Sygn. akt: KIO 317/23
WYROK
z 21 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Marek Bienias
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez Izbę Gospodarczą Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
2) Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
3) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
4) TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 10 i nakazuje Zamawiającemu
zmianę § 29 ust. 6 Tomu II SWZ (Warunki Umowy), poprzez wykreślenie fragmentu: „a Wykonawca nie może się
uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich,
kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty”.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/17 i
Izbę Gospodarczą Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie w części 16/17 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 177 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto
siedemdziesiąt siedem złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Uz as adnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 274 na odcinku
Wrocław Świebodzki -Jelenia Góra - prace na szlaku Marciszów - Sędzisław, Wałbrzych Miasto - Wałbrzych Fabryczny
oraz na obiektach inżynieryjnych realizowanego w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 274 na odcinku
Wrocław Świebodzki - Jelenia Góra - prace na szlaku Marciszów - Sędzisław, Wałbrzych Miasto - Wałbrzych Fabryczny
oraz na obiektach inżynieryjnych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 020-055331.
W dniu 6 lutego2023 r. Izba Gospodarcza Transportu Lądowego wniosła odwołanie wobec treści specyfikacji warunków
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 , art. 358 1 § 3, art. 632 § 2, art. 5, art. 353(1) i art. 58 Kc oraz w zw.
z art. 99 ust. 1 i 4 i art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie możliwości zmiany wynagrodzenia
umownego do podstaw wynikających z ustawy Pzp lub umowy, z pominięciem podstaw zmiany wynagrodzenia
określonych w Kc (§ 3 ust. 4 WU);
2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) i art. 647 Kc w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 i art. 16 ustawy
Pzp, poprzez odroczenie płatności 20% wartości Urządzeń lub Materiałów nabytych na potrzeby realizacji
inwestycji i obarczenie Wykonawcę
obowiązkiem czasowego finansowania robót w zakresie niepokrytym przez (§ 3 ust. 22 WU)
3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353(1) i art. 647 Kc oraz art. 464 w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1
i art. 16 ustawy Pzp, poprzez narzucenie Wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia zasad współpracy z
podmiotami trzecimi (podmiotami przechowującymi Materiały i Urządzenia (§ 3 ust. 24 pkt 3, 4 i 5 WU);
4) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) oraz art. 387 i art. 647 Kc, poprzez ukształtowanie treści
przyszłej umowy w zakresie terminu na złożenie przez Wykonawcę kompletnego wniosku/wniosków o zezwolenie
na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym – nie
dłużej niż w ciągu 26 miesięcy od daty zawarcia Umowy (§ 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU);
5) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1), art. 471 i art. 647 Kc w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i
art. 16 ustawy Pzp, przerzucenie na Wykonawcę w całości ryzyka ponoszenia kosztów związanych z brakiem
działania lub opóźnieniem w działaniach organów administracyjnych pozostających poza wpływem Wykonawcy
oraz niemożliwych do przewidzenia i wyceny na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (§ 9 ust. 4 WU);
6) art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 647 w zw. z art. 487 § 2 w zw. z art. 117 § 2 w zw. z art. 118
w zw. z art. 119 w zw. z art. 120 § 1 Kc ze skutkami określnymi w art. 58 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez ustalenie, że warunkiem istnienia roszczenia Wykonawcy, rozumianego jako jego uprawnienie do zmiany
Umowy, w tym dodatkowej płatności oraz, w konsekwencji, istnienia odpowiedzialności Zamawiającego z tego
tytułu jest złożenie przez Wykonawcę wniosku w terminach ustalonych umową – odpowiednio 30 / 45 dni (§12 ust.
2 i ust. 5 pkt 3 WU);
7) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 134 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 16 w zw. art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc, poprzez ukształtowanie postanowień § 13 ust. 10 oraz §1 3 ust. 33 WU:
- obowiązków w zakresie koniecznych do uzyskania przez Wykonawcę „zezwoleń, zatwierdzeń ii innych
dokumentów wymaganych do wykonania Robót” z pominięciem odniesienia tego obowiązku do OPZ,
- odpowiedzialności za wszelkie szkody w zakresie „instalacji i urządzeń naziemnych i podziemnych,
istniejących lub mających powstać w przyszłości” bez odniesienia liczby, rodzaju oraz obszaru występowania tych
instalacji do ich statusu wynikającego z OPZ,
8) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie
obowiązku podjęcia przez Wykonawcę niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawa do
dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do
nieruchomości (§15 ust. 7 WU);
9) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 483 ust.1 w zw. z art. art. 353(1) w zw. z art. 471 Kc,
poprzez ukształtowanie kary umownej w § 28 ust. 5 WU w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron,
ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności stworzenie możliwości niedopuszczalnego
kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za
niewykonanie tego samego zobowiązania;
10) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 556 i nast., art. 577 § 1 i 2, art. 578 w zw. z art. 638 § 1 i 2 w zw. z art. 656 § 1
Kc i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) w zw. z art. 471 Kc i art.
8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w § 29 ust. 6 WU, że Wykonawca nie może się uwolnić od
odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących
realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty;
11) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 353(1) oraz art. 491 i art. 494 w zw. z art. 627 i art. 647
Kc, poprzez ustalenie w § 30 ust. 14 pkt 3 WU, że Zamawiający będzie miał dowolność wyboru Materiałów,
Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć na własność;
12) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 353(1) oraz art. 491 i art. 494 w zw. z art. 627 i art. 647
Kc, poprzez ustalenie w § 31 ust. 6 pkt 2 WU, że Zamawiający będzie miał dowolność wyboru Materiałów,
Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć na własność;
13) art. 58, art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 474 w zw. z art. 856 Kc poprzez ukształtowanie w §
40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 oraz Załącznika nr 11 WU, w sposób nadmiernie ingerujący w prawo wykonawców do
swobodnego kształtowania stosunku umownego;
14) art. 353(1) w zw. z art. 647 i art. 651 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i art. 103 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający
równowagę stron, w zakresie, w jakim w Tomie III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 Zakres robót na obiektach inżynieryjnych
na linii nr 274, Zamawiający:
- w poz. 6 tiret 4 tabeli nakłada na Wykonawcę obowiązek wzmocnienia obiektu,
- w poz. 7 tiret 3 tabeli nakłada na Wykonawcę obowiązek wzmocnienia przęsła stalowego, - w poz. 16 tiret 4 i 5
nakłada na Wykonawcę obowiązek wykonania wymiany elementów skorodowanych i wzmocnienia konstrukcji
obiektu,
- w poz. 24 tiret 4 i 5 nakłada na Wykonawcę wykonanie wymiany elementów skorodowanych oraz wzmocnienia
konstrukcji obiektu;
15) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny
ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń;
16) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny
ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.11, 2.1 M.14 w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń;
17) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w PFU, pkt 3.7.10
Elektroenergetyka trakcyjna, punkt 2 tabeli (str. 67, Stacja Wałbrzych Główny) w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Ad 1) modyfikacji treści § 3 ust. 4 WU poprzez uzupełnienie § 3 ust. 4 o możliwość zmiany wynagrodzenia na podstawie
przepisów Kc, np. poprzez zmianę zdania drugiego § 3 ust. 4 w następujący sposób: „Oznacza to, że Wykonawca, poza
przypadkami określonymi w Umowie oraz w u.p.z.p. i k.c., nie może żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby w
czasie zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub Kosztu Robót do zgodnego z Umową i Prawem
wykonania całości przedmiotu Umowy”.
Ad 2) modyfikacji § 3 ust. 22 SWZ Tom II WU poprzez nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „Płatność
za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 100% kosztów wynikających z faktury
przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych
Materiałów lub Urządzeń. Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym
momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być
ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.”
Ad 3) modyfikacji § 3 ust. 24 pkt 3, 4 i 5 WU poprzez wykreślenie pkt 4 i 5 oraz nadanie następującego brzmienia pkt. 3):
„podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub Materiałów
na pisemne żądanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w przypadku odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy z Wykonawcą na podstawie § 31 Umowy”
Ad 4) modyfikacji § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU w taki sposób, aby wykonawca miał realny termin na
pozyskanie Certyfikatu weryfikacji WE, nie krótszy niż 6 miesięcy od daty zakończenia robót budowlanych;
Ad 5) modyfikacji treści § 9 ust. 4 ostatni akapit WU, poprzez nadanie tym postanowieniom następującego brzmienia:
„jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana
terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności oraz zmiana
Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych,
uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów uzasadnionych tymi okolicznościami.”
Ad 6) modyfikacji treści §12 ust. 2 WU, poprzez:
- wykreślenie zdania: „W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, o którym mowa w
niniejszym paragrafie, Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany Umowy, w tym do dodatkowej płatności, a
Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.”
- modyfikacji treści § 12 ust. 5 pkt 3 WU, poprzez wykreślenie zdania: „W przypadku niezłożenia przez
Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, Wykonawca nie będzie uprawniony do
dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.”
Alternatywnie: modyfikacji treści ww. § 12 ust. 3 i ust. 5 pkt 3 WU, poprzez nadanie im brzmienia tożsamego z
brzmieniem Umowy w zakresie roszczeń składanych przez Zamawiającego, tj. „Wniosek należy złożyć tak szybko, jak
jest to możliwe, po tym jak Wykonawca dowie się o wydarzeniu lub okoliczności dającej powód do zmiany lub
roszczenia.”
Ad 7) modyfikacji § 13 ust. 10 WU, poprzez”
- wykreślenie znajdującego się na początku pierwszego zdania zapisu: „O ile SWZ nie stanowią inaczej” i
dopisanie w treści jednoznacznych odniesień do OPZ/SWZ oraz zasady ponoszenia kosztu, w następujący
sposób: „Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane
do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności
dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów) w
zakresie wynikającym z OPZ zawartego w SWZ. Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane
wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw.
Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany
Umowy zakres powyższych obowiązków uległby zmianie lub wynika on z zakresu nieobjętego SWZ. W takim
przypadku Wykonawca występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 Umowy uwzględni w kalkulacji zmiany
wartości Robót netto, o której mowa w § 12 ust. 3 Umowy dodatkowe koszty z tym związane. Koszty związane z
wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Zamawiającego”.
- modyfikacji treści § 13 ust. 33 WU poprzez odniesienie odpowiedzialności za szkody wyłącznie do tych
instalacji, które Wykonawca miał możliwość zidentyfikowania na podstawie OPZ oraz usunięcie sformułowania
,,lub w mających powstać” i w konsekwencji nadanie § 13 ust. 33 SWZ Tom II Warunki Umowy następującego
brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę możliwych do
zidentyfikowania na podstawie OPZ zawartego w SWZ instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi i instalacji podziemnych
oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących w granicach lub poza Terenem Budowy elementach
infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach
lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach - wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie
prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami
znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt
zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu
Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera.”
Alternatywnie: wykreślenie § 13 ust. 10 i § 13 ust. 33 WU;
Ad 8) wykreślenia §15 ust. 7 WU;
Ad 9) modyfikacji § 28 ust. 5 WU, poprzez dodanie zdania o treści: „Kary umowne z tytułu tych samych zdarzeń nie
podlegają kumulacji.”
Ad 10) modyfikacji treści § 29 ust. 6 WU, poprzez usunięcie części zdania pierwszego po przecinku o następującej
treści: „a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na
ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego
Roboty”.
Ad 11) modyfikacji § 30 ust. 14 pkt. 3) SWZ Tom II Warunki Umowy w następujący sposób:
- „przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 12 pkt 3, lub (jeśli nie zostały
jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku
Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały,
Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują
się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się ust. 15, 16, 17 oraz 18;”
- alternatywnie: modyfikacji § 30 ust. 14 pkt 3 WU w taki sposób, aby wszelkie Materiały, Urządzenia i Konstrukcje
zamówione w związku z realizacją Umowy zostały odkupione od Wykonawcy przez Zamawiającego.
Ad 12) modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU w następujący sposób:
- „przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 5 pkt
3, lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców
(w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz
Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren
Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się §3
0 ust. 15 - 18;
- alternatywnie: modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU taki sposób, aby wszelkie Materiały, Urządzenia i Konstrukcje
zamówione w związku z realizacją Umowy zostały odkupione przez Zamawiającego od Wykonawcy.
Ad 13) modyfikacji § 40 WU poprzez wykreślenie § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 WU oraz Załącznika 11, alternatywnie
określenie obowiązku złożenia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej
współpracę tych wykonawców (jak w art. 59 ustawy Pzp), wymagania w zakresie solidarnej
odpowiedzialności za realizację Umowy (jak w art. 445 ust. 1 ustawy Pzp) oraz wskazania podziału obowiązków
wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (jak w art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp).
Ad 14) modyfikacji treści Tomu III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 tabela:
a) pozycja 6 – poprzez wykreślenie tiret 4 o treści „Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś”
b) pozycja 7 – poprzez wykreślenie tiret 3 o treści „Wzmocnienie (w razie
konieczności) przęsła stalowego”
c) pozycja 16 – poprzez wykreślenie tiret 4 i 5 o treści „Wykonanie wymiany
elementów skorodowanych. O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie
podłużnice i poprzecznice)”
d) . pozycja 24 – poprzez wykreślenie tiret 4 i 5 o treści „Wykonanie wymiany elementów skorodowanych. □ O ile
dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice)“
oraz wprowadzenie w odniesieniu do w/w pozycji zapisu, zgodnie z którym po oczyszczeniu zostanie
określony zakres wzmocnienia oraz wykonana ocena ewentualnej konieczności wymiany elementów konstrukcji.
Ad 15) modyfikacji Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24
poprzez wykreślenie słów: „wzmocnienie, przebudowa”;
Ad 16) modyfikacji treści Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.11, 2.1 M.14 poprzez wykreślenie
słowa „przebudowa”;
Ad 17) określenia zakresu przebudowy i regulacji sieci trakcyjnej w sposób umożliwiający ustalenie zakresu i kosztów
tych robót, w szczególności poprzez określenie liczby, odcinka lub konkretnych lokat słupów przeznaczonych do
wymiany oraz wymagań w stosunku do przewodów jezdnych, tj. wymiany lub przecinania i łączenia, ich parametrów po
ewentualnej wymianie, sposobu zakotwienia.
Zarzut nr 1
Odwołujący podniósł, że w § 3 ust. 4 WU Zamawiający, wskazując na podstawy zmiany umowy pominął przepisy Kc.
Redakcja tego postanowienia wprowadza niepewność co możliwości skorzystania z sądowej zmiany umowy, co
oznaczałoby ograniczenie możliwości żądania zmiany wynagrodzenia do podstaw określonych przepisami ustawy Pzp i
postanowień umowy. Tymczasem przepisy Kc dają podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w
nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia w oparciu o przepisy Kc (art. 357(1) § 1 stanowi podstawę prawną
zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z
powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo
groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy; art. 358(1) § 3 dotyczy
możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i
wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza; art. 632 § 2 przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą).
Odwołujący podniósł, że w przepisach tych chodzi o zmianę umowy spowodowaną sytuacjami niemożliwymi do
przewidzenia, której dokonuje sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Nie uchylają one obowiązku wykonania
zobowiązania zgodnie z jego treścią, umożliwiają jednak uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy,
których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej.
Odwołujący wskazał, że właściwością stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich
niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty
przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować
swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą
się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów
Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przestawione przez Zamawiającego na
etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Zakładając, zgodnie z
redakcją kwestionowanego postanowienia umownego, że podstawą zmiany umowy mogą być wyłącznie przepisy Pzp i
sama umowa, należałoby przyjąć, że Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności,
które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od
wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk. Odwołujący zaznaczył, że przepisy art. 357(1), art. 358(1) oraz 632 § 2 Kc
mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie
przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i
nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom
wyrażonym w przepisach art. 99-103 ustawy Pzp. Doprowadzi to do założenia w postepowaniu ofert, które nie będą
porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka ta skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na
spekulacjach.
W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez
żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak
możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym
samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z
wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 22 WU: „Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20,
będzie równoważna 80% kosztów wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod
uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Pozostałe 20% wartości tych
Materiałów lub Urządzeń, wynikające z faktury przedstawionej przez Wykonawcę, będzie zapłacone po dokonaniu
Odbioru częściowego przedmiotu Umowy obejmującego zabudowę wskazanych Materiałów lub Urządzeń (płatność wg
protokołu Odbioru częściowego). Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w
żadnym
momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być
ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił zatem zasadę płatności wyłącznie 80% wartości nabytych przez
wykonawcę urządzeń i materiałów przeznaczonych do wbudowania w roboty stałe, z odroczeniem płatności pozostałych
20% do czasu ich zabudowy potwierdzonej protokołem odbioru częściowego. Płatność wyłącznie 80% wartości
udokumentowanych kosztów zakupu urządzeń i materiałów przerzuca na wykonawcę obowiązek finansowania i
kredytowania 20% wartości ich zakupu. Jest to nieuzasadnione z uwagi na fakt, że zgodnie z § 3 ust. 23 WU, stają się
one własnością Zamawiającego w momencie dostarczenia ich na Teren Budowy bądź teren lub magazyn uzgodniony i
zaakceptowany przez Inżyniera. Zamawiający zyskuje zatem pełne prawo własności tych urządzeń i materiałów. W
związku z tym Zamawiający powinien ponosić pełne koszty ich nabycia oraz jako właściciel ich utrzymania po przejściu
na niego prawa ich własności. Natomiast zgodnie z warunkami Umowy, w zaskarżonym postanowieniem umownym, to
Wykonawca jest obarczony wszelkimi ryzykami z tym związanymi. Płatność wyłącznie w wysokości 80% zakupu
urządzeń i materiałów nie uwzględnia bowiem kosztów wykonawcy ponoszonych w związku z takim zakupem, np.
związanych z zapewnieniem placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą
oraz zniszczeniem, ubezpieczenia.
Odwołujący dodał, że biorąc także pod uwagę obecne uwarunkowania rynkowe związane z rozwijającym się konfliktem
zbrojnym związanym z agresją Rosji w Ukrainie oraz ograniczeniami w dostępie do materiałów i siły roboczej, a także
spowodowaną tymi zdarzeniami oraz pandemią COVID-19 inflacją, określone przez Zamawiającego warunki częściowej
płatności za urządzenia i materiały, stanowią wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego poprzez przerzucenie
ryzyka finansowania robót na Wykonawcę. Taki sposób płatności, z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania
rynkowe, w szczególności ogranicza lub w całości wyłącza zysk wykonawcy za te zakresy robót, który byłby możliwy do
osiągnięcia w ramach rozliczenia zabudowy urządzeń i materiałów w ramach odpowiednich pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej w przypadku zastosowania zasady pełnej płatności. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca nie jest instytucją z
sektora bankowego i w ramach jego profesjonalnej działalności kluczowe jest wykorzystywanie doświadczenia w ramach
organizacji i realizacji procesów budowlanych. Natomiast podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jako inwestora
jest uzyskanie i zapewnienie stosownych środków na sfinansowanie realizacji inwestycji i bieżącej realizacji robót.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 24 WU: „W sytuacji, gdy Urządzenia lub Materiały zakupione przez
Wykonawcę zgodnie z postanowieniami powyżej, mają zostać dostarczone w miejsce inne niż Teren Budowy bądź teren
lub magazyn, uzgodnione i zaakceptowane przez Inżyniera w formie pisemnej, Wykonawca zobowiązuje się do
uzyskania od podmiotów przechowujących wyżej wskazane Urządzenia lub Materiały pisemnego oświadczenia, zgodnie
z którym: (…)
3) podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub
Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie uprawnionego pracownika Zamawiającego
legitymującego się pełnomocnictwem;
4) podmiot przechowujący nie będzie kierować do Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń związanych z umową
łączącą podmiot przechowujący z Wykonawcą, z wyłączeniem ewentualnych roszczeń, które mogą mu
przysługiwać w stosunku do Zamawiającego na podstawie u.p.z.p. z tytułu obowiązku bezpośredniej zapłaty
wynagrodzenia Podwykonawcom, Dalszym Podwykonawcom (w przypadku spełnienia przesłanek do dokonania
bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.);
5) w przypadku jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Wykonawcy podmiot przechowujący zrzeka się
uprawnienia do skorzystania z prawa zastawu na Urządzeniach lub Materiałach przez niego przechowywanych.”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, w ramach określania warunków wcześniejszej płatności przez Zamawiającego za
Urządzenia i Materiały przeznaczone do wbudowania w roboty stałe, wprowadził jako warunek uzyskanie przez
Wykonawcę dodatkowych oświadczeń podmiotów przechowujących zakupione Urządzenia i Materiały w ww. zakresie,
które skutkować mogą znacznym ograniczeniem dostępu Wykonawcy do dóbr niezbędnych do realizacji Umowy.
Odwołujący zaznaczył, że w zakresie uzyskania oświadczenia, o którym mowa w pkt. 3, Zamawiający ma być
uprawniony do żądania od podmiotu przechowującego urządzenia i materiały odmowy ich wydania wykonawcy.
Przedmiotowe uprawnienie nie zostało ograniczone do żadnych konkretnych okoliczności, w którym Zamawiający
mógłby ograniczyć wykonawcy prawo do korzystania z takich urządzeń i materiałów, lecz stanowi to jednostronne i
dyskrecjonalne uprawnienie Zamawiającego. W ramach przedmiotowego uprawnienia Zamawiający nie będzie w
żadnym zakresie ograniczony i nie będzie wymagało żadnego uzasadnienia. Nieograniczony dostęp do urządzeń i
materiałów, które są zakupione przez wykonawcę, jest kluczowym warunkiem do prawidłowej i terminowej realizacji
robót. Jakiekolwiek ograniczenia w tym zakresie, spowodowane przez Zamawiającego, stanowić będą daleko idące
ograniczenia wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych wobec
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, uzasadnioną okolicznością odmowy wydania urządzeń i materiałów
wykonawcy jest wyłącznie odstąpienie od umowy z wykonawcą, kiedy to w interesie Zamawiającego jest zabezpieczenie
urządzeń i materiałów dla celów realizacji danej inwestycji, do ich dalszego wykorzystania.
W zakresie uzyskania oświadczenia, o którym mowa w pkt. 4 Odwołujący podniósł, że podmiot przechowujący
urządzenia i materiały ma zobowiązać się do niewystępowania wobec Zamawiającego z jakimikolwiek roszczeniami, z
wyłączeniem roszczenia o zapłatę wynagrodzenia w ramach regulacji wynikających z ustawy Pzp. Abstrahując od
ewentualnych okoliczności, które mogłyby być podstawą do wystąpienia z takimi roszczeniami przez te podmioty wobec
Zamawiającego, na podstawie umów zawartych z wykonawcą, w ocenie Odwołującego wymaganie takich oświadczeń
stanowi daleko idącą ingerencję w sferę działania tych podmiotów, zależną wyłącznie od ich woli. Wykonawca nie może
przyjąć na siebie zobowiązania za uzyskanie oświadczeń, których złożenie nie leży w zakresie i nie jest zależne od jego
wyłącznej woli.
Zdaniem Odwołującego, w takim samym aspekcie należy rozpatrywać także obowiązek uzyskania przez wykonawcę
oświadczenia podmiotu przechowującego urządzenia i materiały w zakresie zrzeczenia się prawa zastawu na
urządzeniach lub materiałach przez niego przechowywanych (pkt 5). Wykonawca w ramach swoich zobowiązań
umownych wynikających z Umowy, może zobowiązać się do pokrycia wszelkich szkód bądź przejęcia
odpowiedzialności za Zamawiającego w przypadku wystąpienia przez podmioty trzecie z jakimikolwiek roszczeniami
wobec Zamawiającego i wynikającymi z umów zawartych przez podmioty przechowujące urządzenia i materiały z
wykonawcą, co stanowić będzie zobowiązanie wykonawcy i jest od niego zależne. Natomiast wykonawca nie może
wpływać na oświadczenia innych podmiotów, w szczególności w zakresie tak daleko idącym jak zrzeczenie się
roszczeń, a w konsekwencji nie może zobowiązać się do uzyskania oświadczeń ingerujących w podstawowe
uprawnienia tych podmiotów i zależne od ich wyłącznej woli. Wykonawca przyjmując na siebie obowiązek
wcześniejszego zakupu urządzeń i materiałów, zapewnienia dla nich miejsc składowania, jak również zabezpieczenia
przed utratą lub kradzieżą, wraz z ponoszeniem w tym zakresie wszelkich kosztów, nie może być ograniczony w
ramach wymogów uzyskania dodatkowych oświadczeń, które w znacznym stopniu mogą utrudnić prawidłową i
terminową realizację inwestycji, w związku ryzykiem niemożliwości ich uzyskania bądź odmowy ich wydania przez
podmioty przechowujące te urządzenia i materiały.
Odwołujący podkreślił, że zaskarżone postanowienia umowne nie znajdują podstawy w przepisach ustawy Pzp.
Zamawiający nie jest bowiem uprawniony w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub
usługi, do ingerowania w treść
takich umów. W odniesieniu do tego typu umów Zamawiający może jedynie wymagać, na podstawie art. 464 ust. 2, ust.
8 i ust. 10 ustawy Pzp, aby termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie był dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia
wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast na podstawie zaskarżonych
postanowień umownych Zamawiający nie tylko podjął próbę ukształtowania treści takiej umowy, ale również ogranicza
uprawnienia podmiotu trzeciego wynikające z przepisów prawa.
Zarzut nr 4
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 4 ust 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU wprowadził termin wykonania Umowy
w zakresie pozyskania Certyfikatu weryfikacji WE w okresie 2 miesięcy. Zgodnie z art. 4 pkt 34 ustawy o transporcie
kolejowym certyfikat weryfikacji WE podsystemu to dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdzający, że
podsystem jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami systemu kolei. Przedstawiony przez Odwołującego termin 2
miesięcy wynika z obliczenia: Etap 5, czyli zakończenie robót budowanych ma mieć miejsce w terminie 730 dni od
zawarcia Umowy, a 730 dni = 24 miesiące. Zatem skoro Etap 6, czyli zakończenie i rozliczenie Umowy ma odbyć się w
terminie 26 miesięcy od zawarcia Umowy, a rozpoczęcie zasadniczych prac nad certyfikacją może mieć miejsce
dopiero po 24 miesiącu, to na pozyskanie certyfikacji zostają jedynie 2 miesiące.
Odwołujący podniósł, że uzyskanie certyfikatu to złożony proces, w którym dokumenty składa nie tylko wykonawca, ale
również Zamawiający. Proces ten jest niezależny od stron umowy, gdyż wykonuje go jednostka notyfikowana. Cały
proces certyfikacji określa Rozdział 4a. ww. ustawy. Ocena zgodności podsystemów jest przeprowadzana na etapie
projektowania, budowy i prób końcowych w stosunku do wszystkich obiektów podlegających ocenie. Na proces ten
składa się szereg badań i analiz, które prowadzą do otrzymania wymaganego certyfikatu. Tytułem przykładu – dla robót
SRK (sterowania ruchem kolejowym), wizyta i pomiary jednostki w terenie są faktycznie możliwe do wykonania dopiero
po odbiorach eksploatacyjnych, a nawet końcowych, gdyż niektóre jednostki notyfikowane wymagają też dokumentacji
powykonawczej. Pomiędzy odbiorem eksploatacyjnym a końcowym jednostka notyfikowana wizytuje i dokonuje
pomiarów, a wykonawca niweluje niezgodności, gromadzi dokumenty z odbiorów i pomiarów, a dopiero po tym jednostka
notyfikowana ma czas na opracowanie certyfikatów.
Na dowód, że termin 2 miesięcy jest niemożliwy do dochowania, Odwołujący przedstawił zanonimizowane
podsumowanie procesu certyfikacji jednego z wykonawców robót dla Zamawiającego.
Zarzut Nr 5
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU:
W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym
organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania
jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w tym gestorów sieci,
takie jak:
1) opóźnienia w wydaniu przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są
zobowiązane lub które Wykonawca ma obowiązek pozyskać na mocy postanowień SWZ lub przepisów Prawa,
2) odmowy wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Za odmowę, o której mowa powyżej,
Strony będą również uważały odmowę lub trudności w pozyskiwaniu prawa do dysponowania nieruchomością na
cele budowlane związane z okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy,
3) nałożenia przez ww. organy dodatkowych czynności, wymogów, obowiązków itp. nieprzewidzianych
uprzednio w SWZ,
- jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest
zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca jest odpowiedzialny za zaprojektowanie przedmiotu Umowy oraz uzyskanie
wszelkich stosownych i niezbędnych decyzji wymaganych do ukończenia robót i ich odbioru zgodnie z wymogami
umowy, w tym przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie natomiast z powyższym postanowieniem,
Zamawiający w przypadku braku działania lub opóźnienia w działaniach organów administracji rządowej, samorządowej,
lub organów i podmiotów, w tym gestorów sieci, których działalność wymaga wydania decyzji niezbędnych do wykonania
umowy, przyznał wykonawcy wyłącznie prawo do zmiany terminów realizacji umowy (w tym etapów), bez uprawnienia
do pokrycia kosztów poniesionych w związku z takim przedłużeniem.
Odwołujący podniósł, że w ramach szeroko rozumianego procesu budowlanego i uzyskiwania stosownych decyzji
niezbędnych do wykonania robót, nierzadko dochodzi do przedłużenia działania organów administracji poza terminy
wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, co pozostaje poza zakresem odpowiedzialności
wykonawcy. W okresie panującej światowej pandemii Covid-19 i czasowych ograniczeń w funkcjonowania obiektów i
urzędów administracji rządowej, jak i samorządowej, obieg
dokumentów, a tym samym okres rozpatrywania i procedowania spraw administracyjnych niejednokrotnie ulegał
znacznemu przedłużeniu. Zamawiający jest w pełni świadomy możliwości zaistnienia takich sytuacji, przyznał bowiem
wykonawcy uprawnienie do zmiany terminów realizacji umowy, jednakże z niewiadomych względów wyłączył
uprawnienie do pokrycia kosztów z tym związanych. W konsekwencji, na podstawie zaskarżanego postanowienia
wykonawca zrzeka się prawa do dochodzenia przyszłych roszczeń finansowych w takiej sytuacji. Wykonawca na etapie
ofertowania i w dacie zawarcia umowy nie ma możliwości identyfikacji tego typu ryzyk, nie jest bowiem w stanie z
jakimkolwiek prawdopodobieństwem przewidzieć ewentualnych możliwych opóźnień w działaniu ww. organów. Zdaniem
Odwołującego, za pomocą powyższego postanowienia Zamawiający przerzuca na wykonawcę całkowite ryzyko
gospodarcze z tym związane, które powinno obciążać Zamawiającego.
Zarzut nr 6
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §12 ust. 2, ust. 5 pkt 3 oraz ust. 12 WU:
2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1 będzie złożony najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 30 dni po tym,
kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności, a jeżeli
zmiana Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, wniosek o którym mowa powyżej zostanie
przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był
dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie
wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany Umowy, w tym do
dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem;
(…)
5. 3) Wykonawca winien przesłać ostateczny wniosek dotyczący zmiany Umowy w ciągu 30 Dni od ustania
zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa, a jeżeli ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma
dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to wniosek, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę
złożony nie później niż 45 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym
terminie, który zostanie zatwierdzony przez Inżyniera na wniosek Wykonawcy. W przypadku niezłożenia przez
Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, Wykonawca nie będzie uprawniony do
dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.
(…)
12. Powiadomienie należy złożyć tak szybko, jak jest to możliwe, po tym jak Zamawiający dowie się o wypadku
lub okoliczności dającej powód do roszczenia. Powiadomienie
odnoszące się do przedłużenia okresu rękojmi i gwarancji należy przekazać przed upływem tego okresu.
Odwołujący podniósł, że ww. postanowienia umowy kształtują w sposób odmienny niż art. 120 Kc chwilę powstania
roszczenia o zmianę lub zapłatę, jednocześnie skracając terminy przedawniana takiego roszczenia z trzech lat jak w art.
118 Kc do 30 / 45 dni. Polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w konsekwencji,
roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotna jest jego wymagalność. Ustawa nie definiuje pojęcia
wymagalności, w doktrynie przyjmuje się jednak zgodnie, że należy przez wymagalność rozumieć stan, w którym
wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Wobec tego, jeżeli dojdzie do
powstania prawa do zmiany umowy, to roszczenie to powstaje w dacie ujawniania wydarzenia lub okoliczności, a nie w
dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie Zamawiający, przez wprowadzenie umownych
terminów zawitych 30/45 dni. Obowiązywanie art. 119 Kc jest konsekwencją bezwzględnie wiążącego charakteru norm
regulujących instytucję przedawnienia. Zakaz skracania lub przedłużania terminów przedawnienia należy rozumieć
zarówno jako niedopuszczalność ustanawiania terminów odmiennych niż ustawowe, jak i zakaz ich zmiany w
jakiejkolwiek chwili. W tych okolicznościach uznanie, że z powodu niezachowania 30 lub 45 dniowego terminu notyfikacji,
uprawnienie wykonawcy do zapłaty wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zmiany terminu nie powstało, jest sprzeczne
nie tylko z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, ale również z zasadami współżycia społecznego. W
konsekwencji czynności prawne dokonane wbrew zakazowi skracania terminów przedawniania należy uznać za
bezwzględnie nieważne.
Niezależnie od kwestii przedawnienia Odwołujący podniósł, że zaskarżane postanowienia są sprzeczne z przepisami Kc
odnoszącymi się do samego przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem jego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych, to zastosowanie ma art. 647 Kc dotyczący umowy o roboty budowlane, która jest umową wzajemną
w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, czyli świadczenie jednej z
nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Spełnienie zatem przez jedną ze stron (wykonawcę) świadczenia,
polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu inwestycji zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę.
Podobnie rzecz się przedstawia z pozostałymi, dodatkowymi świadczeniami wykonawcy wykonanymi w ramach tego
stosunku zobowiązaniowego na rzecz Zamawiającego, które zgodnie z powyższą zasadą generują powstanie po stronie
Zamawiającego zobowiązania do spełnienia świadczeń ekwiwalentnych, takich jak w szczególności wydłużenie
czasu/terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia lub zapłata na rzecz wykonawcy odpowiednich kosztów.
Ustanawianie jakiegokolwiek warunku
powstania roszczenia po stronie wykonawcy, a w konsekwencji odpowiedzialności Zamawiającego, jest
niedopuszczalne. Roszczenia te stanowią prawo podmiotowe wykonawcy, mające swoje źródło w umowie i jedynym
„warunkiem” postawania tego prawa może być wykonanie przez wykonawcę świadczenia w sposób zgodny z umową,
które jest świadczeniem wzajemnym. W konsekwencji, umowne ustanawianie proceduralnych warunków powstania
roszczenia po stronie wykonawcy, a co za tym idzie – zaistnienia odpowiedzialności po stronie Zamawiającego, narusza
ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne.
Zarzut nr 7
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §13 ust. 10 WU:
10. O ile SWZ nie stanowi inaczej, Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i
inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji
przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej
elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów). Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski
i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty
związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy
zakres powyższych obowiązków uległby zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o
którym mowa w § 12 uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Wynagrodzenia netto, o której mowa w § 12 ust. 3
dodatkowe Koszty z tym związane.
Zgodnie z §13 ust. 33 WU:
33. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi instalacji
podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących lub mających powstać w
granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach
melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i
budowlach – wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je
uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej
infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze
prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera.
Odwołujący podniósł, że § 13 ust. 10 WU narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie wskazał w żaden
sposób rodzaju decyzji administracyjnych: zezwoleń oraz
zatwierdzeń, a także innych dokumentów niezbędnych do realizacji Przedmiotu Umowy, które wykonawca zobowiązany
byłby uzyskać na własny koszt. Brak przynajmniej ogólnego opisu rodzaju decyzji i dokumentów powoduje brak
możliwości określenia zakresu prac o charakterze prawnym, organizacyjnym i administracyjnym związanych z
pozyskiwaniem niezbędnych decyzji i dokumentów. Powyższe skutkuje niemożnością rzetelnego oszacowania ryzyk i
kosztów związanych z uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i dokumentów przy kalkulacji wyceny i sporządzaniu
oferty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób niejednoznaczny, niedokładny i nieprecyzyjny opisał również
przewidziane w § 13 ust. 10 WU zobowiązanie wykonawcy do podjęcia na własny koszt innych działań niezbędnych do
realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający nie sprecyzował, na czym takie działania miałyby polegać, a jedynie wskazał,
że w szczególności obejmują one dostarczenie, usunięcie lub rozbiórkę istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym
urządzeń lub materiałów).
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 13 ust. 33 WU wprowadził zapis, zgodnie z którym wykonawca ponosi
odpowiedzialność za wszystkie szkody wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót, w
istniejących lub mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym
nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach,
wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach. W ocenie Odwołującego obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za
szkody w mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury (również na przyszłość)
stanowi naruszenie równowagi stron Umowy na niekorzyść Wykonawcy. Tak sformułowane postanowienia (zarówno w
zakresie § 13 ust. 10, jak i ust. 33) są sprzeczne z art. 433 ustawy Pzp zawierającym katalog klauzul abuzywnych, tj.
zakazanych w umowach o zamówienia publiczne. Jedną z takich klauzul jest klauzula wskazana w pkt 3 ww. przepisu,
zgodnie z którą umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Zarzut nr 8
Odwołujący wskazał, że zgodnie w § 15 ust. 7 WU Zamawiający przewidział następujące obowiązki wykonawcy w
przypadku, gdy osobom trzecim przysługuje tytuł prawny dający prawo do dysponowania do celów budowlanych
nieruchomością, mającą stanowić Teren Budowy lub jego część:
- obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawo do
dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 3 ust. 11 ustawy Prawo budowlane,
- obowiązek zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do nieruchomości, wynikającego z decyzji
administracyjnej lub ograniczonego prawa rzeczowego,
- obowiązek doprowadzenia (przy udziale Zamawiającego oraz Inżyniera, po uzyskaniu prawa dysponowania
nieruchomością na cele budowlane) do przekazania Wykonawcy przez osoby uprawnione dostępu i możliwości
użytkowania Terenu Budowy.
Zdaniem Odwołującego, powyższe uregulowanie jest niezgodne z art. 647 Kc, na podstawie którego Inwestor
(Zamawiający) jest obowiązany do przekazania wykonawcy terenu budowy. Obowiązek zapewnienia i udostępnienia
terenu budowy spoczywa zatem na Zamawiającym, a nie na wykonawcy. Uregulowanie tego obowiązku w sposób
niezgodny z powszechnie obowiązującym uregulowaniem art. 647 Kc jest niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i
świadczy o abuzywności postanowienia, jako przewidującego odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Zarzut nr 9
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 28 ust. 5 WU: Nie będą naliczane łącznie kara umowna, o której mowa w ust. 1 pkt
26, z pozostałymi karami umownymi w przypadku, gdy podstawa do odstąpienia od Umowy stanowi równocześnie
okoliczność uzasadniająca naliczenie tych pozostałych kar umownych. Zdaniem Odwołującego dowodzi to, że
Zamawiający jest świadomy obowiązywania zasady zakazu kumulacji kar za te same zdarzenia.
Odwołujący zakwestionował brak wprowadzenia tej zasady dla pozostałych kar umownych określonych w § 28 ust. 1
umowy. Tytułem przykładu, wykonawcy mogą być zagrożeni podwójną kara naliczoną § 28 ust. 1 pkt 13 z karą z § 28
ust. 1 pkt 15 umowy, tj. gdy niezgłoszony podwykonawca (lub dalszy podwykonawca, co w praktyce ma częste miejsce)
wyśle wezwanie do zapłaty należnego mu wynagrodzenia do Zamawiającego. W takim przypadku Zamawiający może
nałożyć na wykonawcę karę w wysokości 20 000,00 PLN za stwierdzony przypadek zawarcia umowy o
podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji Zamawiającego oraz karę w wysokości 5 000,00 PLN za nieprzedłożenie
Zamawiającemu w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy z podwykonawcą – przy czym
zawsze będzie to dotyczyło tego samego podwykonawcy i tego samego zaniechania obowiązków z tym związanych.
Zdaniem Odwołującego stoi to
w sprzeczności ze stanowiskiem judykatury w ty zakresie (wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 2015 r. I CSK
999/140).
Zarzut nr 10
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 29 ust. 6 WU: W razie rozwiązania lub odstąpienia od Umowy, rękojmia i gwarancja
obowiązują w zakresie wykonanych i odebranych Robót, a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z
tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie
Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty. W takim przypadku okres rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania
protokołu odbioru Robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający obciążył wykonawcę odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i gwarancji w zakresie
wykonanych przez niego robót także w przypadku ingerencji w te roboty podmiotów trzecich, kontynuujących realizację
Robót na zlecenie Zamawiającego, która to ingerencja może skutkować uszkodzeniem robót wykonanych przez
wykonawcę. Powyższe postanowienie jest sprzeczne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za
sytuacje, za wystąpienie których wyłączną odpowiedzialność ponosi on sam lub podmioty, za które Zamawiający
odpowiada.
Odwołujący podkreślił, że uregulowana w przepisach art. 566 i nast., art. 577 § 1 i 2, art. 578 w zw. z art. 638 § 1 i 2 i w
zw. z art. 656 § 1 Kc odpowiedzialność z tytuł rękojmi i gwarancji odnosi się do wad przedmiotu umowy wykonanego
przez wykonawcę, której istota odnosi się do sposobu wykonania zobowiązań umownych, szeroko rozumianej
prawidłowości, zgodności z umową. O ile więc wykonawca przyjmuje odpowiedzialność za jakość robót wykonanych
przez siebie czy za pomocą podwykonawców, to zawsze jest to sytuacja będąca pod jego kontrolą i możliwa do
oszacowania. W sytuacji ingerencji w przedmiot umowy przez Zamawiającego, czy działających na jego rzecz
podmiotów trzecich wykonawca nie ma żadnego wypływu na zakres takich zmian czy modyfikacji. Wykonawca nie może
z góry – bez znajomości konkretnego przypadku – oświadczyć, że zrzeka się powoływania na odpowiedzialność innych
podmiotów za wady w przedmiocie zamówienia.
Zarzuty nr 11 i 12
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 30 ust. 14 pkt 3 WU:
14. Po odstąpieniu od Umowy z przyczyn wymienionych w ust. 1 Zamawiający:
3) jest uprawniony do oświadczenia, jakie Materiały, Urządzenia lub jakie konstrukcje, określone w ust. 12 pkt 3,
chciałby przejąć na własność; złożenie takiego oświadczenia powoduje przejście na Zamawiającego własności
rzeczy wskazanych w tym oświadczeniu lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje
Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona
ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje
Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o
którym mowa w tym punkcie, stosuje się ust. 15, 16, 17 oraz 18;
Zgodnie z § 30 ust. 6 pkt 2 WU:
6. W razie odstąpienia od Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1, Zamawiający jest:
2) uprawniony do oświadczenia, jakie Materiały lub jakie Urządzenia lub jakie konstrukcje, określone w ust. 5 pkt
3, chciałby przejąć na własność. Złożenie oświadczenia, o którym mowa w poprzednim zdaniu, powoduje
przejście na Zamawiającego własności rzeczy wskazanych w tym oświadczeniu lub (jeśli nie zostały jeszcze
nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku
Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego). Materiały,
Urządzenia lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do
uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się § 30 ust. 15 – 18;
Odwołujący podniósł, że z chwilą skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy odpada podstawa prawna
spełnionych już świadczeń. W konsekwencji powinien zostać przywrócony stan rzeczy sprzed zawarcia umowy. Może
to w szczególności nastąpić przez zwrot świadczeń otrzymanych przez strony. W przypadku umów o roboty budowlane,
po wykonaniu prawa odstąpienia (czy to umownego czy ustawowego) nie jest możliwe przyjęcie takiego stanu, jakby
umowa nigdy nie została zawarta. Wykonanie takiej umowy rodzi bowiem określone skutki, których zniweczyć się nie da.
Podstawą wynagrodzenia za roboty wykonane do czasu odstąpienia jest więc art. 627 i 647 Kc. Ponieważ Zamawiający
nie może zwrócić świadczenia otrzymanego w naturze, winien zwrócić mu wartość uzyskanych od niego i zatrzymanych
robót budowlanych. Jest to ekwiwalent tej wartości, którą dla Zamawiającego przedstawiają wykonane prace, tj. jej część,
którą wykonawca wykonał do daty odstąpienia od umowy. Dodatkowo, świadczenie pieniężne przysługujące wykonawcy
(wynagrodzenie) także jest podzielne, gdyż kwoty za materiały, urządzenia i konstrukcje są znane Zamawiającemu
chociażby na mocy § 3 ust. 9 oraz ust. 20-22 WU. Należna wykonawcy kwota winna więc być wyliczona jako część
ustalonego przez strony
wynagrodzenia ryczałtowego, równoważna do wartości wskazanych materiałów, urządzeń i konstrukcji, w jakiej
wykonawca je zakupił do dnia odstąpienia.
Odwołujący zaznaczył, że zdecydowana większość materiałów, urządzeń czy konstrukcji jest wyprodukowana pod
konkretne zamówienie. Materiały, urządzenia czy konstrukcje są wynikiem dzieła stworzonego przez projektantów,
obowiązujących norm i również ukształtowania terenu. Są to wiec materiały zindywidualizowane. W związku z tym, w
przypadku w którym któraś ze stron odstąpi od umowy, to wykonawca nie będzie w stanie wykorzystać tych materiałów,
urządzeń czy konstrukcji na innym kontrakcie. Przykładowo, bramki trakcyjne są konstrukcją dedykowaną pod konkretny
układ torowy na stacji. W przypadku pozostawienia postanowień umowy w pierwotnym brzmieniu, wykonawca poniesie
szkodę, której naprawy nie będzie mógł dochodzić zgodnie z umową, co narazi go na dodatkowe koszty sprawy
sądowej.
Ponadto Odwołujący podniósł, skoro w § 3 ust. 24 WU Zamawiający oczekuje, aby urządzenia lub materiały, które
zostaną dostarczone przez wykonawcę na jego teren lub magazyn będą stanowić jego własność, to nie wiadomo,
dlaczego po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu, ma mieć prawo odmówić przejęcia na własność tych urządzeń,
materiałów i konstrukcji.
Zarzut nr 13
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 oraz Załącznik nr 11 WU wprowadził następujące
wymagania dla umów konsorcjum lub innych o podobnym charakterze:
Jeżeli Wykonawcą są podmioty wspólnie wykonujące Umowę związane umową konsorcjum (lub inną umową o
podobnym charakterze, w tym umową o współpracy), to:
3) Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum, zobowiązani są do przedstawienia kopii umowy konsorcjum (lub
innej umowy o podobnym charakterze, w tym umowy o współpracy) wraz ze szczegółowym podziałem zadań
wynikającym z umowy konsorcjum, określonym w odrębnym załączniku do umowy konsorcjum, w tym
zawierającej informacje, za wykonanie jakich Robót w ramach Umowy odpowiada każdy z uczestników
Konsorcjum. Podmioty, wchodzące w skład Konsorcjum, powiadomią Zamawiającego o swoim partnerze
wiodącym (Liderze), który będzie dysponował nieodwołalnym pełnomocnictwem (wzór pełnomocnictwa określony
w załączniku nr 11 do Umowy) do podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę, w szczególności, któremu
pozostałe podmioty wchodzące w skład Konsorcjum udzielą pisemnego pełnomocnictwa do:
a) przyjmowania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy
będą ze sobą sprzeczne), pochodzących od Zamawiającego, których
potrzeba złożenia przez Zamawiającego może powstać w związku z zawarciem i wykonywaniem Umowy,
b) składania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy będą
ze sobą sprzeczne), których potrzeba złożenia może powstać w związku z zawarciem i wykonaniem Umowy,
c) wystawiania faktur i odbioru wynagrodzenia wynikającego z Umowy,
d) reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum w czynnościach wykonywanych w związku z zawarciem i
wykonaniem Umowy,
e) podpisywania w imieniu wszystkich członków Konsorcjum wszelkich dokumentów związanych z zawarciem i
wykonaniem Umowy
- powyższe wyszczególnienie nie wyłącza możliwości udzielenia przez członka Konsorcjum szczególnego
pełnomocnictwa do szerszego zakresu działania Lidera Konsorcjum. Pełnomocnictwo, o którym mowa w
niniejszym ustępie, podlega zmianom zgodnie z zasadami zmiany Umowy.
4) Lider Konsorcjum jest uprawniony do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian
Umowy w zakresie dotyczącym terminów, zakresu i sposobu jej realizacji, w tym także wynagrodzenia
Wykonawcy, przy czym zmiana może dotyczyć każdego z członków Konsorcjum oddzielnie, jak i wszystkich
łącznie. Lider Konsorcjum uprawniony jest do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian
Umowy po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na zmianę Umowy od każdego z członków
Konsorcjum, złożonego w formie pisemnej;
5) Lider Konsorcjum, po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na odstąpienie od Umowy
od każdego z członków Konsorcjum jest uprawniony do odstąpienia od Umowy w imieniu pozostałych członków
Konsorcjum. Zamawiający jest uprawniony do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Liderowi
Konsorcjum, w wyniku czego oświadczenie wywołuje skutek prawny w stosunku do wszystkich członków
Konsorcjum;
9) w przypadku, gdy, po stronie Lidera Konsorcjum zaistniały problemy finansowe, w szczególności stan
niewypłacalności, podmioty wchodzące w skład Konsorcjum zobowiązane są powiadomić Zamawiającego o
przedmiotowym fakcie i dokonać zmiany Lidera Konsorcjum. W okolicznościach opisanych w poprzednim zdaniu
Zamawiający może zapłacić umówione wynagrodzenie na rachunek bankowy wskazany na fakturze przez podmiot
reprezentujący wszystkich członków Konsorcjum, zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem, w wyniku czego
zobowiązanie do zapłaty umówionego wynagrodzenia
wygaśnie względem wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum - solidarność wierzycieli, prowadzi to do
spełnienia świadczenia przez Zamawiającego;
10) podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wypłatę należnego
Podwykonawcom wynagrodzenia, niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum zawarł z takim
Podwykonawcą Umowę o podwykonawstwo;”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający może kreować umowę konsorcjum wyłącznie w zakresie: 1) solidarnej
odpowiedzialności za realizację danego zamówienia (art. 445 ust. 1) oraz 2) wynikającego z niej podziału obowiązków
wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (art. 60 lub art. 117). Szerszego uprawnienia nie daje
Zamawiającemu nawet art. 58 ustawy Pzp. Co więcej, zgodnie z art. 58 ust. 3 Pzp zamawiający nie może wymagać od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykładnia literalna oraz celowa tego przepisu pozwala na
postawienie wniosku, że forma umowy (więc również jej treść) zleży od wyboru wykonawców. W związku z tym
zaskarżone postanowienia WU, nakazujące zawarcie konkretnych postanowień do umowy konsorcjum czy
wprowadzające wzór pełnomocnictwa są niedopuszczalne. Takie postanowienia naruszają swobodę kontraktowania
umów konsorcjum przez wykonawców.
Ponadto Odwołujący podniósł, Zamawiający nie może narzucać przyjęcia przez członków konsorcjum odpowiedzialności
solidarnej wobec podwykonawców pozostałych członków konsorcjum. W zależności od przyjętej formy współpracy
wykonawców, każdy z partnerów powinien odpowiadać za zakres swoich prac. W takim przypadku każdy z członków
niezależnie i odrębnie podpisuje umowy ze swoimi podwykonawcami, za których zobowiązania pozostali członkowie
konsorcjum nie odpowiadają. Ta zasada wynika z art. 474 Kc, zgodnie z którym dłużnik odpowiedzialny jest jak za
własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak
również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Z powyższego wynika, że wykonawca (partner konsorcjum)
może odpowiadać tylko za zobowiązania wobec swoich zakontraktowanych podwykonawców.
Odnosząc się do narzuconej treści pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum Odwołujący wskazał przykładowo, że
Lider byłyby uprawniony do „podejmowania wiążących decyzji (…) w szczególności lecz nie wyłącznie do: (…) d) (…)
uzgadniania z Zamawiającym zakresu zmian Umowy, prowadzenie negocjacji w celu zawarcia ugody w postępowaniach
mediacyjnych i zawezwań do próby ugodowej oraz podpisywania bez dodatkowej zgody Mocodawców aneksów
zawierających takie zmiany Umowy”. Nie tylko, że zakres uprawnień jest nieograniczony (katalog otwarty i nie określony),
to uprawnienia lidera wykraczałyby
zatem poza zakres normalnych zwykłych czynności o jakim mowa w art. 865 § 2 zdanie pierwsze Kc (w związku z
brakiem szczegółowych przepisów odnoszących się do umowy konsorcjum, ze względu na podobieństwa tych
stosunków prawnych, w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się że odpowiednie zastosowanie mają przepisy dotyczące
spółek cywilnych). We wzorze pełnomocnictwa, brakuje zatem zastrzeżenia, który odpowiadałby regulacji art. 865 § 2
zdanie drugie k.c. Zapis powinien precyzować, że w przypadku sprzeciwu jednego z partnerów konsorcjum, potrzebna
jest uchwała konsorcjum, ewentualnie. dla podjęcia czynności lub złożenia oświadczenia woli przez Lidera, potrzebna
jest uprzednia zgoda wyrażona przez wszystkich partnerów na piśmie pod rygorem nieważności. Gdyby przyjąć, że
przepisy Kc dotyczące spółek cywilnych nie obowiązują dla umowy konsorcjum, to brak takiego dopisku o uprzedniej
zgodzie powoduje, że prawo lidera nadane mu mocą pełnomocnictwa ze wzoru załącznika nr 11 będzie nieważne w
stosunku do wykonawców zawierających umowę spółki cywilnej, co doprowadzi do braku równego traktowania
wykonawców (spółki cywilne będą uprzywilejowane względem konsorcjum, którego zasada uprzedniej zgody nie będzie
obowiązywać).
Odwołujący podniósł, że treść § 40 WU powinna odnosić się jedynie do:
( 1) obowiązku złożenia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej
współpracę tych wykonawców (art. 59 ustawy Pzp), (2) wymagania solidarnej odpowiedzialności za realizację
umowy (art. 445 ust. 1 ustawy Pzp) oraz (3) wynikającego z niej podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat
złożonej przez nich oferty (art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp).
Zarzut nr 14
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3.7.3.1 PFU (tabela str. 47 i nast.) oczekuje od wykonawcy wykonania robót
m.in. w zakresie:
Dla wiaduktu w km 73,244 (pozycja 6 tiret 4 tabeli):
- Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś. Dla wiaduktu w km 73,725 (pozycja 7 tiret 3 tabeli):
- Wzmocnienie (w razie konieczności) przęsła stalowego, Dla mostu w km 101,084 (pozycja 16 tiret 4 i 5 tabeli):
- Wykonanie wymiany elementów skorodowanych,
- O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i
poprzecznice).
Dla mostu w km 104,244 (pozycja 24 tiret 4 i 5 tabeli):
- Wykonanie wymiany elementów skorodowanych,
- O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i
poprzecznice).
Odwołujący podniósł, że są to zakresy, których wykonawca nie jest w stanie wycenić na etapie oferty. Wykonanie analizy,
która umożliwi ocenę zakresu i kosztów robót, zostało przewidziane przez Zamawiającego w PFU pkt. 3.2.1 Badania
obiektów inżynieryjnych, dopiero na etapie realizacji zamówienia. Dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie bowiem
możliwe dokonanie wnikliwej, szczegółowej analizy aktualnego stanu konstrukcji obiektów i ustalenie zakresu i kosztu
prac związanych ze wzmocnieniem i wymianą elementów skorodowanych.
Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego brak jest informacji
umożliwiających określenie, czy nawet oszacowanie zakresów ww. robót do wykonania. Zamawiający nie wskazał
wprost ilości i tonażu elementów do wymiany oraz koniecznego zakresu wzmocnienia. Wykonawca bez
przeprowadzania szczegółowych badań, obliczeń wytrzymałościowych i sporządzania ekspertyz, których wykonania
Zamawiający oczekuje dopiero na etapie realizacji zamówienia, nie jest w stanie w sposób rzetelny ocenić czy też nawet
oszacować, które elementy konstrukcji będą koniecznie do wymiany oraz w jakim zakresie należy wzmocnić konstrukcje
obiektów. Wady i ubytki elementów konstrukcji stalowych będą możliwe do określenia dopiero po jej gruntowym
oczyszczeniu i zinwentaryzowaniu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienia PFU pkt 3.7.3.1 stoją w sprzeczności z pkt 3.7.3, ust. 1 pkt 1,
gdyż na podstawie aktualnego stanu technicznego obiektów określonego w PFU oraz na podstawie materiałów
udostępnionych przez Zamawiającego, dla ww. pozycji nie jest możliwe ustalenie zakresów i kosztów robót do
wykonania.
Zarzut nr 15
Odwołujący wskazał, że w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) Zamawiający podał dla obiektów wymienionych
w pozycjach 2.1 M.6,, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 opis pozycji rozliczeniowych: oczyszczenie, wzmocnienie,
przebudowa.
Zdaniem Odwołującego opis ten jest niejednoznaczny i niespójny z zapisami PFU. W odniesieniu do wzmocnienia
Odwołujący wyjaśnił powyżej, że na etapie kalkulacji oferty nie jest możliwe oszacowanie kosztów i zakresu robót w tym
zakresie. W odniesieniu do przebudowy Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami tabeli w pkt. 3.7.3.1. PFU (str. 47 i
nast.) dla wskazanych obiektów Zamawiający w ogóle nie przewidział przebudowy. W dokumentacji przetargowej brak
jest podstaw pozwalających na ustalenie zakresu
i dokonanie kalkulacji kosztów związanych z przebudową obiektów wymienionych w ww. pozycjach.
Odwołujący podniósł, że to, czy i w jakim zakresie obiekt będzie musiał podlegać przebudowie lub wzmocnieniu, jest
niemożliwie do określenia na etapie składania oferty. Dopiero po oczyszczeniu konstrukcji z powłok antykorozyjnych
wykonawca będzie w stanie dokładnie określić zakres uszkodzeń mechanicznych elementów stalowych lub
spowodowanych korozją, a tym samym zakres i koszt robót związanych ze wzmocnieniem lub przebudową.
Zarzut nr 16
Odwołujący wskazał, że w Tomie IV SWZ (RCO) Zamawiający podał dla obiektów wymienionych w pozycjach 2.1 M.11,
2.1 M.14 opis pozycji rozliczeniowych: oczyszczenie, przebudowa.
Zdaniem Odwołującego opis ten jest niejednoznaczny i niespójny z zapisami PFU. Zgodnie z zapisami tabeli w pkt.
3.7.3.1. PFU dla wskazanych obiektów zamawiający nie przewidział przebudowy. W dokumentacji przetargowej brak jest
podstaw pozwalających na ustalenie zakresu i dokonanie kalkulacji kosztów związanych z przebudową obiektów
wymienionych w ww. pozycjach.
Zarzut nr 17
Odwołujący wskazał, że w PFU pkt 3.7.10 Elektroenergetyka trakcyjna, punkt 2 tabeli (str. 67, Stacja Wałbrzych Główny)
Zamawiający, w związku z przebudową obiektów inżynieryjnych w km 78,658 i 80,480, wymaga wykonania prac dla stacji
Wałbrzych Główny polegających na przebudowie i regulacji sieci trakcyjnej.
Odwołujący podniósł, że w dokumentacji przetargowej i materiałach udostępnionych przez Zamawiającego brak jest
informacji umożliwiających określenie, czy nawet oszacowanie ww. zakresów robót do wykonania a tym samym ich
kosztów. Zamawiający nie wskazał ilości i zakresu koniecznego do wykonania, tak jak np. zrobił to dla pozostałych
zakresów robót trakcyjnych opisanych w pkt. 1 i 3 ww. tabeli, np. dla punktu 1:
Biorąc po uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o jednoznaczne określenie w pkt 2 tabeli zakresu robót przebudowy i
regulacji sieci trakcyjnej w związku z przebudową obiektów inżynieryjnych w km 78,659 i 80,480, w szczególności w
zakresie określenia liczby, odcinka lub konkretnych lokat słupów przeznaczonych do wymiany oraz wymagań w stosunku
do przewodów jezdnych, tj. wymiany lub przecinania i łączenia, ich parametrów po ewentualnej wymianie, sposobu
zakotwienia itd. analogicznie jak dla pozostałych pozycji tabeli.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest bowiem organizacją wpisaną na listę, o
której mowa wustawy, a odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: Budimex S.A., Ground
Transportation Systems Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. oraz TORPOL S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy
zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Odwołującego.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut oznaczony w odwołaniu numerem 10, w pozostałym zakresie odwołanie jest
niezasadne.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy oraz opisu
przedmiotu zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) lub niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
wykonawców treści opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Nawet w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienia dokumentów
zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być mniej restrykcyjne dla
wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, odwołanie nie może zostać
uwzględnione. Legalność jest bowiem jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym.
Inne aspekty mogą podlegać określonym konsultacjom z uczestnikami rynku (przykładowo w ramach takiego rodzaju
przedsięwzięć, jak wskazane przez Zamawiającego Forum Inwestycyjne). Wypracowywaniu optymalnych rozwiązań nie
służy natomiast postępowanie odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy
ustawy i w tym właśnie aspekcie mogły być ocenione podniesione w rozpoznawanej sprawie zarzuty.
Zaznaczyć przy tym należy, że niezasadne jest powoływanie się w postępowaniu odwoławczym na naruszenia
polegające na przekroczeniu zasady swobody umów (art. 353(1) Kc) czy nadużycie prawa (art. 5 Kc) w każdym
przypadku, gdy postanowienia dokumentów zamówienia, w szczególności projektowanych postanowień umowy, są z
punktu widzenia wykonawców niesatysfakcjonujące. Powołaniu się na powyższe przepisy musi towarzyszyć wykazanie
skonkretyzowanych okoliczności świadczących o wypełnieniu przez zaskarżone postanowienia określonych w tych
przepisach klauzul generalnych.
W ocenie Izby zarzuty odwołania (z wyjątkiem zarzutu nr 10) nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego
naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystniejszej dla wykonawców.
Ad 1
Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 4 WU: Wynagrodzenie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu przepisu art.
632 Kodeksu cywilnego, za wykonanie przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 9 (zmiana wynagrodzenia
wynikająca ze zmiany Umowy), § 10 i § 11 (zmiana wynagrodzenia wynikająca z waloryzacji), innych przypadków, kiedy
w treści Umowy przewidziano zapłatę za dodatkowy Koszt, pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”, które będą
rozliczane zgodnie z obmiarem. Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami określonymi w Umowie oraz w u.p.z.p.,
nie może żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub Kosztu Robót do zgodnego z Umową i Prawem wykonania całości przedmiotu Umowy (…). Zgodnie
natomiast § 10 ust. 5 WU: W zakresie, w którym zmiana Wynagrodzenia nie jest objęta postanowieniami niniejszej
Umowy, będzie się uważało, że Wynagrodzenie uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Powyższe nie oznacza wyłączenia
waloryzacji wynikającej z Kodeksu cywilnego. (…)
Zauważenia wymaga, że Odwołujący, formułując tezę o wyłączeniu zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego
umożliwiających sądową zmianę umowy, w tym zmianę wynagrodzenia wykonawcy, powołał się na § 3 ust. 4 WU,
pominął jednak treść § 10 ust. 5 WU, w którym wprost wskazano na brak wyłączenia waloryzacji wynikającej z Kodeksu
cywilnego. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że na podstawie obecnego brzmienia postanowień umowy wykonawca
będzie uprawniony do sądowego dochodzenia zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 357(1) § 1, art. 358(1) § 3 czy
art. 632 § 2 Kc – wszystkie te przepisy stanowią bowiem w określonych okolicznościach podstawę do zmiany
wynagrodzenia (waloryzacji).
Za niezasadne należy uznać prezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy tezy, jakoby Zamawiający mógł na
etapie realizacji umowy podnosić, że w § 10 ust. 5 WU
jest mowa o waloryzacji przewidzianej w Pzp, a nie o zmianie wynagrodzenia na podstawie Kc. Teza ta jest oczywiście
nietrafna, biorąc pod uwagę, że w postanowieniu tym literalnie wskazano na waloryzację (tj. dostosowanie
wynagrodzenia do nowej sytuacji) przewidzianą przepisami Kc.
Wobec powyższego zarzut – jako niemający oparcia w brzmieniu postanowień umowy – należy uznać za niezasadny.
Ad 2 i 3
Izba ustaliła, że w § 3 ust. 22 WU:
22. Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 80% kosztów
wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w
ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Pozostałe 20 % wartości tych Materiałów lub Urządzeń, wynikające
z faktury przedstawionej przez Wykonawcę, będzie zapłacone po dokonaniu Odbioru częściowego przedmiotu
Umowy obejmującego zabudowę wskazanych Materiałów lub Urządzeń (płatność wg protokołu Odbioru
częściowego). Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym
momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być
ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.
Zgodnie z § 3 ust. 24 WU (po zmianie z 16 lutego 2023 r.):
24. W sytuacji, gdy Urządzenia lub Materiały zakupione przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami powyżej,
mają zostać dostarczone w miejsce inne niż Teren Budowy, uzgodnione i zaakceptowane przez Inżyniera w
formie pisemnej, Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania od podmiotów przechowujących wyżej wskazane
Urządzenia lub Materiały pisemnego oświadczenia, zgodnie z którym: (…)
3) podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub
Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie uprawnionego pracownika Zamawiającego
legitymującego się pełnomocnictwem;
4) podmiot przechowujący nie będzie kierować do Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń związanych z umową
łączącą podmiot przechowujący z Wykonawcą, z wyłączeniem ewentualnych roszczeń, które mogą mu
przysługiwać w stosunku do Zamawiającego na podstawie u.p.z.p. z tytułu obowiązku bezpośredniej zapłaty
wynagrodzenia Podwykonawcom, Dalszym Podwykonawcom (w przypadku spełnienia przesłanek do dokonania
bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.),
5) w przypadku jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Wykonawcy podmiot przechowujący zrzeka się
uprawnienia do skorzystania z prawa zastawu na Urządzeniach lub Materiałach przez niego przechowywanych.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, co
obejmuje zabudowanie materiałów i urządzeń wymienionych w § 3 ust. 20 WU. Przedmiotem umowy nie jest natomiast
sam zakup materiałów i urządzeń, które stanowią jedynie środek do osiągnięcia celu zamówienia, a nie jego cel.
Następnie wskazać należy, że w świetle przepisów ustawy Pzp oraz Kc, zapłata za materiały i urządzenia użyte do robót
budowlanych mogłaby nastąpić po zakończeniu tych robót, do których wykonania materiały i urządzenia były potrzebne.
Obowiązek zapłaty za materiały bezpośrednio po ich dostarczeniu na plac budowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
nie wynika z art. 647 Kc, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Przepis ten określa więc essentialia negotii umowy o roboty budowlane i wskazuje, że obowiązkiem
inwestora jest m.in. zapłata umówionego wynagrodzenia. Ponadto, zgodnie z art. 654 Kc, w braku odmiennego
postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w
miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, co oznacza, że obowiązek zapłaty wynagrodzenia
(w tym obejmującego koszty zakupu materiałów potrzebnych do wykonania robót) co do zasady aktualizuje się po
zakończeniu poszczególnych części robót. Należy więc stwierdzić, że nie ma prawnych przeszkód, aby część
wynagrodzenia za materiały i urządzenia została zapłacona dopiero po wbudowaniu tych materiałów i urządzeń. Takie
ukształtowanie zasad wypłaty wynagrodzenia jest też, z punktu widzenia Zamawiającego, racjonalnym środkiem
mającym zabezpieczać prawidłowe wbudowanie materiałów i urządzeń, które przecież służą do wykonania robót
budowlanych, nie stanowią zaś same w sobie istoty zamówienia. Wykonawca natomiast, jeżeli zakłada wcześniejszy
zakup materiałów, ma zarówno możliwość, jak i obowiązek uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z ich
zakupem oraz z zapewnieniem placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą
oraz zniszczeniem, ubezpieczenia.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że taki sposób zapłaty za materiały i urządzenia jest bardziej korzystny dla
wykonawców, niż byłby dopuszczalny w świetle
obowiązujących przepisów. Jednocześnie stanowi on dla Zamawiającego rodzaj zabezpieczenia tego, że materiały i
urządzenia te zostaną wbudowane, gdyż to rezultat końcowy robót ma dla Zamawiającego znaczenie.
Jeśli chodzi o prawa i obowiązki związane z przechowywaniem materiałów i urządzeń przez podmioty trzecie, należy
wziąć pod uwagę, że Zamawiający zmienił § 3 ust. 24 WU, odnosząc te postanowienia do sytuacji, gdy urządzenia lub
materiały zakupione przez wykonawcę mają zostać dostarczone w miejsce inne niż teren budowy.
W ocenie Izby zaskarżone postanowienia są uzasadnione koniecznością ochrony słusznych interesów Zamawiającego,
który dokona zapłaty za 80% ceny materiałów i urządzeń jeszcze przed ich wbudowaniem i zgodnie § 3 ust. 24 WU
stanie się ich właścicielem. Zasadne jest zatem zapewnienie sobie przez Zamawiającego wpływu na treść umowy z
podmiotem, który je przechowuje.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że wykonawca nie jest zobowiązany do wcześniejszego zakupu materiałów i urządzeń
– może je bowiem zakupić bezpośrednio przed wbudowaniem. Jeżeli natomiast skorzysta z możliwości wcześniejszego
zakupu i zdecyduje się je przechowywać poza terenem budowy, to powinien tak wybrać kontrahentów, którzy to
przechowanie będę realizować, aby zapewnić realizację uprawnień Zamawiającego.
Izba nie podziela przy tym stanowiska, jakoby zaskarżone postanowienia były ingerencją w treść umowy
podwykonawczej. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane
innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub
między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać
część zamówienia. W ocenie Izby przechowywanie materiałów i urządzeń przed podmiot trzeci trudno uznać za
podwykonawstwo w świetle powyższej definicji – podmiot taki nie będzie wykonywać części zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty nr 2 i 3 nie zasługują na uwzględnienie.
Ad 4
Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 WU:
Przedmiot Umowy, Wykonawca wykona zgodnie z terminami określonymi w Umowie, w terminach wskazanych w HRF,
a w szczególności w niżej wskazanych terminach nastąpi:
(…) 2) Złożenie przez Wykonawcę kompletnego wniosku/wniosków o zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji
podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym – nie dłużej niż w ciągu 26 miesięcy od daty
zawarcia Umowy.
Zgodnie z § 4 ust.3 pkt 5 i 6 WU:
Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
(…) 5) Etap 5 – 730 dni od dnia zawarcia Umowy – zakończenie robót budowlanych 6) Etap 6 – 26 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy – zakończenie i rozliczenie Umowy.
Nie jest sporne między stronami, że w świetle ustalonych przez Zamawiającego terminów, uzyskanie certyfikatu
weryfikacji WE będzie konieczne w ciągu 2 miesięcy od zakończenia robót. Istotą sporu jest realność tak określonego
terminu.
W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę, że – jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie –
zgodnie z punktem 5.2 PFU wykonawca zobowiązany będzie podjąć współpracę z jednostką notyfikowaną w sprawie
Certyfikatu weryfikacji WE na samym początku procesu projektowania oraz poinformowania Prezesa UTK o podpisaniu
umowy z jednostką notyfikowaną, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a po zakończeniu etapu projektowania, a
przed przystąpieniem do realizacji robót, wykonawca pozyska pośrednie potwierdzenia weryfikacji podsystemów wydane
przez jednostkę notyfikowaną oraz jednostkę wyznaczoną.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wywiązując się z powyższych obowiązków wykonawca nie będzie miał
możliwości uzyskania certyfikacji w terminie 2 miesięcy. Jedynym dowodem przedstawionym przez Odwołującego jest
wykres sporządzony na podstawie jednego, wybranego kontraktu (LSC Konin), z którego wynika, że certyfikacja nastąpiła
po 6 miesiącach od uzyskania certyfikatu pośredniego, czyli od momentu zakończenia robót. Nie wiadomo jednak, jakie
były szczegółowe uwarunkowania tej inwestycji, w tym terminy pośrednie oraz zakres certyfikacji. Zamawiający
natomiast przedstawił trzy umowy o świadczenie usług certyfikacji, z których wynika, że termin dwumiesięczny jest
terminem realnym. Nawet jeśli można mieć wątpliwości, czy umowa została wykonana i czy doszło do odbioru robót, to
wskazać należy, że po pierwsze ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który powinien wykazać brak możliwości
uzyskania certyfikatu w ciągu dwóch miesięcy, po drugie, nawet uwzględniając powyższe wątpliwości należy stwierdzić,
że umowy złożone przez Zamawiającego mają większą wartość dowodową niż sporządzony przez Odwołującego
wykres dotyczący jednej inwestycji.
W związku z powyższym zarzut należało uznać za niezasadny.
Ad 5
Izba ustaliła, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU:
W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym
organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania
jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w tym gestorów sieci,
takie jak:
1) opóźnienia w wydaniu przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są
zobowiązane lub które Wykonawca ma obowiązek pozyskać na mocy postanowień SWZ lub przepisów Prawa, 2
2) odmowy wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Za odmowę, o której mowa powyżej,
Strony będą również uważały odmowę lub trudności w pozyskiwaniu prawa do dysponowania nieruchomością na
cele budowlane związane z okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy,
3) nałożenia przez ww. organy dodatkowych czynności, wymogów, obowiązków itp. nieprzewidzianych
uprzednio w SWZ,
– jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana
terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności.
Z powyższych postanowień wynika, że w sytuacji, gdy działania lub zaniechania innych organów nie będą wynikały z
niedochowania przez wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji umowy lub etapów, co
oznacza, że wykonawca nie wykonawca w takim przypadku nie będzie ponosił negatywnych konsekwencji związanych z
terminami realizacji zamówienia. Nie jest więc tak, że na wykonawcę zostało przerzucone całe ryzyko związane z
działaniem lub zaniechaniem organów. Jednocześnie zgodnie z § 14 ust. 24 WU: Jeśli jednak niewydanie lub opóźnienie
w wydaniu decyzji lokalizacyjnej lub wystąpienie w niej błędów było niezawinione przez Wykonawcę to w przypadku
poniesienia przez Wykonawcę dodatkowego Kosztu lub opóźnienia w realizacji Robót, Wykonawca powiadomi Inżyniera,
a okoliczność ta stanowić będzie uzasadnienie do zmiany Umowy zgodnie z postanowieniami § 9. Jeśli zatem dojdzie do
opóźnienia w uzyskaniu decyzji ULLK to wykonawca będzie uprawniony zarówno do zmiany terminu realizacji, jak i do
zapłaty z tytułu poniesionych w związku z tym z tym kosztów.
Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o opóźnieniach w działaniu organów administracji
spowodowanej pandemią Covid-19. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie występują obecnie ograniczenia w funkcjonowaniu obiektów i urzędów administracji rządowej i
samorządowej, nie ma także informacji o przewidywanym powrocie do jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie.
Ponadto Izba wskazuje, że nie sposób uznać, iż zaskarżone postanowienia stoją w sprzeczności ze wskazanym przez
Odwołującego art. 471 Kc. Przepis ten stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zauważenia wymaga, że objęte zarzutem
postanowienia dotyczą działań lub zaniechań organów innych niż Zamawiający, nie ma więc podstaw twierdzić, że
odnoszą się one do sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania przez Zamawiającego zobowiązania, które
powinno skutkować jego odpowiedzialnością odszkodowawczą na podstawie art. 471 Kc.
Ad 6
Izba ustaliła, że zgodnie z § 12 WU (po zmianach z 16 lutego 2023 r.):
1. Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do zmiany Umowy na podstawie okoliczności wskazanych w
Umowie lub Prawie oraz w zakresie w nich określonym, zobowiązany jest do przekazania Inżynierowi pisemnego
wniosku dotyczącego zmiany Umowy wraz z opisem zdarzenia lub okoliczności, stanowiących podstawę takiej
zmiany. Postanowienia niniejszego paragrafu nie dotyczą waloryzacji, o której mowa w § 10 i § 11. 2.
2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1 będzie złożony najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 30 Dni po
tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności, a jeżeli
zmiana Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, wniosek o którym mowa powyżej zostanie
przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był
dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie
wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, roszczenie, o którym mowa w ust. 1, dochodzone na podstawie
postanowień Umowy, wygasa. (…)
5. Gdy zdarzenie lub okoliczność, dające podstawę do zmiany Umowy, ma działanie ciągłe, to: (…)
3) Wykonawca winien przesłać ostateczny wniosek dotyczący zmiany Umowy w ciągu 30 Dni od ustania
zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa, a jeżeli ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma
dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to wniosek, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę
złożony nie później niż 45 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym
terminie, który zostanie zatwierdzony przez Inżyniera na wniosek Wykonawcy. W przypadku
niezłożenia przez Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, roszczenie, o którym mowa w
ust. 1, dochodzone na podstawie postanowień Umowy, wygasa.
Odwołanie jest oparte na błędnej – zdaniem Izby – tezie, że zaskarżone postanowienia WU, nakładające na wykonawcę
obowiązek złożenia wniosku o zmianę umowy we wskazanym przez Zamawiającego terminie, stanowią zmianę
wynikających z Kodeksu cywilnego terminów przedawnienia roszczeń.
Nie ulega wątpliwości, że terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną.
Powyższe wynika wprost z art. 119 Kc. Odwołujący jednak bezpodstawnie utożsamia określony przez Zamawiającego
termin wygaśnięcia umownego roszczenia o zmianę umowy ze zmianą terminów przedawnienia roszczeń
dochodzonych na podstawie Kodeksu cywilnego, podczas gdy umowna procedura rozpatrywania roszczeń nie wpływa (i
nie może wpływać) na skrócenie terminów przedawnienia określonych w powszechnie obowiązujących przepisach i
możliwość dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych. Postanowienie § 12 WU określa jedynie zawite terminy na
dokonanie przez wykonawcę aktów staranności w postaci zawiadomienia Zamawiającego o wystąpieniu podstaw do
zmiany umowy, w tym zmiany wynagrodzenia. Przekonująca jest przy tym argumentacja Zamawiającego, który potrzebę
określenia procedury zgłaszania i rozpatrywania roszczeń wyjaśniał skalą udzielanego zamówienia publicznego i
związaną z tą koniecznością uporządkowania i usprawnienia czynności związanych z roszczeniami wykonawcy.
W ocenie Izby, w świetle dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji z 16 lutego 2023 r. nie ma wątpliwości, że
niedotrzymanie terminów na złożenie wniosku spowoduje wygaśnięcie umownego uprawnienia do żądania zmiany
umowy, co literalnie wynika z § 12 WU. Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawca będzie miał możliwość dochodzenia
roszczeń na zasadach ogólnych, z uwzględnieniem określonych w Kodeksie cywilnym okresów przedawnienia.
Zauważenia wymaga również, że Sąd Najwyższy w wyroku z 23 marca 2017 r. (V CSK 449/16) ocenił analogiczne
postanowienia ujęte w Subklauzuli 20.1 FIDIC jako dopuszczalne. Sąd Najwyższy wskazał: Brak podstaw do uznania, że
w omawianej klauzuli chodzi o termin ograniczający dochodzenie roszczenia przed sądem, a więc o termin zbliżony do
terminu przedawnienia. Nie wskazuje na to treść klauzuli ani przewidziany w niej skutek określony jako «zwolnienie
zamawiającego z odpowiedzialności» za dodatkowe wynagrodzenie. Klauzula ta przewiduje zwolnienie zamawiającego z
obowiązku zapłaty wykonawcy wynagrodzenia za roboty dodatkowe, jeżeli wykonawca nie zawiadomi go
w określonym w umowie terminie o okolicznościach uzasadniających żądanie takiego wynagrodzenia. Jest to zatem
sankcja utraty uprawnienia do dochodzenia od zamawiającego wynagrodzenia za dodatkowe prace, wynikająca z
niedochowania przez wykonawcę umownego aktu staranności w postaci konieczności zawiadomienia drugiej strony w
określonym terminie o okolicznościach uzasadniających jej odpowiedzialność za dodatkowe wynagrodzenia. Termin
przewidziany w omawianej klauzuli jest zatem umownym terminem notyfikacyjnym, w czasie którego należy zawiadomić
drugą stronę o określonych okolicznościach, pod rygorem utraty określonych uprawnień. Co do charakteru jest zbliżony
do ustawowego terminu reklamacyjnego i aktu staranności przewidzianych m.in. w art. 563 § 1 k.c. (…) Wbrew
odmiennemu stanowisku Sądów obu instancji należy zatem uznać, że strony mogły zastrzec w łączącej je umowie
opartej na wzorcu umownym FIDIC klauzulę 20.1 zawierającą umowny termin zawity do dokonania aktu staranności
zawiadomienia przez wykonawcę zamawiającego o okolicznościach uzasadniających żądanie wynagrodzenia za roboty
dodatkowe, pod rygorem utraty tego uprawnienia.
Ad 7
Izba ustaliła, że zgodnie z § 13 WU:
1 0. O ile SWZ nie stanowi inaczej, Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i
inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji
przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej
elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów). Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski
i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty
związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy
zakres powyższych obowiązków uległby zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o
którym mowa w § 12 uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Wynagrodzenia netto, o której mowa w § 12 ust. 3
dodatkowe Koszty z tym związane. (…)
3 3. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi i instalacji
podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących lub mających powstać w
granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach
melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i
budowlach – wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je
uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej
infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt
zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu
Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera.
Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia zawierają klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Powyższa teza Odwołującego jest niezasadna. Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, w związku z czym ostateczny zakres prac, a w konsekwencji niezbędnych do ich
wykonania pozwoleń, wynikać będzie z przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych. W ocenie Izby
Zamawiający określił w PFU oraz WU zezwolenia, decyzje, pozwolenia, itp., jakie wykonawca ma obowiązek (lub może
mieć obowiązek) uzyskać, a określenie to jest na tyle precyzyjne, na ile pozwala zamówienie realizowane w trybie
„zaprojektuj i wybuduj”. Profesjonalny wykonawca powinien być w stanie ustalić zakresu potrzebnych dokumentów i
ujęcia związanych z tym kosztów w cenie ofertowej.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie przykładowe postanowienia, które określają zakres wymaganych
dokumentów:
- pkt 3.3.3 PFU zawiera opis wymagań dotyczących wniosków o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego;
- pkt 3.4 PFU zawiera opis wymagań dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w tym z
uwzględnieniem wymaganych dokumentów związanych z przepisami o ochronie środowiska czy też wynikających
z prawa wodnego;
- pkt 3.5 PFU określa wymagania dotyczące operatu kolaudacyjnego;
- pkt 3.5.2 PFU określa wymagania dotyczące geodezyjnej dokumentacji powykonawczej.
Zamawiający nie może wykluczyć, że w zależności do przyjętych rozwiązań projektowych konieczne okaże się
pozyskanie innych dokumentów, nieprzewidzianych na etapie udzielania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że
jeśli konieczność ta zaistnieje na skutek zmiany umowy, wykonawca uprawniony będzie do uwzględnienia tych
dodatkowych kosztów w kalkulacji zmiany ceny.
Również w odniesieniu do § 13 ust. 33 WU nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe
postanowienie określa odpowiedzialność za szkody wyrządzone przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie
prowadzenia robót, zatem
twierdzenie o ustanowieniu odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający jest oczywiście niezasadne.
Dalej zauważenia wymaga, że zgodnie z § 13 ust. 34 WU: Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia kolizji z
planowanymi lub równolegle prowadzonymi inwestycjami przez Zamawiającego lub działającymi w jego imieniu i na jego
rzecz Wykonawcami albo z strona 28 z 42 inwestycjami prowadzonymi przez inne podmioty, albo z infrastrukturą
techniczną Zamawiającego lub innych podmiotów, które to kolizje albo infrastruktura były przewidziane w SWZ. Jeśli taka
infrastruktura lub kolizje nie zostały przewidziane w SWZ, a została/y ujawniona/e na etapie realizacji Robót, w
konsekwencji czego Wykonawca dozna opóźnienia lub poniesie dodatkowy Koszt, to Wykonawca powiadomi Inżyniera, a
okoliczność ta stanowić będzie uzasadnienie do zmiany Umowy zgodnie z postanowieniami § 9. Ponadto § 13 ust. 35
WU stanowi: Zamawiającego obciąża ryzyko wzrostu kosztów Robót wywołanych koniecznością przebudowy urządzeń
obcych (urządzeń z których Zamawiający nie korzysta lub nie są w posiadani Zamawiającego), które nie były
przewidziane w dokumentacji przetargowej, a które zostały ujawnione na etapie wykonywania map do celów
projektowych oraz uzgodnień innych dokumentów opracowywanych przez Wykonawcę (w tym ZUDP). Jeśli taka robota
budowlana nie została przewidziana, a została ujawniona na etapie wykonywania map do celów projektowych lub
uzgodnień dokumentacji wymaganej Umową (w tym ZUDP) w konsekwencji czego Wykonawca dozna opóźnienia lub
poniesie dodatkowy Koszt, to Wykonawca powiadomi Inżyniera, a okoliczność ta stanowić będzie uzasadnienie do
zmiany Umowy zgodnie z postanowieniami § 9.
Powyższe oznacza, że w ramach ceny ofertowej wykonawca powinien wziąć pod uwagę tylko te elementy infrastruktury,
które wynikały z dokumentacji przetargowej, natomiast jeśli dana infrastruktura nie była opisana w SWZ, to wykonawca
będzie uprawniony do zmiany umowy. Izba podziela argumentację przedstawioną w tym zakresie w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie Zamawiający wskazał: (…) np. skoro nie określono istnienia kolizji z siecią wodociągową, kanalizacyjną
lub gazową (pkt 3.7.13.1 PFU) to ich wykrycie skutkujące koniecznością usunięcia takich kolizji stanowić będzie postawę
do zmiany Umowy. Jeśli jednak będzie to kolizja z siecią „TK Telekom”, o której mowa w punkcie 3.7.13.2 PFU, to jej
usuniecie będzie konieczne w ramach wynagrodzenia umownego. Powyższe znajdzie zastosowanie także do przyszłej
infrastruktury. Jeśli bowiem w wyniku działań osób trzecich, przed przekazaniem wykonawcy placu budowy powstanie na
jego terenie jakaś infrastruktura, to jej usuniecie będzie obowiązkiem Wykonawcy ale przysługiwać mu będzie z tego
tytułu dodatkowe wynagrodzenie jako że nie była ona określona w PFU. Jednak zniszczenie takiej infrastruktury przez
Wykonawcę lub jego
Podwykonawcę stanowić będzie ryzyko Wykonawcy i w takim przypadku znajdzie zastosowanie właśnie kwestionowane
postanowienie Umowne.
W ocenie Izby w takim ukształtowaniu obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy nie można dopatrzeć się naruszenia
wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa.
Ad 8
Izba ustaliła, że zgodnie z § 15 ust. 7 WU:
W przypadku, gdy osobom trzecim przysługuje tytuł prawny dający prawo do dysponowania do celów budowlanych
nieruchomością, mającą stanowić Teren Budowy lub jego część, Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia wszelkich
niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawa do dysponowania nieruchomością na cele
budowlane w rozumieniu art. 3 ust. 11 Prawa budowlanego, co obejmuje obowiązek uzyskania tytułu prawnego w
sposób, jaki będzie wymagany zgodnie z SWZ do realizacji danej części Robót, a jeśli SWZ nie określa takiego sposobu
(stosunek zobowiązaniowy, decyzja administracyjna), Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu
tytułu prawego do nieruchomości wynikającego z decyzji administracyjnej lub (tam gdzie jest to możliwe) ograniczonego
prawa rzeczowego, przewidującego uprawnienia w tym zakresie. Po uzyskaniu prawa do dysponowania nieruchomością
na cele budowlane, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, przy udziale Zamawiającego i Inżyniera, do
przekazania mu przez osoby uprawnione, dostępu i możliwości użytkowania Terenu Budowy lub jego części obejmującej
taką nieruchomość lub inne miejsce mające stanowić Teren Budowy, na zasadach opisanych powyżej. Powyższe
dotyczy także nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o
gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1899 z późn. zm.). Jeżeli z SWZ nie będzie wynikać obowiązek
pozyskania przez Wykonawcę w/w praw, to Wykonawca powiadomi Inżyniera, a okoliczność ta stanowić będzie
uzasadnienie do zmiany Umowy zgodnie z postanowieniami § 9.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający jest uprawniony do
opisania zakresu udzielanego zamówienia w sposób odpowiadający jego zapotrzebowaniu. Zaskarżone postanowienie
dotyczy objęcia przedmiotem zamówienia również zapewnienia tytułu prawnego do nieruchomości mających stanowić
teren budowy, jeśli zaistnieje taka potrzeba. W ocenie Izby nie ma prawnych przeszkód, aby również takie działania objąć
udzielanym zamówieniem.
Jak wskazał Zamawiający, zakłada on, że co do zasady zakłada, że inwestycja zostanie zrealizowana w liniach
rozgraniczających teren kolejowy, nie może jednak wykluczyć, że przyjęte przez wykonawcę rozwiązania projektowe
doprowadzą do
konieczności wyjścia poza ten teren. W takiej sytuacji konieczne będzie pozyskanie tytułu prawnego do nieruchomości,
co może być zlecone wykonawcy zamówienia.
W ocenie Izby nie ma podstaw do twierdzenia, że przeniesienie na wykonawcę obowiązku uzyskania prawa do
dysponowania nieruchomością na cele budowlane, lub innego tytułu do nieruchomości jest sprzeczne z art. 647 Kc, który
nakłada na inwestora obowiązek przekazania terenu budowy. Za dopuszczalne należy uznać, aby w ramach zamówienia
zlecono wykonawcy podjęcie niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawa do dysponowania
nieruchomością na cele budowlane oraz zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do nieruchomości, w sytuacji,
gdy wykonawca tak zaprojektuje inwestycję, że wyjdzie ona poza teren nieruchomości, do których Zamawiający ma
obecnie tytuł prawny. Obowiązki w tym zakresie należy uznać za element umowy o charakterze zlecenia. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w wyroku z 7 kwietnia 2017 r. (V CSK 481/16) w odniesieniu do umowy o roboty budowlane: Nie ma
przeszkód, by w warunkach swobody umów przyjmujący zamówienie zobowiązał się też do wykonania na rzecz
zamawiającego jakichś czynności charakterystycznych dla zlecenia, czy świadczenia usług.
Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny.
Ad 9
Izba ustaliła, że zgodnie z § 28 ust. 5 WU, nie będą naliczane łącznie kara umowna, o której mowa w ust. 1 pkt 26 (kara
10% wynagrodzenia netto za odstąpienie przez Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy),
z pozostałymi karami umownymi w przypadku, gdy podstawa do odstąpienia od Umowy stanowi równocześnie
okoliczność uzasadniająca naliczenie tych pozostałych kar umownych. Zamawiający nie wprowadził wyłączenia
kumulacji kar umownych co do pozostałych kar przewidzianych w § 28 ust. 1 WU.
W ocenie Izby brak postanowienia wyłączającego naliczanie kilku kar umownych za naruszenia mające źródło w tym
samym działaniu lub zaniechaniu należy oceniać z uwzględnieniem konkretnych okoliczności oraz w kontekście
charakteru kary umownych, które stanowią rodzaj odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązań umownych. W sytuacji gdy naruszenie jednego z obowiązków wykonawcy jedno będzie przyczyną kolejnych
naruszeń, nie można wykluczyć, że z punktu widzenia Zamawiającego będzie to przyczyną zaistnienia różnego rodzaju
czy większego zakresu szkód, za które zasadne będzie naliczenie kar umownych. Na przykładzie opisanym w odwołaniu
można wskazać, że zawarcie umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji Zamawiającego a następnie
nieprzedłożenie Zamawiającemu w terminie
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy z podwykonawcą, nie jest naruszeniem tego samego obowiązku,
ale jedno naruszenie jest źródłem kolejnego naruszenia.
Jakkolwiek kwestia kumulacji kar umownych bywa różnie oceniana, to zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie nie
zostało wykazane, aby konkretne postanowienia dotyczące kar umownych naruszały powszechnie obowiązujące
przepisy prawa. Izba wzięła też pod uwagę stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z 2 października 2020 r. (III
CSK 77/18) wskazał: Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć przede
wszystkim określenie zobowiązania, a przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte
wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary. Strony mogą skutecznie zastrzec w umowie kilka kar umownych, o ile każda z
nich związana będzie z innym przejawem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania; kary te będą
wówczas podlegać sumowaniu, a ewentualne miarkowanie odnosić się będzie do ich sumy. Nie można zatem
wykluczyć kumulacji kar za de facto to samo zdarzenie skutkujące niewykonaniem kilku obowiązków umownych, jeżeli
strony wprost to przewidziały; nie powinno wszakże budzić wątpliwości, że taka kumulacja daje asumpt do rozważenia
zastosowania instytucji miarkowania.
Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny.
Ad 10
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 29 ust. 6 WU: W razie rozwiązania lub odstąpienia od Umowy, rękojmia i gwarancja
obowiązują w zakresie wykonanych i odebranych Robót, a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z
tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie
Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty. W takim przypadku okres rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania
protokołu odbioru Robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy.
Zgodnie z art. 353(1) Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W ocenie Izby zostało wykazane, że zaskarżone postanowienie powoduje obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z
tytułu rękojmi i gwarancji w sposób sprzeczny z naturą tego stosunku. Na podstawie tego postanowienia Zamawiającemu
przysługiwałyby wobec wykonawcy roszczenia nawet w sytuacji, gdyby określona wada powstała w wyniku działania
podmiotu trzeciego, w tym z jego wyłącznej winy, nie ulega bowiem wątpliwości, że
ingerencja nowego wykonawcy może skutkować uszkodzeniem robót wykonanych przez poprzedniego wykonawcę.
Podkreślenia wymaga, że odpowiedzialność z tytuł rękojmi i gwarancji odnosi się do wad przedmiotu umowy
wykonanego przez wykonawcę. O ile więc wykonawca przyjmuje odpowiedzialność za jakość robót wykonanych przez
siebie czy za pomocą podwykonawców, to nie może on gwarantować za to, co z przedmiotem robót zrobi podmiot
trzeci, w oderwaniu od tego, jak sam wykonawca te roboty wykonał – a taką właśnie odpowiedzialnością skutkowałoby
utrzymanie zaskarżonego postanowienia. W sytuacji ingerencji w przedmiot umowy przez inny podmiot wykonawca nie
ma żadnego wypływu na rodzaj i zakres zmian oraz prawidłowość ich wykonania. Żądanie, aby wykonawca z góry zrzekł
się możliwości powołania na odpowiedzialność innych podmiotów, jest ze strony Zamawiającego nadużyciem i
przekracza dopuszczalne granice swobody umów. Zamawiający bowiem, korzystając z tego, że jest uprawniony do
ukształtowania postanowień umowy, w swoim interesie, ale sprzecznie z istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi i
gwarancji, próbuje spowodować, że uzyska od wykonawcy zaspokojenie roszczeń nawet bez potrzeby ustalania, czy
podmiot trzeci nie uszkodził przedmiotu robót.
Zamawiający powołał się na możliwość rozszerzenia odpowiedzialności także na wady powstałe po przejściu
niebezpieczeństwa na kupującego, w ocenie Izby możliwość taka nie jest jednak tożsama z obciążeniem wykonawcy
odpowiedzialnością za wady wywołane działaniem podmiotu trzeciego, które nie powstałyby, gdyby takiej ingerencji nie
było. O ile nie ma wątpliwości, że zmiana wykonawcy nie powinna powodować wygaśnięcia roszczeń z tytułu rękojmi i
gwarancji, to wykonawca powinien jednak móc powołać się na ingerencję podmiotów trzecich kontynuujących roboty.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę § 29 ust. 6 WU, poprzez wykreślenie fragmentu: a
Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję
podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty.
Ad 11 i 12
Izba ustaliła, że zgodnie z § 30 ust. 14 pkt 3 WU: Po odstąpieniu od Umowy z przyczyn wymienionych w ust. 1
Zamawiający: (…) jest uprawniony do oświadczenia, jakie Materiały, Urządzenia lub jakie konstrukcje, określone w ust. 12
pkt 3, chciałby przejąć na własność; złożenie takiego oświadczenia powoduje przejście na Zamawiającego własności
rzeczy wskazanych w tym oświadczeniu lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje
Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich
refakturowania na rzecz
Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren
Budowy (o ile nie znajdują się tam). Analogiczne uprawnienie Zamawiającego zostało przewidziane w § 31 ust. 6 pkt 2
WU.
Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut powołał się na przepis art. 494 § 1 Kc, formułując jednocześnie żądanie
wprowadzenia obowiązku przejęcia na własność/odkupienia materiałów i urządzeń. Wskazany wyżej przepis stanowi
jednak, że strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała
od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. Strona, która odstępuje od umowy, może żądać nie
tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej z niewykonania
zobowiązania. Zgodnie natomiast z art. 395 § 2 Kc: W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za
niezawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w
granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie
wynagrodzenie. Gdyby zatem przyjąć, że kodeksowe zasady rozliczeń stron w przypadku odstąpienia od umowy nie
mogą być modyfikowane umową stron, to Zamawiający zobowiązany byłby zwrócić wykonawcy wszystkie materiały oraz
żądać zwrotu płatności za te materiały. Zatem żądanie odwołania samo w sobie stanowi dążenie do zmodyfikowania tych
zasad.
Zauważenia wymaga, że zaskarżone postanowienia umowy dotyczą materiałów zamówionych lub nabytych, które nie
mogą być wykorzystane w związku z odstąpieniem od umowy, nie dotyczy to zatem materiałów, które zostały
wbudowane – a tylko w odniesieniu do materiałów wbudowanych istniałaby niemożliwość zwrotu wzajemnych świadczeń
stron w naturze.
Żądania odwołania wskazują, że również Odwołujący dopuszcza umowną modyfikację rozliczeń w przypadku
odstąpienia od umowy. Skoro jest to dopuszczalne, to mogło być zmodyfikowane w taki sposób, jak to zrobił
Zamawiający. Wskazać przy tym należy, że wykonawca nie ma obowiązku wcześniejszego nabywania materiałów i
urządzeń, nietrafiony jest zatem argument, że wykonawca znajdzie się w niekorzystnej sytuacji, gdy Zamawiający nie
przejmie wszystkich materiałów.
Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny.
Ad 13
Izba ustaliła, że w § 40 ust. 1 WU Zamawiający określił m.in. następujące obowiązki dla wykonawców wspólnie
wykonujących umowę:
3) Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum, zobowiązani są do przedstawienia kopii umowy konsorcjum (lub
innej umowy o podobnym charakterze, w tym umowy o współpracy)
wraz ze szczegółowym podziałem zadań wynikającym z umowy konsorcjum, określonym w odrębnym załączniku do
umowy konsorcjum, w tym zawierającej informacje, za wykonanie jakich Robót w ramach Umowy odpowiada każdy z
uczestników Konsorcjum. Podmioty, wchodzące w skład Konsorcjum, powiadomią Zamawiającego o swoim partnerze
wiodącym (Liderze), który będzie dysponował nieodwołalnym pełnomocnictwem (wzór pełnomocnictwa określony w
załączniku nr 11 do Umowy) do podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę, w szczególności, któremu pozostałe
podmioty wchodzące w skład Konsorcjum udzielą pisemnego pełnomocnictwa do:
a) przyjmowania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy
będą ze sobą sprzeczne), pochodzących od Zamawiającego, których potrzeba złożenia przez Zamawiającego
może powstać w związku z zawarciem i wykonywaniem Umowy,
b) składania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy będą
ze sobą sprzeczne), których potrzeba złożenia może powstać w związku z zawarciem i wykonaniem Umowy,
c) wystawiania faktur i odbioru wynagrodzenia wynikającego z Umowy,
d) reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum w czynnościach wykonywanych w związku z zawarciem i
wykonaniem Umowy,
e) podpisywania w imieniu wszystkich członków Konsorcjum wszelkich dokumentów związanych z zawarciem i
wykonaniem Umowy
- powyższe wyszczególnienie nie wyłącza możliwości udzielenia przez członka Konsorcjum szczególnego
pełnomocnictwa do szerszego zakresu działania Lidera Konsorcjum. Pełnomocnictwo, o którym mowa w
niniejszym ustępie, podlega zmianom zgodnie z zasadami zmiany Umowy.
4) Lider Konsorcjum jest uprawniony do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian
Umowy w zakresie dotyczącym terminów, zakresu i sposobu jej realizacji, w tym także wynagrodzenia
Wykonawcy, przy czym zmiana może dotyczyć każdego z członków Konsorcjum oddzielnie, jak i wszystkich
łącznie. Lider Konsorcjum uprawniony jest do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian
Umowy po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na zmianę Umowy od każdego z członków
Konsorcjum, złożonego w formie pisemnej;
5) Lider Konsorcjum, po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na odstąpienie od Umowy
od każdego z członków Konsorcjum jest uprawniony do odstąpienia od Umowy w imieniu pozostałych członków
Konsorcjum. Zamawiający jest uprawniony do
złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Liderowi Konsorcjum, w wyniku czego oświadczenie wywołuje skutek
prawny w stosunku do wszystkich członków Konsorcjum; (…)
9) w przypadku, gdy, po stronie Lidera Konsorcjum zaistniały problemy finansowe, w szczególności stan
niewypłacalności, podmioty wchodzące w skład Konsorcjum zobowiązane są powiadomić Zamawiającego o
przedmiotowym fakcie i dokonać zmiany Lidera Konsorcjum. W okolicznościach opisanych w poprzednim zdaniu
Zamawiający może zapłacić umówione wynagrodzenie na rachunek bankowy wskazany na fakturze przez podmiot
reprezentujący wszystkich członków Konsorcjum, zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem, w wyniku czego
zobowiązanie do zapłaty umówionego wynagrodzenia wygaśnie względem wszystkich podmiotów wchodzących w
skład Konsorcjum – solidarność wierzycieli, prowadzi to do spełnienia świadczenia przez Zamawiającego;
10) podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wypłatę należnego
Podwykonawcom wynagrodzenia, niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum zawarł z takim
Podwykonawcą Umowę o podwykonawstwo.
W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp nie stoją na przeszkodzie określeniu przez zamawiającego relacji między nim a
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy Pzp: W
odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania
związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Jakkolwiek powyższy przepis jest przede
wszystkim powiązany z możliwością określenia szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu (art. 117 ustawy Pzp), to jego brzmienie
jest na tyle ogólne, że nie w ocenie Izby może być interpretowany również jako uprawnienie w zakresie ukształtowania
innych obowiązków konsorcjum w relacjach z zamawiającym. Kwestie takie, jak uprawnienie do składania i
przyjmowania oświadczeń woli i wiedzy czy podmiotu uprawnionego, zmian umowy czy obowiązków w razie problemów
finansowych lidera konsorcjum, można bowiem uznać za kwestie związane z realizacją zamówienia.
Za przekonujące Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że zaskarżone postanowienia są istotne z punktu widzenia
sprawności realizacji zamówienia i stanowią rozwiązanie pozwalające Zamawiającemu działać w relacjach z konsorcjum
tak, jak to ma miejsce w relacjach z pojedynczym wykonawcą.
W ocenie Izby zaskarżone postanowienia nie mogą być uznane za naruszenie zasady swobody kontraktowania
członków konsorcjum. Należy mieć na uwadze, że
postanowienia te dotyczą relacji między konsorcjum a zamawiającym, członkowie konsorcjum mogą natomiast określić
w relacjach wewnętrznych dodatkowe regulacje, które będą obowiązywać w między nimi, w tym zasady
odpowiedzialności lidera konsorcjum względem pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum.
Wobec powyższego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ad 14-17
Izba ustaliła, że w pkt. 3.7.3.1 PFU Zamawiający określił zakres robót na obiektach inżynieryjnych na linii 274 w
następujący sposób:
- w poz. 6 tiret 4 tabeli: Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś,
- w poz. 7 tiret 3 tabeli: Wzmocnienie (w razie konieczności) przęsła stalowego,,
- w poz. 16 tiret 4 i 5: Wykonanie wymiany elementów skorodowanych; O ile dokumentacja projektowa wykaże –
wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice)
- w poz. 24 tiret 4 i 5: Wykonanie wymiany elementów skorodowanych; O ile dokumentacja projektowa wykaże –
wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice).
W Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) Zamawiający zamieścił następujący opis pozycji: oczyszczenie,
wzmocnienie, przebudowa. Dla obiektów wymienionych w pozycjach 2.1 M.11, 2.1 M.14 zamieścił opis: oczyszczenie,
przebudowa.
W punkcie 3.7.10 PFU (Elektroenergetyka trakcyjna) w punkcie 2 tabeli Zamawiający określił następujący zakres robót do
wykonania dla stacji Wałbrzych Główny: Przebudowa i regulacja sieci trakcyjnej w związku z przebudową obiektów
inżynieryjnych w km 78,658 i 80,480.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Stosownie do art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Oceniając powyższe postanowienia dokumentacji zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp należy
mieć na uwadze, że zamówienie będzie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że
uszczegółowienie zakresu zamówienia nastąpi na etapie opracowania dokumentacji projektowej. Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie jest jednoznaczny i wyczerpujący.
W odniesieniu do zarzutu nr 14 Izba stwierdziła, że w punkcie 2.2.2.1 PFU Zamawiający zamieścił szczegółowe
informacje na temat nawierzchni torowej. Zakres prac budowlanych dla obiektów inżynieryjnych do wykonania przez
Wykonawcę określono w pkt od 3.7.3.1.1 do 3.7.3.1.24 PFU oraz pkt od 2.1 M.1 do 2.1.M24 Tom IV (RCO). W zakresie
ww. obiektów inżynieryjnych Zamawiający udostępnił również karty ewidencyjne obiektów inżynieryjnych (załącznik nr 4
PFU) oraz protokoły kontroli okresowej obiektów inżynieryjnych (załącznik nr 5 PFU), które zawierają opis uszkodzeń
poszczególnych elementów obiektu z ich fotografiami. Istotne jest również to, że zgodnie z pkt 19 IDW Zamawiający
przewidział przeprowadzenie wizji lokalnej. Odwołujący nie wykazał, że oględziny obiektów inżynieryjnych w połączeniu z
informacjami udostępnionymi przez Zamawiającego, nie mogą dostarczyć wykonawcy (będącemu podmiotem
profesjonalnym) wiedzy niezbędnej do oszacowania zakresu robót i ich kosztu.
W zakresie zarzutów nr 15 i 16 Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że: w RCO użyto określenia
„przebudowa” i „wzmocnienie”, ponieważ oznacza ono wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, co odzwierciedla zakres opisany w PFU, dzięki któremu poprzez wzmocnienie i przebudowę osiągnięte
zostaną oczekiwane parametry wskazane w poz. 3.1 PFU.
W odniesieniu do tych zarzutów w całości aktualna pozostaje ocena i argumentacja Izby przedstawiona w odniesieniu do
zarzutu nr 14.
W zakresie zarzutu nr 17 wskazać należy, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego nie jest możliwe określenie liczby
czy konkretnych lokat słupów, w związku z Zamawiający wskazał w RCO odcinek prac i – co istotne – przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe. Zakres prac uzależniony będzie w tym przypadku nie tyle od obecnego stanu linii, co od
zaprojektowanych obiektów inżynieryjnych. Jednocześnie wykonawca otrzyma wynagrodzenie za prace faktycznie
wykonane, zgodnie z przyjętymi przez niego założeniami. Tak określony przedmiot zamówienia nie powinien wywoływać
wątpliwości u profesjonalnych wykonawców.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaskarżone postanowienia nie naruszają art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii zgodności tych postanowień z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp należy stwierdzić, że nie wiadomo, na
czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu. Okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zarzutów nie odnoszą
się do kwestii objętych dyspozycją tego przepisu. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby w przypadku tych
postanowień polegać utrudnienie uczciwej konkurencji, którego istotą jest uprzywilejowanie jednych wykonawców
kosztem innych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437). Izba,
stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/17 i Odwołującego w
części 16/17, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00. Odwołujący poniósł zatem dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 20.000 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 18.824 zł (20.000 x
16/17). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1.177 zł, stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada
w świetle jego wyniku. Powyższe rozliczenie uwzględnia dyspozycję § 7 ust. 6 ww.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................