Wyrok K 23/11

80/7/A/2014 WYROK z dnia 30 lipca 2014 r. Sygn. akt K 23/11* * Sentencja została ogłoszona dnia 6 sierpnia 2014 r. w Dz. U. poz. 1055. W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Andrzej Rzepliński – przewodniczący, II sprawozdawca Stanisław Biernat Maria Gintowt-Jankowicz Mirosław Granat Wojciech Hermeliński Leon Kieres Marek Kotlinowski Teresa Liszcz Małgorzata Pyziak-Szafnicka Stanisław Rymar Piotr Tuleja Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz Andrzej Wróbel Marek Zubik – I sprawozdawca, protokolant: Grażyna Szałygo, Krzysztof Zalecki, po rozpoznaniu, z udziałem wnioskodawców oraz Sejmu i Prokuratora Generalnego, na rozprawie w dniach 1, 2 i 3 kwietnia oraz 30 lipca 2014 r., połączonych wniosków: 1) Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca 2011 r. o zbadanie zgodności: a) art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.), b) art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675), c) art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214), d) art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. Nr 123, poz. 1353, ze zm.), e) art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154, ze zm.), f) art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708, ze zm.), g) art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 709, ze zm.) – z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 2) Rzecznika Praw Obywatelskich z 1 sierpnia 2011 r. o zbadanie zgodności: a) art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym oraz art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.), b) art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 28 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, art. 18 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, art. 32 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w zakresie, w jakim przepisy te zezwalając na pozyskiwanie danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.) nie przewidują zniszczenia tych spośród pozyskanych danych, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla prowadzonego postępowania, z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 3) Rzecznika Praw Obywatelskich z 15 listopada 2011 r. o zbadanie zgodności: a) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, b) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu – z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, 4) Prokuratora Generalnego z 7 marca 2012 r. o zbadanie zgodności: a) art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, b) art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o Straży Granicznej, c) art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej, d) art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, e) art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”, f) art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, g) art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego – z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, 5) Rzecznika Praw Obywatelskich z 27 kwietnia 2012 r. o zbadanie zgodności: a) art. 75d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) art. 75d ust. 5 ustawy o Służbie Celnej z art. 51 ust. 4 Konstytucji, 6) Prokuratora Generalnego z 21 czerwca 2012 r. o zbadanie zgodności: a) art. 20c ust. 1 ustawy o Policji w związku z art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 221, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.), art. 45, art. 46 ust. 1, art. 49 i art. 49a ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24, ze zm.), art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881, ze zm.), art. 33 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach (Dz. U. Nr 63, poz. 322), art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz. U. z 2008 r. Nr 213, poz. 1342, ze zm.) i w związku z art. 52 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 13 października 1995 r. – Prawo łowieckie (Dz. U. z 2005 r. Nr 127, poz. 1066, ze zm.), b) art. 10b ust. 1 ustawy o Straży Granicznej w związku z art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 221, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 Kodeksu karnego, art. 45, art. 46 ust. 1, art. 49 i art. 49a Prawa prasowego, art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy o wyrobach budowlanych, art. 33 ustawy o substancjach chemicznych i ich mieszaninach, art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt i w związku z art. 52 pkt 2 i 4 Prawa łowieckiego, c) art. 30 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych w związku z art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 221, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 Kodeksu karnego, art. 60 § 2 i 3, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3 i 4, art. 80 § 1 i 2, art. 93 § 2 i 3, art. 95 § 1, art. 108 § 2 oraz art. 109 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, ze zm.), art. 45, art. 46 ust. 1, art. 49 i art. 49a Prawa prasowego, art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy o wyrobach budowlanych, art. 33 ustawy o substancjach chemicznych i ich mieszaninach, art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt i w związku z art. 52 pkt 2 i 4 Prawa łowieckiego, d) art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej w związku z art. 60 § 2 i 3, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3 i 4, art. 80 § 1 i 2, art. 93 § 2 i 3, art. 95 § 1, art. 108 § 2 oraz art. 109 Kodeksu karnego skarbowego, e) art. 36b ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o kontroli skarbowej w związku z art. 85 § 4, art. 86 § 4, art. 87 § 4, art. 88 § 3, art. 89 § 3, art. 90 § 3, art. 91 § 4, art. 92 § 3, art. 94 § 3, art. 95 § 2 i art. 96 § 1 Kodeksu karnego skarbowego oraz w związku z art. 100 ust. 1 i art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 19 marca 2004 r. – Prawo celne (Dz. U. Nr 68, poz. 622, ze zm.), f) art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, g) art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c, jak również pkt 5 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, h) art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”, i) art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, j) art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, k) art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym w związku z art. 4, art. 12 ust. 3-6, art. 13 oraz art. 15 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, ze zm.), l) art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym w związku z art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 10 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Dz. U. z 2011 r. Nr 7, poz. 29, ze zm.), art. 87 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070, ze zm.), art. 38 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052, ze zm.), art. 49a ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz. U. z 2011 r. Nr 270, poz. 1599, ze zm.), art. 24h ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, ze zm.), art. 25c ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592, ze zm.) oraz w związku z art. 27c ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.), ł) art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym w związku z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 czerwca 1990 r. o zwrocie korzyści uzyskanych niesłusznie kosztem Skarbu Państwa lub innych państwowych osób prawnych (Dz. U. Nr 44, poz. 255, ze zm.), m) art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym w związku z art. 200 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), art. 46 ust. 1, art. 75 ust. 1-4 i art. 110 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, ze zm.) oraz w związku z art. 3 ust. 1, art. 20a ust. 1-3, art. 31a, art. 36 ust. 1, art. 39 ust. 1 i art. 69e ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397, ze zm.), n) art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, o) art. 75d ust. 1 w związku z ust. 5 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 108 § 2 i art. 109 Kodeksu karnego skarbowego – z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, 7) Prokuratora Generalnego z 13 listopada 2012 r. o zbadanie zgodności art. 19 ustawy o Policji, art. 9e ustawy o Straży Granicznej, art. 36c ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, art. 27 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, art. 17 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, art. 31 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego z powodu pominięcia w zakwestionowanych przepisach regulacji wyłączającej z kręgu podmiotów, które mogą być poddane kontroli operacyjnej, kategorie osób, od których pozyskanie informacji objętych tajemnicą adwokacką, dziennikarską, notarialną, radcy prawnego, doradcy podatkowego i lekarską podlega zakazom dowodowym, w zakresie objętym zakazami, z art. 2, art. 42 ust. 2, art. 47, art. 49, art. 51 ust. 2 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również z art. 6 ust. 3 lit. b oraz c, art. 8 i art. 10 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, o r z e k a: I 1) a) art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687, z 2012 r. poz. 627, 664, 908, 951 i 1529, z 2013 r. poz. 628, 675, 1351, 1635 i 1650 oraz z 2014 r. poz. 24, 486, 502, 538 i 616), b) art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675, Nr 117, poz. 677, Nr 170, poz. 1015, Nr 171, poz. 1016 i Nr 230, poz. 1371, z 2012 r. poz. 627, 664, 769 i 951, z 2013 r. poz. 628, 675, 829, 1351 i 1650 oraz z 2014 r. poz. 486, 502, 616 i 619), c) art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214, Nr 53, poz. 273, Nr 230, poz. 1371 i Nr 240, poz. 1439, z 2012 r. poz. 362 i 1544, z 2013 r. poz. 628 i 1145 oraz z 2014 r. poz. 915), d) art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 568 i 628) – rozumiane w ten sposób, że dotyczą określonych w polskiej ustawie karnej przestępstw ściganych na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, są zgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962, z 2001 r. Nr 23, poz. 266, z 2003 r. Nr 42, poz. 364 oraz z 2010 r. Nr 90, poz. 587), 2) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154, Nr 182, poz. 1228 i Nr 238, poz. 1578, z 2011 r. Nr 53, poz. 273, Nr 84, poz. 455, Nr 117, poz. 677 i Nr 230, poz. 1371, z 2012 r. poz. 627 i 908, z 2013 r. poz. 628, 675 i 1351 oraz z 2014 r. poz. 502, 544 i 616) jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 3) a) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, b) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, c) art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2014 r. poz. 253 i 502) w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych” – są zgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, 4) a) art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, b) art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej, c) art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, d) art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, e) art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, f) art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, g) art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2012 r. poz. 621, 627 i 664, z 2013 r. poz. 628, 675 i 1351 oraz z 2014 r. poz. 502 i 616) – rozumiane w ten sposób, że właściwy organ zarządzający kontrolę operacyjną wskazuje określony w prawie rodzaj środka technicznego uzyskiwania informacji i dowodów oraz ich utrwalania stosowany w indywidualnej sprawie, są zgodne z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 5) a) art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, b) art. 10b ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, c) art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, d) art. 30 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, e) art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, f) art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, g) art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, h) art. 75d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 oraz z 2014 r. poz. 486) – przez to, że nie przewidują niezależnej kontroli udostępniania danych telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243), są niezgodne z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 6) a) art. 19 ustawy o Policji, b) art. 9e ustawy o Straży Granicznej, c) art. 36c ustawy o kontroli skarbowej, d) art. 31 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, e) art. 27 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, f) art. 31 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, g) art. 17 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym – w zakresie, w jakim nie przewidują gwarancji niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne, są niezgodne z art. 42 ust. 2, art. 47, art. 49, art. 51 ust. 2 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 7) art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej jest zgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 8) a) art. 28 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, b) art. 32 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, c) art. 18 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym – w zakresie, w jakim nie przewidują zniszczenia danych niemających znaczenia dla prowadzonego postępowania, są niezgodne z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 9) art. 75d ust. 5 ustawy o Służbie Celnej w zakresie, w jakim zezwala na zachowanie materiałów innych, niż zawierające informacje mające znaczenie dla postępowania w sprawach wykroczeń skarbowych lub przestępstw skarbowych określonych w rozdziale 9 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), jest niezgodny z art. 51 ust. 4 Konstytucji. II Przepisy wymienione w części I w punktach 2, 5, 6 i 8, w zakresach w nich wskazanych, tracą moc obowiązującą z upływem 18 (osiemnastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto p o s t a n a w i a: na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. UZASADNIENIE I 1. Stanowisko wnioskodawców. 1.1. We wniosku z 29 czerwca 2011 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zakwestionował zgodność art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.; dalej: ustawa o Policji); art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675; dalej: ustawa o SG); art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214; dalej: ustawa o kontroli skarbowej); art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. Nr 123, poz. 1353, ze zm.; dalej: ustawa o ŻW); art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154, ze zm.; dalej: ustawa o ABW); art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708, ze zm.; dalej: ustawa o CBA); art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 709, ze zm.; dalej: ustawa o SKW) z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zaskarżone przepisy, regulujące zasady prowadzenia kontroli operacyjnej przez służby policyjne i ochrony państwa, mają zbliżoną treść normatywną. Zgodnie z nimi, kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. A w wypadku kontroli operacyjnej prowadzonej przez Straż Graniczną i Żandarmerię Wojskową ustawodawca przewidział dodatkowo możliwość uzyskiwania i utrwalania „obrazu” przez te służby w toku kontroli operacyjnej. Wnioskodawca zarzucił zakwestionowanym przepisom nadmierną nieprecyzyjność. W jego ocenie, ustawodawca pozostawił otwarty katalog środków technicznych, które mogą być wykorzystywane przez służby w toku kontroli operacyjnej, a także otwarty katalog informacji i dowodów, jakie mogą być pozyskiwane w tej procedurze. Na podstawie zakwestionowanych przepisów służby mogą przez to ingerować w różne sfery prywatności jednostek, nie tylko w tajemnicę komunikowania się i wizerunek jednostki, ale również nienaruszalność mieszkania, wolność poruszania się czy też autonomię informacyjną. W ocenie Rzecznika, ustawodawca – wyznaczając ramy kontroli operacyjnej nie dostrzegł zróżnicowanego poziomu intensywności i zakresu konstytucyjnej ochrony poszczególnych sfer prywatności. Zdaniem wnioskodawcy, z postanowień ustawy sformułowanych w sposób jasny oraz precyzyjny, powinny wynikać zakres oraz głębokość ingerencji organów władzy publicznej w konstytucyjne wolności i prawa jednostek. Ustawa musi konkretyzować wypadki, zakres, sposoby ingerencji, a także – co istotne – wskazywać, jakich konkretnie sfer życia jednostki ta ingerencja dotyczy. Ustawodawca nie może zatem posługiwać się klauzulami generalnymi i powinien unikać tworzenia otwartych katalogów, jak to uczynił w zaskarżonych przepisach, tym bardziej że kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie. Zakwestionowane przepisy nie spełniają konstytucyjnego standardu wynikającego z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 2 Konstytucji przez to, że nie określają wszystkich podstawowych elementów regulacji upoważniającej do niejawnej ingerencji państwa w prawo do prywatności, sformułowanych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a ponadto – obowiązujące unormowania są nieprecyzyjne. Służby mogą zatem pozyskiwać w rozmaity sposób – jeżeli chodzi o środki techniczne – nie tylko treść rozmów telefonicznych, ale również inne, bliżej niesprecyzowane informacje o jednostce. Ponadto ustawy regulujące kompetencje służb nie uwzględniają wymogu, aby pewne wolności i prawa (jak np. nienaruszalność mieszkania) były chronione intensywniej niż inne (np. tajemnica komunikowania się). 1.2. We wniosku z 1 sierpnia 2011 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zakwestionował konstytucyjność dwóch grup przepisów. Na pierwszą grupę składają się: art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA, art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW. Mają być one niezgodne z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962, z 2001 r. Nr 23, poz. 266, z 2003 r. Nr 42, poz. 364 oraz z 2010 r. Nr 90, poz. 587; dalej: Konwencja). Drugą grupę przepisów stanowią z kolei: art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 28 ustawy o ABW, art. 18 ustawy o CBA oraz art. 32 ustawy o SKW w zakresie, w jakim – zezwalając na pozyskiwanie danych, o jakich mowa w art. 180c i art. 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.; dalej: prawo telekomunikacyjne) – nie przewidują zniszczenia tych spośród pozyskanych danych, które pozbawione są znaczenia dla prowadzonego postępowania. Przepisy te Rzecznik uważa za sprzeczne z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Treść zakwestionowanych przepisów jest zasadniczo zbliżona. Przyznają one służbom policyjnym i służbom ochrony państwa kompetencje pozyskiwania i przetwarzania danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego w celu zapobiegania i wykrywania przestępstw albo realizacji ustawowych zadań służb. Dane wymienione w przepisach prawa telekomunikacyjnego, do których odsyłają zaskarżone przepisy, obejmują: dane niezbędne do ustalenia zakończenia sieci, telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, użytkownika końcowego (inicjującego połączenie i do którego kierowane jest połączenie), daty i godziny połączenia oraz czasu jego trwania, rodzaju połączenia, oraz lokalizacji telekomunikacyjnego urządzenia końcowego. Ponadto służby mają prawo pozyskiwać i przetwarzać dane dotyczące użytkownika wymienione w art. 159 ust. 1 pkt 1, 3-5; art. 161 oraz art. 179 ust. 9 prawa telekomunikacyjnego. Dane te udostępniane są Policji, Straży Granicznej oraz Żandarmerii Wojskowej w celu zapobiegania i wykrywania wszelkich czynów stanowiących przestępstwo. Wywiad skarbowy może pozyskiwać i przetwarzać je w celu zapobiegania i wykrywania przestępstw skarbowych oraz przestępstw, o których mowa w art. 228-231 k.k. popełnianych przez osoby zatrudnione lub pełniące służbę w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, a także naruszeń krajowych i unijnych przepisów celnych. Natomiast funkcjonariuszom CBA, SKW i ABW dane te są udostępniane w celu realizacji wszystkich, bez wyjątku, ustawowych zadań. Wnioskodawca sformułował kilka zarzutów pod adresem tych regulacji. Po pierwsze, jego zdaniem, w sposób nieprecyzyjny regulują one cel gromadzenia danych przez służby, gdyż odwołują się do zakresu zadań poszczególnych służb bądź ogólnego wymogu, by dane te były pozyskiwane w celu zapobiegania bądź wykrywania przestępstw. Po drugie, ustawodawca nie wyłączył żadnej kategorii podmiotów, których dane mogą być pozyskiwane w tym trybie, choćby były one objęte tajemnicą notarialną, adwokacką, radcy prawnego, lekarską lub dziennikarską (art. 180 § 2 k.p.k.). Po trzecie, ustawodawca odstąpił od zasady subsydiarności pozyskiwania tych danych. Obowiązek udostępnienia danych przez operatorów aktualizuje się zawsze, gdy zwrócą się o to upoważnione podmioty, a nie tylko i wyłącznie, kiedy jest to niezbędne dla prowadzonego postępowania, czyli gdy inne dowody są niewystarczające. Po czwarte, zakwestionowane przepisy nie przewidują wymogu uzyskania zgody sądu na pozyskanie danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną. W odniesieniu do ABW, CBA, SKW i SWW ustawodawca expressis verbis przewidział brak konieczności uzyskania zgody sądu, natomiast w wypadku pozostałych służb – nie ustanowił przepisu, który takowej zgody by wymagał. Ustawodawca nie przewidział ponadto żadnego nadzoru zewnętrznych organów nad sposobem korzystania z uprawnień przyznanych służbom. Po piąte, ustawa o ABW, ustawa o CBA oraz ustawa o SKW w ogóle nie przewidują zniszczenia zgromadzonych materiałów, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla postępowania karnego. Z kolei art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej znacznie zawęża przesłanki niszczenia danych. W świetle tego przepisu zniszczeniu podlegają tylko te dane, które zebrano w sytuacji niezasadności wniosku o ich zgromadzenie. Odwołując się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej też: ETPC) i Trybunału Konstytucyjnego, Rzecznik zajął stanowisko, w myśl którego z art. 49 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji wynika ciążący na państwie obowiązek ochrony danych zawartych w bilingach telefonicznych. Tajemnicą komunikowania objęty jest sam fakt skomunikowania się jednostek oraz miejsce i czas jego trwania. Wnioskodawca zwrócił uwagę na nieokreśloność zakwestionowanych regulacji, które – jako dotykające sfery prywatności jednostki – muszą być kompletnie unormowane w ustawie. Odnosząc się do braku subsydiarności sięgania przez służby po dane telekomunikacyjne, Rzecznik zaznaczył, że narusza to zasadę proporcjonalności określoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a dokładnie – wymóg konieczności. Pozyskiwanie danych objętych tajemnicą komunikowania się powinno stanowić ultima ratio i być dopuszczalne tylko gdy jest to konieczne, a inne środki okazały się nieskuteczne lub nieprzydatne. 1.3. We wniosku z 27 kwietnia 2012 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zakwestionował zgodność art. 75d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.; dalej: ustawa o SC) z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 75d ust. 5 ustawy o SC z art. 51 ust. 4 Konstytucji. W odniesieniu do art. 75d ust. 1 tej ustawy wnioskodawca podniósł zarzuty generalnie zbieżne z przywołanymi we wniosku z 1 sierpnia 2011 r. W jego ocenie, przepis ten pozwala organom Służby Celnej ingerować w sferę prywatności oraz tajemnicę komunikowania się w każdym wypadku, gdy pozyskanie danych telekomunikacyjnych służy zapobieganiu lub wykrywaniu przestępstw skarbowych przeciwko organizacji gier hazardowych. Niejawna ingerencja nie odbywa się zatem na zasadzie subsydiarności, a więc wtedy gdy określonych danych nie można pozyskać, wykorzystując mniej dolegliwe dla jednostki środki. Naruszać ma to wymóg proporcjonalności ograniczenia prawa do ochrony prywatności oraz ochrony tajemnicy komunikowania się. Ponadto, zdaniem Rzecznika, zakwestionowany przepis jest niezgodny ze wskazanymi wzorcami kontroli, gdyż nie wymaga uzyskania zgody sądu bądź innego organu spoza segmentu władzy wykonawczej na pozyskanie tych danych przez Służbę Celną. Wymóg taki ma gwarantować przestrzeganie zasady legalności działania tej służby. Zgodnie z art. 75d ust. 5 ustawy o SC, materiały uzyskane przez służbę celną od podmiotu prowadzącego działalność telekomunikacyjną, niezawierające informacji mających znaczenie dla postępowania w sprawach o wykroczenia skarbowe lub przestępstwa skarbowe, podlegają niezwłocznemu komisyjnemu i protokolarnemu zniszczeniu. Przepis ten – w ocenie wnioskodawcy – pozwala Służbie Celnej zachować te materiały pozyskane w toku kontroli operacyjnej, które wskazują na popełnienie jakiegokolwiek wykroczenia skarbowego lub przestępstwa skarbowego. Jak argumentuje Rzecznik, Służba Celna na podstawie art. 75d ust. 1 może pozyskiwać oraz przetwarzać dane telekomunikacyjne tylko w celu zapobiegania oraz wykrywania przestępstw przeciwko organizacji gier hazardowych, natomiast zniszczeniu mają podlegać te dane, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla postępowania w jakichkolwiek sprawach o wykroczenia skarbowe lub przestępstwa skarbowe. Inny jest cel pozyskiwania danych telekomunikacyjnych, inny zaś ich przechowywania. Zdaniem RPO, wykorzystanie tych danych, zebranych w celu określonym w art. 75d ust. 1, na inne potrzeby narusza art. 51 ust. 4 Konstytucji, gdyż są to dane zebrane w sposób sprzeczny z ustawą. 1.4. Zarządzeniami Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 1 września 2011 r. oraz z 8 maja 2012 r. wnioski te zostały połączone do łącznego rozpoznania. 1.5. We wniosku z 15 listopada 2011 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zakwestionował zgodność art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, a także zgodność art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy o ABW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji. Zdaniem wnioskodawcy, zakwestionowane przepisy nie spełniają wynikającego z art. 2 Konstytucji wymogu określoności prawa i naruszają zasadę proporcjonalności. Posługują się bowiem wyrażeniami niedookreślonymi, takimi jak „innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa” czy „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. Uniemożliwiają one ustalenie typów przestępstw, których wykrywanie i zapobieganie uzasadnia zastosowanie kontroli operacyjnej. Wyrażenia te nie nawiązują do terminologii z ustaw karnych. Pozostawia to uprawnionym podmiotom zbyt szeroki margines swobody decyzyjnej co od zakresu kontroli operacyjnej, ingerującej w chronione konstytucyjnie prawo do prywatności i tajemnicę komunikowania się. Z brakiem określoności wiąże się również naruszenie zasady proporcjonalności. Zdaniem Rzecznika, skoro ustawodawca nie wskazał precyzyjnie typów przestępstw, co do których ABW została uprawniona do prowadzenia kontroli operacyjnej, to nie jest możliwe precyzyjnie określenie celów kontroli. W istocie określenie granicy ingerencji ABW w sferę prywatności jednostki pozostawiono tej służbie ochrony państwa. Naruszać ma to wymóg proporcjonalnej ingerencji w wolności i prawa jednostek. Z tych samych powodów zakwestionowane przepisy nie spełniają wymogów przewidzianych w Konwencji. 1.6. We wniosku z 7 marca 2012 r. Prokurator Generalny zakwestionował zgodność art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG, art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. Zakwestionowane przepisy – zdaniem wnioskodawcy – są blankietowe. Nie spełniają wymogu określoności prawa i wymogu ustawowej formy ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw. Nie wskazują dokładnie, w jakich sytuacjach może nastąpić ingerencja przez daną służbę w sferę konstytucyjnych wolności oraz praw. Pozostawiają więc służbom policyjnym i służbom ochrony państwa zbyt szeroki margines swobody decydowania o tym, czy i ewentualnie w jakim zakresie można wkroczyć w sferę prywatności jednostek. Katalogi przestępstw przewidziane w przepisach, co do których może być podejmowana kontrola operacyjna, mają charakter otwarty, odwołując się do zobowiązań Polski wynikających z nieskonkretyzowanych umów i porozumień międzynarodowych. Jak się wydaje, ustawodawca upoważnił tym samym służby do podejmowania – w przyszłości – kontroli operacyjnej na podstawie tych aktów prawa międzynarodowego, których Rzeczpospolita Polska jeszcze nie zawarła, a tym samym ich treść nie była znana w czasie uchwalania kwestionowanych ustaw, jak również może nie być znana w chwili obecnej. Wnioskodawca ponadto wskazał na niedopuszczalność unormowania przesłanek kontroli operacyjnej w innych aktach prawa międzynarodowego niż umowy międzynarodowe ratyfikowane za zgodą wyrażoną uprzednio w ustawie. Jak podkreślił Prokurator Generalny, w wypadku SKW kontrola operacyjna może być ponadto zarządzona w sytuacji popełnienia przestępstw określonych w przepisach o randze ustawy, które jednak nie zostały dokładnie zdefiniowane. Takie sformułowanie przepisu może sprzyjać arbitralności czynności operacyjno-rozpoznawczych, a przez to rodzić niepewność jednostek co do przysługujących im praw i obowiązków. Z tych samych powodów naruszony został art. 8 Konwencji. 1.7. We wniosku z 21 czerwca 2012 r. Prokurator Generalny zakwestionował zgodność z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji następujących przepisów: art. 20c ust. 1 ustawy o Policji w związku z: art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 221, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.), art. 45, art. 46 ust. 1, art. 49 i art. 49a ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24, ze zm.; dalej: prawo prasowe); z art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881, ze zm.; dalej: ustawa o wyrobach budowlanych), art. 33 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach (Dz. U. Nr 63, poz. 322; dalej: ustawa o substancjach chemicznych), art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz. U. z 2008 r. Nr 213, poz. 1342, ze zm.; dalej: ustawa o ochronie zdrowia zwierząt) i w związku z art. 52 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 13 października 1995 r. – Prawo łowieckie (Dz. U. z 2005 r. Nr 127, poz. 1066, ze zm.; dalej: prawo łowieckie); art. 10b ust. 1 ustawy o SG w związku z: art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 221, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 k.k., art. 45, art. 46 ust. 1, art. 49 i art. 49a prawa prasowego, art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy o wyrobach budowlanych, art. 33 ustawy substancjach chemicznych, art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt i w związku z art. 52 pkt 2 i 4 prawa łowieckiego; art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW w związku z: art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 221, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 k.k., z art. 60 § 2 i 3, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3 i 4, art. 80 § 1 i 2, art. 93 § 2 i 3, art. 95 § 1, art. 108 § 2 oraz art. 109 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, ze zm.; dalej: k.k.s.), art. 45, art. 46 ust. 1, art. 49 i art. 49a prawa prasowego, z art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy o wyrobach budowlanych, art. 33 ustawy o substancjach chemicznych, art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt i w związku z art. 52 pkt 2 i 4 prawa łowieckiego; art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej w związku z art. 60 § 2 i 3, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3 i 4, art. 80 § 1 i 2, art. 93 § 2 i 3, art. 95 § 1, art. 108 § 2 oraz art. 109 k.k.s.; art. 36b ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o kontroli skarbowej, w związku z art. 85 § 4, art. 86 § 4, art. 87 § 4, art. 88 § 3, art. 89 § 3, art. 90 § 3, art. 91 § 4, art. 92 § 3, art. 94 § 3, art. 95 § 2 i art. 96 § 1 k.k.s. oraz w związku z art. 100 ust. 1 i art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 19 marca 2004 r. – Prawo celne (Dz. U. Nr 68, poz. 622, ze zm.; dalej: prawo celne); art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”; art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c, jak również pkt 5 ustawy o ABW; art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”; art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „oraz innych niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”; art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW; art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o CBA w związku z art. 4, art. 12 ust. 3-6, art. 13 oraz art. 15 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, ze zm.; dalej: ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne); art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA w związku z art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 10 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Dz. U. z 2011 r. Nr 7, poz. 29, ze zm.; dalej: ustawa o wykonywaniu mandatu), z art. 87 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070, ze zm.; dalej: p.u.s.p.), z art. 38 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052, ze zm.; dalej: ustawa o SN), z art. 49a ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz. U. z 2011 r. Nr 270, poz. 1599, ze zm.; dalej: ustawa o prokuraturze), z art. 24h ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, ze zm.; dalej: u.s.g.), z art. 25c ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592, ze zm.; dalej: u.s.p.) oraz w związku z art. 27c ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.; dalej: u.s.w.); art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o CBA w związku z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 czerwca 1990 r. o zwrocie korzyści uzyskanych niesłusznie kosztem Skarbu Państwa lub innych państwowych osób prawnych (Dz. U. Nr 44, poz. 255, ze zm.; dalej: ustawa o zwrocie korzyści); art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o CBA w związku z art. 200 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej: u.p.z.p.), art. 46 ust. 1, art. 75 ust. 1-4 i art. 110 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, ze zm.; dalej: u.s.d.g.) oraz w związku z art. 3 ust. 1, art. 20a ust. 1-3, art. 3la, art. 36 ust. 1, art. 39 ust. 1 i art. 69e ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397, ze zm.; dalej: ustawa o komercjalizacji); art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o CBA; art. 75d ust. 1 w związku z ust. 5 ustawy o SC w związku z art. 108 § 2 i art. 109 k.k.s. Wnioskodawca powtórzył wiele argumentów zawartych we wniosku z 7 marca 2012 r. Podkreślił konieczność precyzyjnej oraz kompletnej ustawowej regulacji ograniczeń praw i wolności konstytucyjnych, a także zwrócił uwagę na doniosłość konstytucyjnego prawa do prywatności. Zakwestionowane regulacje uprawniają służby policyjne i ochrony państwa do gromadzenia i przetwarzania danych telekomunikacyjnych osób podejrzewanych o popełnienie drobnych przestępstw o niskiej społecznej szkodliwości, dopuszczających się naruszeń prawa celnego niebędących przestępstwami skarbowymi, ani nawet wykroczeniami skarbowymi, przewinień służbowych bądź zachowań będących podstawą do zastosowania sankcji administracyjnej i dyscyplinarnej. W związku z tym mają stanowić nieproporcjonalną ingerencję w konstytucyjnie chroniony status jednostki. Czyny tego rodzaju nie uzasadniają, w ocenie wnioskodawcy, ograniczenia prawa do prywatności i tajemnicy komunikowania się. Nie tylko nie są koniecznymi ograniczeniami, ale wręcz pozyskiwanie danych tego rodzaju w ogóle nie służy zapobieganiu lub wykrywaniu przestępstw, wykroczeń lub innych naruszeń prawa. Nie spełniają zatem wymogu adekwatności wynikającego z zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Powyższych wymogów nie spełniają również unormowania określające uprawnienia funkcjonariuszy CBA dotyczące pozyskiwania danych telekomunikacyjnych w toku kontroli rzetelności i prawdziwości oświadczeń majątkowych, oświadczeń o prowadzeniu działalności gospodarczej osób pełniących funkcje publiczne oraz uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego czy procesu komercjalizacji i prywatyzacji, zwłaszcza gdy nie ma przesłanek wskazujących na popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa przez te osoby. Zakwestionowane przepisy naruszać mają także zasadę określoności prawa. Jednostka nie otrzymuje na podstawie lektury przepisów ustawowych nawet ogólnej wskazówki, w jakim akcie normatywnym powinna poszukiwać określenia sytuacji prawnej, w której służby są uprawnione do wkroczenia w jej konstytucyjnie chronioną sferę praw i wolności, poprzez pozyskanie danych telekomunikacyjnych. Wynika to również w pewnym stopniu z otwartego katalogu przestępstw, których wykrywanie oraz ściganie umożliwia udostępnienie służbom danych telekomunikacyjnych, i braku jakiejkolwiek kontroli zewnętrznej działalności służb w tym zakresie. Powyższe argumenty przemawiać mają za niezgodnością zaskarżonych przepisów m.in. z art. 8 Konwencji. 1.8. Zarządzeniem Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 5 lipca 2012 r. wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich z 15 listopada 2011 r. oraz wnioski Prokuratora Generalnego z 7 marca 2012 r. i 21 czerwca 2012 r. zostały połączone do łącznego rozpoznania pod sygn. K 23/11. 1.9. We wniosku z 13 listopada 2012 r. Prokurator Generalny zakwestionował zgodność art. 19 ustawy o Policji, art. 9e ustawy o SG, art. 36c ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ustawy o ŻW, art. 27 ustawy o ABW, art. 17 ustawy o CBA, art. 31 ustawy o SKW z art. 2, art. 42 ust. 2, art. 47, art. 49, art. 51 ust. 2 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również z art. 6 ust. 3 lit. b oraz c, art. 8 i art. 10 ust. 1 Konwencji z powodu niewyłączenia z kręgu poddanych kontroli operacyjnej osób, od których pozyskiwanie informacji objętych tajemnicą adwokacką, dziennikarską, notarialną, radcy prawnego, doradcy podatkowego lub lekarską podlega zakazom dowodowym – w zakresie objętym tymi zakazami. Zdaniem wnioskodawcy, ustawodawca nie wytyczył prawidłowo granic czynności operacyjno-rozpoznawczych w odniesieniu do sfery objętej zakazami dowodowymi, które są przewidziane w procesie karnym. Zaskarżone przepisy nie wyłączają bowiem żadnej kategorii podmiotów z kręgu potencjalnie poddanych kontroli operacyjnej. Jeśli Kodeks postępowania karnego istotnie ogranicza procesowe wykorzystanie materiałów zawierających informacje objęte tajemnicą obrończą, adwokacką, notarialną, radcy prawnego, doradcy podatkowego, lekarską bądź dziennikarską, to już samo pozyskanie tych informacji przez służby policyjne i służby ochrony państwa nie może być uznane za konieczne w demokratycznym państwie. Nie jest przy tym wystarczające unormowanie obligujące do niszczenia zgromadzonych materiałów, które są zbędne lub niedopuszczalne. Jak wynika z uzasadnienia wniosku, jedynym unormowaniem akceptowanym konstytucyjnie byłoby zupełne wyłączenie tej kategorii osób spod czynności operacyjno-rozpoznawczych, w zakresie objętym zakazami dowodowymi. Szczególnych gwarancji wymaga tajemnica obrończa oraz tajemnica dziennikarska. Uzasadniając to stanowisko, Prokurator Generalny wskazał na znaczenie tajemnicy obrończej dla prawidłowego toku postępowania karnego, a zwłaszcza dla realizacji prawa oskarżonego do obrony, którego treścią jest poufność kontaktów z obrońcą. Skoro ustawodawca zapewnił daleko idące gwarancje tajemnicy obrończej w procesie karnym, zakazując przesłuchiwania obrońcy o faktach poznanych podczas udzielania porady prawnej lub prowadzenia sprawy, to możliwość niejawnego uzyskiwania informacji w toku kontroli operacyjnej w zakresie objętym tą tajemnicą, sama przez się, narusza prawo do obrony. Wnioskodawca zwrócił także uwagę na znaczenie tajemnicy dziennikarskiej w demokratycznym państwie prawa. Mając na uwadze orzecznictwo TK i ETPC oraz obowiązujące unormowania procesu karnego i prawa prasowego, Prokurator Generalny wskazał, że skoro zwolnienie dziennikarza od obowiązku zachowania tajemnicy nie może dotyczyć danych umożliwiających identyfikację jego źródła informacji, zaś ujawnienie przez dziennikarza danych jego informatorów jest przestępstwem, to w takiej sytuacji nie sposób zaakceptować dopuszczalności ustalenia danych osobowych takich informatorów przez służby w drodze kontroli operacyjnej. 2. Stanowiska uczestników postępowania. 2.1. W pismach z 2 marca, 15 czerwca, 30 sierpnia, 30 października 2012 r. oraz z 13 maja 2013 r. stanowisko w imieniu Sejmu zajął Marszałek Sejmu. 2.1.1. Odnosząc się do wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca i 1 sierpnia 2011 r., wniósł on o stwierdzenie, że : art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy z o CBA, art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW są zgodne z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA, art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW są niezgodne z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. art. 28 ustawy o ABW, art. 18 ustawy o CBA, art. 32 ustawy o SKW w zakresie, w jakim przepisy te, zezwalając na pozyskiwanie danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, nie przewidują zniszczenia tych spośród pozyskanych danych, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla prowadzonego postępowania, są niezgodne z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej w zakresie, w jakim nie przewiduje zniszczenia tych spośród pozyskanych danych, o jakich mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla prowadzonego postępowania, jest zgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Marszałek Sejmu wniósł o umorzenie postępowania w zakresie badania zgodności art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Wskazał, że przepis ten był już przedmiotem kontroli Trybunału, który w wyroku z 20 czerwca 2005 r. (sygn. K 4/04) uznał, że art. 8 pkt 27 ustawy z dnia 27 czerwca 2003 r. o utworzeniu Wojewódzkich Kolegiów Skarbowych oraz o zmianie niektórych ustaw regulujących zadania i kompetencje organów oraz organizację jednostek organizacyjnych podległych ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych (Dz. U. Nr 137, poz. 1302) w zakresie, w jakim ustala brzmienie art. 36c ust. 1 i 4 ustawy o kontroli skarbowej, jest zgodny z art. 2 oraz z art. 47, art. 49 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zdaniem Marszałka Sejmu, zarówno przedmiot kontroli, jak i powołane przez wnioskodawców wzorce oraz zarzuty i argumenty w obydwu sprawach są tożsame. Aktualizuje się zatem zakaz ne bis in idem, uniemożliwiający dwukrotne orzekanie w tej samej sprawie. Zdaniem Marszałka Sejmu, wyrok w sprawie o sygn. K 4/04 istotnie rzutuje na ocenę konstytucyjności pozostałych zarzutów co do art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy z o CBA i art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW. Mają one niemal tożsamą treść normatywną z art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, uznanym za zgodny z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W związku z tym odnośnie do powyższych przepisów Marszałek Sejmu wniósł o orzeczenie ich zgodności z powołanymi wzorcami kontroli. Według Marszałka Sejmu, samo istnienie niejawnej kontroli prowadzonej przez służby ochrony państwa, ingerującej w prawo do prywatności i autonomię informacyjną jednostki, ma istotne znaczenie z perspektywy m.in. zapewnienia bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego. Kontrola sprawowana na podstawie przepisów zaskarżonych przez Rzecznika nie może być prowadzona dowolnie. Po pierwsze, może być stosowana przez ściśle określone służby w ramach realizacji ich ustawowych zadań. Po drugie, stosowanie kontroli operacyjnej dopuszczalne jest w określonych ustawowo sytuacjach oraz dla realizacji określonych celów. Po trzecie, opiera się ona na zasadzie subsydiarności, a zatem może być zastosowana dopiero, gdy inne środki okazały się bezskuteczne lub nieprzydatne. Po czwarte, podlega kontroli sądowej w postaci zgody pierwotnej bądź następczej, w ustawowo unormowanej procedurze. Po piąte, kontrola operacyjna jest limitowana czasowo, choć z możliwością jej przedłużenia. Po szóste, przepisy nie pozwalają służbom na niekontrolowane wykorzystanie dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej. Wykorzystanie dowodu uzyskanego w ten sposób możliwe jest w innej sprawie, niemniej jednak pod warunkiem, że uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku do którego można zarządzić kontrolę operacyjną (tj. przestępstwa katalogowego). Zgodę na jego wykorzystanie wyraża sąd, który zarządził kontrolę lub wyraził na nią zgodę. Po siódme, przepisy przewidują obowiązek niezwłocznego i komisyjnego zniszczenia materiałów, które nie zawierają dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego bądź też nie mają znaczenia dla toczącego się postępowania karnego. Marszałek Sejmu zwrócił uwagę na dość restrykcyjne orzecznictwo sądowe, w tym Sądu Najwyższego, dotyczące przepisów o kontroli operacyjnej, wyznaczające wąskie ramy dla służb prowadzących kontrolę operacyjną. W jego ocenie, nie można podzielić zarzutu RPO, że w kontroli operacyjnej można pozyskać każdy dowód o jednostce. Mogą być bowiem pozyskane jedynie dowody, które służą zapobieganiu albo wykrywaniu ustawowo określonych ustawowo typów przestępstw. Marszałek Sejmu nie podzielił też zarzutu braku precyzyjnego ustawowego unormowania środków technicznych. Przede wszystkim przepisy te nie pozwalają w toku kontroli operacyjnej stosować wszelkich metod kontroli, lecz tylko środki techniczne. Ponadto ustawowe określenie katalogu środków kontroli operacyjnej, ze względu na wielość dostępnych środków technicznych, prowadziłoby do zaprzeczenia abstrakcyjnemu i generalnemu charakterowi normy prawnej. Marszałek Sejmu nie podzielił również zarzutu braku dostatecznego określenia przez ustawodawcę, w jakie dobra konstytucyjnie chronione mogą ingerować służby. Bezprawna działalność może być bowiem związania niemal z każdą sferą prywatności, w tym również życiem seksualnym, stanem zdrowia czy majątkiem, co wymaga, by i w tych newralgicznych sferach służby mogły skutecznie wykonywać swe ustawowe kompetencje. Odnosząc się do przepisów regulujących dostęp do danych telekomunikacyjnych, Marszałek Sejmu podzielił stanowisko wnioskodawcy. Zakwestionowane regulacje określają w sposób bardzo szeroki dostęp do tych danych przez poszczególne służby. Nie odpowiada to konstytucyjnym oraz konwencyjnym wymogom określoności i precyzyjności unormowania wkraczającego w sferę objętą tajemnicą komunikowania się czy prawem do prywatności. Ustawodawca powinien był precyzyjnie określić charakter przestępstw, w ściganiu których dopuszczalne jest stosowanie kontroli operacyjnej, wprowadzić wymóg uzyskania uprzedniej zgody sądu na pozyskanie danych, wprowadzić przepisy respektujące tajemnicę zawodową. Zakwestionowane przepisy tych wymogów nie spełniają. Marszałek Sejmu podzielił ponadto zarzut wnioskodawcy co do niespełnienia wymogu subsydiarności tych środków. Odnosząc się do zarzutu braku regulacji nakazującej zniszczenie danych, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla prowadzonego postępowania, Marszałek Sejmu podzielił zarzuty wnioskodawcy w odniesieniu do części zaskarżonych przepisów. Jak podkreślił, ingerencją w prawo do prywatności jest również sam fakt przechowywania przez służby informacji o jednostce. Zniszczenie zgromadzonych danych, które są zbędne z punktu widzenia prowadzonego postępowania, zapobiega ich nieuprawnionemu wykorzystaniu. Mając powyższe na uwadze, art. 28 ustawy o ABW, art. 18 ustawy o CBA, art. 32 ustawy o SKW w zakresie, w jakim przepisy te, zezwalając na pozyskiwanie danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, nie przewidują zniszczenia tych spośród pozyskanych danych, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla prowadzonego postępowania, są niezgodne z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Natomiast zarzut niekonstytucyjności art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej jest oczywiście chybiony. W innej bowiem jednostce redakcyjnej ustawy – w art. 36d ust. 3 – ustawodawca przewidział, że materiały uzyskane w toku kontroli, które nie zawierają dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe lub niemające znaczenia dla postępowania kontrolnego, podlegają niezwłocznemu, komisyjnemu i protokolarnemu zniszczeniu. Marszałek Sejmu wniósł dodatkowo, w sytuacji orzeczenia o niekonstytucyjności zaskarżonych przepisów, o odroczenie terminu utraty ich mocy obowiązującej o 18 miesięcy. 2.1.2. Odnosząc się do wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z 15 listopada 2011 r., Marszałek Sejmu wniósł o stwierdzenie niezgodności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, oraz art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy o ABW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także z art. 8 ust. 1 Konwencji. W ocenie Marszałka Sejmu, zakwestionowane przepisy nie spełniają konstytucyjnego standardu określoności przepisów upoważniających do niejawnego wkroczenia w prywatność i tajemnicę komunikowania się. W art. 5 ust. 1 pkt 2 lit a, b i c nie wskazano konkretnych typów przestępstw upoważniających do zarządzenia kontroli operacyjnej w trybie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Taki stan rzeczy stwarza ponadto ryzyko niecelowej lub nieuzasadnionej ingerencji w prywatność jednostki. Marszałek Sejmu zwrócił też uwagę na wskazania w postanowieniu sygnalizacyjnym TK z 15 listopada 2010 r. (sygn. S 4/10), które nie zostały dotąd wykonane. Krytycznie odniósł się do sformułowanego tam wymogu wskazania w ustawie „typów przestępstw”, w odniesieniu do których dopuszczalna jest kontrola operacyjna. Podkreślił mianowicie, że dotychczas Trybunał nie stawiał tak wysokich wymagań odnośnie do regulacji czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zdaniem Marszałka Sejmu, Trybunał Konstytucyjny, wymagając określenia „typów przestępstw” uzasadniających stosowanie kontroli operacyjnej, odrzucił znaną prawu represyjnemu metodę konstruowania przepisów, polegającą na oznaczeniu katalogu czynów przestępnych nie przez wyliczenie numerów artykułów albo nazw przestępstw – jak to rozumie Sejm – ale prawnie chronionych dóbr. Marszałek Sejmu nie zgodził się z twierdzeniem wnioskodawcy, jakoby zaskarżone przepisy skutkowały zbyt szerokim marginesem swobody organów egzekutywy, a zwłaszcza umożliwiały ABW samodzielne określenie, jak głęboko zaingeruje w sferę prywatności jednostki i tajemnicy komunikowania się. Zarządzenie kontroli operacyjnej następuje bowiem na wniosek Szefa ABW, który musi uzyskać pisemną zgodę Prokuratora Generalnego, zaś w ostatecznym rozrachunku kontrolę tę zarządza sąd. Każdy z tych organów jest uprawniony i zobowiązany weryfikować, czy w konkretnym wypadku spełnione są ustawowe przesłanki zarządzenia kontroli operacyjnej. 2.1.3. Odnosząc się do wniosku Prokuratora Generalnego z 7 marca 2012 r., Marszałek Sejmu wniósł o stwierdzenie niezgodności wszystkich zakwestionowanych przepisów z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. Zakwestionowane przepisy regulujące kontrolę operacyjną nie spełniają, zdaniem Marszałka Sejmu, konstytucyjnego standardu określoności regulacji upoważniających do niejawnego wkroczenia w prywatność oraz w wolność komunikowania się. Ustawodawca – wbrew wymogom skonkretyzowanym w dotychczasowym orzecznictwie TK – nie wskazał typów przestępstw, którym zapobieganie oraz których rozpoznawanie i wykrywanie upoważnia do zarządzenia kontroli operacyjnej. Trudno jest zwłaszcza ustalić, jakie przestępstwa kryją się pod pojęciem „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, zważywszy, że nie określono, czy pod pojęciem umów i porozumień międzynarodowych mają się mieścić wszystkie tego rodzaju akty normatywne, bez względu nawet na to, czy zostały w ogóle ratyfikowane. Nieprecyzyjność zakwestionowanych regulacji, pozwalająca na prowadzenie kontroli operacyjnej w wypadkach bliżej nieokreślonych przestępstw, rodzi ponadto niebezpieczeństwo niecelowej i nieuzasadnionej ingerencji w sferę prywatności i tajemnicę komunikowania się. Marszałek Sejmu wyraził swoje wątpliwości i sugestie co do zasadności podniesienia przez TK standardu konstytucyjnego, jaki powinny spełniać przepisy regulujące kontrolę operacyjną. 2.1.4. Odnosząc się do wniosku Prokuratora Generalnego z 21 czerwca 2012 r., Marszałek Sejmu wniósł o stwierdzenie, że: art. 20c ust. 1 ustawy o Policji w związku z art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 k.k., art. 49 i art. 49a prawa prasowego, art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy o wyrobach budowlanych, art. 33 ustawy o substancjach chemicznych, art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt, art. 52 pkt 2 i 4 prawa łowieckiego, jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 10b ust. 1 ustawy o SG w związku z art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 k.k., art. 49 i art. 49a prawa prasowego, art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy o wyrobach budowlanych, art. 33 ustawy substancjach chemicznych, art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt, art. 52 pkt 2 i 4 prawa łowieckiego, jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW w związku z: art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 § 1, art. 278 § 1-3 i 5, art. 284 § 1-3, art. 288 § 1 i 2 oraz art. 290 § 1 k.k., z art. 60 § 2 i 3, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3 i 4, art. 80 § 1 i 2, art. 95 § 1 oraz art. 109 k.k.s., art. 49 i art. 49a prawa prasowego, art. 34 pkt 2, 3 i 4 ustawy o wyrobach budowlanych, art. 33 ustawy o substancjach chemicznych, art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt, art. 52 pkt 2 i 4 prawa łowieckiego, jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej w związku z art. 60 § 2 i 3, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3 i 4, art. 80 § 1 i 2, art. 95 § 1 oraz art. 109 k.k.s., jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 36b ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o kontroli skarbowej, w związku z art. 85 § 4, art. 86 § 4, art. 87 § 4, art. 88 § 3, art. 89 § 3, art. 90 § 3, art. 91 § 4, art. 92 § 3, art. 94 § 3, art. 95 § 2 i art. 96 § 1 k.k.s., jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 5 ustawy o ABW, jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”, jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o CBA w związku z art. 4, art. 12 ust. 3-6, art. 13 i art. 15 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA w związku z art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 10 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, art. 35 ust. 1 ustawy o wykonywaniu mandatu, art. 87 § 1 p.u.s.p., art. 38 ustawy o SN, z art. 49a ust. 1 ustawy o prokuraturze, art. 24h ust. 1 u.s.g., art. 25c ust. 1 u.s.p., art. 27c ust. 1 u.s.w. jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o CBA w związku z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o zwrocie korzyści jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o CBA w związku z art. 200 u.p.z.p., art. 46 ust. 1, art. 75 ust. 1-4 i art. 110 ust. 1 u.s.d.g., art. 3 ust. 1, art. 20a ust. 1-3, art. 31a, art. 36 ust. 1, art. 39 ust. 1 i art. 69e ustawy ustawa o komercjalizacji jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o CBA jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 75d ust. 1 w związku z ust. 5 ustawy o SC w związku z art. 109 k.k.s. jest zgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. W pozostałym zakresie Marszałek Sejmu wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na utratę mocy obowiązującej art. 46 ust. 1 prawa prasowego, powołanego przez Prokuratora Generalnego jako jeden z przepisów związkowych. Wniósł też o umorzenie postępowania z uwagi na niedopuszczalność orzekania, w związku z brakiem dostatecznego uzasadnienia zarzutu niekonstytucyjności powołanych przepisów ustaw regulujących gromadzenie danych telekomunikacyjnych przez służby w odniesieniu do niektórych, wskazanych jako związkowe przepisów (art. 221 k.k., art. 45 prawa prasowego). Ponadto, w ocenie Marszałka Sejmu, wnioskodawca nie wyjaśnił zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji przez przepisy wymienione w pkt 1-5, 11-14 i 16 petitum wniosku. Z tego też względu w tym zakresie postępowanie musi być umorzone. Zdaniem Marszałka Sejmu, Prokurator Generalny chciałby w istocie wkroczyć w materię zastrzeżoną dla ustawodawcy. Jego zamierzeniem zdaje się być współkształtowanie katalogu czynów zabronionych, którym zapobieganie oraz których wykrywanie lub ściganie upoważnia do pozyskiwania danych telekomunikacyjnych. Odnosząc się do meritum, Marszałek Sejmu nie podzielił zarzutu Prokuratora Generalnego, jakoby dopuszczalność udostępniania służbom danych telekomunikacyjnych w wypadku przestępstw ściganych w trybie prywatnoskargowym lub wnioskowym była nieproporcjonalna. W interesie państwa i społeczeństwa leży penalizacja takich czynów, a co za tym idzie służby muszą dysponować efektywnym instrumentem, pozwalającym skutecznie ścigać ich sprawców. Marszałek Sejmu nie zgodził się również z zarzutami wnioskodawcy dotyczącymi dopuszczalności pozyskiwania danych telekomunikacyjnych w odniesieniu do przestępstw stypizowanych w art. 278, art. 284, art. 288 oraz art. 290 k.k. W jego ocenie, argumentacja wnioskodawcy jest nietrafna, gdyż opiera się na bardzo kazuistycznej analizie charakteru tych przestępstw, ograniczającej się w dodatku do sytuacji granicznych. Marszałek Sejmu nie podzielił również zarzutów dotyczących niedopuszczalności pozyskiwania danych telekomunikacyjnych odnośnie do przestępstw stypizowanych w innych ustawach niż Kodeks karny lub Kodeks karny skarbowy. Nie można bowiem zakładać, że przestępstwa nieujęte wprost w ustawach stricte karnych są mniej społecznie niebezpieczne, niż przestępstwa unormowane w kodeksach. Ponadto nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do stwierdzenia, jakoby świadomość prawna jednostek o penalizacji określonych zachowań była większa w wypadku unormowania tego w kodeksach niż w innych ustawach karnych. Marszałek Sejmu nie zgodził się również z zarzutem wnioskodawcy dotyczącym pozyskiwania danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego w odniesieniu do czynów zabronionych – uznanych przez Prokuratora Generalnego za czyny „mniejszej wagi” – które określono w art. 60, art. 61, art. 62, art. 80 oraz w art. 95 k.k.s. Argumentacja wnioskodawcy skoncentrowana jest bowiem w istocie na potencjalnych błędach w stosowaniu tych przepisów przez organy władzy publicznej i nieuzasadnionym korzystaniu z danych telekomunikacyjnych. Podobnie Marszałek Sejmu nie podzielił zarzutów dotyczących niedopuszczalności pozyskiwania danych telekomunikacyjnych w celu ścigania oraz wykrywania wykroczeń skarbowych unormowanych w art. 85 § 4, art. 86 § 4, art. 87 § 4, art. 88 § 3, art. 89 § 3, art. 90 § 3, art. 91 § 4, art. 92 § 3, art. 94 § 3, art. 95 § 2 i art. 96 § 1 k.k.s. Zdaniem Marszałka Sejmu, różnice między przestępstwami skarbowymi a wykroczeniami skarbowymi – wbrew tezom wnioskodawcy – zacierają się, przez co nie sposób mówić, że wykroczenia skarbowe są w każdym wypadku mniejszej wagi aniżeli przestępstwa skarbowe. W konsekwencji w pełni uzasadnione jest utrzymanie kompetencji służb policyjnych i ochrony państwa w zakresie dostępu do danych telekomunikacyjnych w odniesieniu do wyżej wskazanych przepisów k.k.s., które stanowią wykroczenia skarbowe. Zdaniem Marszałka Sejmu, przepisy zakwestionowane w pkt 6-10 petitum wniosku Prokuratora Generalnego z 21 czerwca 2012 r. nie spełniają standardu określoności prawa, wymaganego od regulacji umożliwiających niejawną ingerencję w status jednostki. Argumenty powołane przez Marszałka Sejmu w tym zakresie są zbieżne z podniesionymi przez niego w stanowisku dotyczącym kontroli operacyjnej (zob. cz. I, pkt 2.1.1 uzasadnienia). Z odmienną oceną spotkały się zarzuty sformułowane w punktach 11-14 petitum, dotyczące ustawy o CBA. W ocenie Marszałka Sejmu, pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych w celu ujawniania i przeciwdziałania przypadkom nieprzestrzegania ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, kontroli oświadczeń majątkowych takich osób, wykrywania wypadków uszczupleń należności publicznoprawnych, a ponadto na przykład podejmowania oraz realizacji decyzji dotyczących prywatyzacji, komercjalizacji, wsparcia finansowego, zamówień publicznych, rozporządzania mieniem publicznym, spełnia wymagania konstytucyjne. Dotyczy bowiem sytuacji, które mogą godzić w bezpieczeństwo publiczne czy dobrobyt gospodarczy kraju. Nie spełnia natomiast wymagań konstytucyjnych pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych w związku z działalnością analityczną, jak również pozyskiwanie tychże danych w celach określonych w innych ustawach i umowach międzynarodowych. 2.1.5. W piśmie z 13 maja 2013 r. Marszałek Sejmu zajął stanowisko w odniesieniu do wniosku Prokuratora Generalnego z 13 listopada 2012 r. Wskazał on na konieczność umorzenia postępowania w zakresie badania zgodności zakwestionowanych przepisów z art. 2 i art. 54 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji z uwagi na niedopuszczalność wydania wyroku. Wnioskodawca nie uzasadnił bowiem zarzutu naruszenia przez zaskarżone przepisy powyższych wzorców kontroli. Z kolei w wypadku wniosku o stwierdzenie niezgodności art. 19 ustawy o Policji, art. 9e ustawy o SG, art. 36c ustawy kontroli skarbowej, art. 31 ustawy o ŻW, art. 27 ustawy o ABW, art. 17 ustawy o CBA i art. 31 ustawy o SKW z art. 47, art. 49 oraz art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, zdaniem Marszałka Sejmu, zarzuty zostały uzasadnione bardzo ogólnie, a sama argumentacja koncentruje się na ingerencyjnym charakterze kontroli operacyjnej, jako takiej, nie zaś na pominięciu prawodawczym, które w istocie kwestionuje wnioskodawca. Ponadto zasadnicza część argumentacji zdaje się świadczyć o tym, że wnioskodawca chce zainicjować badanie poziomej zgodności ustaw regulujących kontrolę operacyjną z przepisami k.p.k. dotyczącymi zakazów dowodowych i chronionych ustawowo tajemnic zawodowych. Prokurator Generalny ujmuje wartość, jaką jest tajemnica zawodowa, niejako autonomicznie, bez wykazywania jej ściślejszych związków z konkretnymi wolnościami i prawami jednostki. Nie sposób jednak uznać, by tajemnica zawodowa byłą wartością samoistną. W szczególności nie można konstruować swoistego prawa do ochrony tajemnicy zawodowej przysługującego przedstawicielom określonych profesji. Ewentualna ocena konstytucyjności zaskarżonych unormowań może być przeprowadzona tylko z perspektywy konstytucyjnych wolności i praw przysługujących osobom korzystającym z usług wykonujących zawody zaufania publicznego. W konkluzji Marszałek Sejmu dostrzegł konieczność umorzenia postępowania w powyższym zakresie z uwagi na niedopuszczalność wydania wyroku. Zakwestionowane przepisy mogą podlegać merytorycznej kontroli tylko z art. 42 ust. 2 Konstytucji oraz z art. 6 ust. 3 lit. b i c Konwencji w kontekście tajemnicy obrończej oraz art. 10 Konwencji w kontekście tajemnicy dziennikarskiej. Zdaniem Marszałka Sejmu, umożliwienie służbom policyjnym oraz służbom ochrony państwa zapoznania się, w drodze kontroli operacyjnej, z komunikatami objętymi tajemnicą obrończą stanowi poważną ingerencję w prawo do obrony. Mając zaś na uwadze, że poufny kontakt oskarżonego z obrońcą służy przede wszystkim ustaleniu jak najskuteczniejszej linii obrony, to pozyskanie wiedzy o treści przekazywanych informacji, a nawet sama świadomość istnienia takiej możliwości, może niweczyć cele tego prawa, czyniąc je iluzorycznym. W ocenie Marszałka Sejmu, obowiązujące przepisy nie zapewniają efektywnej ochrony poufności kontaktów oskarżonego z obrońcą. Nie wynika z nich obowiązek niszczenia takich materiałów zebranych w trakcie kontroli operacyjnej, które obejmują treści objęte tajemnicą obrończą. Ponadto wykluczenie możliwości wykorzystania zgromadzonych materiałów jako dowodu w procesie karnym nie stoi na przeszkodzie ich wykorzystaniu w innych sprawach. To znaczy, że obowiązujące unormowania nie chronią w wystarczającym stopniu prawa do obrony. Choć zakwestionowane przepisy wprost nie gwarantują poufności relacji obrończej, to w orzecznictwie sądowym wykształciła się linia orzecznicza eksponująca bezwzględny zakaz wkraczania w poufność stosunku obrończego w postępowaniu karnym. Zasługuje ona na aprobatę. Podniesione przez wnioskodawcę zastrzeżenia natury konstytucyjnej mogą więc zostać usunięte w związku z tym przez wykładnię tych przepisów w zgodzie z Konstytucją. Z tego powodu jest w pełni usprawiedliwione wydanie wyroku afirmatywnego, który wzmocni kształtującą się linię orzeczniczą. W ocenie Marszałka Sejmu, intencją wnioskodawcy było zakwestionowanie przepisów regulujących kontrolę operacyjną również w odniesieniu do tajemnicy dziennikarskiej, jednak tylko w zakresie ochrony dziennikarskich źródeł informacji. Akcentując znaczenie ochrony tajemnicy zawodowej dziennikarza, dostrzeżono brak dostatecznych gwarancji jej ochrony w powyższym zakresie, zwłaszcza przed pozyskiwaniem informacji w toku czynności pozaprocesowych. Jednakże możliwe jest, zdaniem Marszałka Sejmu, podobnie jak w odniesieniu do tajemnicy obrończej, wyprowadzenie adekwatnych gwarancji poufności w drodze wykładni zakwestionowanych unormowań w zgodzie z Konstytucją. W związku z tym wniesiono o stwierdzenie, że art. 19 ustawy o Policji, art. 9e ustawy o SG, art. 36c ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ustawy o ŻW, art. 27 ustawy o ABW, art. 17 ustawy o CBA i art. 31 ustawy o SKW, rozumiane w ten sposób, że nie jest dopuszczalna kontrola operacyjna dziennikarskich przekazów informacji w zakresie, w jakim pozwala na identyfikację osób udzielających informacji opublikowanych lub przekazanych do opublikowana, jeżeli osoby te zastrzegły nieujawnienie powyższych danych z wyjątkiem sytuacji gdy informacja dotyczy przestępstwa, o którym mowa w art. 240 § 1 k.k., są zgodne z art. 10 ust. 1 Konwencji. 2.2. W pismach z 28 października 2011 r., 6 lutego i 11 czerwca 2012 r. stanowisko w sprawie wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca, 1 sierpnia i 15 listopada 2011 r. oraz 27 kwietnia 2012 r. zajął Prokurator Generalny. 2.2.1. Odnosząc się do wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca i 1 sierpnia 2011 r., wniósł o stwierdzenie, że art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA, art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW są niezgodne z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA, art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW są niezgodne z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 28 ustawy o ABW, art. 18 ustawy o CBA, art. 32 ustawy o SKW w zakresie, w jakim przepisy te, zezwalając na pozyskiwanie danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, nie przewidują zniszczenia tych spośród pozyskanych danych, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla prowadzonego postępowania, są niezgodne z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Prokurator Generalny podzielił stanowisko wnioskodawcy odnośnie do naruszenia przez zakwestionowane przepisy wskazanych wzorców konstytucyjnych. Podkreślił on, że stosowanie kontroli operacyjnej przez służby policyjne i służby ochrony państwa stanowi zawsze głęboką ingerencję w prawo do prywatności, wolność komunikowania się, a ponadto w autonomię informacyjną i nienaruszalność mieszkania. Tym samym regulacje dotyczące wkraczania w powyższe dobra muszą odpowiadać szczególnie surowym standardom, zważywszy, że czynności operacyjno-rozpoznawcze mają charakter niejawny. W przeciwieństwie zatem do czynności procesowych trudniej zapewnić stosowną kontrolę korzystania z nich. W ocenie Prokuratora Generalnego, wszystkie zakwestionowane przepisy, niezależnie od istniejących między nimi różnic, zawierają otwarte katalogi środków technicznych, umożliwiających prowadzenie kontroli operacyjnej, jak również pozwalają na pozyskiwanie niczym w praktyce nieograniczonego zakresu informacji. Sprzyja to arbitralności decyzji podejmowanych przez te organy. Obywatele w związku z tym nie wiedzą, za pomocą jakich środków oraz jakie konkretnie dane na ich temat mogą być pozyskane. Jedynym w zasadzie ograniczeniem służb policyjnych i służb ochrony państwa w zakresie kontroli operacyjnej stają się nie tyle uwarunkowania prawne, ile możliwości finansowe służb i dostęp do najnowocześniejszych zdobyczy technologicznych. Prokurator Generalny podzielił pogląd wnioskodawcy odnośnie do istnienia różnych kręgów prywatności, wymagających zróżnicowanego stopnia ochrony. W tym też kontekście podniósł, że zakwestionowane przepisy naruszają konstytucyjne prawo jednostki do ochrony nienaruszalności mieszkania. Zdaniem Prokuratora Generalnego, art. 51 Konstytucji kreuje dwa prawa podmiotowe. Po pierwsze, wyrażone w ust. 3 prawo dostępu do dokumentów i zbiorów danych, które – co wyraźnie wynika z brzmienia tego przepisu – może być ograniczone. Po drugie, wynikające z ust. 4 prawo do żądania sprostowania lub usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych i zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Sformułowanie tego przepisu prowadzi do wniosku, że na ustawodawcy ciążą surowsze wymogi związane z uzasadnieniem ingerencji w prawo wyrażone w ust. 4. Odnosząc się do drugiej grupy zakwestionowanych przepisów, Prokurator Generalny wskazał, że zdecydowanie nie spełniają one wymogu konieczności. Służby policyjne i służby ochrony państwa zostały bowiem upoważnione do pozyskiwania i przetwarzania danych telekomunikacyjnych nie tylko w celu zapobiegania i wykrywania przestępstw określonych w Kodeksie karnym i Kodeksie karnym skarbowym, ale też innych przestępstw określonych w ustawach szczególnych. Szacunkowo można przyjąć, że katalogi przestępstw, których zwalczanie upoważnia służby do pozyskania danych telekomunikacyjnych, obejmują co najmniej dwukrotnie więcej pozycji niż katalogi przestępstw uzasadniające stosowanie kontroli operacyjnej. Katalogi te ponadto nie spełniają wymogu dostatecznej określoności. Jednostka nie otrzymuje nawet na ich podstawie ogólnej wskazówki, w którym akcie poszukiwać zdefiniowania sytuacji prawnej, w jakiej służby będą uprawnione do sięgnięcia po dane telekomunikacyjne. Szczególnej uwagi w tym kontekście wymaga kompetencja organów kontroli skarbowej do ścigania naruszeń krajowych lub wspólnotowych przepisów celnych. Z brzmienia poszczególnych przepisów wynika, że nie tylko zdekodowanie ich treści normatywnej, ale nawet odszukanie stosowanych przepisów krajowego oraz unijnego prawa celnego wymaga specjalistycznej wiedzy. Co więcej, katalogi przestępstw uzasadniających pozyskiwanie i przetwarzanie przez służby objętych tajemnicą komunikowania się danych są nieracjonalnie obszerne. Obejmują wszystkie, bez wyjątku, przestępstwa i przestępstwa skarbowe, liczne i często niedookreślone przypadki przekraczania przepisów celnych, które przestępstwami nie są, liczne działania kontrolne podejmowane w wypadkach, gdy nawet nie wiadomo, czy jakiekolwiek naruszenie prawa miało miejsce, a także – działalność analityczną i planistyczną służb. Ponadto szereg omawianych katalogów ma charakter otwarty. Liczba sytuacji, w których służby mogą sięgać po dane telekomunikacyjne, może oscylować wokół kilkuset. Jednocześnie Prokurator Generalny wskazał, że brak wymogu subsydiarności sięgania po dane telekomunikacyjne świadczy o nieproporcjonalnej ingerencji, niespełniającej warunku konieczności. Zwrócił on ponadto uwagę na bezpośrednie lub pośrednie wyłączenie kontroli sądowej czy nawet jakiejkolwiek innej kontroli nad pozyskiwaniem danych objętych tajemnicą komunikowania się, pod względem legalności, prawidłowości oraz rzetelności. Zakwestionowane przepisy prowadzą przez to do naruszenia konstytucyjnego prawa do sądu i zakazu zamykania drogi sądowej ochrony konstytucyjnych wolności i praw (art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2) – choć taki zarzut nie był przez wnioskodawcę stawiany. Zdaniem Prokuratora Generalnego, problematyka ochrony prywatności, tajemnicy komunikowania się i autonomii informacyjnej przed ograniczeniami ze strony służb policyjnych i ochrony państwa stanowi „sprawę” w rozumieniu konstytucyjnym. Tym samym musi istnieć sądowa kontrola nad pozyskiwaniem takich informacji przez te służby. Unormowania lub pominięcia skutkujące wyeliminowaniem sądu w procesie pozyskiwania danych telekomunikacyjnych należałoby ocenić w związku z tym jako niekonstytucyjne. Wyłączenie kontroli zewnętrznej, zwłaszcza sądowej, nad działalnością służb policyjnych i służb ochrony państwa wywołuje także skutek w postaci braku możliwości podjęcia przez jednostkę ochrony przysługujących jej wolności oraz praw. 2.2.2. Odnosząc się do wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z 15 listopada 2011 r., Prokurator Generalny w piśmie z 6 lutego 2012 r. podzielił stanowisko wnioskodawcy. Katalog przestępstw ujęty w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a-c ustawy o ABW ma, zdaniem Prokuratora Generalnego, charakter otwarty. Rodzi to niepewność, które z przestępstw przewidzianych przez ustawy karne uzasadniają zarządzenie kontroli operacyjnej, prowadzonej przez ABW. Pozostawia to organom stosującym prawo zbyt szeroki margines swobody, sprzyjając arbitralności ich decyzji. Odwołując się do wcześniejszych stanowisk w sprawie, Prokurator Generalny podkreślił, że skoro nie można precyzyjnie ustalić celu kontroli operacyjnej, gdyż przesłanki jej zarządzenia są niejednoznaczne, to przepisy te nie spełniają wymogu proporcjonalnej ingerencji w prawo do prywatności, a także w wolność i tajemnicę komunikowania się. Te same argumenty przemawiają za niezgodnością tych przepisów z art. 8 Konwencji. 2.2.3. W piśmie z 11 czerwca 2012 r. Prokurator Generalny zajął stanowisko odnośnie do wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z 27 kwietnia 2012 r. dotyczącego przepisów ustawy o SC uprawniających tę służbę do gromadzenia i przetwarzania danych telekomunikacyjnych. Podzielił stanowisko RPO o niezgodności zaskarżonych przepisów ze wskazanymi wzorcami kontroli. Zdaniem Prokuratora Generalnego, Rzecznik w istocie kwestionuje pominięcie legislacyjne, które podlega kontroli Trybunału. Ustawodawca nie przewidział bowiem wymogu subsydiarności ani jakiejkolwiek kontroli zewnętrznej nad pozyskiwaniem przez Służbę Celną danych telekomunikacyjnych. Aktualność zachowują argumenty podnoszone przez Prokuratora Generalnego we wcześniejszych pismach w tej sprawie. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 4 Konstytucji przez art. 75d ust. 5 ustawy o SC, Prokurator Generalny zwrócił dodatkowo uwagę, że przepis ten – przez swoją niejasność oraz dopuszczenie przechowywania danych w szerszym celu aniżeli ustawowy cel gromadzenia danych – może stanowić zachętę do „arbitralnego podejmowania decyzji o przetwarzaniu bilingów”. 3. Wyjaśnienia organów administracji publicznej. 3.1. W piśmie z 18 kwietnia 2012 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzielenie informacji na temat statystyk udostępniania danych telekomunikacyjnych uprawnionym podmiotom w Polsce. W piśmie z 24 maja 2012 r. Prezes UKE poinformował Trybunał o unormowaniach dotyczących zatrzymywania oraz udostępniania danych telekomunikacyjnych uprawnionym podmiotom i metodologii opracowania corocznego sprawozdania dla Komisji Europejskiej, sporządzanego na podstawie art. 10 dyrektywy o zatrzymywaniu danych telekomunikacyjnych i art. 180g ust. 2 prawa telekomunikacyjnego. Sprawozdanie to zawiera zbiorcze zestawienie dotyczące liczby żądań udostępnienia danych telekomunikacyjnych pochodzących od uprawnionych podmiotów, w tym sądów i prokuratorów, skierowanych do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ponadto Prezes UKE zwrócił uwagę na brak jednolitej metodologii opracowania statystyk dotyczących zatrzymywania oraz udostępniania danych telekomunikacyjnych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, przez co nie ma możliwości ich porównania. Do swego pisma Prezes UKE załączył sprawozdanie z 1 marca 2012 r. dla Komisji Europejskiej za 2011 r. 3.2. W piśmie z 11 października 2012 r. Trybunał Konstytucyjny wystąpił do Prezesa UKE o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w zakresie różnic w metodologii sporządzania statystyk zatrzymywania i udostępniania danych telekomunikacyjnych w Polsce, Niemczech, Francji i Szwecji. W odpowiedzi z 13 grudnia 2012 r. Prezes UKE wyjaśnił, że pomimo podjętych starań nie udało się ustalić stosowanych w państwach członkowskich UE metod analizowania procesu zatrzymywania i udostępniania danych telekomunikacyjnych. Wynika to z niskiego stopnia harmonizacji przepisów w ramach UE, jak również braku jakichkolwiek jednolitych rozwiązań lub standardów. W załączeniu do tego pisma, Prezes UKE przekazał sprawozdanie Komisji Europejskiej dla Rady i Parlamentu Europejskiego z oceny dyrektywy o zatrzymywaniu danych telekomunikacyjnych z 18 kwietnia 2011 r., znak: KOM (2011) 225. 3.3. W pismach z 11 października 2012 r. Trybunał Konstytucyjny wystąpił do Komendanta Głównego Policji, Komendanta Głównego Straży Granicznej, Komendanta Głównego ŻW, Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, Szefa SKW, Szefa ABW, Szefa CBA oraz Szefa Służby Celnej o przedstawienie statystyk dotyczących zarządzania kontroli operacyjnej za lata 2009-2011, w tym: liczby wniosków sporządzonych przez uprawnione podmioty, liczby wniosków zatwierdzonych przez Prokuratora Generalnego lub odpowiednio prokuratorów okręgowych oraz liczby postanowień sądu odmawiających zarządzenia kontroli operacyjnej. Trybunał zwrócił się ponadto o wskazanie, jaki jest odsetek spraw, w których stosowana jest kontrola operacyjna wśród wszystkich spraw oraz wśród tych spraw, w których ustawodawca dopuścił stosowanie tej kontroli. Trybunał Konstytucyjny wystąpił również o przedstawienie statystyk dotyczących zapytań skierowanych przez upoważnionych funkcjonariuszy w latach 2009-2011 do operatorów telekomunikacyjnych o udostępnienie danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, a w szczególności o wskazanie liczby osób (posiadaczy numeru telefonicznego), których dane telekomunikacyjne służby pozyskiwały, wskazanie liczby zapytań o dane osobowe abonenta, wykaz połączeń i dane lokalizacyjne. Trybunał wystąpił o udostępnienie statystyk dotyczących rodzaju spraw, w których służby sięgają po dane telekomunikacyjne. 3.3.1. Z udzielonych odpowiedzi wynikają następujące wnioski: Po pierwsze, w odpowiedziach wskazywano na brak jednolitej metodologii zbierania i analizowania danych statystycznych udostępniania danych telekomunikacyjnych, a także brak prawnego obowiązku sporządzania takich statystyk przed 2011 r. Z tego powodu dane za lata 2009-2010 r. są niepełne oraz oparte wyłącznie na incydentalnie prowadzonych statystykach, niekiedy w ramach pojedynczych oddziałów/komórek organizacyjnych poszczególnych służb. Obowiązek gromadzenia i opracowywania danych statystycznych wprowadzono dopiero od 1 stycznia 2011 r. Na polecenie Sekretarza Kolegium do Spraw Służb Specjalnych zalecono też, aby informacje dotyczące liczby zapytań telekomunikacyjnych gromadzone były z podziałem na zapytania dotyczące odpowiednio: wykazów połączeń z numeru telefonu (tzw. bilingów), lokalizację użytkownika telefonu komórkowego, danych abonenta i pozostałych sprawdzeń. Po drugie, nie jest możliwe ustalenie ogólnej liczby podmiotów (osób fizycznych), w stosunku do których pozyskiwano dane telekomunikacyjne. Nie jest także możliwe ustalenie, w odniesieniu do jakich konkretnie typów przestępstw – wśród wszystkich, w których ustawa dopuszcza udostępnianie służbom danych telekomunikacyjnych – dane te były pozyskiwane. W kontekście pytania TK dotyczącego wniosku Prokuratora Generalnego z 21 czerwca 2012 r. kwestionującego m.in. konstytucyjność art. 10b ust. 1 ustawy o SG w związku z enumeratywnie wskazanymi przepisami ustaw karnych, Komendant Główny Straży Granicznej zaznaczył, że czyny zabronione penalizowane w tych przepisach nie należą do właściwości Straży Granicznej. W konsekwencji Straż Graniczna nie kierowała zapytań o dane telekomunikacyjne w tym zakresie. Po trzecie, liczba zapytań o dane telekomunikacyjne na podstawie zakwestionowanych przepisów nie odzwierciedla rzeczywistej liczby abonentów, których dane telekomunikacyjne pozyskiwano. Wskazano, że nie ma w ogóle możliwości ustalenia tego w sposób precyzyjny. Jak wynika z udzielonych wyjaśnień najwięcej zapytań (około 50%) dotyczy ustalenia danych osobowych abonenta. Wynika to z braku centralnej bazy abonentów, z której można pobrać stosowne dane, a także z dużej liczby użytkowników telefonów komórkowych korzystających z tzw. kart przedpłaconych pre paid (według przekazanych Trybunałowi danych, około 52% użytkowników telefonów komórkowych w Polsce korzysta z tej formy rozliczeń). Karty te nie są rejestrowane i imiennie przypisane do konkretnych podmiotów. W związku z tym ustalenie posiadacza karty tego rodzaju wymaga dokonania dodatkowych sprawdzeń, w konsekwencji generując większą liczbę zapytań o dane telekomunikacyjne. Czynnikiem zwiększającym liczbę zapytań o dane telekomunikacyjne jest też konieczność kierowania ich do wszystkich największych operatorów, ponieważ nie ma możliwości ustalenia – wyłącznie na podstawie numeru telefonu – jaki operator obsługuje danego abonenta, a co za tym idzie – do kogo ma być skierowane zapytanie. W odpowiedziach zwrócono też uwagę na ograniczenia systemów informatycznych i brak jednolitych reguł udostępniania danych telekomunikacyjnych przez operatorów, które także wpływają na wzrost sumarycznej liczby zapytań. Po czwarte, relatywnie niewielki jest odsetek spraw, w których zarządzano kontrolę operacyjną wśród wszystkich spraw, co do których ustawodawca dopuścił jej zarządzenie (w 2011 r.: Policja – ok 3,5%; Straż Graniczna – ok. 6%; wywiad skarbowy – ok. 0,6%; ABW – poufne; SKW – poufne; CBA – ok. 12%). Zdecydowanie większy jest natomiast odsetek spraw, w których służby policyjne i ochrony państwa pozyskiwały dane telekomunikacyjne. Wynika to głównie z braku zamkniętego katalogu przestępstw, którym zapobieganie oraz których wykrywanie i ściganie uzasadniać może udostępnienie danych telekomunikacyjnych poszczególnym służbom. W świetle odpowiedzi udzielonych Trybunałowi, Straż Graniczna pozyskiwała dane telekomunikacyjne w 2011 r. w około 66% spraw, ABW – 19%, SKW – poufne; Służba Celna (od 14 lipca 2011 r. do końca 2011 r.) – 0,97% spraw. Od pozostałych służb, do których Trybunał zwrócił się z pytaniem, nie uzyskano odpowiedzi w tym zakresie, przede wszystkim – jak wyjaśniano – z powodu niemożliwości przypisania liczby zapytań telekomunikacyjnych do liczby prowadzonych spraw. Po piąte, co znajduje zresztą potwierdzenie w informacjach przedkładanych Sejmowi i Senatowi przez Prokuratora Generalnego na podstawie art. 10ea ustawy o prokuraturze (zob. druk nr 1267/VII kadencja Senatu, druk nr 64/VIII kadencja Senatu, druk nr 1229/VII kadencja Sejmu), od 2010 r. systematycznie spada liczba zarządzanych kontroli operacyjnych. Ponadto relatywnie niewielki jest odsetek negatywnych opinii Prokuratora Generalnego oraz prokuratorów okręgowych w zakresie wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej przez sąd, a także odsetek odmowy zarządzenia kontroli operacyjnej przez sąd, mimo pozytywnej opinii Prokuratora Generalnego lub prokuratorów okręgowych (w obydwu wypadkach co do zasady nie przekracza on 1% wszystkich wniosków). 3.3.2. Szef SKW przekazał odpowiedź na wszystkie pytania Trybunału w piśmie z 7 listopada 2012 r. opatrzonym klauzulą „poufne”. Natomiast Szef ABW oprócz odpowiedzi udzielonych w pismach jawnych z 7 listopada 2012 r. i 15 stycznia 2013 r. na pytanie dotyczące liczby spraw, w których sąd zarządził na wniosek ABW kontrolę operacyjną, wśród wszystkich prowadzonych przez nią spraw i wśród spraw, w których ustawodawca upoważnił do stosowania kontroli operacyjnej, udzielił odpowiedzi w piśmie z 15 stycznia 2013 r. oznaczonym klauzulą „poufne”. Przesłał jednocześnie Trybunałowi kopię raportu ABW z 13 sierpnia 2012 r. dotyczącego statystyki zapytań o dane telekomunikacyjne i ustalenia abonenckie przez uprawnione podmioty w latach 2010-2011. Raport ten został opatrzony klauzulą „zastrzeżone”. Nie zawiera on jednak danych statystycznych, ale jest to jedynie omówienie najważniejszych problemów wpływających na wielkości statystyczne. 3.4. W piśmie z 5 marca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny wystąpił do Komendanta Głównego Policji o przesłanie Trybunałowi kopii wszystkich przepisów prawa wewnętrznego w tym o charakterze niejawnym, regulujących stosowanie kontroli operacyjnej i gromadzenie oraz przetwarzanie danych telekomunikacyjnych. W piśmie z 15 marca 2013 r. Komendant Główny Policji przekazał kopię decyzji nr 774 z 19 grudnia 2008 r. w sprawie określenia podziału zadań służbowych policjantów wykonujących czynności w zakresie sporządzania i przekazywania dokumentacji kontroli operacyjnej. Natomiast pismem z 20 marca 2013 r. Minister Spraw Wewnętrznych przekazał wyciąg z zarządzenia Komendanta Głównego Policji nr pf-634 z 30 czerwca 2006 r. i aktów zmieniających to zarządzenie w zakresie regulujących kontrolę operacyjną. 3.5. W piśmie z 27 marca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny wystąpił do Prezesa NIK o poinformowanie o wynikach kontroli dotyczącej stosowania przepisów regulujących udostępnianie uprawnionym podmiotom danych telekomunikacyjnych, o których mowa w art.180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego. W odpowiedzi z 26 kwietnia 2013 r., Prezes NIK przedstawił wnioski pokontrolne w 17 załącznikach, w tym jeden niejawny. Informacja o wynikach kontroli została zatwierdzona przez Prezesa NIK 2 czerwca 2013 r. Najwyższa Izba Kontroli oceniła pozytywnie, mimo stwierdzonych nieprawidłowości, działalność kontrolowanych podmiotów w zakresie uzyskiwania i przetwarzania przez nie danych telekomunikacyjnych. Negatywnie oceniona została działalność Prezesa UKE, który – zdaniem NIK – nie sprawował odpowiedniego nadzoru nad wywiązywaniem się przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z nałożonych na nich obowiązków. Opracowywane przez Prezesa UKE informacje w zakresie wykorzystania zgromadzonych danych nie odpowiadały stanowi rzeczywistemu. Zdaniem NIK, prezentowane informacje były niepełne, a przedstawiane przez poszczególne podmioty dane nieporównywalne. Ze względu na błędy metodologiczne, jakiekolwiek wnioskowanie statystyczne dotyczące zakresu zatrzymywania danych w Polsce jest, w ocenie NIK, nieuprawnione. Stwierdzone nieprawidłowości u pozostałych kontrolowanych podmiotów wiązały się z nieprzestrzeganiem obowiązujących przepisów, zasad i procedur oraz naruszeniami tajemnicy telekomunikacyjnej, pozyskiwaniem danych za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej i systemów teleinformatycznych niespełniających wymagań technicznych i organizacyjnych; żądaniem udostępnienia danych telekomunikacyjnych za okres przekraczający 24 miesiące; nieusuwaniem zbędnych danych telekomunikacyjnych. W ocenie NIK, obowiązujące przepisy, w zakresie pozyskiwania przez uprawnione podmioty danych telekomunikacyjnych, nie chronią dostatecznie wolności i praw jednostek przed nadmierną ingerencją państwa. Niejednolitość i ogólnikowość przepisów uprawniających do pozyskiwania danych telekomunikacyjnych może nasuwać wątpliwości co do proporcjonalności stosowanych ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw człowieka. NIK zwróciła ponadto uwagę, że system zbierania informacji o zakresie wykorzystania przez organy państwa danych z bilingów, informacji o lokalizacji oraz innych danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, nie pozwala na określenie rzeczywistej liczby dokonywanych sprawdzeń. Brak jest również mechanizmów kontroli o charakterze zewnętrznym, które pozwoliłyby na weryfikację zakresu wykorzystywania danych telekomunikacyjnych przez uprawnione podmioty, a w szczególności zasadności ich pozyskiwania i przetwarzania. W ocenie NIK, należałoby rozważyć podjęcie działań w czterech zasadniczych obszarach: zakresu i celu pozyskiwania danych, kontroli nad procesem pozyskiwania danych, niszczenia pozyskanych danych w sytuacji, gdy nie są już niezbędne dla osiągnięcia celów prowadzonego postępowania, a ponadto stworzenia mechanizmów sprawozdawczych, które zapewnią rzetelną informację o zakresie pozyskiwania danych telekomunikacyjnych. 3.6. W piśmie z 23 września 2013 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Prezesa Rady Ministrów o przedstawienie opinii w sprawie. Prezes Rady Ministrów w piśmie z 24 stycznia 2014 r. odniósł się do połączonych wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich i Prokuratora Generalnego. Wniósł o stwierdzenie, że: 1) art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA, art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW są zgodne z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; 2) art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG, art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW w części obejmującej zwrot „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych” w zakresie, w jakim odnoszą się do ratyfikowanych umów międzynarodowych, są zgodne, natomiast w zakresie dotyczącym umów międzynarodowych innych niż ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz porozumień międzynarodowych są niezgodne z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; 3) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy o ABW, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW, są zgodne z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; 4) art. 19 ustawy o Policji, art. 9e ustawy o SG, art. 36c ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ustawy o ŻW, art. 27 ustawy o ABW, art. 17 ustawy o CBA oraz art. 31 ustawy o SKW w zakresie, w jakim nie przewidują regulacji wyłączającej z kręgu podmiotów, które mogą być poddane kontroli operacyjnej, kategorie osób, od których uzyskanie informacji objętych tajemnicą adwokacką, dziennikarską, notarialną, radcy prawnego, doradcy podatkowego i lekarską podlega zakazom dowodowym, w zakresie objętym zakazami są zgodne z art. 2, art. 42 ust. 2, art. 47, art. 49, art. 51 ust. 2, art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także z art. 6 ust. 3 lit. b i c, art. 8 i art. 10 ust. 1 Konwencji; 5) art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA, art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW, art. 75d ust. 1 ustawy o SC są zgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; 6) art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, a także pkt 5 ustawy o ABW, art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnoszą się do zwrotu „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW, art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o CBA są zgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; 7) art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnoszą się do zwrotu „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych” w części dotyczącej ratyfikowanych umów międzynarodowych, są zgodne z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji; 8) art. 36b ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 28 ustawy o ABW, art. 18 ustawy o CBA oraz art. 32 ustawy o SKW w zakresie, w jakim przepisy te, zezwalając na pozyskiwanie danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, nie przewidują zniszczenia tych spośród pozyskanych danych, które nie zawierają informacji mających znaczenie dla prowadzonego postępowania, są niezgodne z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; 9) art. 75d ust. 5 ustawy o SC w zakresie, w jakim nie przewiduje zniszczenia zebranych danych telekomunikacyjnych niezawierających informacji mających znaczenie w sprawach o przestępstwa skarbowe, jest niezgodny z art. 51 ust. 4 Konstytucji; 10) art. 20c ust. 1 ustawy o Policji w związku z art. 278 § 1, 2 i 5, art. 284 § 1 i 2, art. 288 § 1 k.k. oraz w związku z art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt, art. 10b ust. 1 ustawy o SG w związku z art. 278 § 1, 2 i 5, art. 284 § 1 i 2, art. 288 § 1 k.k. oraz w związku z art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW w związku z art. 278 § 1, 2 i 5, art. 284 § 1 i 2, art. 288 § 1 k.k. oraz w związku z art. 77 pkt 2, 2a i 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt, są zgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. Odnosząc się do zarzutów dotyczących przepisów regulujących kontrolę operacyjną, Prezes Rady Ministrów uznał ją za niewątpliwie istotnie ingerującą w prywatność jednostek. Niemniej jednak, jego zdaniem, unormowania ustawowe regulujące jej prowadzenie spełniają wymagania konstytucyjne. Przede wszystkim kontrolę operacyjną zarządza sąd, po uprzednim uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego albo prokuratorów okręgowych na wystąpienie z wnioskiem do sądu. Ponadto sąd wyznacza w postanowieniu o zarządzeniu kontroli rodzaj informacji i dowodów, które mogą być zgromadzone. Weryfikacja wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej dokonywana przez sądy nie może być uznana za pozorną, gdyż sąd ma obowiązek ocenić całokształt materiału i podjąć decyzję o tym, czy w danej sprawie kontrola operacyjna jest zasadna. Tym samym niezasadny jest zarzut RPO, jakoby zakres informacji i dowodów o jednostce gromadzonych przez służby był wyznaczany przez same służby. Odnosząc się do zarzutów Prokuratora Generalnego kwestionującego brak gwarancji ochrony osób zobowiązanych do zachowania tajemnic zawodowych, Prezes Rady Ministrów wskazał, że wnioskodawca mylnie utożsamia gwarancje wynikające z zakazów dowodowych z podmiotowym wyłączeniem spośród grupy podmiotów wobec których może być stosowana kontrola operacyjna, zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej. Zdaniem Prezesa Rady Ministrów, intencją wnioskodawcy zdaje się doprowadzenie do wyłączenia określonych osób, zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej, spod możliwości pozyskiwania informacji w drodze kontroli operacyjnej. Tego rodzaju podmiotowe wyłączenie oznaczonej kategorii podmiotów nie ma żadnego konstytucyjnego uzasadnienia. Niezależnie od tego nie jest możliwe z przyczyn technicznych wyłączenie na etapie prowadzenia kontroli operacyjnej tych wypowiedzi, które miałyby być objęte zakazami dowodowymi. Odnosząc się do zarzutów dotyczących możliwości stosowania kontroli operacyjnej w celu zapobiegania przestępstwom ściganym na mocy umów międzynarodowych czy ich wykrywania Prezes Rady Ministrów zaznaczył, że wszystkie ratyfikowane umowy międzynarodowe, bez względu na ich formalną procedurę poprzedzającą ratyfikację przez prezydenta, są źródłem powszechnie obowiązującego prawa (art. 87 ust. 1 Konstytucji). Są one ogłaszane, a więc dostępne. Ponadto umowy międzynarodowe regulujące problematykę ścigania określonego rodzaju przestępczości zwykle nie zawierają precyzyjnych znamion czynu zabronionego, lecz wskazują zagadnienia, które państwa mają dopiero unormować w wewnętrznym (krajowym) ustawodawstwie. Analizując zarzuty dotyczące przepisów o pozyskiwaniu danych telekomunikacyjnych, Prezes Rady Ministrów wyjaśnił przyczyny odmiennego standardu regulacji pozyskiwania tych danych w porównaniu z kontrolą operacyjną. Jego zdaniem, ustawodawca posłużył się „właściwą i adekwatną do charakteru oraz zakresu ingerencji w prawa i wolności techniką”. Oceniając konstytucyjność tych przepisów, trzeba mieć na względzie cel regulacji, jakim jest możliwość efektywnego i szybkiego zwalczania i wykrywania przestępstw. Ponadto stopień ingerencji w prywatność jednostek w związku z pozyskiwaniem danych telekomunikacyjnych jest istotnie mniejsza niż ingerencja w związku z prowadzeniem kontroli operacyjnej. Dane te są częstokroć jedynym sposobem uzyskiwania dowodów w wypadku takich przestępstw, jak np. uporczywe nękanie (stalking), oszustwa internetowe, rozpowszechnianie pornografii dziecięcej czy innych przestępstw popełnianych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Tego rodzaju środek pozwala również na szybką reakcję służb w wypadkach wielu dolegliwych przestępstw, jak chociażby kradzieże telefonów. Prezes Rady Ministrów wniósł jednocześnie – na wypadek stwierdzenia niezgodności zaskarżonych przepisów z Konstytucją – o odrodzenie o 18 miesięcy terminu utraty mocy obwiązującej niekonstytucyjnych unormowań. 3.7. W piśmie z 23 września 2013 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Ministra Spraw Zagranicznych o udzielenie informacji, czy Rzeczpospolita Polska złożyła pisemne obserwacje w sprawach toczących się przed Trybunałem Sprawiedliwości UE wszczętych przez High Court of Ireland (sygn. C-293/12), Verfassungsgerichtshof (sygn. C-594/12) i Datenschutzkommission z Austrii (sygn. C-46/13), a jeśli tak – o przesłanie kopii tych pism. W odpowiedzi z 26 września 2013 r. Minister Spraw Zagranicznych przesłał kopię pisemnego stanowiska w sprawie o sygn. C-293/12, informując, że w pozostałych sprawach nie zajął stanowiska. 3.8. W piśmie z 23 września 2013 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Prezesów Izby Karnej oraz Izby Wojskowej Sądu Najwyższego o poinformowanie, czy w orzecznictwie sądowym istnieje jednolite i utrwalone rozumienie następujących pojęć zawartych w zakwestionowanych przepisach: „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, „przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych”, „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”, „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”, „przestępstwa korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 oraz z 2009 r. Nr 178, poz. 1375), jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa”; „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się także o wyjaśnienie, czy w świetle orzecznictwa sądowego można potwierdzić, że zarządzając kontrolę operacyjną, o której mowa w art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA i art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW, sąd określa w postanowieniu o zarządzeniu tej kontroli konkretny rodzaj (typ) środka technicznego, który w danej sprawie może być zastosowany. Ponadto Trybunał wystąpił o informację, czy w świetle orzecznictwa sądowego istnieją dostateczne gwarancje ochrony osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy obrończej, dziennikarskiej, adwokackiej, radcy prawnego, notarialnej, doradcy podatkowego i lekarskiej w toku kontroli operacyjnej, a w szczególności czy wykształciła się stała i jednolita linia orzecznicza wyłączająca możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej wobec osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej bądź obligująca do zniszczenia materiałów zawierających treści – uznawane na gruncie Kodeksu postępowania karnego – za objęte bezwarunkowymi oraz warunkowymi zakazami dowodowymi. 3.8.1. W piśmie 9 października 2013 r. udzielił odpowiedzi Prezes Izby Wojskowej SN. Wskazał, że w Izbie Wojskowej Sądu Najwyższego, sprawującej nadzór judykacyjny nad sądami wojskowymi, takie sprawy nie były przedmiotem analiz. W piśmie ograniczono się do spraw rozpatrywanych przez Izbę Wojskową SN działającą jako sąd odwoławczy od orzeczeń wojskowych sądów okręgowych. Z odpowiedzi wynika, że pojęcia „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych” oraz „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, nie były przedmiotem rozważań składów orzekających. Zarządzając kontrolę operacyjną, sąd określa w postanowieniu w sposób szczegółowy i niebudzący wątpliwości konkretny typ (rodzaj) środka technicznego, który w danej sprawie może być zastosowany. Prezes Sądu Najwyższego zwrócił uwagę na brak dostatecznej ochrony podmiotów zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej. W szczególności nie wykształciła się stała i jednolita linia orzecznicza, wyłączająca możliwość zarządzenia takiej kontroli bądź obligująca zniszczenie materiałów zawierających treści uznawane na gruncie przepisów k.p.k. za objęte bezwarunkowymi i warunkowymi zakazami dowodowymi. 3.8.2. W piśmie z 26 listopada 2013 r. udzielił odpowiedzi Prezes Izby Karnej Sądu Najwyższego. Wskazał on, że wyrażenia ustawowe: „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, „przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych”, „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”, „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”, „przestępstwa korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 oraz z 2009 r. Nr 178, poz. 1375), jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa”, nie były przedmiotem wykładni Sądu Najwyższego ani sądów apelacyjnych, wobec czego nie można mówić o ich jednolitym bądź utrwalonym rozumieniu. W odniesieniu do pozostałych pytań Trybunału Konstytucyjnego, Prezes Izby Karnej Sądu Najwyższego odmówił udzielenia odpowiedzi. W jego ocenie, istotą tych pytań nie jest ustalenie wykładni obowiązującego prawa, ale chodzi o wyjaśnienie dotyczące praktyki orzeczniczej sądów powszechnych oraz opinię co do dostatecznej gwarancyjności zaskarżonych przepisów. 3.9. W piśmie z 19 grudnia 2013 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Ministra Spraw Zagranicznych o przekazanie wykazu wszystkich aktualnie obowiązujących umów i porozumień międzynarodowych zobowiązujących Rzeczpospolitą Polską do ścigania przestępstw, a jeśli nie były publikowane – o ich kopie. W piśmie z 8 stycznia 2014 r. Minister Spraw Zagranicznych przedstawił wykaz obejmujący 105 dwustronnych oraz 32 wielostronnych umów międzynarodowych, których Polska jest stroną, dotyczących ścigania przestępstw. Przekazał ponadto kopie niepublikowanych umów oraz porozumień międzynarodowych w tym zakresie. Jak dodatkowo wyjaśnił, MSZ nie może zagwarantować kompletności tego wykazu, gdyż przepisy prawa nakładają na Ministra Spraw Zagranicznych obowiązek przechowywania jedynie umów międzynarodowych. Informacje o porozumieniach są przekazywane MSZ na zasadzie dobrowolności przez zawierające je ministerstwa. 3.10. W piśmie z 19 grudnia 2013 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Ministra Sprawiedliwości o wskazanie listy wszystkich czynów stanowiących przestępstwa ścigane na mocy wiążących Rzeczpospolitą Polską umów i porozumień międzynarodowych w rozumieniu art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji i odpowiednio art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG, art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW, a ponadto o wskazanie, które z powyższych przestępstw są objęte przepisami art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji i odpowiednio art. 9e ust. 1 pkt 1-6 ustawy o SG, art. 36c ust. 1 pkt 1-4 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW. W piśmie z 16 stycznia 2014 r. Minister Sprawiedliwości przekazał Trybunałowi tabelaryczne zestawienie zawierające listę 35 konwencji i porozumień międzynarodowych, które zobowiązują do ścigania przestępstw w nich zawartych, oraz wskazanie, czy i w jakim zakresie przestępstwa określone przez te umowy międzynarodowe są objęte przepisami art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 pkt 1-6 ustawy po SG oraz art. 36c ust. 1 pkt 1-4 ustawy o kontroli skarbowej. 3.11. W piśmie z 19 grudnia 2013 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do prezesów wszystkich sądów apelacyjnych, a także do prezesów sądów okręgowych mających siedzibę w miastach będących siedzibą apelacji o poinformowanie, czy w świetle ich orzecznictwa można stwierdzić jednolite oraz utrwalone rozumienie następujących wyrażeń zawartych w zakwestionowanych przepisach: „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, „przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych”, „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”, „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”, „przestępstwa korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 oraz z 2009 r. Nr 178, poz. 1375), jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa”. Ponadto Trybunał zwrócił się o wskazanie, jakie przestępstwa są zaliczane do tego katalogu. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się dodatkowo o wyjaśnienie, czy w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej sąd określa konkretny rodzaj (typ) środka technicznego, który w danej sprawie może być zastosowany, oraz czy wykształciła się praktyka orzecznicza dotycząca zarządzenia kontroli operacyjnej wobec podmiotów obowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej, obligująca do zniszczenia materiałów zawierających treści uznawane przez kodeks postępowania karnego za objęte bezwarunkowymi lub warunkowymi zakazami dowodowymi. W wypadku sądów apelacyjnych, Trybunał wystąpił także o wskazanie, ile wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej było rozpoznawanych przez sądy okręgowe w obszarze właściwości danego sądu apelacyjnego odpowiednio w latach 2010, 2011, 2012 i 2013 oraz ilu sędziów orzekało w sprawach zarządzenia takiej kontroli. 3.11.1. Z odpowiedzi sądów wynikają następujące wnioski: Po pierwsze, nie można mówić o wykształceniu się w orzecznictwie sądowym stałej i jednolitej praktyki orzeczniczej co do rozumienia wyżej wymienionych wyrażeń zawartych w przepisach będących przedmiotem kontroli Trybunału. Przepisy te były bowiem dość rzadko stosowane przez sądy, jako podstawa zarządzenia kontroli operacyjnej. Po drugie, co do zasady, sądy nie określają w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej rodzaju środka technicznego, jaki w danej sprawie ma być zastosowany. Jedynie z odpowiedzi Prezesa Sądu Okręgowego w Poznaniu oraz Prezesa Sądu Okręgowego w Rzeszowie wynika, że określały one rodzaj środka technicznego. Jak wskazał Prezes Sądu Okręgowego w Poznaniu, w sądzie tym określa się rodzaj środka przez wskazanie, że kontrola operacyjna ma polegać na przykład na podsłuchu telefonu komórkowego wraz z sms o wskazanym numerze bądź numerze IMEI, podsłuchu telefonu stacjonarnego o wskazanym numerze, podsłuchu konkretnego pomieszczenia, kontroli korespondencji internetowej wskazanego adresu e-mail. Po trzecie, nie wykształciła się utrwalona praktyka orzecznicza odnosząca się do stosowania kontroli operacyjnej wobec osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej ani zasad postępowania z materiałami zawierającymi informacje objęte tajemnicą zawodową. Sądy najczęściej nie rozważały bowiem, czy osób poddanych kontroli operacyjnej dotyczą zakazy dowodowe. Nie wiedzą jak wykorzystano materiały i czy zniszczono te spośród nich, które zawierają informacje objęte tajemnicą zawodową. Po czwarte, sumaryczna liczba kontroli operacyjnych zarządzanych w poszczególnych latach w powiązaniu z sumaryczną liczbą sędziów orzekających w tych sprawach w każdym z sądów objętych zakresem zapytania wskazuje, że prawdopodobne jest sprawowanie przez sąd efektywnego nadzoru nad wnioskami o zarządzanie takiej kontroli. Co do zasady bowiem na jednego sędziego przypadało do rozpoznania kilka lub kilkanaście wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej rocznie. Nie przesądza to o sposobie merytorycznego badania tych wniosków przez sądy. 3.11.2. W piśmie z 7 stycznia 2014 r. Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie odmówiła udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Uzasadniła to tym, że żądane informacje mają charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228; dalej: u.o.i.n.). Nie ma tym samym podstaw prawnych do ich przekazania Trybunałowi. W piśmie z 21 stycznia 2014 r. Trybunał Konstytucyjny ponownie zażądał od Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie wykonania obowiązku określonego w art. 21 ust. 1 ustawy o TK. Trybunał Konstytucyjny zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy o TK sędziowie Trybunału są upoważnieni do dostępu do informacji niejawnych związanych z rozpoznawaną przez Trybunał sprawą. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać informacje dotyczące stosowania prawa za niejawne w rozumieniu przepisów u.o.i.n., ustawa ta określa tryb przekazania takich informacji uprawnionym podmiotom. Mimo ponownego wezwania do wykonania obowiązku przewidzianego w art. 21 ust. 1 ustawy o TK, Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie odmówiła przedstawienia żądanych informacji. W piśmie z 28 lutego 2014 r., stanowiącym odpowiedź na ponowne wezwanie Trybunału z 21 stycznia 2014 r., podniosła dodatkowo, że żądane informacje nie wiążą się z rozpoznawaną przez Trybunał sprawą o sygn. K 23/11. Nie może ona w związku z tym udzielić odpowiedzi. W związku z zaistniałą sytuacją, Trybunał Konstytucyjny zwrócił się pismem z 11 marca 2014 r. do Prezesa Sądu Apelacyjnego o podjęcie czynności mających na celu spowodowanie wykonania przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie ustawowego obowiązku udzielenia pomocy Trybunałowi. W piśmie z 13 marca 2014 r. Prezes Sądu Apelacyjnego poinformowała Trybunał o podjętych w tej sprawie czynnościach nadzorczych. W jej ocenie, Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie udzieliła odpowiedzi na pisma Trybunału. Prezes Sądu Apelacyjnego, w ramach sprawowanego nadzoru nad działalnością administracyjną prezesów sądów okręgowych, nie ma kompetencji do oceny wykładni przez prezesów sądów przepisów dotyczących przekazywania informacji niejawnych zawartych w aktach spraw sądowych. Trybunał Konstytucyjny wezwał Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie do udziału w rozprawie wyznaczonej na 1-3 kwietnia 2014 r. Wskazał, że oczekuje przedstawienia mu informacji, o które wystąpił pismem z 19 grudnia 2013 r. Na rozprawie Prezes Sądu Okręgowego była reprezentowana przez wiceprezesa tegoż sądu do spraw karnych. Na pytania formułowane przez członków składu orzekającego będące powtórzeniem pytań zawartych w piśmie z 19 grudnia 2013 r. przedstawicielka Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie nie udzieliła odpowiedzi, podnosząc generalnie te same argumenty, które były zawarte w dotychczasowej korespondencji. W postanowieniu pełnego składu z 2 kwietnia 2014 r., Trybunał zobowiązał Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące stosowania przez ten sąd przepisów regulujących kontrolę operacyjną, a będących przedmiotem zaskarżenia w sprawie o sygn. K 23/11, w terminie do 5 maja 2014 r. Prezes Sądu Okręgowego udzieliła następujących wyjaśnień: Sąd Okręgowy w Warszawie, zarządzając kontrolę operacyjną, wskazuje w postanowieniu rodzaj środka technicznego, jaki ma być zastosowany w konkretnej sprawie. Nie wykształciła się natomiast linia orzecznicza dotycząca ochrony osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej. W wypadku pytania o interpretację wyrażeń: „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, „przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych”, „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”, „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”, „przestępstwa korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 oraz z 2009 r. Nr 178, poz. 1375), jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa” – Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie ponownie odmówiła odpowiedzi. Podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, że informacje objęte żądaniem Trybunału Konstytucyjnego mają charakter informacji niejawnych. Nie ma wobec tego prawnych możliwości badania orzecznictwa dotyczącego zarządzania kontroli operacyjnej. Sprawy te są bowiem rozpoznawane w trybie niejawnym, przez co w zakresie jej ustawowych kompetencji nie mieści się dostęp do akt takich spraw. Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie zwróciła też uwagę, że postanowienia sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej – w wypadku wyrażenia zgody na taką kontrolę – nie są uzasadniane. Jedynie w wypadkach odmowy sporządza się uzasadnienia. To również przyczynia się do niemożliwości udzielenia odpowiedzi na pytania Trybunału o praktykę stosowania zaskarżonych przepisów. Prezes Sądu Okręgowego zadeklarowała zarazem możliwość dostarczenia akt spraw sądowych dotyczących zarządzenia kontroli operacyjnej do siedziby Trybunału Konstytucyjnego z zachowaniem warunków ochrony informacji niejawnych lub umożliwienia przejrzenia repertoriów oraz akt takich spraw przez sędziów Trybunału w siedzibie Sądu Okręgowego w Warszawie. Trybunał nie podziela poglądu Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie co do braku możliwości udzielenia informacji o praktyce orzeczniczej przepisów będących przedmiotem kontroli w postępowaniu przed TK. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że art. 22 § 1 pkt 2 p.u.s.p. nie wyłącza z zakresu realizacji określonego w nim obowiązku nałożonego na prezesów sądów analizy orzecznictwa pod względem poziomu jednolitości jakichkolwiek kategorii spraw, a zatem i spraw związanych z zarządzaniem kontroli operacyjnej. Nie można zgodzić się w konsekwencji ze stanowiskiem o niedopuszczalności zapoznania się przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie z „całym orzecznictwem Sądu dotyczącym wyrażania zgody na kontrolę operacyjną”. Wbrew stanowisku Prezesa Sądu Okręgowego, trudno ponadto w tym wypadku mówić o jakiejkolwiek ingerencji w niezawisłość sędziowską. Trybunał nie podziela także poglądu, jakoby Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie nie miała dostępu do informacji niejawnych w zakresie odnoszącym się do orzeczeń o zarządzeniu kontroli operacyjnej przez ten sąd. Przepis art. 85 § 4 zdanie trzecie p.u.s.p. uprawnia do udostępniania informacji niejawnych nie tylko sędziom orzekającym („w zakresie niezbędnym do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim”), ale także innym sędziom – w zakresie niezbędnym dla pełnienia powierzonej funkcji lub wykonywania powierzonych czynności. Funkcją taką jest funkcja prezesa sądu, a realizowanym zadaniem – obowiązek analizy orzecznictwa w zakresie wskazanym w art. 22 § 1 pkt 2 p.u.s.p. Nie można w tym kontekście zgodzić się z tezą postawioną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie, że między art. 21 a art. 22 ustawy o TK nie istnieje relacja norma szczególna – norma ogólna, która miałaby świadczyć o wykluczeniu stosowania art. 21 ustawy o TK w wypadkach, w których chodzi o informację o praktyce orzeczniczej. Udzielenie informacji o praktyce orzeczniczej nie stanowi wykładni przepisów. Na marginesie należy zauważyć, że treść art. 22 ustawy o TK nie wyklucza zwrócenia się w trybie art. 21 ustawy o TK do innych, niż SN lub NSA, sądów o stosowne informacje, w tym dotyczące wykładni przepisu w orzecznictwie danego sądu. Tym samym istnieją wystarczające podstawy prawne do wykonania nałożonego na Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie obowiązku udzielenia pomocy Trybunałowi, o której mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o TK, w zakresie określonych w pismach Trybunału z 19 grudnia 2013 r. i 21 stycznia 2014 r. oraz w postanowieniu z 2 kwietnia 2014 r. Mając na uwadze potrzebę wyjaśnienia wszystkich okoliczności rozpatrywanej sprawy i brak odpowiedzi na pytania dotyczące stosowania przepisów regulujących kontrolę operacyjną, a także ze względu na istotną rolę Sądu Okręgowego w Warszawie w procedurze zarządzania kontroli operacyjnej, sędziowie Trybunału Konstytucyjnego: Andrzej Rzepliński – przewodniczący składu orzekającego i II sprawozdawca, Marek Zubik – I sprawozdawca oraz Wojciech Hermeliński – członek składu orzekającego, udali się 2 czerwca 2014 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie w celu zapoznania się na miejscu z repertoriami oraz wybranymi aktami zakończonych spraw dotyczących zarządzania kontroli operacyjnej. Wgląd w akta spraw sądowych w siedzibie Sądu Okręgowego w Warszawie nie oznacza jednak akceptacji Trybunału dla sposobu rozumienia ciążącego na sądach i innych organach władzy publicznej obowiązku udzielenia pomocy Trybunałowi, o którym mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o TK. Z analizy repertoriów i akt zakończonych spraw sądowych przez sędziów Trybunału nie wynika, że istnieje utrwalona linia orzecznicza dotycząca rozumienia wyrażeń zawartych w przepisach regulujących przesłanki zarządzenia kontroli operacyjnej, będących przedmiotem kontroli Trybunału. Wyniki analizy akt spraw sądowych nie potwierdzają również tezy, jakoby Sąd Okręgowy w Warszawie określał w postanowieniu rodzaj środka technicznego, który ma być stosowany w konkretnej sprawie. Środek ten wskazywany jest generalnie we wnioskach kierowanych do sądu przez szefów poszczególnych służb. 3.12. W piśmie z 28 maja 2014 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w kwestii wykazu wiążących Polskę umów międzynarodowych zobowiązujących do ścigania przestępstw, a w szczególności wyjaśnienia rozbieżności między wykazem umów w zakresie przestępczości sporządzonym i przekazanym Trybunałowi przez Ministra Spraw Zagranicznych. W odpowiedzi z 11 czerwca 2014 r. Minister Sprawiedliwości zajął stanowisko w tej kwestii. Występujące w zakwestionowanych przepisach wyrażenie „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych” powinien być rozumiany ściśle, jako odnoszące się tylko do takich umów i porozumień międzynarodowych, które obligują do penalizacji w prawie krajowym określonych w nich zachowań, zawierają definicję przestępstw oraz regulują inne istotne zagadnienia odnoszące się do ścigania przestępstw, jak np. jurysdykcję. 4. Stanowisko organów samorządów zawodowych. 4.1. W piśmie z 4 maja 2012 r. opinię odnoszącą się do wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca i 1 sierpnia 2011 r. przedstawiła Naczelna Rada Adwokacka. Jak wynika z uzasadnienia tej opinii, została ona sformułowana m.in. na podstawie doświadczeń adwokatów na tle stosowania zakwestionowanych przepisów. Naczelna Rada Adwokacka zwróciła uwagę na brak dostatecznych mechanizmów ochrony tajemnicy adwokackiej i obrończej w wypadku pozyskiwania danych telekomunikacyjnych i stosowania kontroli operacyjnej. W obecnym stanie prawnym nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że służby odpowiedzialne za ściganie przestępstw mogą zapoznać się z materiałami objętymi tymi tajemnicami, w tym sporządzić akt oskarżenia na tej podstawie. Naczelna Rada Adwokacka dostrzegła ponadto problem braku sądowej kontroli zasadności, celowości i prawidłowości czynności operacyjno-rozpoznawczych. Jej zdaniem, skoro niejawne czynności prowadzone przez służby policyjne i ochrony państwa skutkują wkroczeniem w prywatność i autonomię informacyjną, to osobom, o których informacje są niejawnie pozyskiwane, muszą przysługiwać środki zaskarżenia, chociażby o charakterze następczym (ex post). Zaskarżone przepisy nie przewidują nawet odroczonej kontroli w tym zakresie. Zdaniem Naczelnej Rady Adwokackiej, kolejnym mankamentem zakwestionowanych przepisów regulujących dostęp służb do danych telekomunikacyjnych jest brak zamkniętego katalogu czynów zabronionych, co do których dane te mogą być pozyskane. Organy ścigania mogą żądać takich danych w wypadku wszystkich przestępstw, nawet o niskiej społecznej szkodliwości. Mają one pełną dowolność w powyższym zakresie, co jest niedopuszczalne i grozi notorycznym naruszaniem praw podstawowych. 4.2. W związku z wnioskiem Prokuratora Generalnego z 13 listopada 2012 r., a także pismem Naczelnej Rady Adwokackiej z 31 grudnia 2012 r. o umożliwienie jej przedstawienia dodatkowej opinii w tej sprawie, Prezes Trybunału Konstytucyjnego – w piśmie z 14 stycznia 2013 r. – zwrócił się do Naczelnej Rady Adwokackiej, Krajowej Rady Radców Prawnych, Krajowej Rady Doradców Podatkowych, Krajowej Rady Notarialnej, Naczelnej Rady Lekarskiej oraz Stowarzyszenia Dziennikarzy Polskich o ustosunkowanie się do zarzutów sformułowanych w tym wniosku w zakresie stosowania kontroli operacyjnej przez służby policyjne oraz służby ochrony państwa w perspektywie ochrony tajemnicy zawodowej osób reprezentowanych przez poszczególne samorządy. 4.2.1. W piśmie z 1 lutego 2013 r. Krajowa Rada Notarialna – wyjaśniając znaczenie tajemnicy zawodowej notariusza, jako fundamentu funkcjonowania notariatu, służącej przede wszystkim ochronie interesu klientów – podzieliła w pełni zarzuty Prokuratora Generalnego. 4.2.2. W piśmie z 8 lutego 2013 r. Naczelna Rada Lekarska podzieliła argumenty zawarte we wniosku Prokuratora Generalnego z 13 listopada 2012 r. i wnioskach Rzecznika Praw Obywatelskich. Chociaż wniosek Prokuratora Generalnego koncentruje się w zasadzie na ochronie tajemnicy obrończej, to jednak zdaniem NRL przesłanki przemawiające za ścisłą ochroną informacji objętych tajemnicą lekarską są równie doniosłe, jak te przemawiające za ochroną tajemnicy obrończej. 4.2.3. W piśmie z 13 lutego 2013 r. Krajowa Rada Radców Prawnych, odnosząc się do wniosku z 13 listopada 2012 r., wskazała na możliwość podsłuchiwania rozmów radcy prawnego nie tylko podczas czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych przez służby policyjne i ochrony państwa (tzw. podsłuchu pozaprocesowego), ale również w toku procesu karnego. W obydwu wypadkach ustawodawca nie przewidział jednak żadnych przepisów chroniących tajemnicę zawodową radcy prawnego. Zdaniem KRRP, problem nie sprowadza się jednakże do pominięcia prawodawczego, polegającego na niedopuszczalności stosowania wobec radców prawnych kontroli operacyjnej, ale w istocie do wykorzystywania informacji uzyskanych w trakcie takiej kontroli, w zakresie objętym zakazami dowodowymi (art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65, ze zm. w związku z art. 180 § 2 k.p.k.). Ujawnienie materiałów, które zebrano w toku kontroli operacyjnej, nie może powodować obejścia przepisów o tajemnicach ustawowo chronionych. Jak wskazano, wnioskodawca był niekonsekwentny, domagając się – z jednej strony – wyłączenia spod kontroli operacyjnej radców prawnych, z drugiej natomiast twierdząc, że zebrane materiały nie mogą być wprowadzone do procesu karnego. Zdaniem KRRP, istotnym problemem pojawiającym się na tle wniosku Prokuratora Generalnego jest brak spójnego unormowania podsłuchu procesowego i pozaprocesowego oraz związana z tym niejednoznaczność ochrony tajemnicy zawodowej. 4.2.4. W piśmie z 21 lutego 2013 r. Krajowa Rada Doradców Podatkowych podzieliła zarzuty Prokuratora Generalnego. Odwołując się do orzecznictwa TK oraz sądów powszechnych, wskazano, że uchylenie tajemnicy zawodowej doradcy podatkowego jest dopuszczalne wyłącznie w procesie karnym (nie zaś w innych postępowaniach sądowych i administracyjnych), a zakres okoliczności uzasadniających zwolnienie z tajemnicy musi być określony precyzyjnie w ustawie. Ogólnikowe unormowanie przesłanek prowadzenia kontroli operacyjnej umożliwia nie tylko pozyskiwanie informacji o osobach bezpośrednio objętych niejawną obserwacją, ale także o utrzymujących kontakt z tymi osobami. Może to prowadzić do nieuprawnionego poszerzenia podmiotowego zakresu kontroli operacyjnej bez uprzedniej zgody sądu, również o doradców podatkowych, świadczących usługi na rzecz ich klientów, co może skutkować naruszeniem tajemnic zawodowych oraz zakazów dowodowych. Przyznanie służbom policyjnym i ochrony państwa kompetencji umożliwiających pozyskiwanie w niejawny sposób informacji objętych tajemnicą zawodową, w konsekwencji drastycznie obniżających gwarancję, jakiej ustawodawca udzielił zawodom zaufania publicznego, narusza wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa. 4.2.5. W piśmie z 27 lutego 2013 r. Naczelna Rada Adwokacka podzieliła zarzuty Prokuratora Generalnego dotyczące przepisów regulujących kontrolę operacyjną, w zakresie odnoszącym się do ochrony tajemnicy adwokackiej i obrończej oraz ochrony konstytucyjnych wolności i praw jednostek związanych ze świadczeniem pomocy prawnej przez adwokatów. Przedstawiła dodatkowo obszerne stanowisko dotyczące konstytucyjnych mankamentów obowiązujących unormowań kontroli operacyjnej, związanych z możliwością stosowania tej kontroli bez zgody sądu w sytuacjach niecierpiących zwłoki i konsekwencjami takich czynności dla podsądnego i obrońcy. Wskazano ponadto na konieczność umożliwienia zaskarżenia postanowienia sądu zarządzającego kontrolę operacyjną, chociażby ex post, przez osobę poddaną tej kontroli, ewentualnie wprowadzeniu do postępowania instytucji rzecznika osoby kontrolowanej, który mógłby ją reprezentować niejako w zastępstwie. Odnosząc się do meritum problemu, zwrócono uwagę, że pomoc prawna świadczona przez adwokata nie zawsze sprowadza się do postępowania sądowego. Może ona dotyczyć doradztwa pozaprocesowego lub alternatywnych metod rozwiązywania sporów. W każdym z tych wypadków niezbędne jest istnienie zaufania klienta do adwokata, a także obowiązywanie stosownych gwarancji prawnych tego zaufania, czyli tajemnicy zawodowej. Wyłącznie w warunkach pełnego zaufania możliwe jest świadczenie rzetelnej pomocy prawnej i efektywne działanie adwokata na rzecz klienta. Zdaniem NRA, sama świadomość naruszenia tajemnicy obrończej oraz adwokackiej polegająca na możliwości zastosowania podsłuchu operacyjnego, będzie mogła skutecznie powstrzymać klientów przed ujawnianiem informacji adwokatowi, co istotnie utrudnia analizę sprawy i udzielenie profesjonalnej pomocy prawnej. W ocenie Naczelnej Rady Adwokackiej, ustawodawca nie zagwarantował należytej ochrony tajemnicy adwokackiej ani – wymagającej szczególnej ochrony prawnej – tajemnicy obrończej w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych. Co więcej, wskazano, że nie jest konstytucyjnie dopuszczalne tak daleko idące zróżnicowanie ochrony tajemnicy zawodowej, w zależności od tego, czy chodzi o podsłuch procesowy, unormowany w k.p.k., czy kontrolę operacyjną wynikającą z zaskarżonych przepisów. Zdaniem NRA, możliwość pozyskiwania informacji stanowiących tajemnicę obrończą może być traktowane jako naruszające istotę konstytucyjnego prawa do obrony, a w każdym razie nie spełnia wymogów wynikających z zasady proporcjonalności. 4.2.6. W piśmie z 5 marca 2013 r. Stowarzyszenie Dziennikarzy Polskich poparło zarzuty sformułowane przez Prokuratora Generalnego. Zdaniem SDP, obowiązujące obecnie unormowanie kontroli operacyjnej uczyniło tajemnicę dziennikarską w istocie fikcją. Zakazy i ograniczenia wynikające z prawa prasowego oraz k.p.k. nie mają bowiem zastosowania do czynności operacyjno-rozpoznawczych. Wystarczającej ochrony nie zapewnia także prawny obowiązek komisyjnego niszczenia zgromadzonych zapisów, gdyż cechować ma się to niską skutecznością. Stowarzyszenie odniosło się ponadto do problematyki pozyskiwania danych telekomunikacyjnych przez uprawnione służby. Tego rodzaju inwigilacja dziennikarzy – w ocenie SDP – może prowadzić do naruszenia tajemnicy dziennikarskiej, a w konsekwencji do sytuacji, w której informatorzy będą odmawiać przekazywania dziennikarzom istotnych dla społeczeństwa demokratycznego informacji. Godzi to w podstawową funkcję mediów będących kontrolerem działań władz publicznych. 5. Stanowisko organizacji społecznych. 5.1. W piśmie z 19 marca 2012 r. opinię w sprawie przedstawiła Fundacja Panoptykon, podzielając stanowisko RPO dotyczące niekonstytucyjności przepisów, które regulują udostępnianie służbom policyjnym i ochrony państwa danych telekomunikacyjnych. Fundacja zwróciła także uwagę, że zaskarżone przepisy wprowadzono do polskiego systemu prawnego na skutek implementacji dyrektywy o zatrzymywaniu danych telekomunikacyjnych. Akt ten, przewidujący nałożenie na operatorów telekomunikacyjnych państw członkowskich UE obowiązku zatrzymywania danych o połączeniach telekomunikacyjnych oraz udostępnianie ich odpowiednim organom, w celu wykrywania i ścigania poważnych przestępstw, budzi poważne wątpliwości ze względu na możliwość nieproporcjonalnej ingerencji w podstawowe prawa obywatelskie. Zdaniem Fundacji, ustawodawca przyznał służbom szersze uprawnienia, niż wynika to z przepisów dyrektywy o zatrzymywaniu danych telekomunikacyjnych, która zastrzegła wykorzystywanie tych danych wyłącznie w celach ścigania i zapobiegania najpoważniejszym tylko przestępstwom, podczas gdy w Polsce mogą być one wykorzystywane w odniesieniu do każdego przestępstwa. Fundacja zwróciła uwagę na niepokojącą praktykę nadmiernego wykorzystywania przez sądy, a także Policję danych telekomunikacyjnych. Polska znajduje się w czołówce państw europejskich pod względem wykorzystywania przez służby danych telekomunikacyjnych. Fundacja stwierdziła ponadto, że brak jest w obowiązujących przepisach wystarczających zewnętrznych form kontroli nad retencją danych, co może prowadzić do pozyskiwania ich w sposób bezprawny. Problemem związanym z implementacją dyrektywy do polskiego porządku prawnego jest brak gwarancji realizacji tajemnicy zawodowej: lekarskiej, adwokackiej, notarialnej lub dziennikarskiej. Zwróciła ona również uwagę na brak obowiązku niszczenia zbędnych danych w wypadku niektórych służb. 5.2. W piśmie z 13 czerwca 2012 r. opinię w sprawie przedstawiła Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Podzieliła stanowisko przedstawione we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca 2011 r. Zdaniem Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, kontrola operacyjna stanowi głęboką i istotną ingerencję w konstytucyjne prawa i wolności jednostki, w szczególności w prawo do prywatności. Odwołując się do wyroku ETPC w sprawie Uzun przeciwko Niemcom (nr skargi 35623/05), podkreślono, że wyłącznie jasno i precyzyjne sformułowane ramy prawne legitymują państwo do ograniczenia wolności i prawa jednostki przez stosowanie środków niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach. W aktualnym stanie prawnym w Polsce ram takich brakuje. Po pierwsze, podstawę ingerencji w sferę prawa do prywatności stanowią aktualnie nie tylko przepisy ustawy, lecz także swobodne uznanie władz publicznych. Szczególny nacisk położono w tym kontekście na wykorzystywanie urządzeń GPS w toku kontroli operacyjnej. Zdaniem Fundacji nie ma jednoznacznych podstaw prawnych do stosowania tego środka technicznego w Polsce. Na skutek braków regulacji ustawowej doprecyzowanie kompetencji służb, np. Policji, w zakresie ingerencji w wolności i prawa jednostki następuje w aktach wewnętrznych, często o charakterze poufnym, jak np. poufne zarządzenia Komendanta Głównego Policji. Z doświadczenia HFPC wynika, że służby ochrony państwa utrudniają dostęp do informacji dotyczących przeprowadzanych kontroli operacyjnych, zasłaniając się ochroną informacji niejawnych. Po drugie, zaskarżone przepisy nie spełniają testu proporcjonalności. Nie wyznaczają w wystarczający sposób organom władzy granic ingerencji w sferę praw i wolności jednostki. Jednocześnie jednostkę pozbawia się prawa do zapoznania się z rodzajem działań, jakie organy mogą podjąć w jej sprawie. Nie została tym samym zachowana proporcja pomiędzy koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa publicznego a ograniczeniem prywatności. Zdaniem Fundacji, katalog środków technicznych powinien zostać przeniesiony w całości na poziom ustawowy, a wprowadzanie wszelkich nowych metod inwigilacji powinno następować jedynie w drodze nowelizacji ustawy. Dzięki temu sąd – kontrolując zasadność przeprowadzenia kontroli operacyjnej – będzie mógł sprawdzić, czy doszło do zastosowania środka z katalogu. To rozwiązanie stanowiłoby efektywną gwarancję prawa do prywatności. Helsińska Fundacja Praw Człowieka przekazała także Trybunałowi oryginał i własne tłumaczenie wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawie Stany Zjednoczone przeciwko Antoine Jones (sygn. 131 S. Ct. 3064) dotyczącego niejawnego zastosowania urządzeń GPS. 5.3. W piśmie z 11 czerwca 2013 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka przedstawiła Trybunałowi opracowanie „Sądowa kontrola wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej”, przygotowaną na podstawie informacji udzielonych Fundacji przez szefów poszczególnych służb, w kompetencji których leży stosowanie kontroli operacyjnej, a także prezesów sądów okręgowych zarządzających taką kontrolę. W opracowaniu uwzględniono też dane zawarte w stosownych sprawozdaniach Prokuratora Generalnego i Ministra Spraw Wewnętrznych, które są sporządzane na podstawie art. 10ea ustawy o prokuraturze i odpowiednio art. 19 ust. 22 ustawy o Policji. W ocenie Fundacji, po analizie powyższych informacji można sformułować następujące konkluzje. Po pierwsze, sądy okręgowe i wojskowe sądy okręgowe w znacznej liczbie spraw (nierzadko ponad 90%) pozytywnie rozpatrują wniosek o zarządzenie kontroli operacyjnej, co może budzić wątpliwości, czy nadzór sądowy tego rodzaju spełnia właściwą rolę. Po drugie, w sytuacji nieuwzględnienia wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej bardzo rzadko były wnoszone zażalenia, a jeśli zostały wniesione, brakuje pełnych danych obrazujących sposób rozpoznania środka odwoławczego. Po trzecie, różna pozostaje częstotliwość stosowania kontroli operacyjnej przez poszczególne służby. Na częstotliwość składania wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej wpływały, zdaniem Fundacji, następujące czynniki: pojawienie się nowych rodzajów przestępczości i rozbudowanie ustawowych katalogów przestępstw uzasadniających zarządzenie kontroli operacyjnej; usunięcie barier biurokratycznych związanych z procedurą zarządzania kontroli; nieskuteczność dotychczasowych instrumentów pracy operacyjnej; pojawienie się nowych narzędzi technologicznych, dających możliwość pozyskania istotnych dla postępowania karnego danych o jednostkach, a nieobarczonych tak restrykcyjnymi wymaganiami, jak kontrola operacyjna (np. pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych); zmiany możliwości finansowych i kadrowych służb. W piśmie zwrócono uwagę na mało przejrzyste przepisy regulujące m.in. okoliczności uzasadniające zarządzenie kontroli operacyjnej, a także środki pozyskiwania informacji i dowodów, które mogą być w jej ramach stosowane (np. niejasność pojęcia „inne środki techniczne”). Dostrzeżono też mankamenty proceduralne sądowego nadzoru. Nie jest bowiem jasne, czy de lege lata sąd może żądać przedstawienia mu całości akt operacyjnych. Wydając zaś postanowienie o zarządzeniu kontroli, nie jest obowiązany go uzasadnić. Osoba poddana kontroli operacyjnej nie ma ponadto możliwości zażalenia, a jedynym środkiem ochrony jej wolności i praw jest droga cywilna. Zwrócono ponadto uwagę – powołując się na wypowiedzi samych sędziów – na niedostateczne przygotowanie merytoryczne kadry sędziowskiej do rozpoznawania wniosków dotyczących kontroli operacyjnej, nieznaczny dorobek orzeczniczy i doktrynalny co do tego zagadnienia, a także powszechnie znane obłożenie sądów okręgowych. Na zarządzanie kontroli operacyjnej przez sąd wpływa również istnienie uprzedniej weryfikacji wniosków przez prokuratorów, co eliminuje te nienależycie przygotowane. 5.4. W piśmie z 30 kwietnia 2014 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka – powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 8 kwietnia 2014 r. stwierdzający nieważność dyrektywy 2006/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych danych w związku ze świadczeniem ogólnie dostępnych usług łączności elektronicznej lub udostępnianiem publicznych sieci łączności oraz zmieniająca dyrektywę 2002/58/WE i wydane przez słowacki sąd konstytucyjny postanowienie zawieszające obowiązywanie przepisów prawa słowackiego implementujących tę dyrektywę – zwróciła się do Trybunału Konstytucyjnego o rozważenie wydania postanowienia sygnalizacyjnego. Przedmiotem tego postanowienia miałoby być wskazanie ustawodawcy na konieczność dokonania zmian prawa regulującego zatrzymywanie danych telekomunikacyjnych i ich udostępnienie uprawnionym podmiotom. II 1. Na rozprawę w dniach 1-3 kwietnia 2014 r. stawili się uczestnicy postępowania: przedstawiciele Rzecznika Praw Obywatelskich, Prokuratora Generalnego i Sejmu. Do udziału w rozprawie, na podstawie art. 38 pkt 4 ustawy o TK, zostali również wezwani: Prezes Rady Ministrów, Minister Sprawiedliwości, Komendant Główny Policji, Komendant Główny Straży Granicznej, Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej, Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Szef Służby Celnej, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Naczelna Rada Adwokacka, Krajowa Rada Radców Prawnych i Naczelna Rada Lekarska. Ponadto do udziału w rozprawie został wezwany Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie. 2. Wnioskodawcy podtrzymali zarzuty sformułowane we wnioskach. Rzecznik Praw Obywatelskich, jak i Prokurator Generalny – odnosząc się do swoich wniosków – podkreślili, że nie kwestionują dopuszczalności stosowania przez właściwe organy kontroli operacyjnej i pozyskiwania danych telekomunikacyjnych. Problemem zakwestionowanych przepisów jest natomiast niedostateczny poziom gwarancji proceduralnych. Jak zaznaczył Prokurator Generalny, państwo nie może zrezygnować z obydwu tych metod działalności operacyjnej, umożliwiających w szczególności zwalczanie najpoważniejszej przestępczości godzącej w bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, życie lub zdrowie obywateli. Mając jednakże na uwadze, że czynności te prowadzone są niejawnie, bez wiedzy jednostek, których dotyczą, przepisy regulujące kontrolę operacyjną oraz udostępnianie danych telekomunikacyjnych właściwym służbom muszą spełniać rygorystyczne standardy ochrony jednostek przed arbitralną ingerencją w sferę wolności i praw konstytucyjnych. 3. Pierwszą kwestią, którą Trybunał starał się wyjaśnić, było funkcjonowanie mechanizmu kontroli nad działalnością operacyjną służb przez uprawnione organy państwa. Odpowiadając na pytania członków składu orzekającego, przedstawiciel Sejmu wyjaśnił, że Komisja do spraw Służb Specjalnych zwraca wprawdzie uwagę na liczbę kontroli operacyjnych i realność danych statystycznych podawanych w informacjach składanych przez Ministra Spraw Wewnętrznych na podstawie art. 19 ust. 22 ustawy o Policji, jednakże danych tych nie weryfikuje. Nie można tym samym potwierdzić tezy sformułowanej m.in. w informacji Ministra Spraw Wewnętrznych za rok 2012 (druk sejmowy nr 1450/VII kadencja), że w praktyce kontrola operacyjna jest stosowana w wypadku najpoważniejszych przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Ponadto, jak wynika z wypowiedzi przedstawiciela Sądu Okręgowego w Warszawie, postanowienia wyrażające zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej nie są uzasadnianie. Sąd sporządza uzasadnienia tylko w wypadkach odmowy wyrażenia zgody. Jak natomiast wskazał przedstawiciel Prokuratora Generalnego, prokuratorzy biorący udział w procedurze zarządzania kontroli operacyjnej nie poprzestają na formalnej analizie wniosku i jego akceptacji. Są również wypadki odmowy wyrażenia zgody na jej zarządzenie, a także następuje skrócenie czasu kontroli, o który początkowo występowały służby. Podczas rozprawy pojawiły się rozbieżne stanowiska w kwestii efektywności nadzoru Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nad przedsiębiorcami świadczącymi usługi telekomunikacyjne w Polsce, w tym lokalizacji serwerów, na których dane są zatrzymywane na podstawie polskich przepisów implementujących dyrektywę 2006/24/WE. Jak wyjaśnił przedstawiciel Prezesa UKE, przedsiębiorcy zastrzegają informacje dotyczące umiejscowienia serwerów lub dotyczące własnej sieci, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Organ ten nie zna więc miejsca ich przechowywania. 4. Odnosząc się do pytań dotyczących określenia w ustawie rodzajów przestępstw, wnioskodawcy zgodnie stwierdzili, że z przepisu ustawy jednoznacznie musi wynikać, do jakich czynów zabronionych można stosować kontrolę operacyjną. Ustawodawca może w tym zakresie wskazać enumeratywnie jednostki redakcyjne ustawy, bądź odesłać do całych rozdziałów. W tym zakresie odmienne stanowisko zajął przedstawiciel Ministra Sprawiedliwości. W jego ocenie wystarczające byłoby posłużenie się rodzajową nazwą przestępstwa lub jego elementami definicyjnymi. Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach może być dopuszczalne wyłącznie w odniesieniu do poważnych przestępstw. Rzecznik nie wykluczałby akceptacji takiego rozwiązania legislacyjnego, które zezwala na dostęp do danych abonenckich w odniesieniu do każdego przestępstwa, natomiast pozostałe dane (o ruchu i lokalizacji) mogłyby być udostępniane, jeśli dotyczą przestępstw poważnych. Jeśli chodzi o kryterium, na podstawie którego należałoby ustalać katalog przestępstw, wskazywano, że może być nim górny bądź dolny wymiar kary wymierzanej w warunkach podstawowych. Odpowiadając na pytanie dotyczące przepisów regulujących udostępnianie służbom danych telekomunikacyjnych, przedstawiciel Prezesa Rady Ministrów podniósł, że oprócz zagrożenia karą, powinna być brana pod uwagę również społeczna uciążliwość danego czynu, jego częstotliwość lub dolegliwość. 5. Odnosząc się do pytań dotyczących udostępnia danych statystycznych, generalnie uczestnicy postępowania zajmowali stanowisko, zgodnie z którym obowiązek publikowania ogólnych, zagregowanych danych statystycznych co do stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych w skali kraju nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. 6. W świetle wypowiedzi uczestników postępowania konstytucyjnie uzasadnione mogłoby być zróżnicowanie ochrony prywatności, autonomii informacyjnej oraz tajemnicy komunikowania się z uwagi na to, jaki podmiot stosuje czynności operacyjno-rozpoznawcze. Wolności lub prawa jednostek mogłyby być ograniczone w nieco szerszym zakresie, jeśli ingerencji miałyby dokonywać służby wywiadowcze i zajmujące się ochroną bezpieczeństwa zewnętrznego państwa, a nie służby policyjne. Co do zasady uczestnicy postępowania byli zgodni, że byłoby konstytucyjnie dopuszczalne wprowadzenie odmiennych regulacji dotyczących pozyskiwania informacji o obywatelach polskich i nieobywatelach. Zwrócono jednak uwagę, że w tym zakresie niektóre wolności i prawa przynależą wszystkim podmiotom znajdującym się pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej, bez względu na obywatelstwo. 7. Jak stwierdził Prokurator Generalny, podstawowym problemem – w odniesieniu do przepisów odwołujących się do kategorii „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, które to kwestionuje we wniosku z 7 marca 2012 r. – jest zarówno brak określenia w ustawie, o jakie rodzaje przestępstw chodzi, jak również objęcie przestępstw o relatywnie niskim stopniu szkodliwości społecznej. Odpowiadając na pytania członków składu orzekającego, podkreślił, że nawet jeśli dokona się prokonstytucyjnej wykładni zaskarżonych przepisów i przyjmie, że chodzi tu o przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą w ustawie, problem pozostanie. W dalszym ciągu nie będzie bowiem możliwe ustalenie, jakie przestępstwa stypizowane w polskiej ustawie karnej mogłyby być uznane za „ścigane na mocy umów międzynarodowych”. Przepisy zawierające to wyrażenie nie spełniają więc wymogu dostatecznej określoności prawa, wynikającego z art. 2 Konstytucji. Jak podkreślił przedstawiciel Ministra Sprawiedliwości, umowy międzynarodowe z reguły nie zawierają opisu penalizowanego czynu, ale zobowiązują państwa do ścigania określonego przestępstwa i ewentualnie jego penalizacji w prawie krajowym. Może to prowadzić do sytuacji, w której ustawodawca przeniesie do ustawy karnej znamiona danego przestępstwa opisanego w umowie międzynarodowej w sposób nieprecyzyjny. To z kolei rzutuje na niejednoznaczność kwalifikacji danego czynu, jako ściganego na mocy umów międzynarodowych, przez organy uczestniczące w procedurze zarządzania i prowadzenia kontroli operacyjnej. Problem dotyczy zwłaszcza starszych umów międzynarodowych, które opisywały czyny zabronione w sposób ogólny. W konsekwencji utrudnia to znacząco odnalezienie ich odpowiedników w polskiej ustawie karnej. Uczestnicy postępowania zgodnie przyznali też, że w przepisach, które posługują się pojęciem „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, może chodzić wyłącznie o przestępstwa wymienione w umowach ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 89 ust. 1 Konstytucji), a nie w umowach niepodlegających ratyfikacji lub ratyfikowanych bez uprzedniej zgody parlamentu. W ich ocenie, art. 9 Konstytucji zobowiązujący do przestrzegania wiążącego prawa międzynarodowego nie może uzasadniać odstąpienia od precyzyjnego unormowania w ustawie przesłanek ingerencji w wolności i prawa jednostek (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W świetle wypowiedzi uczestników postępowania można przyjąć, że art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji (oraz analogiczne przepisy pozostałych ustaw) rozszerzają katalog sytuacji, w których może być zarządzona kontrola operacyjna. Odnosząc się do sposobu stosowania zaskarżonych przepisów, Komendant Główny Policji zaznaczył, że art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, odwołujący się do „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, w latach 2006-2014 był powoływany jako podstawa prawna kontroli operacyjnej tylko 160 razy, najczęściej jednak w związku z przepisami art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji. Odpowiadając na pytanie, czy art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji był kiedykolwiek wskazany jako samodzielna i jedyna podstawa, przedstawiciel Komendanta Głównego Policji wskazał, że zna jeden taki wypadek odnoszący się do przestępstwa pedofilii, które wówczas nie było wymienione w art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji. Przedstawiciele służb mających prawo stosowania kontroli operacyjnej stwierdzili, że stwierdzenie niekonstytucyjności przepisów odwołujących się do przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych nie uszczupli efektywności ich działań. Niedookreślenie okoliczności, w jakich może być stosowana kontrola operacyjna, nie tylko jest niekorzystne z punktu widzenia wolności i praw jednostek. Stwarza także problemy organom uczestniczącym w procedurze jej zarządzania. Brak konkretyzacji w ustawie rodzajów przestępstw – na co zwrócił uwagę przedstawiciel RPO, odnosząc się do sformułowań zawartych w zaskarżonych we wniosku z 15 listopada 2011 r. przepisów ustawy o ABW – może prowadzić do odmiennych ocen szefa służby, prokuratora i sądu. Jeśli chodzi o art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a-c ustawy o ABW, to zdaniem uczestników postępowania, do zaakceptowania byłaby taka konstrukcja legislacyjna, jaka została zaproponowana w projektowanym art. 26b ustawy o ABW (druk sejmowy nr 633/VII kadencja). W projekcie przyjmuje się wymienienie nazw rodzajowych przestępstw lub przepisów ustaw karnych i dookreślenie, że mają jednocześnie godzić w bezpieczeństwo państwa lub podstawy ekonomiczne państwa. Takie stanowisko zajął również przedstawiciel ABW, wskazując, że odesłanie do całych rozdziałów kodeksu karnego byłoby zbyt szerokie, gdyż nie każde z nich powinno być rozpoznawane przez służbę ze względu na swoją wagę. Na problem niedookreśloności ustawowych przesłanek zarządzenia kontroli operacyjnej i pozyskiwania danych telekomunikacyjnych w ustawie o SKW zwrócił ponadto uwagę przedstawiciel SKW. 8. Przedstawiciel Rzecznika Praw Obywatelskich, odpowiadając na pytania członków składu orzekającego co do wniosku z 29 czerwca 2011 r. dotyczącego przepisów regulujących stosowanie środków technicznych w celu pozyskiwania informacji i dowodów, początkowo zajmował stanowisko, że centralnym problemem jest brak określenia w ustawie rodzajów informacji (danych) o jednostce, jakie mogą być pozyskiwane w drodze kontroli operacyjnej. Ostatecznie uznał, że problem konstytucyjny rozwiązywałoby określenie przez prawo rodzajów środków technicznych. Nie chodzi tutaj o wskazanie w ustawie parametrów technicznych samych urządzeń, lecz o rodzajowe określenie metody pozyskiwania informacji. Należy przez to rozumieć np. „podsłuch rozmów telefonicznych”, „podsłuch i podgląd pomieszczeń i osób”, „przechwytywanie wiadomości przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”; „podsłuch techniczny środków łączności przewodowej i radiowej”, „nadzór elektroniczny osób, miejsc i przedmiotów oraz środków transportu” – tzw. GPS, „nadzór elektroniczny środków łączności przewodowej lub radiowej”). Stanowisko to podzielił Prokurator Generalny. Przedstawiciele służb zwrócili też uwagę, że rodzajowe (bez wskazywania parametrów technicznych) określenie środków technicznych nie ograniczy możliwości ich działania. Z wypowiedzi przedstawicieli służb wynika, że we wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej nie indywidualizuje się środka technicznego, przez wskazanie ich parametrów technicznych. Co do zasady precyzuje się natomiast „sposób prowadzenia” tej kontroli, określając, że jest to np. kontrola poczty elektronicznej pod danym adresem lub podsłuch rozmów telefonicznych prowadzonych pod numerem telefonu określonym we wniosku. Brak jest tu jednolitej praktyki w poszczególnych służbach. Wynika to do pewnego stopnia z odrębności unormowania wzorów wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej zawartych w załącznikach do rozporządzeń regulujących dokumentowanie kontroli operacyjnej. 9. W ocenie RPO, pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych jest mniej dolegliwym dla jednostek sposobem ingerencji w prywatność i tajemnicę komunikowania się niż kontrola operacyjna. Na podstawie danych telekomunikacyjnych nie można się bowiem zapoznać z treścią komunikatów. Rzecznik nie wykluczył zatem odmiennych ustawowych wymagań proceduralnych kontroli operacyjnej od pozyskiwania danych telekomunikacyjnych. Jak przyznali uczestnicy postępowania, z uwagi na zróżnicowany charakter danych telekomunikacyjnych, byłyby dopuszczalne różne wymagania proceduralne związane z istnieniem kontroli zewnętrznej. O ile w wypadku danych dotyczących połączeń lub danych lokalizacyjnych musi istnieć zewnętrzna i niezależna kontrola, przy czym nie jest wymagane, by była to kontrola sądowa, o tyle w wypadku pozyskiwania przez służby policyjne i ochrony państwa danych o abonencie taka kontrola nie jest zawsze konieczna. 10. Przedstawiciel Prokuratora Generalnego – odnosząc się do wniosku z 13 listopada 2012 r. dotyczącego ochrony tajemnicy zawodowej w toku kontroli operacyjnej – zaznaczył, że problemem konstytucyjnym jest pozyskiwanie, w ramach kontroli operacyjnej, informacji objętych zakazami dowodowymi na gruncie postępowania karnego z uwagi na ochronę tajemnicy zawodowej. Sprecyzował też, że domaga się wyłączenia spod kontroli operacyjnej określonych informacji stanowiących tajemnicę zawodową. Nie jest natomiast wystarczające następcze zniszczenie materiałów zawierających treści objęte taką tajemnicą. Wnioskodawca ma jednak świadomość trudności związanych z legislacyjnym wyrażeniem jego postulatów. Zdaniem Prokuratora Generalnego, na etapie poprzedzającym ewentualną decyzję o wszczęciu postępowania karnego powinien być zachowany podobny standard postępowania jak na etapie procesowym. W ocenie RPO, nie ma podstaw do podmiotowego wyłączenia określonych kategorii osób spod kontroli operacyjnej. Z punktu widzenia wolności i praw jednostek konieczne jest natomiast unormowanie sposobu postępowania z materiałami zgromadzonymi w toku kontroli operacyjnej, a w szczególności przesłanek uchylania tajemnicy zawodowej oraz niszczenia materiałów, jeśli uchylenie tajemnicy nie jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości. Zdaniem przedstawicieli służb, wyłączenie osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej lub nawet samych przekazów stanowiących taką tajemnicę nie jest do zaakceptowania z punktu widzenia skutecznej walki z zagrożeniami. W szczególności – na co zwrócił uwagę Szef CBA – mogłoby to doprowadzić do faktycznego wyłączenia szerokiej grupy osób spod działań operacyjnych. Stanowisko Prokuratora w tym zakresie w pełni poparli przedstawiciele Naczelnej Rady Adwokackiej, Krajowej Rady Radców Prawnych i Naczelnej Izby Lekarskiej. Zdaniem przedstawiciela NRA, nie chodzi o stworzenie podmiotowego wyłączenia określonej kategorii osób spod kontroli operacyjnej, lecz chodzi o wyłączenie podmiotowo-przedmiotowe. Z punktu widzenia ochrony zaufania klienta do osoby wykonującej zawód zaufania publicznego istotne jest to, by z rozmowami tych osób nie mogły w ogóle zapoznać się organy państwa. Zdaniem przedstawiciela NRA, silniejszej ochronie musi podlegać tajemnica obrończa niż pozostałe tajemnice zawodowe. Przedstawiciel Krajowej Rady Radców Prawnych zwrócił uwagę, że w związku z umożliwieniem pełnienia funkcji obrońcy radcom prawnym analogiczne gwarancje ochrony tajemnicy obrończej powinni mieć także radcowie prawni. 11. Przedstawiciel Najwyższej Izby Kontroli przedstawił Trybunałowi najważniejsze ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej dotyczącej udostępniania uprawnionym organom danych telekomunikacyjnych. Zwrócił uwagę na problemy, jakie pojawiły się w trakcie kontroli w Sądzie Okręgowym w Warszawie. Prezes tego sądu odmówiła udzielenia wyjaśnień i uniemożliwiła dokończenie czynności kontrolnych. 12. Trybunał otrzymał od przedstawiciela Sądu Okręgowego w Warszawie wyjaśnienia o przyczynach odmowy udzielenia przez ten sąd pomocy prawnej Trybunałowi w zakresie przedstawienia praktyki orzeczniczej dotyczącej zarządzania kontroli operacyjnej. Na rozprawie 2 kwietnia 2014 r. Trybunał wydał postanowienie, w którym ponownie zobowiązał Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie do udzielenia pomocy prawnej w zakresie objętym treścią pism z 19 grudnia 2013 r. i 21 stycznia 2014 r. w terminie do 5 maja 2014 r. (zob. szerzej cz. I, pkt 3.11.2 uzasadnienia). 13. Na rozprawie 30 lipca 2014 r. uczestnicy postępowania i podmioty wezwane do udziału w rozprawie odpowiedzieli na dodatkowe pytania członków składu orzekającego. Przedstawiciel Prokuratora Generalnego cofnął w części wniosek z 21 czerwca 2012 r. dotyczący zbadania zgodności art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG i art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW w związku z art. 46 ust. 1 prawa prasowego, wskazując na utratę mocy obowiązującej tego przepisu prawa prasowego. Po wysłuchaniu wniosków końcowych, Trybunał Konstytucyjny uznał sprawę za dostatecznie wyjaśnioną do rozstrzygnięcia i zamknął rozprawę. III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Wolność człowieka a ochrona bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego w erze cyfrowej. 1.1. Status człowieka w demokratycznym państwie prawa opiera się na poszanowaniu jego przyrodzonej i niezbywalnej godności (art. 30 Konstytucji), a także wynikającej z niej wolności (autonomii), czyli swobodzie decydowania o swym postępowaniu, zgodnie z własną wolą (art. 31 ust. 1 i 2). Jednoznacznie dano temu wyraz również we wstępie do Konstytucji, mianowicie wszyscy stosujący jej postanowienia, mają czynić to, „dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka, jego prawa do wolności (…) a poszanowanie tych zasad mieli za niewzruszoną podstawę Rzeczypospolitej Polskiej”. 1.2. Ustrojodawca wyszedł z założenia konieczności zapewnienia możliwie jak najszerszej prawnej ochrony wolności człowieka, będącej naturalnym atrybutem prawnego statusu jednostki. Wynika to jednoznacznie z art. 31 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym wolność każdego – bez względu na to, jakiej sfery życia dotyczy – podlega ochronie prawnej. Jak przyjęto w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, jest ona chroniona zarówno w jej aspekcie pozytywnym i negatywnym. „Aspekt pozytywny «wolności jednostki» polega na tym, że jednostka może swobodnie kształtować swoje zachowania w danej sferze, wybierając takie formy aktywności, które jej samej najbardziej odpowiadają, lub powstrzymywać się od podejmowania jakiejkolwiek działalności. Aspekt negatywny «wolności jednostki» polega na prawnym obowiązku powstrzymania się – kogokolwiek – od ingerencji w sferę zastrzeżoną dla jednostki. Obowiązek taki ciąży na państwie i na innych podmiotach – nie wyłączając samorządów zawodowych zawodów zaufania publicznego. Odstąpienie od respektowania «aspektu negatywnego» wolności konstytucyjnych jest możliwe tylko na zasadach, w zakresie i w formie przewidzianej w art. 31 ust. 3 Konstytucji, ze względu na wymienione tam – enumeratywnie – wartości i przy spełnieniu wymogu proporcjonalności ograniczeń” (wyrok TK z 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9, cz. III, pkt 4). Konstytucyjna ochrona wolności człowieka odnosi się przede wszystkim do sfery jego prywatności. Ustrojodawca statuuje prywatność jednostki, nie jako nadane konstytucyjnie prawo podmiotowe, ale jako wolność konstytucyjnie chronioną ze wszystkimi wynikającymi z tego konsekwencjami. Przede wszystkim oznacza to swobodę działania jednostek w ramach wolności, aż do granic ustanowionych w ustawie. Dopiero jednoznaczna regulacja ustawowa może nakładać ograniczenia w zakresie podejmowania określonych zachowań mieszczących się w ramach konkretnej wolności. Niedopuszczalne jest domniemywanie kompetencji władz publicznych w zakresie ingerencji w wolność jednostki. Immanentnym elementem wszystkich konstytucyjnych wolności człowieka jest spoczywający na państwie obowiązek ich prawnego poszanowania i ochrony, a także powstrzymywania się od ingerowania w wolności zarówno przez państwo, jak i podmioty prywatne (vide: art. 31 ust. 2 zdanie pierwsze i ust. 3 Konstytucji). Standard ten odnosi się do wszystkich konstytucyjnych wolności człowieka, w szczególności zaś do wolności osobistych, do których – oprócz prywatności – zaliczają się m.in.: wolność komunikowania się (art. 49 Konstytucji), nienaruszalność mieszkania (art. 50 Konstytucji) czy szeroko rozumiana autonomia informacyjna (art. 51 Konstytucji). 1.3. Poszanowanie i ochronę prywatności przez władze publiczne oraz generalny zakaz ingerencji w tę sferę gwarantuje art. 47 Konstytucji. Gwarancji tych dopełnia art. 51 Konstytucji, wyrażający tzw. autonomię informacyjną. Ochrona prywatności i autonomii informacyjnej, jak już podkreślono, jest konsekwencją ochrony przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka (art. 30 Konstytucji). Jak wskazywano w dotychczasowym orzecznictwie, zachowanie przez człowieka godności wymaga poszanowania jego czysto osobistej sfery, w której nie jest narażony na konieczność „bycia z innymi” czy „dzielenia się z innymi” swoimi przeżyciami czy doznaniami (zob. wyroki TK z: 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 132, cz. III, pkt 3.2; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 86, cz. III, pkt 5). Jak przyjmuje się w orzecznictwie, art. 47 i art. 51 Konstytucji chronią tę samą wartość konstytucyjną – sferę prywatności. Autonomia informacyjna stanowi istotny element składowy prawa do ochrony prywatności, a polega na samodzielnym decydowaniu o ujawnianiu innym podmiotom informacji dotyczących własnej osoby, a także na sprawowaniu kontroli nad tymi informacjami, nawet jeśli znajdują się w posiadaniu innych osób (zob. wyroki TK z: 19 lutego 2002 r., sygn. U 3/01, OTK ZU nr 1/A/2002, poz. 3; 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 83; 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 116). Trybunał podkreślał równocześnie, że art. 51 Konstytucji ustanawia szczególny środek ochrony tych samych wartości, które chronione są za pośrednictwem art. 47 Konstytucji (zob. wyrok TK z 12 listopada 2002 r., sygn. SK 40/01, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 81). Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie orzekał w sprawie zgodności przepisów ustaw z art. 51 Konstytucji statuującym autonomię informacyjną jednostki oraz art. 47 Konstytucji gwarantującym prawo do ochrony prywatności. W niektórych sprawach jako wzorce kontroli wskazywane były obydwa powołane wyżej przepisy. W takich sytuacjach Trybunał zwykle badał zgodność określonego przepisu z tymi wzorcami w ramach jednego zarzutu (zob. np. wyroki TK z 19 maja 1998 r., sygn. U 5/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 46; 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08). Z ochroną prywatności i autonomii informacyjnej koresponduje też prawo do ochrony tajemnicy komunikowania się, ustanowione w art. 49 Konstytucji. W piśmiennictwie wskazuje się niekiedy, że wolność komunikowania się dotyczy raczej porozumiewania się za pomocą pewnego środka przekazu, nie zaś bezpośredniej rozmowy osób w jakimś miejscu, albowiem to ostatnie jest raczej wyrazem prawa do prywatności (zob. P. Sarnecki, uwaga 3 do art. 49, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. III , red. L. Garlicki, Warszawa 2007, s. 3). Trybunał Konstytucyjny przyjmuje jednak szersze rozumienie wolności komunikowania się, nie przeciwstawiając jej tak kategorycznie prawu do ochrony prywatności (por. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04). Konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 49 Konstytucji objęta jest tym samym treść komunikowana bezpośrednio, jak i za pomocą środków komunikowania się na odległość. Według Trybunału, „przejawem prawa do prywatności jest również wolność komunikowania się, która obejmuje nie tylko tajemnicę korespondencji, ale i wszelkiego rodzaju kontakty międzyosobowe” (wyrok TK z 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 64). Z punktu widzenia prawa do ochrony tajemnicy komunikowania się (art. 49 Konstytucji) „sposób porozumiewania się istotny jest tylko o tyle, o ile jego zastosowanie w danych warunkach (okolicznościach) pozbawia osoby trzecie, które nie są adresatami danych treści, możliwości zapoznania się z nimi. Tylko wtedy bowiem można sensownie mówić o istnieniu jakiejś «tajemnicy», którą można byłoby objąć ochroną. W konsekwencji, w tym jedynie znaczeniu forma komunikacji może mieć in casu wpływ na zakres prawa do ochrony tajemnicy komunikowania się” (wyrok TK z 2 lipca 2007 r., sygn. K 41/05, OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 72, cz. III, pkt 5.2). 1.4. Mając powyższe na uwadze, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 47, art. 49 i art. 51 ust. 1 Konstytucji objęte są wszelkie sposoby przekazywania wiadomości, w każdej formie komunikowania się, bez względu na fizyczny ich nośnik (np. rozmowy osobiste i telefoniczne, korespondencja pisemna, faks, wiadomości tekstowe i multimedialne, poczta elektroniczna). Ochrona konstytucyjna obejmuje nie tylko treść wiadomości, ale także wszystkie okoliczności procesu porozumiewania się, do których zaliczają się dane osobowe uczestników tego procesu, informacje o wybieranych numerach telefonów, przeglądanych stronach internetowych, dane obrazujące czas i częstotliwość połączeń czy umożliwiające lokalizację geograficzną uczestników rozmowy, wreszcie dane o numerze IP czy numerze IMEI. W ramach konstytucyjnie gwarantowanej wolności człowieka i jego autonomii informacyjnej mieści się nadto ochrona przed niejawnym monitorowaniem jednostki oraz prowadzonych przez nią rozmów, nawet w miejscach publicznych i ogólnie dostępnych. Nie ma znaczenia, czy wymiana informacji dotyczy życia ściśle prywatnego, czy też prowadzonej działalności zawodowej, w tym działalności gospodarczej. Nie ma bowiem takiej sfery życia osobistego człowieka, co do której konstytucyjna ochrona byłaby wyłączona bądź samoistnie ograniczona. W każdej z tych sfer jednostka ma więc konstytucyjnie gwarantowaną wolność przekazywania i pozyskiwania informacji, w tym udostępniania informacji o sobie samej. Trybunał Konstytucyjny zwraca ponadto uwagę na jeszcze jedną kwestię. Mianowicie w demokratycznym państwie prawnym zorganizowanie życia społecznego i publicznego musi zakładać możliwość występowania jednostek w przestrzeni publicznej w sposób anonimowy. Przynajmniej tam, gdzie korzystają one ze swych wolności, nie jest zasadniczo konieczne zrezygnowanie z anonimowości, tak w stosunku do państwa, jak też podmiotów prywatnych. Inaczej rzecz się ma natomiast z korzystaniem z praw podmiotowych. Ich realizacja wymaga bowiem aktywności podmiotu tego prawa, najczęściej w celu weryfikacji przysługującego mu uprawnienia. 1.5. Rozwój technologiczny poszerza sferę funkcjonowania człowieka. Otwiera nowe i nieznane dotąd możliwości korzystania z konstytucyjnie gwarantowanych wolności i praw. Nowe technologie umożliwiają w niespotykany dotąd sposób pokonywanie bariery czasu i przestrzeni w komunikowaniu się, umożliwiając przez to przekazywanie informacji na każdy temat oraz w dowolnej formie, bez względu na odległość dzielącą rozmówców. Stwarzają ponadto nowe możliwości nabywania dóbr i usług czy decydowania o sposobach realizowania własnych potrzeb. Jednocześnie odgrywają nieocenioną rolę w zapewnieniu bezpieczeństwa osobom i mieniu, umożliwiając monitoring osób i miejsc czy ich elektroniczny nadzór, dzięki któremu – niezależnie od zdarzeń losowych – możliwa jest geograficzna ich lokalizacja. Szczególną rolę we współczesnym świecie odgrywa Internet. Przestał być on obecnie środkiem komunikowania się i przekazywania informacji na odległość. Stał się natomiast wielowymiarowym narzędziem tworzenia, przechowywania i przekazywania danych o zróżnicowanym charakterze, a jednocześnie narzędziem umożliwiającym funkcjonowanie jednostki w społeczeństwie. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że chociaż Konstytucja wprost nie odnosi się do funkcjonowania jednostki w wirtualnej przestrzeni, to ochrona konstytucyjnych wolności i praw jednostek w związku z korzystaniem z Internetu oraz innych elektronicznych sposobów porozumiewania się na odległość nie różni się niczym od ochrony dotyczącej tradycyjnych form komunikowania się czy też innej aktywności. Dane przekazywane za pomocą Internetu nie mogą być postrzegane jako funkcjonujące niejako obok, czy na marginesie konstytucyjnie chronionych form aktywności człowieka. Nie ma tym samym uzasadnionych powodów, które pozwalałyby oderwać przekazywanie danych czy komunikowanie się za pomocą Internetu od sfery wolności i praw konstytucyjnych. Ze względu na złożoność zjawiska, jakim jest Internet, aktywność jednostek w tej sferze odpowiada właściwym postaciom aktywności chronionej konstytucyjnie. I tak przekazywanie korespondencji drogą elektroniczną (np. e-mail) podlega takiej samej ochronie konstytucyjnej, jak przekazywanie listu w tradycyjnie formie papierowej (art. 47, art. 49, art. 51). Przekazywanie informacji obrońcy za pomocą Internetu lub innych środków komunikacji elektronicznej – takim samym gwarancjom, jak przekazanie ich w rozmowie osobistej (art. 42). Ochrona intymności w kontaktach z osobami wykonującymi zawód zaufania publicznego jest jednakowa bez względu na formę komunikowania się (art. 47). Wyrażanie poglądów, pozyskiwanie i rozpowszechnianie informacji drogą elektroniczną podlega w pełni ochronie przewidzianej w art. 54 Konstytucji. Podobnie ochrona wolności prasy i środków społecznego przekazu jest taka sama, bez względu na formę korzystania z tej wolności (art. 14, art. 54). Konstytucyjna ochrona wolności działalności gospodarczej (art. 20 i art. 22) obejmuje swym zakresem również podejmowanie oraz prowadzenie tej działalności w Internecie lub za pomocą innych form komunikacji elektronicznej. To samo dotyczy też ochrony wolności wyboru i wykonywania zawodu (art. 65), wolności twórczości artystycznej, badań naukowych oraz ogłaszania ich wyników, jak również wolności nauczania i wolności korzystania z dóbr kultury (art. 73) czy prawa składania petycji, wniosków oraz skarg do organów władzy publicznej (art. 63). Internet powinien być postrzegany tym samym jako jedno z narzędzi umożliwiających korzystanie z wolności i praw podmiotowych, a nie jako sfera odrębna czy wymykająca się konstytucyjnej ochronie. W tym stanie rzeczy ocena przepisów umożliwiających ingerencję w wolności i prawa podmiotowe, odnoszące się do korzystania przez jednostki m.in. z Internetu, powinna być przeprowadzana z uwzględnieniem treści normatywnej właściwych w danym wypadku przepisów Konstytucji gwarantujących ochronę praw podstawowych. Taka ocena rzutuje na granice swobody interpretacji przepisów ustawowych. Dotyczy to również tych regulacji odnoszących się do kompetencji organów państwa, których zadaniem jest ochrona bezpieczeństwa państwa. Na obecnym etapie rozwoju elektronicznych form komunikowania się nie jest zatem dopuszczalne, w ocenie Trybunału, przeciwstawianie ustawowej ochrony korespondencji tradycyjnej – pozostałym formom korespondencji przekazywanej za pomocą sieci telekomunikacyjnych. 1.6. W obliczu rosnącego znaczenia nowych technologii wzrasta jednocześnie ryzyko wykorzystywania ich do popełniania przestępstw i naruszania prawa. Mogą być one bowiem wykorzystywane do nieuprawnionego pozyskiwania wiedzy o zachowaniach współobywateli, w tym o treściach oraz formach przekazywanych komunikatów, gromadzenia tychże danych na własne potrzeby i ich przetwarzania. Mogą ponadto stanowić narzędzie służące popełnianiu specjalistycznych i wyrafinowanych przestępstw zagrażających rozmaitym dobrom lub służyć komunikowaniu się czy integracji osób naruszających prawo. Zjawisko to jest niebezpieczne, ponieważ komunikowanie się za pomocą nowych technologii i przestępstwa popełniane z ich wykorzystaniem generalnie wymykają się spod kontroli społeczeństwa. Niejednokrotnie utrudnia to ustalenie tożsamości osób naruszających prawo, a w konsekwencji zapobieżenie i wykrycie takich zagrożeń. Rozwój technologiczny doprowadził zarazem, z jednej strony, do wykształcenia się nowych form popełniania „tradycyjnych” przestępstw. Internet i środki komunikowania się na odległość są dodatkowym, specjalistycznym narzędziem w rękach przestępców, istniejącym niejako równolegle do dotychczas wykorzystywanych technik. Z drugiej strony, wykształciły się nowe, nieistniejące wcześniej rodzaje przestępstw, możliwe do popełnienia wyłącznie z użyciem nowych technologii (tzw. cyberprzestępczość związana m.in. z nieuprawnionym dostępem do danych komputerowych). 1.7. Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, że zasygnalizowana wyżej specyfika nowych technologii i ocena zagrożeń z nimi związanych uzasadnia powierzenie wyspecjalizowanym organom władzy publicznej, jakimi są służby policyjne i służby ochrony państwa (vide: art. 103 ust. 2 Konstytucji), adekwatnych uprawnień, dzięki którym będą one w stanie zapobiegać przestępstwom i je wykrywać, ścigać ich sprawców, a także dostarczać informacji na temat zagrożeń dóbr prawnie chronionych. Demokratyczne państwo prawne nie może bowiem ignorować rosnącego znaczenia nowych technologii, a ponadto skali ich wykorzystywania, niekiedy również w celu naruszania prawa. Wymaga to wyposażenia tych służb w stosowne uprawnienia i stworzenia im warunków finansowych i organizacyjnych, umożliwiających efektywną walkę z naruszeniami prawa. Organy władzy publicznej powinny dysponować prawną i faktyczną możliwością wykrywania popełnianych przestępstw i działalności skierowanej przeciwko państwu czy jego konstytucyjnym organom. Powinny one też móc wyprzedzać działania osób naruszających prawo, nie dopuszczając do wystąpienia zagrożeń. W warunkach globalnej przestępczości i przekraczającego granice państw terroryzmu czy przestępczości zorganizowanej istotna jest także prewencja zagrożeń, których wystąpienie może wyrządzić nieodwracalne straty dla dóbr prawnie chronionych. Zdaniem Trybunału brak wyposażenia służb policyjnych oraz służb ochrony państwa w możliwość korzystania ze zdobyczy nowoczesnej techniki, a nawet wyposażenie ich w taką możliwość, lecz w niewystarczającym zakresie, może oznaczać niewywiązanie się państwa z jego konstytucyjnego zadania strzeżenia niepodległości i nienaruszalności terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także zapewnienia bezpieczeństwa obywateli (art. 5 Konstytucji), czy naruszać zasadę sprawności działania instytucji publicznych (wstęp do Konstytucji). Niekiedy może powodować naruszenie obowiązków wiążących Polskę umów międzynarodowych zobowiązujących do współdziałania w walce z międzynarodową przestępczością i terroryzmem. Dostrzegając rolę nowych technologii teleinformatycznych w pozyskiwaniu wiedzy o działalności przestępczej, ustawodawca uprawniający służby policyjne oraz służby ochrony państwa do niejawnego uzyskiwania informacji i dowodów za pomocą nowych technologii nie może ignorować specyfiki naruszeń prawa dokonanych z ich wykorzystaniem ani skali zjawiska w polskich realiach. Nie ma bowiem żadnego znaczenia, czy podobne rozwiązania funkcjonują w innych państwach (zob. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, cz. III, pkt 3.1). 1.8. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Ciążący na organach państwa obowiązek zagwarantowania wolności i praw oznacza nie tylko zakaz nadmiernej ingerencji, w tym polegającej na niejawnym pozyskiwaniu przez organy państwa informacji o osobach, ale ma szerszy wymiar. Zdaniem Trybunału, wynika z niego obowiązek stworzenia przez państwo warunków, w których obywatele z zagwarantowanych im wolności i praw mogą swobodnie korzystać. Warunkiem zapewnienia wolności i praw jest zaś poczucie bezpieczeństwa w państwie i braku zagrożeń obywateli. Osiągnięcie tego stanu możliwe jest m.in. przez zwalczanie przestępczości mogącej zagrażać wolności człowieka, korzystaniu z własności czy podejmowaniu działalności gospodarczej. Z drugiej strony, zdaniem Trybunału, korelatem konstytucyjnego obowiązku państwa, o którym mowa w art. 5 Konstytucji, jest także prawo obywateli do ochrony ich bezpieczeństwa przed zewnętrznymi i wewnętrznymi zagrożeniami, w tym terroryzmem i przestępczością. Nie istnieje zatem niedająca się przezwyciężyć „naturalna antynomia” między zapewnieniem bezpieczeństwa i porządku publicznego a ochroną wolności i praw konstytucyjnych. Niekiedy bowiem wykorzystanie niejawnych metod pracy operacyjnej umożliwia ograniczenie skali przestępczości, a to przekłada się na podniesienie stopnia poczucia bezpieczeństwa obywateli i większą swobodę korzystania z zagwarantowanych im wolności i praw. 1.9. Jednym z powszechnie uznanych instrumentów wykrywania zagrożeń i ścigania naruszeń prawa są czynności operacyjno-rozpoznawcze. Obejmują m.in. kontrolę operacyjną (w szczególności z wykorzystaniem środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych), a także gromadzenie i przetwarzanie danych telekomunikacyjnych. Najogólniej rzecz ujmując, czynności te mają umożliwiać zapobieganie i zwalczanie zagrożeń w stopniu dotąd niespotykanym i niemożliwym do osiągnięcia za pomocą tradycyjnych metod analizy kryminalnej i pracy wywiadowczej (zob. szerzej cz. III, pkt 6 uzasadnienia wyroku). Po pierwsze, znacznie ułatwiają walkę z tradycyjną przestępczością, gdyż komunikaty przekazywane za pośrednictwem sieci teleinformatycznych w postaci rozmów telefonicznych, wiadomości tekstowych lub multimedialnych, a nawet metadane dotyczące nawiązywanego połączenia (dane o ruchu i lokalizacji) pozwalają na rekonstrukcję społecznych zachowań jednostek objętych obserwacją, bez potrzeby osobistego prowadzenia działań operacyjnych wymagających zaangażowania wielu osób, długiego czasu oraz ponadprzeciętnej ostrożności przed dekonspiracją. Analiza materiałów zgromadzonych w kontroli operacyjnej, czy analiza danych telekomunikacyjnych umożliwia uzyskanie materiałów o unikatowym znaczeniu, pozwalając na precyzyjną rekonstrukcję procesów decyzyjnych w grupach przestępczych oraz wzajemnych powiązań między komunikującymi się osobami. Ponadto, analiza takich danych umożliwia błyskawiczne wykrycie sprawców zagrożenia istotnych dóbr, jak życie albo zdrowie jednostek. Należy mieć też na uwadze, że nowe technologie wykorzystywane w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych umożliwiają utrwalenie i następcze zrekonstruowanie treści wiadomości głosowych, tekstowych lub multimedialnych przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Możliwe jest dzięki nim pozyskanie wiedzy, która dotychczas nie była dostępna organom państwa. Po drugie, nowe technologie stanowią w zasadzie jedyny sposób umożliwiający walkę z szeroko rozumianą tzw. cyberprzestępczością, to znaczy przestępstwami popełnianymi z wykorzystaniem nowych technologii teleinformatycznych. Zastosowanie czynności operacyjno-rozpoznawczych jest nie tyle udogodnieniem w pracy operacyjnej, lecz stanowi w większości wypadków praktycznie jedyny sposób zapobieżenia przestępstwu lub wykrycia ich sprawców. Dostrzegając odmienności związane z wykorzystywaniem nowych technologii w celu popełniania tradycyjnych przestępstw i w celu popełniania szeroko rozumianych przestępstw komputerowych, niezbędne jest, zdaniem Trybunału, wypracowanie zróżnicowanego podejścia do oceny proporcjonalności przepisów uprawniających do stosowania nowych technologii dla zapobiegania naruszeniom prawa, ich zwalczania i wykrywania, w zależności od sposobu użycia nowych technologii w celach niezgodnych z prawem. 1.10. Umożliwienie służbom policyjnym i ochrony państwa pozyskiwania wiedzy o treści, czasie i formach komunikowania się jednostek, a także monitorowania ich aktywności życiowej w inny sposób, nieuchronnie popada w kolizję z prawem do ochrony prywatności, ochroną tajemnicy komunikowania się, autonomią informacyjną, a w niektórych wypadkach (podsłuchu lub monitoringu zainstalowanego w mieszkaniu) z nienaruszalnością mieszkania. Co więcej, samo istnienie przepisów uprawniających organy władzy wykonawczej do takiego rodzaju czynności winno być postrzegane jako ingerencja w konstytucyjnie chroniony status człowieka i obywatela, którego źródłem jest przyrodzona i niezbywalna godność. Prawna dopuszczalność pozyskiwania informacji o jednostkach, niekiedy o sferach istotnych z punktu widzenia ich uczestnictwa w życiu publicznym, negatywnie wpływa na korzystanie przez nie z konstytucyjnych wolności i praw. Niezależnie od konkretnych, niekiedy zróżnicowanych form wkroczenia w sferę życia prywatnego, sama nawet świadomość znajdowania się pod ciągłym nadzorem władz publicznych może zniechęcać jednostki do swobodnego korzystania z zagwarantowanych im konstytucyjnych wolności i praw. Może to rodzić obawy, że organy władzy publicznej będą w nieuprawniony sposób gromadzić i wykorzystywać informacje o osobach. Obawy te są wyjątkowo silne w polskim społeczeństwie, które przez dziesięciolecia reżimu komunistycznego było inwigilowane przez tajne służby bezpieczeństwa, najczęściej nie służące dobrze rozumianym interesom własnego państwa i jego współobywateli. Z punktu widzenia konstytucyjnych gwarancji prawa do ochrony prywatności, a także ochrony tajemnicy komunikowania się, zdaniem Trybunału, ingerencją władzy publicznej w tę sferę jest nie tylko pozyskanie przez władze publiczne danych o jednostce po raz pierwszy. Ochrona prawa do prywatności i tajemnicy komunikowania się rozciąga się bowiem na cały proces pozyskiwania, gromadzenia, przechowywania oraz przetwarzania (w tym analizowania i porównywania) informacji o jednostkach. Dlatego też jako odrębne przejawy ingerencji w konstytucyjnie chroniony status jednostki – wymagające każdorazowo odrębnej legitymizacji konstytucyjnej – należałoby traktować pozyskiwanie informacji m.in. o treści komunikatów przekazywanych za pomocą sieci teleinformatycznych w toku kontroli operacyjnej, nałożenie na dostawców usług telekomunikacyjnych obowiązku zatrzymywania danych o ruchu i lokalizacji, dostęp do tych danych, ich następczą weryfikację czy przekazanie innym organom (por. wyrok Federalnego Sądu Konstytucyjnego Niemiec z 2 marca 2010 r., sygn. 1 BvR 256/08, pkt 190). 1.11. Powierzenie służbom odpowiedzialnym za bezpieczeństwo i porządek publiczny kompetencji do niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach zasadniczo jest powiązane z utworzeniem zbiorów danych o osobach poddanych kontroli. Zbiory te mają zróżnicowany charakter i strukturę. Mogą służyć przechowywaniu i analizowaniu danych zgromadzonych przez same służby podczas wykonywanych czynności. Mogą być również zbiorami danych prowadzonymi przez podmioty publiczne i prywatne, z których służby korzystają następczo w celu realizowania powierzonych im ustawowo zadań. Zdaniem Trybunału prawna możliwość przechowywania danych o jednostkach w stosownych rejestrach i zbiorach – jeżeli dane te są gromadzone w celu realizowania zadań publicznych, w tym zapobiegania, zwalczania albo wykrywania przestępczości – pozostaje w konflikcie z autonomią informacyjną jednostki i jej prawem do ochrony życia prywatnego. Trybunał Konstytucyjny zwraca w tym kontekście szczególną uwagę na dalekosiężne i dotkliwe skutki prewencyjnego przechowywania danych telekomunikacyjnych (tzw. danych o ruchu i lokalizacji). Świadomość istnienia rejestrów, w których gromadzone są choćby tylko dane o ruchu i lokalizacji użytkowników korzystających z sieci teleinformatycznych, sama w sobie poważnie narusza prawa podstawowe. Stwarza bowiem wrażenie znajdowania się pod nieustannym nadzorem. Ponadto wejście w posiadanie stosownych danych o jednostce przez funkcjonariuszy służb następuje w sposób praktycznie niezauważalny dla zainteresowanego. Zazwyczaj nie wie on nawet, że dane dotyczące jego osoby zostały pozyskane lub zatrzymane ani jak szeroka jest wiedza służb policyjnych bądź służb ochrony państwa na jego temat, czy w jakich sytuacjach wiedza ta zostanie potem wykorzystana. Chociaż na podstawie pojedynczych danych, w tym danych telekomunikacyjnych, zebranych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, nie sposób jeszcze zrekonstruować całej społecznej aktywności jednostek, to po szczegółowej ich analizie możliwe jest zbudowanie profilu osobowego osób uczestniczących w procesie komunikacji, a co za tym idzie ustalanie ich trybu życia, przynależności do organizacji społecznych czy politycznych, kontaktów z takimi organizacjami, a także osobistych upodobań i skłonności osób poddanych obserwacji (zob. np. wyrok TSUE z 8 kwietnia 2014 r., sygn. C-293/12, pkt 27). Niewątpliwie powierzenie służbom policyjnym i służbom ochrony państwa możliwości pozyskiwania danych o ruchu i lokalizacji ułatwia i przyspiesza walkę z przestępczością, niemniej bardzo intensywnie ingeruje w sferę prywatności jednostki. Dlatego także przepisy regulujące dostęp do takich danych wymagają uzasadnienia w świetle zasady proporcjonalności. Gromadzenie i przetwarzanie danych w rozmaitych zautomatyzowanych bazach rodzi jeszcze inne zagrożenie konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela. Istnieje bowiem niebezpieczeństwo wycieku informacji spowodowanego zachowaniami podmiotów odpowiedzialnych za ich gromadzenie, jak też ograniczonymi możliwościami zabezpieczeń technicznych. Skoro w obowiązującym reżimie prawnym dane telekomunikacyjne określone w art. 180c i art. 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, ze zm.; dalej: prawo telekomunikacyjne) są zatrzymywane i przechowywane w bazach administrowanych i finansowanych przez prywatnych dostawców usług telekomunikacyjnych (art. 180d prawa telekomunikacyjnego), a zatem podmiotów funkcjonujących w warunkach rynkowej presji kosztów, znacząco rośnie ryzyko niedostatecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich. 1.12. Konstytucyjne prawo do ochrony prywatności – jakkolwiek nie jest absolutne – ma charakter szczególny w systemie wolności i praw konstytucyjnych. Jak już wspomniano, wynika to ze szczególnego zakotwiczenia tej wartości w godności człowieka. Świadczy o tym również art. 233 ust. 1 Konstytucji, jednoznacznie zawężający swobodę ustawodawcy w zakresie ograniczania tego prawa, nawet w stanie wojennym i wyjątkowym. Z uwzględnieniem tych ogólnych wskazań, płynących z umiejscowienia i rangi prawa do ochrony prywatności wśród gwarantowanych konstytucyjnie wolności i praw, należy oceniać regulacje ustanawiające wyjątki od chronionej prywatności (zob. wyrok z 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 30, cz. III, pkt 3). Mając powyższe na uwadze, pozyskiwanie informacji o życiu prywatnym jednostek przez organy władzy publicznej, zwłaszcza niejawnie, musi być ograniczone do koniecznych sytuacji, dopuszczalnych w demokratycznym państwie wyłącznie dla ochrony konstytucyjnie uznanych wartości i zgodnie z zasadą proporcjonalności. Warunki gromadzenia i przetwarzania tych danych przez władze publiczne muszą być unormowane w ustawie w sposób jak najbardziej przejrzysty, wykluczający arbitralność i dowolność ich stosowania. Choć czynności operacyjno-rozpoznawcze popadają w konflikt z prawem do ochrony prywatności, wolnością i ochroną tajemnicy komunikowania się czy autonomią informacyjną, mogą być uznane za konieczne w demokratycznym państwie prawa z uwagi na ochronę bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego bądź ochronę wolności i praw innych osób. Dopuszczalność stosowania kontroli operacyjnej, a także gromadzenia i przetwarzania danych telekomunikacyjnych zależy od przestrzegania konstytucyjnych wymagań, mających chronić jednostki przed ekscesami w stosowaniu prawa i nadmiernym wkroczeniem w sferę ich prywatności, a ponadto zabezpieczać przed wpływaniem służb policyjnych i ochrony państwa na demokratyczny mechanizm sprawowania władzy w państwie. Wymagania te są, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, tym surowsze, im bardziej dane czynności – w szczególności prowadzone w warunkach niejawności oraz poza ramami postępowania sądowego – ingerują w konstytucyjnie chroniony status człowieka i obywatela. 1.13. Trybunał zwraca uwagę na jeszcze jedną kwestię, mającą istotne znaczenie w dobie globalizacji i międzynarodowej przestępczości. Organy władzy publicznej zobowiązane są do ochrony prywatności własnych obywateli również przed zagrożeniami płynącymi spoza samego państwa. Obowiązek państwa rozciąga się w konsekwencji na zapewnienie ochrony prywatności przed monitorowaniem rozmaitych sfer aktywności życiowej obywateli, w tym wiadomości przesyłanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych przez podmioty zagraniczne, a zwłaszcza państwa obce. Naruszenie prawa do ochrony prywatności zagwarantowanego w art. 47 Konstytucji może bowiem nastąpić nie tylko przez bezpośrednie działanie polskich organów państwa, pozyskujących informacje o jednostkach w sposób niejawny. Nastąpi to również w sytuacji braku dostatecznej ochrony obywateli przez państwo przed ingerencją w tę wolność, spowodowaną działaniami innych podmiotów. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że ingerencja władzy publicznej w prywatność czy autonomię informacyjną jednostek jest dopuszczalna wyłącznie na zasadach określonych w Konstytucji, co w pełni dotyczy podejmowania zobowiązań międzynarodowych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej. 1.14. Niezależnie od szczegółowych formalnych i materialnych wymagań, jakim muszą sprostać regulacje dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych umożliwiających niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach, nie jest dopuszczalne w demokratycznym państwie prawnym rejestrowanie całokształtu życia prywatnego jednostek, zwłaszcza w sposób umożliwiający rekonstrukcję wszelkich przejawów ich życiowej aktywności. Stanowiłoby to naruszenie istoty prawa do prywatności, tajemnicy komunikowania się i autonomii informacyjnej, czego bezwzględnie zabrania art. 31 ust. 3 zdanie drugie Konstytucji. 2. Wybrane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. 2.1. Ochronę prywatności jednostki w systemie Rady Europy gwarantuje art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962, z 2001 r. Nr 23, poz. 266, z 2003 r. Nr 42, poz. 364 oraz z 2010 r. Nr 90, poz. 587; dalej: Konwencja), w myśl którego każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Warunki ograniczania tego prawa ustanawia z kolei art. 8 ust. 2 Konwencji, zgodnie z którym niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z prawa wyrażonego w art. 8 ust. 1, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Przepis art. 8 ust. 1 Konwencji dotyczy szeroko rozumianego prawa do poszanowania prywatnej sfery życia człowieka, stanowiąc tym samym najbardziej ogólną afirmację autonomii jednostki w zakresie kształtowania wszelkich aspektów jej życia oraz własnej osobowości. Istotą tego prawa jest zapewnienie każdej jednostce sfery prywatności (autonomii) chronionej przed ingerencją zewnętrzną, pochodzącą zarówno od państwa, jak i podmiotów prywatnych (zob. np. L. Garlicki, uwaga 21 do art. 8, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1-18, red. L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 491). Przepis art. 8 ust. 1 Konwencji wskazuje cztery podstawowe dziedziny podlegające ochronie prawnej, a mianowicie: życie prywatne, życie rodzinne, mieszkanie i korespondencja. Sfery prywatności wymienione w tym przepisie nie mogą być ujmowane rozłącznie, lecz w pewnym zakresie nakładają się na siebie, tworząc tym samym szereg szczegółowych praw i odpowiadających im negatywnych i pozytywnych obowiązków władzy publicznej. Ich celem jest w konsekwencji ochrona godności człowieka i jego wolności (zob. L. Garlicki, tamże). W świetle orzecznictwa ETPC kwestie związane z wkroczeniem państwa w sferę prywatności wynikającą z zastosowania środków niejawnego pozyskiwania informacji o osobach były rozpatrywane przede wszystkim jako ingerencja w „życie prywatne” i „korespondencję”. Pojęcie „życia prywatnego”, o którym mowa w art. 8 ust. 1, nie może być redukowane do spraw ściśle osobistych i wewnętrznych człowieka, lecz powinno być rozumiane także w wymiarze społecznym, jako możność rozwijania kontaktów z innymi i interakcji ze światem zewnętrznym. Z kolei „korespondencja” obejmuje rozmaite sposoby wymiany wiadomości między oznaczonymi podmiotami, zarówno w postaci pisemnej, jak i za pośrednictwem faksu, poczty elektronicznej czy innych kanałów transmisji danych w ramach sieci internetowej. W orzecznictwie strasburskim nie wykluczono równocześnie, by zastosowanie podsłuchu rozmów stanowiło ingerencję w prawo do poszanowania mieszkania (zob. orzeczenie ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, skarga nr 5029/71, § 41 uzasadnienia). 2.2. Europejski Trybunał Praw Człowieka nie zanegował dopuszczalności niejawnego pozyskiwania informacji o osobach przez władze publiczne. Wskazywał wręcz na ich niezbędność, jako narzędzia umożliwiającego efektywne zagwarantowanie bezpieczeństwa oraz ochronę instytucji demokratycznego państwa przed wyrafinowanymi formami zagrożeń, zwłaszcza szpiegostwem czy terroryzmem (zob. m.in. orzeczenie ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, § 48 uzasadnienia). Niemniej jednak przejawy niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach, a nawet obowiązywanie przepisów dopuszczających inwigilację, koliduje z prawem jednostek wynikającym z art. 8 Konwencji. Wpływa bowiem na wolność komunikowania się użytkowników usług telekomunikacyjnych, i to niezależnie od tego, czy przewidziane prawem środki niejawnego pozyskiwania informacji wobec konkretnych podmiotów zastosowano (zob. orzeczenia ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, § 41 uzasadnienia; 24 kwietnia 1990 r. w sprawie Kruslin przeciwko Francji, skarga nr 11801/85, § 26 uzasadnienia; 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, skarga 54934/00, § 77-79 uzasadnienia; 3 kwietnia 2007 r. w sprawie Copland przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 62617/00, § 43-44 uzasadnienia; 1 lipca 2007 r. w sprawie Liberty i inni przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 58243/00, § 56 uzasadnienia; 28 czerwca 2007 r. w sprawie Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii, skarga nr 62540/00, § 69 uzasadnienia; 10 lutego 2009 r. w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii, skarga nr 25198/02, § 34 uzasadnienia; 23 października 2012 r. w sprawie Hadzhiev przeciwko Bułgarii, skarga nr 22373/04, § 44 uzasadnienia; 4 grudnia 2012 r. w sprawie Lenev przeciwko Bułgarii, skarga nr 41452/07, § 144 uzasadnienia). 2.3. Na tle spraw rozpoznawanych przez ETPC problem ingerencji w prawo do poszanowania życia prywatnego i korespondencję, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Konwencji, w związku ze stosowaniem środków inwigilacji (ang. secret surveillance measures), najczęściej wynikał ze stosowania przez organy państwa rozmaitych form podsłuchu telefonicznego i stacjonarnego (rozmów telefonicznych, rozmów w pomieszczeniach). Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie stwierdzał, że niejawne przechwytywanie rozmów stanowi ingerencję w prawo wyrażone w art. 8 ust. 1 Konwencji (zob. orzeczenia ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, § 41 uzasadnienia; 16 lutego 2000 r. w sprawie Amann przeciwko Szwajcarii, skarga nr 27798/95, § 56 uzasadnienia; 10 lutego 2009 r. w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii, § 29 uzasadnienia; 27 października 2012 r. w sprawie Savovi przeciwko Bułgarii, skarga nr 7222/05, § 52 uzasadnienia; 25 czerwca 2013 r. w sprawie Valentino Acatrinei przeciwko Rumunii, skarga nr 18540/04, § 57-58 uzasadnienia). Stosowanie urządzeń podsłuchowych narusza prawa wszystkich tych osób, które korzystają z telefonu objętego podsłuchem bądź znajdują się w pomieszczeniu, w którym zainstalowano podsłuch, choćby nawet inwigilacja nie była skierowana bezpośrednio przeciwko nim (zob. orzeczenia ETPC z 24 kwietnia 1990 r. w sprawie Kruslin przeciwko Francji, § 26 uzasadnienia; 25 września 2001 r. w sprawie P. G. i J. H. przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 44787/98, § 37-38 uzasadnienia). Za ingerencję w prawo gwarantowane w art. 8 Konwencji uznano także stosowanie urządzenia podsłuchowego zainstalowanego na ciele osoby, w celu zarejestrowania prowadzonych przez nią rozmów z innymi podmiotami (zob. orzeczenie ETPC z 1 marca 2007 r. w sprawie Heglas przeciwko Czechom, skarga nr 5935/02). 2.3.1. Ochrona wynikająca z art. 8 ust. 1 Konwencji rozciąga się nie tylko na treść rozmów telefonicznych (i innych form przekazywania informacji jak np. poczta, faks, czy e-mail), ale też obejmuje swym zakresem informacje dotyczące dat oraz długości rozmów telefonicznych, a ponadto danych połączeń przychodzących i wychodzących, czyli informacji zawartych w tzw. bilingach. Dane te stanowią integralny element komunikacji telefonicznej (ang. integral element in the communications made by telephone – zob. np. orzeczenia ETPC z 2 sierpnia 1984 r. w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 8691/79, § 83-85; 25 września 2001 r. w sprawie P. G. i J. H. przeciwko Wielkiej Brytanii, § 42 uzasadnienia; 1 marca 2007 r. w sprawie Heglas przeciwko Czechom, § 60-61 uzasadnienia; 3 kwietnia 2007 r. w sprawie Copland przeciwko Wielkiej Brytanii, § 43-44 uzasadnienia), a ich pozyskiwanie musi być rozpatrywane, co do zasady, jako ingerencja w prawo wyrażone w art. 8 ust. 1 Konwencji. W wyroku w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii ETPC podkreślił, że pozyskiwanie danych zawartych w tzw. bilingach nie może wprawdzie być utożsamiane z podsłuchem rozmów telefonicznych, jednakże ujawnienie policji tego rodzaju danych bez zgody abonenta powinno być traktowane jako równoważne ingerencji w prawo zagwarantowane w art. 8 ust. 1 Konwencji (§ 84 uzasadnienia ww. orzeczenia). Podobne stanowisko zajął ETPC w sprawie Copland przeciwko Wielkiej Brytanii, rozpoznając sprawę pracownicy publicznego college (chodziło o to, że pracodawca monitorował jej służbowy telefon i komputer). Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że gromadzenie i przechowywanie osobistych informacji na temat skarżącej bez jej wiedzy, a związanych z korzystaniem przez nią ze służbowego telefonu, poczty elektronicznej czy Internetu stanowi ingerencję w prawo określone art. 8 ust. 1 Konwencji, nawet jeśli powyższe dane mogłoby zostać legalnie pozyskane na podstawie analizy rachunków telefonicznych (zob. § 43-44 uzasadnienia ww. orzeczenia). Natomiast w wyroku w sprawie P. G. i J. H. przeciwko Wielkiej Brytanii Europejski Trybunał Praw Człowieka zwrócił uwagę, że nie w każdym wypadku pozyskiwanie danych zawartych w bilingach stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 Konwencji i powinno być w związku z tym utożsamiane z przechwytywaniem rozmów. Zdaniem ETPC nie narusza art. 8 Konwencji korzystanie z bilingów, a co za tym idzie – przetwarzanie zawartych w nich danych dla celów rozliczeniowych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych (zob. § 42 uzasadnienia ww. orzeczenia). 2.3.2. Ingerencję w życie prywatne i korespondencję stanowią nie tylko indywidualne środki niejawnej kontroli skierowane przeciwko oznaczonym podmiotom, ale też strategiczny monitoring połączeń i pozyskiwanie związanych z tym danych osobowych komunikujących się podmiotów. Kwestia ta była rozpatrywana w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, w której zakwestionowano niemieckie przepisy regulujące strategiczny monitoring połączeń telekomunikacyjnych polegający na utrwalaniu rozmów telefonicznych nieoznaczonego kręgu rozmówców, a następnie identyfikowaniu, za pomocą słów kluczy, informacji zawartych w tych rozmowach, które mogą potencjalnie identyfikować sprawców przestępstw lub plany ich popełnienia. W ocenie ETPC doszło do ingerencji w „tajemnicę telekomunikacyjną” (ang. secrecy of telecomunications) chronioną przez art. 8 Konwencji (zob. § 76 uzasadnienia ww. orzeczenia), chociaż spełnia ona wszystkie wymagania jej dopuszczalności wynikające z Konwencji. Europejski Trybunał Praw Człowieka przychylił się zarazem do poglądu Federalnego Sądu Konstytucyjnego Niemiec, potwierdzając, że również na gruncie Konwencji każde przekazywanie zgromadzonych danych i ich wykorzystywanie przez inne służby państwowe w celu wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego stanowi kolejną odrębną ingerencję (ang. further separate interference) w prawo gwarantowane w art. 8 Konwencji (§ 79 uzasadnienia ww. orzeczenia). 2.3.3. W świetle orzecznictwa ETPC ingerencją w sferę prywatności jednostek będzie także stosowanie przez organy władzy publicznej rozmaitych specjalnych środków inwigilacji (ang. special means of surveillance), takich jak urządzenia techniczne umożliwiające m.in. niejawne rejestrowanie dźwięku oraz obrazu, w tym robienie zdjęć i filmowanie (zob. przede wszystkim w sprawach dotyczących przepisów bułgarskich: orzeczenia ETPC z 28 czerwca 2007 r. w sprawie Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii; 23 października 2012 r. w sprawie Hadzhiev przeciwko Bułgarii). 2.3.4. Ingerencją w prawo zagwarantowane w art. 8 Konwencji jest także stosowanie środków niejawnego monitorowania obecności jednostki w przestrzeni publicznej. W wyroku z 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, skarga nr 35623/05, ETPC oceniał dopuszczalność instalowania urządzenia GPS (ang. Global Positioning System) w samochodzie należącym do osoby trzeciej – wspólnika skarżącego. Zebrane w ten sposób informacje były wykorzystane w postępowaniu karnym jako dowody przestępstw zarzucanych skarżącemu. Choć ostatecznie ETPC nie stwierdził naruszenia art. 8 Konwencji, uznawszy obowiązujące w niemieckim systemie prawnym gwarancje proceduralne za wystarczające, to jednak zwrócił uwagę, że inwigilacja za pomocą GPS ze swej natury różni się od pozostałych form wizualnej lub akustycznej kontroli. Ma bowiem na celu rejestrowanie przemieszczania się jednostek w przestrzeni, co do zasady, publicznie dostępnej dla innych. Pozyskiwanie w ten sposób informacji ma charakter systematyczny, pozwalając precyzyjnie ustalić m.in. schematy poruszania się czy ułatwiać dalsze gromadzenie dowodów bez narażenia się na dekonspirację. Europejski Trybunał Praw Człowieka zwrócił uwagę, że takie systematyczne gromadzenie i przechowywanie danych może być uznawane za ingerujące w prawo wyrażone w art. 8 ust. 1 Konwencji. 2.3.5. W świetle orzecznictwa ETPC ingerencją w sferę prywatności jednostki jest też gromadzenie i przechowywanie danych na temat jednostek przez służby państwowe, niezależnie od sposobu, w jaki zostały zgromadzone (zob. orzeczenia ETPC z 4 maja 2000 r. w sprawie Rotaru przeciwko Rumunii, skarga nr 28341/95, § 43-44 uzasadnienia oraz 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, § 46 uzasadnienia). ETPC zwracał uwagę, że wystarczające dla stwierdzenia ingerencji w prawo zagwarantowane przez art. 8 Konwencji jest zgromadzenie danych o jednostkach, bez względu na to, w jaki sposób będą one w przyszłości wykorzystane. 2.4. Mając powyższe na uwadze, ETPC sformułował szereg warunków, którym muszą odpowiadać unormowania dotyczące inwigilacji, by mogły być uznane za zgodne z art. 8 Konwencji. Orzecznictwo to można uznać za dostatecznie utrwalone i tworzące pewien minimalny standard, który musi być przestrzegany w państwach członkowskich Rady Europy. Należy podkreślić, że standardy wypracowane w orzecznictwie ETPC w odniesieniu do poszczególnych rodzajów niejawnego pozyskiwania informacji są zróżnicowane. Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazywał konieczność zachowania surowszych wymagań odnoszących się do jakości regulacji podsłuchów oraz przechwytywania informacji stanowiących integralny element porozumiewania się za pomocą sieci teleinformatycznych, tj. szeroko rozumianego przechwytywania obrazu i dźwięku, niż w wypadku monitorowania aktywności jednostek w przestrzeni publicznie dostępnej za pomocą urządzeń lokalizacyjnych (zob. orzeczenie ETPC z 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, § 66 uzasadnienia). Inwigilacja za pomocą GPS stanowić ma bowiem, zdaniem ETPC, mniej dolegliwą dla jednostki ingerencję w życie prywatne, niż pozyskiwanie treści korespondencji, za pośrednictwem której przekazywane bywają informacje intymne. 2.4.1. Przede wszystkim ingerencja państwa w sferę prywatności jednostki musi mieć dostatecznie precyzyjną podstawę w obowiązującym prawie. Prawo ma jednocześnie spełniać wymogi jakościowe, a zatem być dostępne oraz przewidywalne dla jednostek. To nie znaczy – jak podkreślał ETPC – jakoby jednostka mogła przewidzieć dokładny moment ingerencji w jej wolności lub prawa. Z prawa mają natomiast wynikać okoliczności i warunki, w których władze publiczne są uprawnione do pozyskiwania informacji na temat jednostek w ten sposób (zob. orzeczenie ETPC z 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, § 93 uzasadnienia i przywołane tam orzecznictwo). Jest to tym bardziej istotne, jeśli pozyskiwanie informacji o jednostkach dokonuje się niejawnie i przy użyciu wyrafinowanych urządzeń technicznych (tamże). Precyzja regulacji prawnej tej materii ma bowiem zapobiegać ryzyku arbitralności niejawnych działań podejmowanych przez organy władzy publicznej, które z natury rzeczy pozostają poza zasięgiem kontroli publicznej (zob. § 94 uzasadnienia ww. orzeczenia). 2.4.2. W orzecznictwie dotyczącym podsłuchów rozmów, a także przechwytywania informacji stanowiących integralny element procesu komunikowania się Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazał, że minimalnym standardem konwencyjnym regulacji tej materii jest określenie w prawie: rodzaju przestępstw (ang. nature of the offences), w odniesieniu do których organy państwa mogą pozyskiwać niejawnie informacje o osobach; nie jest przy tym wystarczające, aby prawodawca wskazał, że chodzi o poważne przestępstwa, nawet jeśli definiuje to pojęcie w ustawie. W sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii ETPC stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji, ponieważ mołdawskie przepisy umożliwiały stosowanie podsłuchu m.in. w celu zapobiegania poważnym, bardzo poważnym i wyjątkowo poważnym przestępstwom, a zatem przestępstwom zagrożonym zgodnie z tamtejszym prawem karą pozbawienia wolności do 15 lat lub surowszą. W świetle przedstawionych statystyk zarządzenie tego rodzaju kontroli było możliwe w odniesieniu aż w ok. 60% przestępstw stypizowanych w ustawie karnej (§ 44 uzasadniania ww. orzeczenia). Prawodawstwo nie precyzowało także przesłanek zarządzenia kontroli rozmów, jakimi były wówczas „bezpieczeństwo narodowe”, „porządek publiczny”, „ochrona zdrowia”, „ochrona moralności”, „ochrona praw i interesów innych osób”, „interes gospodarczy kraju”, „utrzymanie porządku prawnego” (§ 46 uzasadnienia ww. orzeczenia). Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał takie rozwiązanie za niewystarczające z punktu widzenia „jakości regulacji prawnej ingerencji”. Nie stwierdzono z kolei naruszenia art. 8 Konwencji przez przepisy niemieckie regulujące strategiczny monitoring połączeń telekomunikacyjnych. Dotyczyły bowiem 6 rodzajów najpoważniejszych i precyzyjnie zdefiniowanych w prawie krajowym przestępstw, do których zaliczały się: zbrojna napaść na RFN, międzynarodowe ataki terrorystyczne w RFN, międzynarodowy handel bronią oraz zakazany handel zagraniczny towarami, programami lub technologiami o istotnym znaczeniu dla bezpieczeństwa; import narkotyków w znacznych ilościach do RFN; fałszowanie pieniędzy popełnione za granicą oraz pranie pieniędzy (zob. § 27 i § 96 uzasadnienia orzeczenia w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom). Z reguły w sprawach rozpoznawanych przez ETPC stosowanie przez organy państwa niejawnych środków pozyskiwania informacji miało miejsce w związku z podejrzeniem poważnych przestępstw (np. handlu narkotykami – orzeczenia ETPC z 22 października 2002 r. w sprawie Taylor-Sabori przeciwko Wielkiej Brytanii, nr skargi 47114/99; 12 maja 2000 r. w sprawie Khan przeciwko Wielkiej Brytanii, nr skargi 35394/97, kradzieży mienia o wartości około 9000 euro – w sprawie Heglas przeciwko Czechom; zamachu bombowego i zaangażowania w działalność organizacji terrorystycznej – w sprawie Uzun przeciwko Niemcom); rodzaju środka niejawnego pozyskiwania informacji, który musi być określony przez prawo w momencie jego zastosowania (zob. np. w sprawie Heglas przeciwko Czechom, gdzie ETPC stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji, ponieważ w chwili zarządzenia podsłuchu zamontowanego na ciele osoby środek taki nie był przewidziany przez obowiązujące wówczas prawo). ETPC badał przy tym nie tylko treść przepisów, ale też stosowanie ich przez sądy. W sprawie Uzun przeciwko Niemcom ETPC nie stwierdził naruszenia art. 8 Konwencji, choć ustawodawstwo niemieckie nie przewidywało wprost możliwości wykorzystania urządzeń GPS do niejawnego kontrolowania jednostek. Uznał bowiem, że ustawowy termin „inne specjalne środki techniczne służące inwigilacji” jest zrozumiały w orzecznictwie, i nie budziło wątpliwości, że obejmował dopuszczalność stosowania GPS. Podobnie ETPC stwierdził w sprawie Taylor-Sabori przeciwko Wielkiej Brytanii dotyczącej użycia tzw. klonu pagera pozwalającego na przechwycenie wysyłanych jednostce wiadomości, uznając, że w relewantnym dla sprawy okresie nie obowiązywał żaden przepis regulujący przechwytywanie wiadomości przekazywanych za pomocą pagera (§ 19 uzasadnienia ww. orzeczenia); kategorii podmiotów, w stosunku do których mogą być pozyskiwanie w sposób niejawny informacje; w szczególności kładziono nacisk na zapewnienie ochrony osób postronnych, tj. podsłuchanych przypadkowo lub „koniecznych uczestników” rozmowy z osobą, względem której zastosowano podsłuch. W wyroku w sprawie Amann przeciwko Szwajcarii ETPC zwrócił uwagę, że chociaż ustawa definiowała, jakie podmioty mogą być objęte niejawną kontrolą rozmów, to jednak nie zawierała żadnych środków ostrożności, które powinny być podjęte w odniesieniu do osób trzecich (§ 61 uzasadnienia), a to naruszało konwencyjny wymóg „zgodności z prawem”. Natomiast w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii ustawa dopuszczała zarządzenie kontroli rozmów w odniesieniu do podejrzanego, oskarżonego, i – co wzbudziło zastrzeżenia ETPC – innych osób zaangażowanych w działania przestępcze (ang. other person involved in a criminal offence). Nie precyzowała jednak, o jakie dokładnie podmioty chodzi. Również w tym wypadku ETPC dopatrzył się naruszenia konwencyjnego wymogu „zgodności z prawem”; maksymalnego czasu stosowania niejawnej kontroli, który ma mieć charakter oznaczony i definitywny. W sprawie Uzun przeciwko Niemcom, gdzie problem dotyczył m.in. czasu stosowania kontroli za pomocą urządzeń GPS, Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że chociaż prawodawstwo obowiązujące w czasie stosowania tego środka wobec skarżącego nie przewidywało ograniczenia czasu prowadzenia kontroli tego rodzaju, to jednak sądy w sprawie badały proporcjonalność poddania skarżącego niejawnej kontroli (§ 69 uzasadniania); procedury wyrażania zgody na zastosowanie środka niejawnego pozyskiwania informacji, która musi mieć co do zasady charakter uprzedni i pisemny i nie może ograniczać się jedynie do kwestii formalnych. Właściwym organem uprawnionym do wydania stosownej zgody powinien być niezależny i zewnętrzny w stosunku do organów władzy wykonawczej organ – najlepiej sąd. Nie jest jednak wystarczające, by uprawnionym do zarządzania niejawnej kontroli był prokurator, jeśli pozostaje uzależniony od władzy wykonawczej (zob. orzeczenie ETPC z 26 kwietnia 2007 r. w sprawie Dumitru Popescu przeciwko Rumunii, skarga nr 71525/01, § 71 uzasadnienia). Nadzór następczy, polegający na dyskwalifikowaniu przez sąd jako dowodu w postępowaniu karnym zgromadzonych niejawne materiałów, jest jedynie wystarczający w odniesieniu do monitorowania jednostek w przestrzeni publicznej, na co ETPC zwrócił uwagę – w kontekście stosowania urządzeń GPS – w sprawie Uzun przeciwko Niemcom (§ 71 uzasadnienia); procedury badania, wykorzystywania i przechowywania uzyskanych danych przez organ zewnętrzny i niezależny w stosunku do organów upoważnionych do niejawnego pozyskiwania informacji i okoliczności, w jakich zapisy mają być usunięte lub zniszczone. Prawo ma regulować środki ostrożności przy przekazywaniu danych dalszym podmiotom, wykluczając m.in. przekazywanie innym organom materiałów dobranych w sposób dowolny lub niekompletny. Na te kwestie zwrócono uwagę w sprawie Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii. Bułgarskie ustawodawstwo nie spełniało konwencyjnego wymogu „jakości prawa”, bo nie przewidywało nadzoru następczego nad procedurą stosowania niejawnej kontroli ani nad postępowaniem z materiałami uzyskanymi w jej toku; nie precyzowało w dostatecznym stopniu sposobu weryfikacji zgromadzonych materiałów, zabezpieczenia ich integralności czy zasad niszczenia; nie udzielało ponadto kompetencji żadnemu niezależnemu organowi, który badałby i kontrolował funkcjonowanie niejawnego pozyskiwania informacji w państwie. Zdaniem ETPC, minister spraw wewnętrznych nie może być uznany za organ niezależny i spełniający wymagania konwencyjne (§ 85-88 uzasadnienia); obowiązku poinformowania osoby, której dane niejawnie pozyskiwano i warunki zaniechania takiej informacji; poinformowanie jednostki powinno jednak nastąpić w momencie, gdy nie zagrozi celom tej kontroli. W pewnych sytuacjach możliwe jest również zaniechanie następczego poinformowania. 2.4.3. W świetle orzecznictwa ETPC, każda regulacja upoważniająca do niejawnego pozyskiwania informacji musi być konieczna w społeczeństwie demokratycznym oraz służyć ochronie wartości zdefiniowanych w art. 8 ust. 2 Konwencji. Co znamienne, jest relatywnie niewiele spraw, w których ETPC oceniał prawo krajowe w świetle zasady proporcjonalności, gdyż w znakomitej większości spraw poprzestawano na stwierdzeniu naruszenia Konwencji z powodów formalnych, wynikających z niedostatecznej jakości regulacji prawnej. Jeżeli już ETPC badał spełnienie wymagań materialnych określonych w art. 8 ust. 2 Konwencji, oceniał, czy przesłanki zarządzenia niejawnej kontroli służą celom, określonym w tym przepisie, a także czy – w okolicznościach konkretnej sprawy – niejawne pozyskiwanie informacji miało charakter subsydiarny oraz trwało relatywnie krótko (zob. np. orzeczenia ETPC z 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, § 103 i n. uzasadnienia; 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, § 75 i n. uzasadnienia). 3. Retencja danych telekomunikacyjnych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i wybranych sądów konstytucyjnych państw członkowskich. 3.1. Pozyskiwanie i gromadzenie danych telekomunikacyjnych w państwach członkowskich Unii Europejskiej regulowała dyrektywa 2006/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych danych w związku ze świadczeniem ogólnie dostępnych usług łączności elektronicznej lub udostępnianiem publicznych sieci łączności oraz zmieniająca dyrektywę 2002/58/WE (Dz. U. UE 1 105 z 15.03.2006, s. 54; dalej: dyrektywa 2006/24/WE lub dyrektywa). Dyrektywę tę wprowadzono w celu zbliżenia przepisów państw członkowskich w zakresie obowiązków dostawców usług łączności elektronicznej lub publicznych sieci łączności (zwanych także przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi) w zakresie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych przez nie danych o ruchu i lokalizacji w celu dochodzenia, wykrywania i ścigania poważnych przestępstw, określonych w ustawodawstwie każdego państwa członkowskiego (por. art. 1 dyrektywy). Dyrektywa nie odnosiła się natomiast do kwestii zatrzymywania i udostępniania treści komunikatów przekazywanych za pomocą sieci teleinformatycznych. Zgodnie z jej art. 6 zatrzymywane danych zostało dopuszczone na okresy nie krótsze niż 6 miesięcy oraz nie dłuższe niż 2 lata od daty połączenia. Choć w niniejszej sprawie nie zakwestionowano bezpośrednio obowiązku nałożonego na dostawców usług telekomunikacyjnych polegającego na zatrzymywaniu (retencji) danych tego rodzaju przez określony ustawowo czas, to jednak sformułowane w orzecznictwie sądów konstytucyjnych poglądy stanowią wyraz uniwersalnego, europejskiego standardu w zakresie gromadzenia i przetwarzania danych o jednostce przez władze publiczne, w związku z czym zasługują na szczególną uwagę. 3.2. Przepisy dyrektywy w sprawie zatrzymywania danych telekomunikacyjnych były przedmiotem kontroli Trybunału Sprawiedliwości UE m.in. w wyroku z 8 kwietnia 2014 r. w połączonych sprawach High Court of Ireland i Verfassungsgerichtshof z Austrii (sygn. C-293/12). W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł o nieważności całej dyrektywy z uwagi na naruszenie praw podstawowych zagwarantowanych w art. 7 (prawo do ochrony życia prywatnego) i art. 8 (prawo do ochrony danych osobowych) Karty praw podstawowych Unii Europejskiej; Dz. U. UE C 303 z 14.12.2007, s. 1; dalej: Karta. 3.2.1. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że dyrektywa 2006/24/WE stanowi głęboką ingerencję w prawa podstawowe zagwarantowane w art. 7 i art. 8 Karty, jakkolwiek nie narusza istoty tych praw. Jak wyjaśnił TSUE, z uwagi na duże znaczenie środków komunikacji elektronicznej we współczesnym świecie, dane zatrzymywane na podstawie kontrolowanej dyrektywy dają krajowym organom ścigania dodatkowe możliwości wyjaśniania okoliczności poważnych przestępstw. Stanowią tym samym cenne narzędzie przy prowadzeniu czynności operacyjno-rozpoznawczych i dochodzeniowo-śledczych. Zdaniem TSUE, zatrzymywanie tego rodzaju danych należy uznać za odpowiednie dla realizacji celów, jakie zakłada ta dyrektywa. Ponadto walka z poważną przestępczością, w tym z przestępczością zorganizowaną i terroryzmem, ma istotne znaczenie dla zagwarantowania bezpieczeństwa publicznego, a jej skuteczność może w znacznym stopniu zależeć od wykorzystania nowoczesnych technik operacyjnych. Zdaniem TSUE, rzeczywisty cel dyrektywy, jakim jest ułatwienie walki z poważnymi przestępstwami, można uznać za uzasadniony w ramach interesu ogólnego UE. Z punktu widzenia zasady proporcjonalności, zastrzeżenia Trybunału Sprawiedliwości wzbudził jednak brak jakiegokolwiek zróżnicowania, ograniczenia lub wyjątku w odniesieniu do zatrzymywania takich danych. Przepisy dyrektywy mają zastosowanie nawet wobec osób, co do których brak jest dowodów mogących sugerować, że ich zachowanie może mieć związek, nawet pośredni i daleki, z poważnymi przestępstwami. Ponadto dyrektywa ta nie przewiduje żadnych wyjątków o charakterze podmiotowym, a więc w rezultacie stosuje się nawet wobec tych osób, których komunikacja na gruncie przepisów prawa krajowego objęta jest tajemnicą zawodową. Dyrektywa nie wymaga wykazania przez organy państwa żadnego związku między danymi, które mają być zatrzymywane, a zagrożeniem dla bezpieczeństwa publicznego. W szczególności nie ogranicza się do zatrzymywania danych dotyczących określonego obszaru geograficznego lub kręgu osób mogących, w taki czy inny sposób, mieć związek z poważnym przestępstwem lub z innych powodów przyczynić się do zapobiegania poważnym przestępstwom, ich wykrywania i ścigania. Dyrektywa nie określa obiektywnego kryterium, które gwarantowałoby, że właściwe organy krajowe będą miały dostęp do danych i będą mogły je wykorzystywać tylko w celu zapobiegania przestępstwom oraz wykrywania i ścigania przestępstw, jakie – z uwagi na zakres oraz wagę ingerencji w prawa podstawowe ustanowione w art. 7 i art. 8 Karty – można uznać za wystarczająco poważne, aby tego rodzaju ingerencję uzasadnić. Samo odesłanie do kategorii „poważnych przestępstw” określonych w ustawodawstwie państw członkowskich, zdaniem TSUE, jest niewystarczające z punktu widzenia zasady proporcjonalności. W dyrektywie nie przewidziano też gwarancji proceduralnych zapobiegających nadużyciom. Zwłaszcza nie wprowadzono obowiązku uzyskania uprzedniej zgody sądu lub innego niezależnego organu na udostępnianie czy wykorzystywanie danych telekomunikacyjnych. W konsekwencji Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że dyrektywa 2006/24/WE nie zawiera jasnych i precyzyjnych reguł określających zakres ingerencji w prawa podstawowe ustanowione w art. 7 i art. 8 Karty. 3.2.2. Jakkolwiek skutki wyroku stwierdzającego nieważność aktu prawa pochodnego w trybie pytania prejudycjalnego nie są jednoznacznie oceniane w doktrynie, uznaje się je za porównywalne z tymi, które wywołuje stwierdzenie nieważności aktu prawodawczego w trybie skargi na nieważność, na podstawie art. 263 TFUE (zob. A. Grzelak, Granica między skuteczną walką z przestępczością a prawem do prywatności i do ochrony danych osobowych. Glosa do wyroku TS z dnia 8 kwietnia 2014 r., C-293/12 i C-594/12, „Europejski Przegląd Sądowy” 7/2014, s. 51-52). Trybunał Konstytucyjny przyjmuje wobec tego, że wyrok TSUE z 8 kwietnia 2014 r. w sprawie sygn. C-293/12 ma charakter ostateczny. Wiąże nie tylko instytucje i organy UE, ale również wszystkie organy państw członkowskich, w tym sądy i organy stosujące przepisy regulujące dostęp do danych telekomunikacyjnych. W związku z tym, że TSUE nie ograniczył w wyroku jego skutków w czasie, należałoby przyjąć, że w zakresie nieważności dyrektywy w sprawie zatrzymywania danych wyrok wywiera skutek ex tunc. 3.2.3. Zakwestionowane w niniejszej sprawie przepisy ustawowe regulujące przesłanki udostępniania właściwym służbom zatrzymanych danych telekomunikacyjnych nie stanowią bezpośrednio implementacji dyrektywy 2006/24/WE. Wyrok TSUE z 8 kwietnia 2014 r. w sprawie C-293/12 nie wiąże zatem bezpośrednio Trybunału Konstytucyjnego w procedurze kontroli konstytucyjności przepisów krajowych. Mając jednak na uwadze, że zakwestionowane przepisy pozostają w funkcjonalnym związku z dyrektywą 2006/24/WE, a zarazem poziom ochrony prywatności w kontekście gromadzenia i przetwarzania danych osobowych przez organy władzy publicznej wynikający z Konstytucji jest co najmniej nie niższy od ochrony zagwarantowanej w art. 7 i art. 8 Karty, Trybunał Konstytucyjny uznaje za celowe uwzględnienie tego wyroku jako tła decyzyjnego podczas oceny konstytucyjności przepisów krajowych o udostępnianiu danych telekomunikacyjnych służbom policyjnym i ochrony państwa. 3.2.4. Przepisy ustawowe dotyczące udostępniania służbom policyjnym i ochrony państwa danych telekomunikacyjnych mają pośredni związek z obowiązkiem implementacji przepisów prawa unijnego (tj. dyrektywy 2006/24/WE). Jak wskazywano w dotychczasowym orzecznictwie, przewidziana w art. 188 pkt 1-3, art. 79 ust. 1 oraz art. 193 Konstytucji kompetencja do badania konstytucyjności aktów normatywnych odnosi się także do sytuacji, gdy zarzut niekonstytucyjności dotyczy zakresu ustawy służącego zapewnieniu skuteczności prawa stanowionego przez Unię Europejską w polskim porządku prawnym (zob. wyroki TK z: 27 kwietnia 2005 r., sygn. P 1/05, OTK ZU nr 4/A/2005, poz. 42, cz. III, pkt 2.4; 3 grudnia 2009 r., sygn. Kp 8/09, OTK ZU nr 11/A/2009, poz. 164, cz. III, pkt 4). Trybunał Konstytucyjny w niniejszej sprawie podziela to stanowisko. Zarówno w trakcie obowiązywania, jak i po uchyleniu dyrektywy Trybunał ma kognicję do kontroli konstytucyjności obowiązujących przepisów prawa polskiego mających związek z implementacją prawa UE. 3.3. Przepisy krajowe implementujące dyrektywę 2006/24/WE i przepisy regulujące udostępnianie takich danych organom władzy publicznej były dotychczas kontrolowane m.in. przez sądy konstytucyjne niektórych państw członkowskich Unii Europejskiej. 3.4. W wyroku z 11 grudnia 2008 r. (nr 13627) Naczelny Sąd Administracyjny Bułgarii orzekł o niekonstytucyjności art. 5 rozporządzenia nr 40 z dnia 7 stycznia 2008 r. (stanowiącego implementację dyrektywy 2006/24/WE do bułgarskiego porządku prawnego), w zakresie, w jakim dotyczy przesłanek przekazywania danych podlegających retencji przez dostawców publicznych usług telekomunikacyjnych. Przepis art. 5 ust. 1 rozporządzenia nie ograniczał zakresu udostępnianych danych. Ponadto sformułowanie tego przepisu, zgodnie z którym przekazywane dane mają służyć „dla celów działalności operacyjnej”, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zbyt ogólne i niedające się pogodzić z konstytucyjnymi wymogami ingerencji w prywatność jednostek. Uznany za niekonstytucyjny przepis rozporządzenia nie zawierał także mechanizmów przeciwdziałających nadużyciom, zwłaszcza nieuprawnionemu pozyskiwaniu danych przez służby ochrony państwa. Jak wskazał w wyroku NSA Bułgarii, normy prawa krajowego muszą szanować art. 8 Konwencji. W związku z tym konieczne jest precyzyjne unormowanie w obowiązującym prawodawstwie podstaw dostępu do danych osobowych obywateli i procedury ich pozyskiwania. Wymogów tych nie spełniał zaskarżony przepis. 3.5. W wyroku z 8 grudnia 2009 r. (nr 1258) Sąd Konstytucyjny Rumunii orzekł o niezgodności całej ustawy nr 298/2008 z konstytucją. Jak podkreślił Sąd Konstytucyjny, ograniczenia w zakresie prawa do życia prywatnego, tajemnicy korespondencji oraz wolności wypowiedzi muszą być sformułowane w sposób jasny, przewidywalny i jednoznaczny, wykluczając – na ile to możliwe – arbitralność i nadużycia. Nie mieści się w standardzie konstytucyjnym unormowanie zezwalające na udostępnianie danych telekomunikacyjnych w celu zwalczania „zagrożeń dla bezpieczeństwa państwa”, gdyż jest zbyt ogólne. Ponadto w wypadku retencji danych telekomunikacyjnych podstawa prawna musi być wyjątkowo precyzyjna. Wynika to z natury i specyfiki ograniczanego prawa do prywatności oraz tajemnicy komunikowania się, a także konsekwencji, jakie może wywołać dla jednostek potencjalne naruszenie tych praw. Negatywna ocena przepisów obligujących do retencji danych telekomunikacyjnych wynikała także z tego, że zatrzymywanie danych ma charakter ciągły. Zdaniem Sądu Konstytucyjnego, prowadzi to do nieustannej inwigilacji wszystkich ludzi, przez co nie jest możliwa efektywna ochrona ich prywatności. W wyroku zwrócono uwagę, że istnieją inne efektywne metody zwalczania przestępczości i zapobiegania jej, znacznie mniej ingerujące w konstytucyjny status jednostki, z których prawodawca powinien skorzystać. 3.6. W wyroku Federalnego Sądu Konstytucyjnego Niemiec z 2 marca 2010 r. (sygn. 1 BvR 256/08) przepisy § 113a i § 113b niemieckiego prawa telekomunikacyjnego (dodane na mocy ustawy implementującej dyrektywę 2006/24/WE) zostały uznane za niezgodne z art. 10 ust. 1 Ustawy zasadniczej, wyrażającym wolność i gwarantującym poszanowanie tajemnicy komunikowania się. Za niezgodny z tym przepisem Ustawy zasadniczej uznany został także § 100g tamtejszego kodeksu postępowania karnego, który zezwalał na gromadzenie danych telekomunikacyjnych dotyczących sprawcy oraz uczestnika przestępstwa bez ich wiedzy. Odnosząc się do prewencyjnego zatrzymywania danych telekomunikacyjnych, FSK nie zakwestionował wprawdzie dopuszczalności zatrzymywania tychże danych przez 6 miesięcy, niemniej jednak uznał to rozwiązanie za proporcjonalne tylko w ściśle określonych celach, takich jak zapewnienie bezpieczeństwa państwa czy porządku publicznego. Zarazem z wyroku tego sądu wynika, że 6-miesieczny okres zatrzymywania danych telekomunikacyjnych ma być traktowany jako maksymalny. Pozyskiwanie i bezpośrednie wykorzystywanie danych ma jedynie wówczas charakter proporcjonalny, gdy w szczególny sposób służy realizacji istotnych zadań w zakresie ochrony prawnej. Udostępnienie danych uzasadniać może przede wszystkim: podejrzenie popełnienia ciężkiego przestępstwa, potwierdzone określonymi faktami oraz po wykazaniu rzeczywistych przesłanek konkretnego zagrożenia dla zdrowia, życia lub bezpieczeństwa ludzi, integralności lub bezpieczeństwa państwa, bądź kraju związkowego i w wypadku zagrożenia o charakterze ogólnym. Niezbędne jest ponadto ustanowienie wystarczająco wymagających i jasnych regulacji w zakresie bezpieczeństwa i sposobów wykorzystania danych oraz przejrzystości i ochrony prawnej. W wypadku bezpieczeństwa danych niezbędne jest stworzenie przepisów, które w jasny i wiążący sposób ustanowią szczególnie wysokie standardy w zakresie bezpieczeństwa. W każdym razie przepisy prawa powinny zagwarantować, że standardy te będą stanowiły odzwierciedlenie aktualnego stanu wiedzy naukowej, uwzględniając na bieżąco nowe wyniki badań. Zdaniem FSK niezbędnym wymogiem jest transparentność wykorzystywania danych, co przede wszystkim przejawiać ma się w konieczności powiadamiania podmiotu poddanego inwigilacji o pozyskaniu dotyczących go danych. Od zasady poinformowania można odstąpić jedynie wyjątkowo. Po wyroku FSK z 2 marca 2010 r. stwierdzającym niekonstytucyjność przepisów krajowych implementujących dyrektywę 2006/24/WE, oraz mając na względzie spodziewany wyrok TSUE dotyczący zgodności dyrektywy z Kartą, nie podjęto prac legislacyjnych nad ustanowieniem nowych przepisów, dostosowujących niemiecki system prawny do wymagań określonych przez tamtejszy sąd konstytucyjny. 3.7. W wyroku pełnego składu z 22 marca 2011 r. (Pl. ÚS 24/10), Sąd Konstytucyjny Republiki Czeskiej stwierdził niekonstytucyjność § 97 ust. 3 i 4 ustawy nr 127/2005 z dnia 31 marca 2005 r. o komunikacji elektronicznej oraz o zmianie niektórych innych ustaw, a także orzekł o niekonstytucyjności rozporządzenia z dnia 7 grudnia 2005 r., nr 485/2005. W ocenie tego sądu, zakwestionowane przepisy zawierały ogólne określenie obowiązków nałożonych na dostawców publicznych usług telekomunikacyjnych. Nie wskazywały natomiast precyzyjnie właściwych organów uprawnionych do dostępu do danych ani też nie precyzowały okoliczności ich gromadzenia oraz przetwarzania. Ponadto cel przekazania danych właściwym organom nie został jasno i precyzyjnie zdefiniowany w obowiązującym prawie. Tym samym nie można ustalić, czy spełnia on wymóg konieczności. Zakwestionowane przepisy określające warunki wykorzystania danych retencyjnych w postępowaniu karnym nie ograniczały możliwości wykorzystania ich wyłącznie w celu dochodzenia, wykrywania i ścigania poważnych przestępstw, tak jak przewiduje to dyrektywa 2006/24/WE. Zaskarżona regulacja nie nakładała też obowiązku poinformowania jednostki o pozyskaniu w sposób niejawny dotyczących niej danych telekomunikacyjnych. Wprawdzie wykorzystanie zatrzymanych danych telekomunikacyjnych podlegało kontroli sądowej, lecz ustawa nie definiowała precyzyjnie przesłanek i warunków ich udostępniania. Kontrolowane przepisy w niedostatecznym stopniu gwarantowały bezpieczeństwo danych podlegających retencji, w szczególności zaś nie ograniczały dostępu do danych osób trzecich i nie zapewniały zachowania integralności danych. Nie wskazywały także procedury ich usuwania. Regulacja nie zawierała ponadto innych istotnych, z punktu widzenia jednostki, gwarancji proceduralnych. 3.8. W postanowieniu z 23 kwietnia 2014 r. (sygn. PL. ÚS 10/2014) słowacki Trybunał Konstytucyjny przyjął do rozpoznania wniosek o stwierdzenie niekonstytucyjności przepisów ustawy o łączności implementujących dyrektywę w sprawie zatrzymywania danych. Wydał ponadto postanowienie tymczasowe, w którym zawiesił stosowanie zaskarżonych przepisów. 3.9. W wyroku z 27 lipca 2014 r. (sygn. G 47/2012, G 59/2012, G 62/2012, G 70/2012, G 71/2012) austriacki Trybunał Konstytucyjny stwierdził niezgodność z austriacką konstytucją i Konwencją przepisów upoważniających do przekazywania właściwym służbom danych telekomunikacyjnych, zatrzymywanych na podstawie unormowań implementujących dyrektywę 2006/24/WE. Wyrok ten został wydany po stwierdzeniu przez TSUE w wyroku z 8 kwietnia 2014 r. – m.in. w związku z pytaniem prejudycjalnym austriackiego sądu konstytucyjnego – nieważności tej dyrektywy. Austriacki sąd konstytucyjny podkreślił, że jakkolwiek mechanizm retencyjny sprzyja zwalczaniu zagrożeń, to dopuszczalność gromadzenia danych telekomunikacyjnych przez podmioty prywatne w celu ich udostępnienia właściwym organom państwa, zależy od spełnienia właściwych wymagań proceduralnych. Jak zaznaczył, mechanizm zatrzymywania i udostępniania danych telekomunikacyjnych może być w świetle konstytucji dopuszczalny tylko pod warunkiem istnienia sądowej kontroli i w celu zwalczania poważnych przestępstw. Doniosłość przestępstw należałoby oceniać m.in. przez pryzmat wysokości kary grożącej za popełnienie danego czynu. Muszą zarazem istnieć skuteczne mechanizmy niszczenia danych, których w austriackim systemie prawnym brakowało. Jak ponadto podkreślił austriacki sąd, zasady gromadzenia i udostępniania danych telekomunikacyjnych muszą być unormowane w sposób precyzyjny, bez konieczności dokonywania złożonych zabiegów interpretacyjnych. 3.10. W wyroku z 3 lipca 2014 r. słoweński Trybunał Konstytucyjny orzekł o uchyleniu mocy obowiązującej przepisów ustawy o komunikacji elektronicznej implementujących dyrektywę 2006/24/WE. Przepisy krajowe zostały uznane za ingerujące nieproporcjonalnie w prawo do ochrony danych osobowych (art. 38 konstytucji). Słoweński Trybunał zobligował również przedsiębiorców zatrzymujących dotąd dane telekomunikacyjne na podstawie niekonstytucyjnych przepisów do zniszczenia danych, niezwłocznie po opublikowaniu orzeczenia. W ocenie Trybunału, cel zatrzymywania danych określony w prawie może być uznany za konstytucyjnie legitymowany. Ustawodawca dopuścił bowiem zatrzymywanie tych danych dla potrzeb postępowania karnego oraz w celu zagwarantowania bezpieczeństwa narodowego, porządku konstytucyjnego, a także interesów państwa z zakresu bezpieczeństwa, polityki i gospodarki. Zdaniem Trybunału, tak szeroki zakres dopuszczalności wykorzystania danych – nieograniczony wyłącznie do poważnych przestępstw, czego wymaga dyrektywa – oznacza nieproporcjonalną ingerencję w prawo do ochrony danych osobowych. Powołując się na wyrok TSUE z 8 kwietnia 2014 r., słoweński Trybunał Konstytucyjny uznał za niekonieczne prewencyjne zatrzymywanie danych telekomunikacyjnych dotyczących wszelkich połączeń wszystkich osób, przez 14 lub 8 miesięcy. Ustawodawca nie wskazał przekonująco konieczności tych rozwiązań. Zakwestionowane przepisy nie przewidywały zarazem żadnego wyjątku umożliwiającego anonimowe korzystanie z usług telekomunikacyjnych. Tak szeroki podmiotowy, przedmiotowy i czasowy zakres zatrzymywania danych telekomunikacyjnych może stwarzać wrażenie znajdowania się pod stałym nadzorem. Stanowi to bardzo poważną ingerencję w autonomię informacyjną. Wpływa także na korzystanie przez obywateli z innych wolności i praw. 4. Dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny kilkukrotnie wypowiadał się w sprawie konstytucyjności przepisów regulujących czynności operacyjno-rozpoznawcze prowadzące do ingerencji w sferę prywatności jednostek i tajemnicę komunikowania się (zob. wyroki TK z: 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 30; 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07; a także postanowienia z: 25 stycznia 2006 r., sygn. S 2/06, OTK ZU nr 1/A/2006, poz. 13 i 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 111). Trybunał Konstytucyjny nie podważył dopuszczalności ich stosowania w demokratycznym państwie prawa. Przeciwnie, wyraźnie podkreślił, że niejawne pozyskiwanie przez organy władzy publicznej informacji o obywatelach, w toku kontroli operacyjnej ukierunkowanej na zapobieganie przestępstwom, ich wykrywanie oraz zwalczanie, jest nieodzowne. Jawność tych czynności powodowałaby bowiem ich nieskuteczność, a to z kolei rzutowałoby na poziom bezpieczeństwa państwa i jego obywateli (zob. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, cz. III, pkt 1.1). Ocena ta wynikała z dostrzeżenia specyfiki działalności przestępczej i coraz trudniejszych warunków zapewnienia bezpieczeństwa spowodowanych zagrożeniem terroryzmem, zorganizowaną przestępczością czy wykorzystywaniem przez przestępców nowych technologii w celu komunikowania się między sobą i popełniania rozmaitych przestępstw specjalistycznych (np. komputerowych). Trybunał Konstytucyjny generalnie aprobował powierzenie kompetencji w zakresie prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych nie tylko Policji, ABW czy CBA (zob. np. wyroki TK z 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02; 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07), ale również organom kontroli skarbowej, które odpowiadają m.in. za zwalczanie negatywnych zjawisk w postaci niewywiązywania się z obowiązków daninowych, prowadzenia nieujawnionej działalności gospodarczej, „prania pieniędzy”, niedozwolonego wykorzystywania powiązań kapitałowych między podmiotami (zob. wyroki TK z: 13 lutego 2001 r., sygn. K 19/99, OTK ZU nr 2/2001, poz. 30; 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 64; 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 81, cz. III, pkt 2). Trybunał wielokrotnie wskazywał również na konieczność odczytywania przepisów konstytucyjnych dotyczących ochrony prywatności i autonomii informacyjnej przez pryzmat wartości i standardów wynikających z Konwencji, a uzewnętrznionych w orzecznictwie ETPC. Mając na uwadze wyższy standard, jaki ustanawia Konstytucja odnośnie do formy aktu stanowienia prawa, Trybunał Konstytucyjny zajmował stanowisko, że to w ustawie, a nie w aktach podustawowych, powinny być określone przesłanki podmiotowe i przedmiotowe niejawnego pozyskiwania informacji o jednostce i dowodów w danej sprawie. Trybunał wielokrotnie wskazywał ustawodawcy warunki, jakie muszą spełniać normy prawne regulujące niejawne pozyskiwanie przez służby policyjne i służby ochrony państwa informacji na temat jednostek. Wymagania te – o charakterze formalnym, materialnym oraz proceduralnym – pozostają generalnie zbieżne z wypracowanymi przez ETPC na gruncie wykładni Konwencji (zob. cz. III, pkt 2 uzasadnienia). Wskazywano ponadto, że „nie można mówić o osiągnięciu właściwego kompromisu wówczas, gdy poziom ochrony materialnoprawnej będzie wprawdzie wysoki, jednak na poziomie proceduralnym będzie brakowało efektywnych, a więc «dających się uruchomić» przez poszkodowanego, procedur i środków umożliwiających realizację ochrony zagwarantowanej w przepisach materialnoprawnych, a także – dostępnej dla zainteresowanego – ochrony przed ekscesami i szykanami” (wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, cz. III, pkt 1.1). 5. Konstytucyjne przesłanki dopuszczalności czynności operacyjno-rozpoznawczych. Trybunał Konstytucyjny w obecnym składzie podziela i podtrzymuje dotychczasową linię orzeczniczą w zakresie wymagań, jakie muszą spełniać unormowania prawne dotyczące niejawnej ingerencji w konstytucyjnie chronione wolności i prawa jednostek w związku ze stosowaniem czynności operacyjno-rozpoznawczych. Uwzględniwszy jednak brak należytej reakcji ustawodawcy na wskazania Trybunału wynikające z dotychczasowego orzecznictwa, pojawienie się w ostatnim czasie nieznanych dotychczas form niejawnego pozyskiwania informacji za pomocą nowych technologii, poszerzenia kręgu organów państwa mających kompetencję do stosowania kontroli operacyjnej i pozyskiwania danych telekomunikacyjnych, a ponadto biorąc pod uwagę sposób stosowania prawa przez organy państwa niezbędne jest, zdaniem Trybunału, nie tylko obszerniejsze przypomnienie ustawodawcy dotychczasowych ustaleń, ale również ich rozwinięcie i uzupełnienie. 5.1. Wymagania formalne – ustawowa forma ograniczenia i określoność prawa. 5.1.1. Ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw muszą być precyzyjne unormowane w ustawie. Chodzi jednak nie tylko o formalne umiejscowienie przepisu ograniczającego w akcie normatywnym o randze co najmniej ustawy, ale również o „jakość” tego unormowania, które musi zapewniać przewidywalność rozstrzygnięć organów władzy publicznej wobec jednostek. Ustawowa forma ograniczeń prawa do ochrony prywatności (art. 47), wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się (art. 49) oraz autonomii informacyjnej (art. 51 ust. 1 Konstytucji) wynika bezpośrednio z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a zapewnienie dostatecznej określoności przepisów także z zasady demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji). Wymóg ustawowego unormowania kwestii gromadzenia i udostępniania informacji został ustanowiony w art. 51 ust. 5 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny zrekapitulował swoje dotychczasowe orzeczenia dotyczące zasady dostatecznej określoności prawa w wyroku o sygn. Kp 3/09. Stwierdził, że „norma konstytucyjna nakazująca zachowanie odpowiedniej określoności regulacji prawnych ma charakter zasady prawa. Nakłada to na ustawodawcę obowiązek jej optymalizacji w procesie stanowienia prawa. Ustawodawca powinien dążyć do możliwie maksymalnej realizacji wymogów składających się na tę zasadę. Tym samym stopień określoności konkretnych regulacji podlega każdorazowej relatywizacji w odniesieniu do okoliczności faktycznych i prawnych, jakie towarzyszą podejmowanej regulacji. Relatywizacja ta stanowi naturalną konsekwencję nieostrości języka, w którym redagowane są teksty prawne oraz różnorodności materii podlegającej normowaniu” (wyrok TK z 28 października 2009 r., sygn. Kp 3/09, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 138, cz. III, pkt 6.2). Na ustawodawcy ciąży zatem obowiązek tworzenia przepisów prawa możliwie najbardziej określonych w danym wypadku pod względem zarówno ich treści, jak i formy. W związku z powyższym każde unormowanie regulujące status jednostki w państwie powinno cechować się „poprawnością”, „precyzyjnością” i „jasnością”. Każdy przepis prawny winien być skonstruowany poprawnie z punktu widzenia językowego i logicznego. Dopiero po spełnieniu tego podstawowego warunku można ocenić przepis w aspekcie pozostałych kryteriów wynikających z zasady określoności prawa (zob. wyrok TK z 10 listopada 1998 r., sygn. K 39/97, OTK ZU nr 6/1998, poz. 99, cz. IV, pkt 2.2). Przepisy ustawowe ograniczające konstytucyjne wolności lub prawa muszą być zatem sformułowane w sposób pozwalający jednoznacznie ustalić, kto i w jakiej sytuacji podlega ograniczeniom przez organy państwa; muszą być na tyle precyzyjne, by je stosowano i interpretowano w jednolity sposób; wreszcie muszą być tak ujęte, by zakres ich zastosowania obejmował wyłącznie sytuacje, w których racjonalny ustawodawca zamierzał wprowadzić regulację ograniczającą korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw (zob. wyrok TK z 30 października 2001 r., sygn. K 33/00, OTK ZU nr 7/2001, poz. 217, cz. III, pkt 3). Przekroczenie pewnego poziomu niejasności przepisów prawnych stanowić może samoistną przesłankę ich niezgodności z przepisem wymagającym regulacji ustawowej określonej dziedziny oraz wyrażoną w art. 2 Konstytucji zasadą państwa prawnego (zob. wyroki TK z: 30 października 2001 r., sygn. K 33/00, cz. III, pkt 3; 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02, cz. III, pkt 2). Jak wskazał Trybunał w cytowanym wyżej wyroku w sprawie o sygn. Kp 3/09, „ocena konstytucyjności aktu normatywnego zawsze musi mieć charakter złożony. W wypadku określoności, złożoność tego procesu dostrzegana jest na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, w odniesieniu do analizy samej określoności uwzględnić należy najpierw wspomniane wyżej aspekty testu określoności (precyzyjność, jasność, poprawność), a następnie we właściwej proporcji odnieść je do charakteru badanej regulacji. Drugą płaszczyznę stanowi kontekst aksjologiczny, w jakim przeprowadzana jest kontrola konstytucyjności norm. Na kontekst ten składa się wykładnia całości reguł, zasad i wartości konstytucyjnych, z którymi skonfrontowana musi zostać badana norma, wyinterpretowana z przepisu poddanego wcześniej kontroli z formalnego punktu widzenia (określoności właśnie)” (wyrok TK z 28 października 2009 r., sygn. Kp 3/09, cz. III, pkt 6.3.1). Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że zakres akceptacji stopnia niejasności przepisów nie jest jednakowy dla całości ustawodawstwa. Im bardziej przepisy oddziałują na wolności i prawa konstytucyjne, zwłaszcza o charakterze osobistym, tym większy rygoryzm towarzyszyć musi ocenie precyzyjności unormowania. Trybunał podkreśla ponadto, że ponieważ wolności osobiste – w świetle systematyki Konstytucji – są wyjątkowo silnie eksponowane, to ustawowe ograniczenia w korzystaniu z nich powinny być możliwe do ustalenia już na podstawie wykładni językowej przepisów ustawy, bez potrzeby odwoływania się do wykładni systemowej czy funkcjonalnej. Zdaniem Trybunału, w wypadku wolności osobistych nie jest dopuszczalne skorygowanie niekonstytucyjnej normy prawnej wyprowadzonej za pomocą wykładni językowej przez odwołanie się do pozostałych, pozajęzykowych metod wykładni, aby wreszcie odnaleźć – czasami gdzieś na bezdrożach systemu prawnego – rozumienie przepisu ograniczającego konstytucyjne wolności osobiste, które będzie zgodne z Konstytucją. 5.1.2. Przekładając powyższe ustalenia na unormowanie ingerencji w wolności i prawa konstytucyjne w związku ze stosowaniem przez służby policyjne lub służby ochrony państwa czynności operacyjno-rozpoznawczych, zdaniem TK, jednostka na podstawie przepisu ustawy powinna wiedzieć, kto oraz w jakim zakresie podmiotowym, przedmiotowym i czasowym jest uprawniony do niejawnej ingerencji w szeroko rozumianą sferę prywatności. Kryterium przewidywalności nie oznacza jednakże – na co też kładzie się nacisk w orzecznictwie ETPC – że jednostka będzie mogła dokładnie przewidzieć moment, w którym organy władzy publicznej zarejestrują jej zachowania lub pozyskają o niej inne informacje, a co za tym idzie będzie mogła dostosować do tej sytuacji własne zachowanie (np. unikając prowadzenia rozmów telefonicznych i kontaktowania się z innymi). Prawo musi być natomiast wystarczająco precyzyjne, aby dać odpowiednie wskazania co do okoliczności i warunków, w których organy państwa mogą zastosować któryś z takich środków. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że ustalone w orzecznictwie ETPC standardy w powyższym zakresie zachowują pełną aktualność oraz mają swe odzwierciedlenie w treści zasady demokratycznego państwa prawnego wynikającej z art. 2 Konstytucji, jak i w tej części art. 31 ust. 3 Konstytucji, który dla ograniczeń wolności i praw wymaga ustawowej formy regulacji. Podstawowym celem precyzyjnego określenia w prawie przesłanek dopuszczalności czynności operacyjno-rozpoznawczych jest wyznaczenie organom władzy wykonawczej możliwie jak najściślejszych ram działania. Zapobiegać ma to arbitralności stosowania prawa, a zwłaszcza przenoszeniu na organy stosujące prawo ciężaru faktycznego wyznaczenia granic wolności człowieka. Trybunał Konstytucyjny zwraca ponadto uwagę, że im większa jest skala stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, a więc wzrasta – choćby potencjalnie – częstotliwość ingerencji w konstytucyjne wolności i prawa, tym bardziej unormowanie ustawowe musi cechować się zupełnością i maksymalną precyzją. 5.1.3. Na tle dotychczasowych ustaleń Trybunał zwraca uwagę na konieczne elementy ustawowej regulacji czynności operacyjno-rozpoznawczych (niejawnego pozyskiwania przez władze publiczne informacji o jednostkach). 5.1.3.1. Po pierwsze, to ustawa ma precyzować przedmiotowe przesłanki zarządzenia takich czynności. Aby zachować standard konstytucyjny, nie wystarcza odwołanie się do ogólnych zagrożeń dóbr prawnie chronionych, zwłaszcza przez zwroty niedookreślone. Ustawodawca zobowiązany jest wobec tego zdefiniować zamknięty i możliwe wąski katalog poważnych przestępstw, uzasadniających tego rodzaju ingerencję w status jednostki. Wbrew twierdzeniom Marszałka Sejmu w pismach procesowych z 15 czerwca oraz 30 sierpnia 2012 r., jakoby intencją Trybunału wyrażoną w postanowieniu sygnalizacyjnym o sygn. S 4/10 była konieczność określenia w ustawie „typów przestępstw” wyłącznie przez odwołanie się do konkretnych przepisów ustawy karnej, Trybunał takiego wymogu nie formułuje wobec ustawodawcy. Przez „typy przestępstw określone przez ustawę karną”, o których mowa w powyżej przywołanym postanowieniu o sygn. S 4/10, należy rozumieć określenie przestępstw ich nazwą rodzajową (np. przestępstwo zabójstwa, rozboju, oszustwa), a nie wskazanie jednostek redakcyjnych ustawy karnej – przepisów, w których są penalizowane. Nie jest wykluczone zastosowanie również innych technik legislacyjnych (np. odwołanie się do konkretnych rozdziałów lub ustaw), jednakże w każdym wypadku powinno być możliwe zrekonstruowanie sytuacji, w których niejawne pozyskiwanie informacji przez organy państwa jest dopuszczalne. Precyzyjne ustawowe uregulowanie przedmiotowych przesłanek dopuszczalności kontroli operacyjnej i pozyskiwania danych telekomunikacyjnych jest tym bardziej konieczne, ponieważ w istocie to same służby – działając w ramach ich ustawowych zadań – definiują zagrożenia, którym mają następnie zapobiegać. O ile Trybunał nie kwestionuje ogólnego zakreślenia w ustawie zadań służb ochrony państwa, to już przesłanki niejawnego pozyskiwania informacji o osobach mają być zdefiniowane przez ustawodawcę wyczerpująco w sposób zamknięty. Odwołując się do utrwalonego orzecznictwa ETPC oraz Trybunału Konstytucyjnego, należy raz jeszcze podkreślić, że na podstawie brzmienia przepisu ustawy jednostka ma wiedzieć, jakie zachowania narażają ją nie tylko na ewentualną odpowiedzialność karną, lecz również umożliwią prowadzenie w stosunku do niej czynności operacyjno-rozpoznawczych, głęboko ingerujących w jej prywatność. 5.1.3.2. Po drugie, niezbędne jest sprecyzowanie sposobu niejawnego wkroczenia w sferę prywatności jednostki. Nie jest przy tym konieczne wskazanie w przepisach prawa konkretnych środków techniki operacyjnej ani tym bardziej zdefiniowanie ich parametrów. Mając na uwadze ogromną liczbę środków stosowanych przez organy państwa przydatnych w pracy operacyjno-rozpoznawczej, ustawowy ich katalog musiałby być rozbudowany, a co za tym idzie norma prawna musiałaby być kazuistyczna. Rozwiązanie to mogłoby kolidować z wymogiem abstrakcyjności normy prawnej. Jak wielokrotnie wskazywał Trybunał, również w perspektywie określoności przepisów represyjnych, przestrzeganie wymogów wynikających z zasady dostatecznej określoności prawa nie może prowadzić do kazuistyki unormowania (zob. wyroki TK z: 26 listopada 2003 r., sygn. SK 22/02, OTK ZU nr 9/A/2003, poz. 97, cz. III, pkt 4; 5 maja 2004 r., sygn. P 2/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 39, cz. III, pkt 3.5; 13 stycznia 2005 r., sygn. P 15/02, OTK ZU nr 1/A/2005, poz. 4, cz. III, pkt 2; 28 czerwca 2005 r., sygn. SK 56/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 67, cz. V, pkt 1; 17 grudnia 2008 r., sygn. P 16/08, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 181, cz. IV, pkt 8.2.2; 22 czerwca 2010 r., sygn. SK 25/08, OTK ZU nr 5/A/2010, poz. 51 cz. III, pkt 4.1-4.2; 1 grudnia 2010 r., sygn. K 41/07, OTK ZU nr 10/A/2010, poz. 127, cz. III, pkt 3.2). Podobnie uznał TK w wyroku dotyczącym przepisów regulujących prowadzenie kontroli operacyjnej przez wywiad skarbowy (zob. wyrok TK z 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04, cz. V, pkt 2.6), akceptując – po spełnieniu kilku warunków – pewien stopień ogólności unormowania sposobów kontroli operacyjnej prowadzonej przez wywiad skarbowy. Należałoby mieć także na uwadze, że w dobie rozwoju technologicznego, wielości form popełniania przestępstw i kanałów komunikowania się przestępców nie wydaje się realne stworzenie zamkniętego katalogu środków technicznych, które mogą być stosowane w celu uzasadnionego konstytucyjnie niejawnego pozyskiwania informacji, bez uszczerbku dla efektywnej walki z zagrożeniami czy dekonspiracji działalności operacyjnej. Z punktu widzenia zasady określoności prawa istotne jest natomiast sprecyzowanie w przepisach prawa zamkniętego rodzajowo katalogu środków i metod działania, za pomocą których władze publiczne mogą w sposób niejawny gromadzić informacje o jednostkach. Raz jeszcze należy podkreślić, że nie chodzi o wskazanie parametrów technicznych, ale rodzajowych nazw poszczególnych środków i informacji możliwych do pozyskania za ich pomocą (np. „podsłuch rozmów telefonicznych”, „podsłuch i podgląd pomieszczeń i osób”, „podsłuch techniczny środków łączności przewodowej i radiowej”, „nadzór elektroniczny osób, miejsc i przedmiotów oraz środków transportu”, „nadzór elektroniczny środków łączności przewodowej lub radiowej”). Zamknięty katalog rodzajów środków technicznych służących do niejawnego pozyskiwania informacji i dowodów ogranicza arbitralność organów państwa. Ponadto umożliwia sprawowanie efektywnej kontroli nad niejawną działalnością operacyjno-rozpoznawczą w zakresie wykorzystywanych metod pozyskiwania informacji o osobach. Według Trybunału, najbardziej pożądanym rozwiązaniem z konstytucyjnego punktu widzenia jest uregulowanie rodzajów środków służących niejawnemu pozyskiwaniu informacji o jednostkach w ustawie. Precyzyjne określenie tej kwestii przez ustawodawcę nie tylko wiąże się z realizacją zasady określoności prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji, ale przede wszystkim z tą częścią art. 31 ust. 3 Konstytucji, która przewiduje obowiązek unormowania ograniczeń w korzystaniu z wolności i praw konstytucyjnych „w ustawie”, będącej aktem normatywnym pochodzącym od przedstawicielskiego organu Narodu – Sejmu (art. 4 w związku z art. 104 ust. 1 Konstytucji). Uregulowanie w ustawie rodzajów środków technicznych powoduje, że organ mający demokratyczną legitymację suwerena bierze na siebie ciężar politycznej odpowiedzialności za zakres dopuszczalnej inwigilacji i legitymizuje sposoby wkraczania służb policyjnych i ochrony państwa w sferę prywatności jednostek. Zasadne jest tym samym, by to parlament zaakceptował dopuszczalność stosowania rodzajów środków technicznych, które w szerokim zakresie ingerują w wolności i prawa człowieka. 5.1.3.3. Po trzecie, ustawa ma precyzować maksymalny czas prowadzenia niejawnych czynności, po upływie którego dalsze ich prowadzenie jest już niedopuszczalne. Nie jest rolą Trybunału Konstytucyjnego, jako sądu prawa, określanie, jak długi ma być to termin. Termin ten ma określić ustawodawca tak, aby umożliwiał osiągnięcie konstytucyjnie uzasadnionego celu. Nie może być to jednak termin ani nadmiernie długi, ani zbyt krótki, który nie pozwala na efektywną pracę operacyjno-rozpoznawczą. Ustawodawca musi mieć także na uwadze, że w demokratycznym państwie prawa nie jest dopuszczalne – nawet za zgodą sądu i w sytuacji podejrzenia popełnienia nawet poważnych przestępstw – prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych bezterminowo, choćby miało się to wiązać z bezpowrotną utratą dowodów. 5.1.3.4. Po czwarte, w ustawie ma być uregulowana procedura zarządzania czynności operacyjno-rozpoznawczych, włączywszy w to powierzenie kompetencji do zarządzania tych czynności, a także badanie ich legalności przez zewnętrzny i niezależny od organów władzy wykonawczej podmiot, najlepiej przez sąd. Ustawa ma wskazywać podstawowe elementy proceduralne, zasady wykorzystywania zgromadzonych materiałów oraz przesłanki czy tryb ich niszczenia. Z punktu widzenia ochrony konstytucyjnych wolności i praw niezbędne jest zobowiązanie organów wnoszących o zarządzenie kontroli do wskazania określonego w prawie środka pozyskiwania informacji i dowodów w konkretnej sprawie oraz nałożenie na organy zarządzające takie czynności obowiązku wyrażenia zgody na konkretny rodzaj środka, służącego pozyskiwaniu informacji. Wreszcie konieczne jest także uregulowanie procedury raportowania z przeprowadzonych w sposób niejawny czynności i środków gwarantujących przekazanie zapisów w stanie nienaruszonym, umożliwiającym ich późniejszą weryfikację. W powyższym zakresie nie jest konstytucyjnie akceptowalne unormowanie istotnych elementów procedury w wewnętrznie obowiązujących aktach normatywnych ustanawianych w ramach struktury organizacyjnej danej służby prowadzącej te czynności. 5.1.3.5. Po piąte, ustawa musi precyzyjnie wskazywać zakres wykorzystania danych pozyskanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, a zwłaszcza wykorzystanie ich w procesie karnym jako materiałów dowodowych. Ustawa ma także określać postępowanie z materiałami, które podlegają niezwłocznemu, protokolarnemu i komisyjnemu zniszczeniu, z uwagi na ich zbędność lub nieprzydatność. 5.2. Wymagania materialne i proceduralne – zasada proporcjonalności. 5.2.1. Czynności operacyjno-rozpoznawcze są konstytucyjnie usprawiedliwione tylko o tyle, o ile ich celem jest obrona wartości demokratycznego państwa prawnego. Muszą zatem sprostać wymaganiom „konieczności w demokratycznym państwie prawnym” (vide: art. 31 ust. 3, art. 51 ust. 2 Konstytucji). Nie wystarczy więc ich celowość, użyteczność, taniość bądź łatwość posługiwania się nimi przez organy władzy publicznej. Nie ma także przesądzającego znaczenia, czy podobne środki są wykorzystywane w innych państwach (zob. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, cz. III, pkt 3.1). Niejawne pozyskiwanie informacji przez służby policyjne i ochrony państwa ma bowiem służyć wzmocnieniu poziomu ochrony wartości istotnych w państwie demokratycznym w sposób niemożliwy do osiągnięcia z wykorzystaniem innych rozwiązań, mniej ingerujących w sferę wolności lub praw jednostek. Jednocześnie muszą to być środki najmniej uciążliwe dla podmiotów, których wolności lub prawa ulegają ograniczeniu, stosowane absolutnie wyjątkowo, w celu wykrywania i ściganiu poważnych przestępstw. W przeciwnym razie demokratyczne państwo stałoby się w rzeczywistości państwem policyjnym. 5.2.2. Cel ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw w związku z dopuszczeniem czynności operacyjno-rozpoznawczych nie może być dowolny. Legitymizowane są wyłącznie takie ograniczenia, które służą ochronie wartości wyraźnie wymienionych w art. 31 ust. 3 lub innych szczegółowych przepisach Konstytucji. Nie wystarczy przy tym werbalne powołanie się przez ustawodawcę na realizację jednej z wartości konstytucyjnie chronionych. Konieczne jest bowiem istnienie i wykazanie potrzeby jej wprowadzenia w warunkach demokratycznego państwa prawa. W konsekwencji nie jest dopuszczalne gromadzenie ani przetwarzanie danych o jednostce przez organy władzy publicznej bez powodu, w nieokreślonych lub niemożliwych do osiągnięcia celach. Ustawodawca musi mieć równocześnie na uwadze, że każde niejawne pozyskiwanie informacji o jednostce powinno być środkiem przydatnym dla ochrony tych wartości. Muszą one więc umożliwiać osiągnięcie założonego i konstytucyjnie uzasadnionego celu, zgodnie z aktualnie dostępną, sprawdzalną i powszechnie uznawaną wiedzą naukową. Jeśli z dużym prawdopodobieństwem nie da się wykazać, że wprowadzone albo projektowane rozwiązania prawne prowadzą do wzrostu wykrywalności przestępstw, podniesienia stanu bezpieczeństwa państwa lub obywateli, nie spełnią one przesłanki przydatności ograniczenia. Ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw w świetle zasady proporcjonalności wymaga oceny, czy korzyści wprowadzonych ograniczeń pozostają w odpowiedniej proporcji do uszczerbku doznawanego przez jednostki. Innymi słowy, musi występować odpowiednie zbilansowanie konkurujących ze sobą wartości. Oczywiście tego rodzaju ocena jest możliwa do przeprowadzenia wyłącznie w konkretnym wypadku. W tym miejscu Trybunał formułuje więc jedynie ogólne warunki, jakie muszą być każdorazowo brane pod uwagę w toku badania proporcjonalności unormowania. 5.2.3. Niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach w demokratycznym państwie prawa, za pomocą czynności operacyjno-rozpoznawczych, jest dopuszczalne jedynie w celu zapobiegania poważnym przestępstwom, ich ścigania i wykrywania. Nie jest rolą Trybunału – jako sądu nad prawem – definiowanie katalogu takich przestępstw. Należy to do ustawodawcy, który dysponuje w tym zakresie pewnym marginesem swobody. Ustalając katalog przestępstw, co do których dopuszczalne są czynności operacyjno-rozpoznawcze, ustawodawca nie może odrywać się od obiektywnie mierzalnej hierarchii dóbr, której wyraz daje Konstytucja. Nie może także abstrahować od uwarunkowań historycznych i społecznych, determinujących stopień zagrożenia, jakie niosą ze sobą poszczególne czyny w skali całego państwa. Nieuprawniona jest natomiast, zdaniem Trybunału, teza jakoby sama penalizacja jakiegoś czynu w ustawach karnych, a nawet zobowiązanie do jego ścigania na mocy umów międzynarodowych, były wystarczającymi przesłankami uznania go za poważny w stopniu uzasadniającym dopuszczalność niejawnego pozyskiwania informacji i dowodów za pomocą czynności operacyjno-rozpoznawczych, które prowadzą do ingerencji w prywatność, tajemnicę komunikowania się czy autonomię informacyjną. Trybunał zwraca nadto uwagę na konieczność nieustannej weryfikacji katalogu takich przestępstw. Z biegiem czasu niektóre przestępstwa – uznawane dotąd za poważne zagrożenia – mogą zmieniać swoją kwalifikację. Katalog poważnych przestępstw, co do których może być dopuszczalne niejawne pozyskiwanie informacji o osobach przez organy państwa, musi być tym samym ciągle przez ustawodawcę aktualizowany. Przepisy regulujące niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach przez władze publiczne nie mogą ujmować przesłanek ich zarządzenia w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od rzeczywistego stopnia wywoływanego zagrożenia dla określonych dóbr w danej sprawie. Aby unormować przesłanki zarządzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, trzeba zatem precyzyjnie określić katalog poważnych przestępstw, ale także wskazać dodatkowe okoliczności, umożliwiające niuansowanie zasadności tego rodzaju sposobu pozyskiwania informacji i dowodów w konkretnych sprawach, z uwzględnieniem m.in. ciężaru gatunkowego lub rozmiarów wyrządzonej szkody. Trybunał nie neguje możliwości pozyskiwania informacji o jednostkach za pomocą czynności operacyjno-rozpoznawczych także w celu zapobiegania poważnym przestępstwom, czyli podejmowania działań przeciwdziałających popełnianiu przestępstw. Nie podważa nadto dopuszczalności wykorzystywania tych czynności w celu rozpoznawania zagrożeń, to jest pozyskiwania informacji o sytuacjach sprzyjających popełnieniu przestępstw. Dotyczy to w szczególności podejmowania tych działań przez służby ochrony państwa stojące na straży jego bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego. W świetle standardu konstytucyjnego zarządzenie kontroli operacyjnej lub pozyskanie danych telekomunikacyjnych może nastąpić jednak w takich wypadkach, w których prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa jest realne, a nie tylko hipotetyczne. Ciężar wykazania prawdopodobieństwa zagrożenia przestępstwem ma przy tym spoczywać na organach państwa wnoszących o umożliwienie im niejawnego gromadzenia informacji i podlegać ocenie sądu lub innego niezależnego organu. Choć inne są cele czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych przez służby odpowiedzialne za utrzymanie porządku (np. Policję), inne zaś przez służby informacyjno-wywiadowcze (np. ABW, SKW), to z punktu widzenia naruszenia wolności i praw jednostki nie ma znaczenia, jaki organ władzy publicznej oraz na jakiej podstawie pozyskuje niejawnie informacje na jej temat. Stopień naruszenia prywatności i tajemnicy komunikowania się jest bowiem taki sam, bez względu na to, czy chodzi o ingerencję służb policyjnych, czy służb ochrony państwa. Trybunał zwraca uwagę, że specyfika działalności służb informacyjno-wywiadowczych oraz związany z tym relatywnie wąsko określony zakres ich ustawowych zadań, może uzasadniać odmienne ustalenie zasad prowadzenia takich czynności i wykorzystywania zgromadzonych materiałów, od reguł obowiązujących pozostałe organy państwa, a zwłaszcza służby policyjne, mające szeroki zakres działania. Takie zróżnicowanie zasad prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych nie uchyla oczywiście wymogu przestrzegania zasady proporcjonalności. 5.2.4. Niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych musi być środkiem subsydiarnym, czyli stosowanym, gdy inne rozwiązania są nieprzydatne lub nieskuteczne. To znaczy, że niejawna ingerencja w wolności i prawa, ma stanowić ultima ratio. Dotyczy to w takiej samej mierze kontroli operacyjnej, jak i udostępniania danych telekomunikacyjnych czy innych form pracy operacyjno-rozpoznawczej o podobnym skutku dla jednostek. 5.2.5. Z przesłanką subsydiarności wiąże się wprowadzenie proceduralnego wymogu, którym jest kontrola nad niejawnym pozyskiwaniem informacji o osobach przez niezależny od rządu organ państwa. Pożądane jest powierzenie kompetencji w tym zakresie niezależnym i niezawisłym sądom, dającym rękojmię odpowiednio wysokiego stopnia wiedzy i doświadczenia życiowego. Z punktu widzenia Konstytucji sądowa kontrola nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi jest rozwiązaniem optymalnym. Nie jest jednak bezwzględnie konieczna. Kompetencje tego rodzaju mogą zostać też powierzone innym organom państwa, których status ustrojowy i zakres ustawowych kompetencji gwarantuje efektywną, niezależną i profesjonalną kontrolę nad służbami policyjnymi i ochrony państwa. Ustawowe unormowania kontroli muszą wykluczać jej fasadowość. Ustawodawca jest zatem obowiązany wyposażyć sądy bądź inne organy w kompetencje pozwalające na ocenę celowości i subsydiarności czynności operacyjno-rozpoznawczych, jak również sposobów ich prowadzenia w indywidualnej sprawie względem konkretnych podmiotów. Niezbędnym warunkiem rzetelności tej kontroli jest generalny obowiązek uzasadniania decyzji w sprawie wyrażenia zgody na ich podjęcie, a także wskazania podmiotu, czasu prowadzenia kontroli, a także szczegółowego zakresu pozyskiwanych informacji. Trybunał przyjmuje, że podstawową rolę należy przypisać kontroli uprzedniej (ex ante), która powinna być traktowana jako zasada przynajmniej wtedy, gdy organy państwa pozyskują w sposób niejawny informacje o jednostkach związane z treścią przekazywanych wiadomości. Nie jest jednakże wykluczone wprowadzenie kontroli następczej, czyli legalizującej uprzednio podjęte zgodnie z ustawową procedurą czynności operacyjno-rozpoznawcze. To jednak rozwiązanie winno być wyjątkiem dopuszczalnym wówczas, gdy uzyskanie zgody uprzedniej zagrażałoby szczególnie cennym dobrom, znacząco osłabiało efektywność działania bądź prowadziło do bezpowrotnej utraty informacji o szczególnym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego. Trybunał Konstytucyjny nie wyklucza, by ustawodawca – w pewnych okolicznościach – odstąpił do ustanowienia zewnętrznego nadzoru nad niejawnym pozyskaniem informacji o jednostce w drodze czynności operacyjno-rozpoznawczych. Dotyczyć może to pozyskiwania jedynie takich danych, które są ogólnie dostępne w publicznych rejestrach lub upublicznione dobrowolnie i świadomie przez jednostki, zwłaszcza w sieciach telekomunikacyjnych (np. w Internecie). 5.2.6. Niejawne pozyskiwanie przez organy władzy publicznej informacji o jednostce wymaga zachowania daleko idących gwarancji proceduralnych. Przede wszystkim ma istnieć obowiązek poinformowania jednostki o podjętych wobec niej działaniach operacyjno-rozpoznawczych oraz pozyskaniu informacji na jej temat, i to bez względu na to, czy były to osoby podejrzane o naruszenie prawa, czy osoby postronne, które przypadkowo stały się obiektem kontroli. Powiadomienie jednostki na etapie wykonywania działań operacyjno-rozpoznawczych i gromadzenia informacji, co oczywiste, narażałoby je na nieskuteczność. Dlatego ustawodawca powinien zagwarantować późniejsze poinformowanie o tym fakcie. Tego wymagania nie uchyla wprowadzenie innych, zastępczych rozwiązań, jak choćby pełnomocnika osoby kontrolowanej. Na konieczność ustanowienia takiego obowiązku informacyjnego zwracał już uwagę TK w postanowieniu z 25 stycznia 2006 r., sygn. S 2/06). Zapewnienie informacji jest przesłanką skorzystania przez jednostki z wynikającego z art. 51 ust. 3 Konstytucji prawa dostępu do urzędowych dokumentów i zbiorów danych. Co do zasady, wszystkie zgromadzone i przetwarzane przez władze publiczne dane o jednostce – chociażby nawet nie tworzyły jednego zorganizowanego zbioru – powinny być udostępniane tej osobie, jeżeli wystąpi ze stosownym żądaniem. Warunkiem (i to podstawowym) skorzystania z prawa unormowanego w art. 51 ust. 3 Konstytucji jest wiedza o zgromadzeniu określonych danych i istnieniu ich zbioru. Zaniechanie poinformowania o zebraniu o jednostkach informacji przez władze publiczne samo w sobie stanowi naruszenie art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji. Skoro jednostka nie wie o zebraniu na jej temat określonych informacji – ponieważ dokonało się to w sposób niejawny, bez jej wiedzy i zgody – nie dysponuje możliwością uzyskania dostępu do nich i nie może żądać ich sprostowania lub usunięcia na warunkach określonych w art. 51 ust. 4 Konstytucji. Obowiązek informacyjny w powyższym zakresie ma eliminować ryzyko niekontrolowanego tworzenia oraz utrzymywania zbiorów danych nieprzydatnych dla postępowań prowadzonych przez organy państwa, lecz potencjalnie wartościowych z punktu widzenia przyszłych, bliżej nieokreślonych czynności. Trybunał ma świadomość, że w pewnych sytuacjach może być również uzasadnione odstąpienie od wspomnianego obowiązku informacyjnego. Dotyczy to w szczególności takich sytuacji, gdy dane zostały pozyskane wyłącznie przypadkowo i nie podlegają dalszej analizie, czy też gdy pozyskano dane dostępne w publicznych rejestrach. Kwestie te musi rozstrzygnąć ustawodawca. Trybunał Konstytucyjny zwraca także uwagę na konieczność wprowadzenia prawnego obowiązku podawania do publicznej wiadomości zagregowanych danych statystycznych o liczbie i rodzaju stosowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych ingerujących w konstytucyjne wolności i prawa człowieka. Wymóg ten wynika z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji). Stanowi także urzeczywistnienie konstytucyjnego prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej (art. 61 ust. 1 Konstytucji). Transparentność danych statystycznych obrazujących skalę niejawnego pozyskiwania danych o jednostkach przez organy państwa powinna być w szczególności nieodzownym elementem demokratycznej kontroli nad działalnością organów państwa (zob. orzeczenie ETPC z 25 czerwca 2013 r. w sprawie Youth Initiative for Human Rights przeciwko Serbii, nr skargi 48135/06). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, prawodawca i organy stosujące prawo mają szanować ten obowiązek. Prawodawca powinien także, w celu efektywnego i rzetelnego wykonywania obowiązku sprawozdawczego, ustalić w miarę możliwości jedną, stosowaną przez wszystkie zobowiązane podmioty, metodologię sporządzania statystyk, gwarantującą jednoznaczność i porównywalność upublicznianych danych, nawet w odniesieniu do ubiegłych lat. 5.3. Standard konstytucyjny – podsumowanie. Uwzględniając dotychczasowe ustalenia Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące przepisów regulujących niejawne pozyskiwanie przez władze publiczne w demokratycznym państwie prawa informacji o jednostkach, Trybunał uznaje za konieczne przypomnienie minimalnych wymagań, jakie łącznie muszą spełniać przepisy ograniczające konstytucyjne wolności i prawa. Są one następujące: gromadzenie, przechowywanie oraz przetwarzanie danych dotyczących jednostek, a zwłaszcza sfery prywatności, dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie wyraźnego i precyzyjnego przepisu ustawy (zob. m.in. wyroki TK z: 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07); konieczne jest precyzyjne określenie w ustawie organów państwa upoważnionych do gromadzenia oraz przetwarzania danych o jednostce, w tym do stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych; w ustawie muszą być sprecyzowane przesłanki niejawnego pozyskiwania informacji o osobach, którymi są: wykrywanie i ściganie wyłącznie poważnych przestępstw oraz zapobieganie im; ustawa powinna wskazywać rodzaje takich przestępstw (zob. np. postanowienie TK z 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10; orzeczenia ETPC z: 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, skarga 54934/00; 10 lutego 2009 r. w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii, skarga nr 25198/02); ustawa musi określać kategorie podmiotów, wobec których mogą być podejmowane czynności operacyjno-rozpoznawcze (zob. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04; orzeczenia ETPC z: 16 lutego 2000 r. w sprawie Amann przeciwko Szwajcarii, skarga nr 27798/95; 10 lutego 2009 r. w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii, skarga nr 25198/02); pożądane jest określenie w ustawie rodzajów środków niejawnego pozyskiwania informacji, a także rodzajów informacji pozyskiwanych za pomocą poszczególnych środków; czynności operacyjno-rozpoznawcze winny być subsydiarnym środkiem pozyskiwania informacji lub dowodów o jednostkach, gdy nie da się ich uzyskać w inny, mniej dolegliwy dla nich sposób (zob. wyroki TK z: 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07); w ustawie należy określić maksymalny okres prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych wobec jednostek, który nie może przekraczać ram koniecznych w demokratycznym państwie prawa; niezbędne jest precyzyjne unormowanie w ustawie procedury zarządzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, obejmującej w szczególności wymóg uzyskania zgody niezależnego organu na niejawne pozyskiwanie informacji (zob. np. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04; orzeczenia ETPC z: 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, skarga 54934/00; 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, skarga nr 35623/05); precyzyjne określenie w ustawie zasad postępowania z materiałami zgromadzonymi w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, zwłaszcza zasad ich wykorzystania oraz niszczenia danych zbędnych i niedopuszczalnych (zob. np. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04); zagwarantowanie bezpieczeństwa zgromadzonych danych przed nieuprawnionym dostępem ze strony innych podmiotów; unormowanie procedury informowania jednostek o niejawnym pozyskaniu informacji na ich temat, w rozsądnym czasie po zakończeniu działań operacyjnych i zapewnienie na wniosek zainteresowanego poddania sądowej ocenie legalności zastosowania tych czynności; odstępstwo jest dopuszczalne wyjątkowo (zob. np. postanowienie TK z 25 stycznia 2006 r., sygn. S 2/06); zagwarantowanie transparentności stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez poszczególne organy władzy publicznej, przejawiające się w publicznej jawności i dostępności zagregowanych danych statystycznych, nadających się do porównania, o ilości i rodzaju stosowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych; nie jest wykluczone zróżnicowanie intensywności ochrony prywatności, autonomii informacyjnej oraz tajemnicy komunikowania się z uwagi na to, czy dane o osobach pozyskują służby wywiadowcze i zajmujące się ochroną bezpieczeństwa państwa, czy też czynią to służby policyjne; zróżnicowanie poziomu ochrony prywatności, autonomii informacyjnej oraz tajemnicy komunikowania się może także nastąpić z uwagi na to, czy niejawne pozyskiwanie informacji dotyczy obywateli, czy osób niemających polskiego obywatelstwa. 6. Ogólna charakterystyka zakwestionowanych unormowań. 6.1. Kontrola operacyjna. 6.1.1. Kontrola operacyjna jest jedną z form czynności operacyjno-rozpoznawczych, które mogą prowadzić Policja, Straż Graniczna, wywiad skarbowy, Żandarmeria Wojskowa, Służba Kontrwywiadu Wojskowego, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Centralne Biuro Antykorupcyjne. Ma ona charakter niejawny. 6.1.2. Ustawodawca przewidział trzy rodzaje kontroli operacyjnej dla każdej z wyżej wymienionych służb: Może ona polegać na kontroli treści korespondencji, kontroli zawartości przesyłek oraz „stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. W ustawie z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675, ze zm.; dalej: ustawa o SG), ustawie z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214, ze zm.; dalej: ustawa o kontroli skarbowej) i ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 568 i 628; dalej: ustawa o ŻW) wskazano dodatkowo „obraz”, jako podlegający utrwaleniu za pomocą środka technicznego. Sieciami telekomunikacyjnymi – w rozumieniu art. 2 pkt 35 prawa telekomunikacyjnego – są systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych oraz innych wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Informacjami przekazywanymi za pomocą sieci telekomunikacyjnych są więc rozmowy telefoniczne, wiadomości w postaci SMS, MMS lub przekazywane za pomocą faksu, a także inne informacje przekazywane drogą radiową i internetową, w tym poczta elektroniczna, treści zamieszczane na forach internetowych lub czatach. Katalog takich informacji możliwych do pozyskania w toku kontroli operacyjnej ma charakter otwarty (zob. np. D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego, Warszawa 2012, s. 162-163). Ustawodawca nie zdefiniował w żadnym z przepisów ustawowych, jak należy rozumieć termin „środek techniczny”, o którym mowa w zakwestionowanych przepisach. Z wykładni językowej art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687, ze zm.; dalej: ustawa o Policji), art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154, ze zm.; dalej: ustawa o ABW), art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2012 r. poz. 621, ze zm.; dalej: ustawa o CBA oraz art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2014 r. poz. 253, ze zm.; dalej: ustawa o SKW) wynika, że środek taki musi mieć dwojakiego rodzaju właściwości. Po pierwsze, ma mieć charakter techniczny, czyli być w jakiś sposób oparty na nowych technologiach, a po drugie – powinien pozwalać nie tylko pozyskiwać informacje, ale równocześnie je utrwalać. Pojęcie kontroli operacyjnej jest więc bardzo pojemne. Taka kontrola umożliwia pozyskiwanie różnego rodzaju informacji o jednostce, przede wszystkim związanych z komunikowaniem się (treść korespondencji lub rozmów, zawartość przesyłek) i innymi formami przekazywania wiadomości. Mając powyższe na uwadze, Trybunał przyjmuje, że zakwestionowane przepisy – co wynika już z językowej ich wykładni – umożliwiają m.in. podsłuch osób i pomieszczeń, w tym rozmów za pośrednictwem telefonii stacjonarnej, bezprzewodowej (komórkowej) i internetowej, pozyskiwanie treści wiadomości tekstowych i multimedialnych przesyłanych za pomocą urządzeń telefonicznych oraz innych urządzeń służących do komunikowania się na odległość, stosowanie urządzeń rejestrujących położenie osób i rzeczy wykorzystujących nawigację satelitarną lub przechwytywanie ulotu elektromagnetycznego (zob. J. Kudła, Wybrana problematyka czynności operacyjno-rozpoznawczych na tle uwag de lege ferenda projektu ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, [w:] Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu. Nowoczesne technologie i praca operacyjna, red. L. Paprzycki, Z. Rau, Warszawa 2009, s. 533-534; J. Widacki, Kryminalistyka, Warszawa 2012, s. 135-137). 6.1.3. Jak podkreśla się zazwyczaj w literaturze przedmiotu, kontrola operacyjna polegająca na stosowaniu środków technicznych jest czymś innym niż kontrola treści korespondencji. Przyjmuje się bowiem, że kontrola treści korespondencji obejmuje wyłącznie zatrzymywanie korespondencji w postaci listów, kart pocztowych lub innych form przekazywania wiadomości za pomocą tradycyjnych form porozumiewania się (por. J. Kudła, Wybrana…, op.cit. s. 533; D. Szumiło-Kulczycka, op.cit, s. 162). Natomiast, zdaniem przedstawicieli doktryny, w sytuacji gdy informacja przekazywana jest za pomocą sieci telekomunikacyjnych – chociażby stanowiła szeroko rozumianą korespondencję – właściwą podstawą zarządzenia tej kontroli jest art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA oraz art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW. Trybunał Konstytucyjny nie wypowiada się natomiast w kwestii dopuszczalności takiej wykładni przepisów regulujących kontrolę operacyjną w świetle art. 49 Konstytucji. 6.1.4. Zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej, a zarazem jej cel, został określony odmiennie dla każdej ze służb uprawnionych do jej stosowania. W świetle przepisów ustawy o Policji, ustawy o SG oraz ustawy o ŻW kontrola operacyjna może być zarządzona w celu: zapobiegania umyślnym przestępstwom ściganym z oskarżenia publicznego (tzw. przestępstw katalogowych), wykrywania i ustalenia ich sprawców oraz uzyskania i utrwalania dowodów takich czynów. Przestępstwa te są wymienione w art. 19 ust. 1 pkt 1-8 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 pkt 1-7 ustawy o SG, art. 31 ust. 1 pkt 1-17 ustawy o ŻW. Wywiad skarbowy może prowadzić kontrolę operacyjną w celu wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów przestępstw katalogowych wymienionych w art. 36c ust. 1 pkt 1-5 ustawy o kontroli skarbowej. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o CBA, służba ta może prowadzić kontrolę operacyjną w celu rozpoznawania i wykrywania przestępstw określonych w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o CBA, zapobiegania im oraz uzyskania i utrwalenia ich dowodów. W wypadku ABW ustawodawca przewidział możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej w celu rozpoznawania i wykrywania przestępstw określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ABW oraz zapobiegania im. Nie przewidział natomiast możliwości stosowania tej kontroli w celu uzyskiwania i utrwalania dowodów tych przestępstw. Z kolei w świetle ustawy o SKW kontrola operacyjna może być zarządzona w celu rozpoznawania i wykrywania przestępstw określonych w art. 5 ustawy o SKW oraz zapobiegania im, a także wykonywania innych zadań określonych w tym przepisie. Katalogi przestępstw, w wypadku których może być prowadzona kontrola operacyjna, zostały przez ustawodawcę określone z użyciem różnych technik legislacyjnych: przez wskazanie jednostek redakcyjnych ustaw karnych, określenie przestępstw nazwą rodzajową, a niekiedy odesłanie do całych rozdziałów lub ustaw szczególnych, w których są unormowane. Ustawodawca posłużył się również – co zarzucili wnioskodawcy – sformułowaniami na tyle ogólnymi, że katalogi przestępstw uzasadniających kontrolę operacyjną przybrały charakter w istocie otwarty. Umożliwił bowiem m.in. zarządzenie kontroli operacyjnej w odniesieniu do „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, nie precyzując, o jakie dokładnie przestępstwa chodzi ani w jakich dokładnie aktach normatywnych mają być ujęte. Natomiast w ustawie o ABW oraz ustawie o SKW ustawodawca posłużył się wyrażeniami nieostrymi o wysokim stopniu ogólności, takimi jak „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”, „podstawy ekonomiczne państwa”, czy „bezpieczeństwo Sił Zbrojnych, jednostek organizacyjnych MON i państw zapewniających wzajemność”. 6.1.5. Zakres podmiotowy kontroli operacyjnej jest, co do zasady, nieograniczony. Wyłącznie w ustawie o ŻW przewidziano, że kontrolę operacyjną można zarządzić w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w stosunku do osób wskazanych w art. 3 ust. 2 pkt 1, pkt 3 lit. b i pkt 5 ustawy o ŻW. Chodzi o żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, pracowników zatrudnionych w jednostkach wojskowych w związku z popełnieniem przez nich czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, wiążącego się z tym zatrudnieniem, a także innych osób niż określone w art. 3 ust. 2 pkt 1-4 ustawy o ŻW, podlegających orzecznictwu sądów wojskowych albo jeśli wynika to z odrębnych przepisów. Pośrednio ograniczony jest podmiotowy zakres stosowania kontroli operacyjnej w przepisach ustawy o SKW, gdyż w świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy służba ta może prowadzić czynności operacyjno-rozpoznawcze w sprawach przestępstw popełnianych przez żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy SKW i SWW oraz pracowników SZ RP i innych jednostek organizacyjnych MON. 6.1.6. Kontrola operacyjna ma charakter subsydiarny. Może być zatem zarządzona tylko wtedy, gdy inne środki okazały się bezskuteczne lub są nieprzydatne. Przez pojęcie „innych środków” należy rozumieć pozostałe formy czynności operacyjno-rozpoznawczych, niebędące kontrolą operacyjną. „Bezskuteczność” oznacza nieprzynoszenie spodziewanych rezultatów, zaś „nieprzydatność” – brak możliwości osiągnięcia zamierzonych rezultatów za pomocą określonego środka. Jak przyjmuje się w piśmiennictwie, wnosząc o zarządzenie kontroli operacyjnej, właściwy organ ma wykazać bezskuteczność dotychczasowych działań lub uprawdopodobnić nieprzydatność tradycyjnych metod analizy kryminalnej (zob. W. Kozielewicz, Postępowanie w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej, [w:] Praktyczne elementy…, s. 511). 6.1.7. Ustawowa regulacja procedury zarządzania kontroli operacyjnej w odniesieniu do służb policyjnych i ochrony państwa jest w istocie zbliżona do siebie. Co do zasady może być zastosowana po jej zarządzeniu przez właściwy sąd okręgowy na pisemny wniosek szefa danej służby, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego lub prokuratorów okręgowych. Wyłącznie w sytuacjach niecierpiących zwłoki, jeżeli mogłoby to spowodować utratę informacji, zatarcie lub zniszczenie dowodów przestępstwa, ustawodawca dopuścił możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej przez szefów służb, po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego lub prokuratorów okręgowych. W takiej sytuacji organ zarządzający kontrolę musi wystąpić do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie (zatwierdzenie lub odmowę zatwierdzenia kontroli operacyjnej – tzw. zgoda następcza). Wnoszący wniosek, który powinien zawierać m.in. opis przestępstwa wraz z podaniem kwalifikacji prawnej, powinien dołączyć do niego materiały uzasadniające potrzebę zastosowania kontroli operacyjnej, a także wskazać jej cel, czas oraz rodzaj. Sąd okręgowy orzeka w sprawie wniosku o zarządzenie bądź zatwierdzenie kontroli operacyjnej jednoosobowo, a czynności sądu związane z rozpoznaniem tych wniosków są wykonywane w warunkach przewidzianych dla przekazywania, przechowywania i udostępniania informacji niejawnych. W posiedzeniu sądu może uczestniczyć przedstawiciel organu wnoszącego o zarządzenie kontroli oraz prokurator. 6.1.8. Organ wnioskujący o zarządzenie kontroli operacyjnej zobowiązany jest po jej zakończeniu poinformować właściwego prokuratora o wynikach, a na jego żądanie również o przebiegu kontroli. Materiały zgromadzone w trakcie stosowania tej kontroli, jeżeli stanowią dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego uzasadniającego zarządzenie takiej kontroli, mogą być bezpośrednio wprowadzone do postępowania sądowego, bez potrzeby ich następczego przetworzenia. Jeśli uzyskano dowód przestępstwa, co do którego można zarządzić kontrolę operacyjną w stosunku do osoby poddanej kontroli, lecz nieobjętego zarządzeniem sądu, możliwe jest następcze (legalizujące) zezwolenie na procesowe wykorzystanie tych materiałów. Rozstrzyga o tym sąd uprawniony do zarządzenia kontroli, na wniosek Prokuratora Generalnego lub odpowiednio prokuratora okręgowego. 6.1.9. Ustawodawca przewidział w każdej z ustaw regulujących kontrolę operacyjną ramowe zasady niszczenia materiałów utrwalonych w czasie jej prowadzenia, niemających znaczenia dla ustawowo określonych celów. Nie są one jednakowe dla poszczególnych służb i nie ustanawiają tym samym jednolitych gwarancji. I tak, zgodnie z art. 19 ust. 17 ustawy o Policji, art. 9e ust. 18 ustawy o SG i art. 31 ust. 18 ustawy o ŻW zniszczeniu podlegają materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub dowodów mających znaczenie dla postępowania karnego. Z kolei art. 36d ust. 3 ustawy o kontroli skarbowej obowiązkiem zniszczenia obejmuje materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe albo niemające znaczenia dla postępowania kontrolnego. W art. 17 ust. 16 ustawie o CBA i art. 31 ust. 15 ustawy o SKW ustawodawca przewidział nakaz niszczenia tylko materiałów, które nie stanowią informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa, a zgodnie z art. 27 ust. 16 ustawy o ABW obowiązkowi niszczenia podlegają tylko materiały, które nie są istotne dla bezpieczeństwa państwa lub nie stanowią informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa. 6.2. Udostępnianie danych telekomunikacyjnych. 6.2.1. W ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych służby policyjne i służby ochrony państwa mogą pozyskiwać dane telekomunikacyjne, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego, a także mogą je gromadzić i przetwarzać. 6.2.2. W myśl art. 180c ust. 1 prawa telekomunikacyjnego udostępnia się dane dotyczące ustalenia zakończenia sieci, telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, użytkownika końcowego inicjującego połączenie i do którego kierowane jest połączenie, a także określające datę i godzinę połączenia oraz czas jego trwania, rodzaj połączenia, a także lokalizację telekomunikacyjnego urządzenia końcowego. Doprecyzowanie katalogu danych, o których mowa w art. 180c ust. 1, zawiera wydane na podstawie art. 180c ust. 2 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie szczegółowego wykazu danych oraz rodzajów operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej lub dostawców publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych obowiązanych do ich zatrzymywania i przechowywania (Dz. U. Nr 226, poz. 1828; dalej: rozporządzenie Ministra Infrastruktury). Z kolei art. 180d prawa telekomunikacyjnego, do którego odsyłają zakwestionowane art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA, art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW i art. 75d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, ze zm.; dalej: ustawa o SC), samoistnie nie określa katalogu danych podlegających udostępnieniu służbom. Odsyła on do innych przepisów tej ustawy, tj. art. 159 ust. 1 pkt 1 i 3-5, art. 161 oraz art. 179 ust. 9 prawa telekomunikacyjnego. W tym wypadku mamy do czynienia z odesłaniem złożonym drugiego stopnia o charakterze statycznym. Tego rodzaju konstrukcja legislacyjna – chociaż sama w sobie nie jest wykluczona na gruncie Konstytucji – musi być wyjątkowo ostrożnie stosowana w wypadku, gdy reguluje ingerencję organów władzy publicznej w status prawny jednostki. Uwzględniając powyższe przepisy, ustawodawca zezwolił na pozyskiwanie przez uprawnione podmioty danych dotyczących użytkownika, danych transmisyjnych (tj. danych przetwarzanych dla celów przekazywania komunikatów w sieciach telekomunikacyjnych lub naliczania opłat za usługi telekomunikacyjne, w tym dane lokalizacyjne, które oznaczają wszelkie dane przetwarzane w sieci telekomunikacyjnej wskazujące położenie geograficzne urządzenia końcowego użytkownika publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych), danych o lokalizacji, które oznaczają dane lokalizacyjne wykraczające poza dane niezbędne do transmisji komunikatu lub wystawienia rachunku, danych o próbach uzyskania połączenia między zakończeniami sieci, w tym o nieudanych próbach połączeń oznaczających połączenia między telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi lub zakończeniami sieci, które zostały zestawione i nie zostały odebrane przez użytkownika końcowego lub nastąpiło przerwanie zestawianych połączeń. W świetle art. 161 prawa telekomunikacyjnego, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych może też gromadzić następujące dane, o które mogą występować uprawnione organy władzy publicznej: dane osobowe abonenta obejmujące nazwisko i imiona; imiona rodziców; miejsce i datę urodzenia; adres miejsca zamieszkania i adres korespondencyjny, jeżeli jest on inny niż adres miejsca zamieszkania; numer PESEL – w wypadku obywatela polskiego; nazwę, serię i numer dokumentu potwierdzającego tożsamość, a w wypadku cudzoziemca niebędącego obywatelem państwa członkowskiego UE albo Konfederacji Szwajcarskiej – numer paszportu lub karty pobytu; dane zawarte w dokumentach potwierdzających możliwość wykonania zobowiązania wobec dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych wynikającego z umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Jeśli dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych uzyskał zgodę użytkownika będącego osobą fizyczną na przetwarzanie innych danych tego użytkownika w związku ze świadczoną usługą, w szczególności numer konta bankowego lub karty płatniczej, adres korespondencyjny użytkownika (jeżeli jest on inny niż adres miejsca zamieszkania), a ponadto adres poczty elektronicznej oraz numery telefonów kontaktowych, również i tego rodzaju dane, znajdujące się w dyspozycji dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, mogą być pozyskiwane i przetwarzane przez służby policyjne i służby ochrony państwa w celach określonych w ustawach. Ponadto służby te mogą otrzymywać dane wskazane w art. 179 ust. 9 prawa telekomunikacyjnego, czyli zawarte w prowadzonym obligatoryjnie przez każdego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wykazie abonentów, użytkowników lub zakończeń sieci, dane uzyskiwane podczas zawarcia umowy. Podsumowując, na podstawie art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA, art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW i art. 75d ust. 1 ustawy o SC możliwe jest pozyskanie trojakiego rodzaju danych: o abonencie, o ruchu (tzw. dane bilingowe), a także o lokalizacji. Nie istnieje natomiast prawna możliwość pozyskiwania w tym trybie treści indywidualnych komunikatów przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. 6.2.3. Udostępnianie danych telekomunikacyjnych na podstawie zaskarżonych przepisów może opierać się na bezpośrednim dostępie upoważnionych funkcjonariuszy do tych danych, bez udziału lub z niezbędnym udziałem pracowników podmiotu prowadzącego działalność telekomunikacyjną. Dokonuje się to za pomocą sieci teleinformatycznej, która musi spełniać wymogi bezpieczeństwa. W szczególności niezbędne jest umożliwienie identyfikacji osób uzyskujących dane, ich rodzaju oraz czasu, w którym zostały uzyskane (vide: art. 20c ust. 5 ustawy o Policji, art. 10b ust. 4 ustawy o SG, art. 36b ust. 6 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 4 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 4 ustawy o ABW, art. 18 ust. 4 ustawy o CBA, art. 32 ust. 6 ustawy o SKW, art. 75d ust. 4 ustawy o SC). Drugą przewidzianą przez ustawodawcę procedurą pozyskiwania danych telekomunikacyjnych jest skierowanie przez upoważnionego do tego funkcjonariusza ustnego albo pisemnego wniosku do podmiotu prowadzącego działalność telekomunikacyjną. 6.2.4. Ustawowa regulacja dotycząca wykorzystywania danych telekomunikacyjnych przez służby policyjne i ochrony państwa jest lakoniczna. Jedynie w art. 20c ust. 6 i 7 ustawy o Policji, art. 10b ust. 5 i 6 ustawy o SG oraz w art. 30 ust. 5 i 6 ustawy o ŻW przewidziano, że materiały zawierające informacje mające znaczenie z punktu widzenia postępowania karnego służba przekazuje właściwemu prokuratorowi, natomiast niemające takiego znaczenia podlegają niezwłocznemu, komisyjnemu i protokolarnemu zniszczeniu. Nieco inaczej zagadnienie to unormowano w art. 75d ust. 5 ustawy o SC, wskazując, że obowiązek niszczenia dotyczy materiałów niezawierających informacji mających znaczenie dla postępowania w sprawach o wykroczenia skarbowe lub przestępstwa skarbowe. Z kolei w świetle art. 36d ust. 3 ustawy o kontroli skarbowej, niszczeniu podlegają materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe albo niemające znaczenia dla postępowania kontrolnego. Analogicznych regulacji nie przewidują ustawa o ABW, ustawa o CBA i ustawa o SKW. Kontrowersje budzi dopuszczalność wykorzystania danych telekomunikacyjnych w postępowaniu sądowym. Wskazuje się niekiedy, że bardzo duża liczba żądań o udostępnienia danych telekomunikacyjnych w Polsce w istocie wynika z konieczności niejako podwójnego występowania o te same dane – pierwszy raz w celach operacyjno-rozpoznawczych, a drugi raz, gdy toczy się już postępowania karne – w celach dowodowych. Praktyka ta ma wynikać z braku dostatecznych podstaw prawnych, które pozwalałyby na wykorzystanie zgromadzonych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych materiałów w procesie karnym jako dowodów. Definiując cele pozyskiwania oraz przetwarzania danych telekomunikacyjnych przez służby policyjne i ochrony państwa, ustawodawca pominął cel dowodowy. Ograniczył się tylko do wskazania, że dane te mogą być udostępniane służbom w celu zapobiegania przestępstwom bądź ich wykrywania, a także wykonywania ustawowo określonych zadań służb o charakterze analitycznym i planistycznym. W literaturze wskazuje się jednak, że na podstawie wykładni funkcjonalnej przepisów regulujących pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych można uznać wykorzystanie danych pozyskanych na etapie przedprocesowym, jako dowodów w postępowaniu karnym (zob. D. Szumiło-Kulczycka, op.cit., s. 270-271). Trybunał dostrzega, że ponowne występowanie o dane telekomunikacyjne w celach dowodowych, po uprzednim żądaniu takich danych w celach operacyjno-rozpoznawczych, może rzutować na rzeczywistą skalę pozyskiwania danych telekomunikacyjnych w Polsce, zawyżając ją. Rodzi to konieczność doprecyzowania tej materii przez ustawodawcę. 6.2.5. Obowiązujące obecnie unormowanie dotyczące gromadzenia i przetwarzania danych telekomunikacyjnych przez organy państwa są związane z implementacją dyrektywy 2006/24/WE (cz. III, pkt 3.1 uzasadnienia). Implementacja nastąpiła ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716; dalej: ustawa implementująca). Ustawa ta nałożyła na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązek zatrzymywania i przechowywania, a następnie – na żądanie określonych organów – udostępniania danych telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego. Stworzyła ona zarazem prawne ramy dostępu do tychże danych przez upoważnione podmioty. Należy tu zaznaczyć, że możliwość żądania od przedsiębiorców telekomunikacyjnych danych dotyczących okoliczności i rodzaju połączenia bądź też prób uzyskania połączenia była znana porządkowi prawnemu jeszcze przed uchwaleniem dyrektywy 2006/24/WE. Ustanowienie tej dyrektywy doprecyzowało natomiast zakres obowiązków przedsiębiorców do zatrzymywania danych. Polski ustawodawca implementował dyrektywę 2006/24/WE w sposób ekstensywny. Po pierwsze, początkowo przewidział obowiązek zatrzymywania danych przez maksymalny przewidziany w dyrektywie okres 24 miesięcy (co było ewenementem wśród państw członkowskich UE). Dopiero ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1445), która obowiązuje od 21 stycznia 2013 r., skrócono ten termin do 12 miesięcy. Podobny termin zatrzymywania danych obowiązuje w większości państw członkowskich UE. Po drugie, ustawodawca upoważnił do żądania danych telekomunikacyjnych nie tylko w celu dochodzenia, wykrywania lub ścigania poważnych przestępstw, jak stanowiła dyrektywa 2006/24/WE, ale także w celu zwalczania przestępstw o relatywnie niskim stopniu szkodliwości, a nawet czynów niebędących przestępstwami, bądź w celu wykonywania zadań analityczno-planistycznych. Po trzecie, kompetencje do żądania zatrzymanych danych telekomunikacyjnych ma w Polsce wyjątkowo duża, w porównaniu z innymi państwami europejskimi, liczba podmiotów. Dostęp do tych danych mają wszystkie sądy i prokuratorzy (art. 218 ust. 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego; Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) oraz, co jest przedmiotem tej sprawy, aż osiem służb policyjnych i ochrony państwa. 6.2.6. Uwzględniając dane statystyczne zawarte w najnowszej „Informacji dla Komisji Europejskiej dotyczącej udostępniania danych telekomunikacyjnych zatrzymywanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych i operatorów w roku 2013”, sporządzonej 17 marca 2014 r. przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że 12-miesięczny okres zatrzymania danych telekomunikacyjnych jest stosunkowo długi, wziąwszy pod uwagę istotną ingerencję w wolności i prawa konstytucyjne wynikające z zatrzymywania dotyczących ich danych telekomunikacyjnych. Ocena taka jest tym bardziej uzasadniona, że w świetle powyższej informacji, około 49% wypadków udostępnienia danych mieściło się w okresie pierwszych 2 miesięcy przechowywania, a około 69% – w okresie pierwszych 4 miesięcy. Od 6 do 11 miesiąca przechowywania maleją one od 3,6% do 2,9% ogólnej liczby udostępnianych danych. Pewien wzrost obserwowany jest w ostatnim, 12 miesiącu (do 8,37% ogólnej liczby wypadków), co może wynikać z opieszałości organów państwa chcących pozyskać te dane. Obserwacja ta może uprawdopodabniać tezę, że chociaż upoważnione organy mogły pozyskiwać dane telekomunikacyjne znacznie wcześniej, zwlekały z tym do ostatniego miesiąca. W kontekście tej statystyki może budzić wątpliwości, czy zatrzymywanie danych o ruchu i lokalizacji na czas dłuższy niż 6 miesięcy spełnia konstytucyjny wymóg przydatności, wynikający z zasady proporcjonalności. Kwestia ta pozostaje jednakże poza zakresem zaskarżenia. Jak już wskazano wcześniej (zob. cz. III, pkt 3.1-3.3 uzasadnienia), z wyjaśnień Prezesa UKE oraz szefów poszczególnych służb wynika, że zakres danych przekazywanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest wypadkową kilku czynników. Zwracali na to uwagę również przedstawiciele Prezesa NIK oraz Prezesa UKE na rozprawie. Warunkują go niejednokrotnie konkretne rozwiązania techniczne wykorzystywane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Brak jest jednolitych standardów obowiązujących wszystkie podmioty obowiązane do zatrzymywania danych telekomunikacyjnych w Polsce, określających sposób realizacji żądania pochodzącego od każdej ze służb uprawnionych do dostępu do tych danych, co zresztą zostało krytycznie ocenione przez Najwyższą Izbę Kontroli (zob. Informacja o wynikach kontroli. Uzyskiwanie i przetwarzanie przez uprawnione podmioty danych z bilingów, informacji o lokalizacji oraz innych danych, o których mowa w art. 180c i d ustawy Prawo telekomunikacyjne, znak: KPB-P/12/191, wersja jawna, podpisana w dniu 12 czerwca 2013 r.). Sytuacja ta może prowadzić m.in. do niejednoznaczności upublicznianych statystyk obrazujących skalę sięgania po dane telekomunikacyjne przez służby policyjne i ochrony państwa. Zdaniem Trybunału, brak jednolitych standardów w tym zakresie stanowi istotny konstytucyjny mankament obowiązujących unormowań. 7. Dopuszczalność orzekania – przesłanki formalne. 7.1. Wśród przepisów będących przedmiotem kontroli w tej sprawie, Rzecznik Praw Obywatelskich zakwestionował zgodność art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Norma prawna wynikająca z tego przepisu – w brzmieniu analogicznym do obecnie obowiązującej – była już przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z 20 czerwca 2005 r. (sygn. K 4/04), Trybunał stwierdził, że art. 8 pkt 27 ustawy z dnia 27 czerwca 2003 r. o utworzeniu Wojewódzkich Kolegiów Skarbowych oraz o zmianie niektórych ustaw regulujących zadania i kompetencje organów oraz organizację jednostek organizacyjnych podległych ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych (Dz. U. Nr 137, poz. 1302; dalej: ustawa o w.k.s.) – w zakresie, w jakim ustala brzmienie art. 36c ust. 1 i 4 ustawy o kontroli skarbowej – jest zgodny z art. 2 oraz z art. 47, art. 49 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Jakkolwiek wyrok Trybunału w powołanej sprawie odnosił się do innej jednostki redakcyjnej (przepisu ustawy zmieniającej), to jednak nie powinno ulegać wątpliwości, że kontrola dotyczyła w istocie normy prawnej wywodzonej z tego przepisu, regulującej sposób prowadzenia kontroli operacyjnej, której treść jest identyczna z normą prawną obowiązującą obecnie. W związku z tożsamością kontrolowanej normy oraz wzorców kontroli w niniejszej sprawie ze sprawą rozstrzygniętą przez Trybunał, jak również w związku ze stanowiskiem Marszałka Sejmu, który wniósł o umorzenie postępowania w zakresie badania konstytucyjności art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, należy rozważyć, czy nie zachodzi ujemna przesłanka procesowa nakazująca umorzenie postępowania w sprawie. 7.2. Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) Trybunał umarza postępowanie, jeśli wydanie orzeczenia jest zbędne lub niedopuszczalne. W świetle orzecznictwa TK uprzednie rozpoznanie sprawy konstytucyjności zakwestionowanej normy prawnej z punktu widzenia tych samych wzorców kontroli, co do zasady, skutkuje zbędnością wydania wyroku z uwagi na zakaz ne bis in idem (zob. postanowienia TK z: 3 października 2001 r., sygn. SK 3/01, OTK ZU nr 7/A/2001, poz. 218; 25 października 2011 r., sygn. K 36/09, OTK ZU nr 8/A/2011, poz. 93; wyrok z 27 marca 2007 r., sygn. SK 3/05, OTK ZU nr 3/A/2007, poz. 32). Taka sytuacja występuje zawsze, gdy Trybunał stwierdzi niezgodność zakwestionowanej normy z Konstytucją, nawet jeśli inicjator postępowania wskazał dodatkowe, obok będących wcześniej podstawą orzeczenia o niekonstytucyjności, wzorce kontroli (zob. postanowienie TK z 28 lipca 2003 r., sygn. P 26/02, OTK ZU nr 6/A/2003, poz. 73). Jednakże w orzecznictwie przyjmuje się, że zasada ne bis in idem nie znajduje zastosowania, gdy TK orzekł wcześniej o zgodności zaskarżonej normy, a wnioskodawca wskazał nowe wzorce kontroli lub przedstawił niepowoływane wcześniej argumenty, okoliczności lub dowody uzasadniające prowadzenie postępowania i wydanie wyroku (zob. wyroki TK z: 5 września 2006 r., sygn. K 51/05, OTK ZU nr 8/A/2006, poz. 100; 12 września 2006 r., sygn. SK 21/05, OTK ZU nr 8/A/2006, poz. 103). Wskazanie nowych wzorców kontroli, zarzutów bądź argumentów może bowiem spowodować odmienny kierunek rozstrzygnięcia przez Trybunał w sprawie konstytucyjności przepisu. 7.3. Mając powyższe na uwadze najważniejsze jest rozważenie, czy występuje tożsamość sprawy o sygn. K 4/04 ze sprawą obecnie rozpoznawaną. W sprawie o sygn. K 4/04 grupa posłów zgłosiła szereg zarzutów pod adresem art. 8 pkt 27 ustawy o w.k.s. nadającym nowe brzmienie przepisom rozdziału 4 ustawy o kontroli skarbowej, zatytułowanym „Wywiad skarbowy”. Niektóre z nich dotyczyły poszczególnych rozwiązań przewidzianych w tej ustawie, inne z kolei – kwestionowały mechanizm działania wywiadu skarbowego w ogólności. Orzekając o konstytucyjności normy wynikającej z art. 36c ust. 4 ustawy o kontroli skarbowej, Trybunał uznał część zarzutów za nieuzasadnione. Niemniej jednak merytorycznie odniósł się do zarzutów skierowanych wobec art. 36c ust. 4 ustawy o kontroli skarbowej, który – w ocenie wnioskodawców – miał być niedostatecznie określony. Trybunał nie podzielił zarzutów wnioskodawcy. Z analizy uzasadnienia zarzutów wnioskodawców i – co ważniejsze – rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego zawartego w wyroku o sygn. K 4/04, a także zarzutów Rzecznika Praw Obywatelskich w obecnej sprawie, wynika, że nie zachodzi w rozpoznawanej aktualnie sprawie ujemna przesłanka procesowa w postaci zakazu ne bis in idem. Trybunał stwierdza, że Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał dodatkowe zarzuty i argumenty mające przemawiać za niekonstytucyjnością przepisu, które nie były rozważane przez TK w wyroku o sygn. K 4/04, a mianowicie: brak katalogu danych, jakie służby mogą pozyskiwać o jednostce, a także brak ustawowego katalogu środków technicznych, z których służby mogą korzystać, prowadząc kontrolę operacyjną. Zaskarżony przepis ustawy o kontroli skarbowej może tym samym podlegać merytorycznej kontroli w niniejszej sprawie. Konstatacja ta nie przesądza jeszcze o kierunku rozstrzygnięcia. 8. Zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej. 8.1. Pierwszym problemem konstytucyjnym wskazanym przez wnioskodawców jest niedookreślony katalog sytuacji uzasadniających zarządzenie kontroli operacyjnej w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych przez Policję, Straż Graniczną, wywiad skarbowy, Żandarmerię Wojskową, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego i Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Wnioskodawcy wskazali jako przedmiot kontroli art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG, art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 1 w związku art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, art. 27 ust. 1 w związku art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy o ABW, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”, art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność” i art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW. W ocenie wnioskodawców, zakwestionowane przepisy naruszają art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a ponadto art. 8 Konwencji. Unormowanie przesłanek zarządzenia kontroli operacyjnej jest w istocie blankietowe, a przez to pozostawia władzy wykonawczej nadmierny margines swobody ingerencji w konstytucyjne wolności i prawa jednostek. Ustawodawca nie określił bowiem dokładnie typów przestępstw, których zwalczanie uprawniałoby poszczególne służby do stosowania kontroli operacyjnej. W konsekwencji (zwrócił uwagę Prokurator Generalny we wniosku z 7 marca 2012 r.) Policja, Straż Graniczna, wywiad skarbowy, Żandarmeria Wojskowa, Służba Kontrwywiadu Wojskowego oraz Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego mogą przeprowadzać kontrolę operacyjną łącznie w ponad 200 sytuacjach, a liczba ta systematycznie rośnie w związku z przyjmowaniem przez Polskę kolejnych zobowiązań międzynarodowych. Zastrzeżenia Prokuratora Generalnego wzbudziło głównie odesłanie przez ustawodawcę do bliżej niesprecyzowanych umów i porozumień międzynarodowych, które mogą obejmować nie tylko umowy międzynarodowe ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, ale również akty normatywne niemieszczące się w konstytucyjnym katalogu prawa powszechnie obowiązującego. Po pierwsze, Konstytucja nie przewiduje „porozumień międzynarodowych” jako źródeł prawa powszechnie obowiązującego, mogących kształtować sytuację jednostek. Literalna wykładnia art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG, art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW i art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW może prowadzić do konstatacji, że „ustawodawca dopuścił stosowanie przez służby kontroli operacyjnej w oparciu o umowy międzynarodowe, ratyfikowane w inny sposób niż po uprzednim wyrażeniu na to zgody przez Parlament, oraz w oparciu o umowy międzynarodowe, które ratyfikacji nie wymagają, co wydaje się absolutnie niedopuszczalne”. Zdaniem wnioskodawcy, niesprecyzowanie umów lub porozumień międzynarodowych, w których unormowano ściganie przestępstw, może też wskazywać na zmienność okoliczności uzasadniających zarządzenie kontroli operacyjnej oraz potencjalne ich poszerzanie się wraz z przyjmowaniem przez Polskę kolejnych zobowiązań międzynarodowych w tej materii. Każde bowiem nowe zobowiązanie się władz publicznych do ścigania określonych przestępstw automatycznie poszerza katalog sytuacji pozwalających na zarządzenie kontroli operacyjnej. Skoro nie można na podstawie zaskarżonych przepisów określić rodzajów przestępstw, przepisy te – zdaniem Prokuratora Generalnego – mają mieć charakter blankietowy. Tożsame argumenty Prokurator Generalny podniósł w odniesieniu do art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW uprawniających do „podejmowania kontroli operacyjnej w oparciu o nieokreślone regulacje zawarte w bliżej nieokreślonych aktach normatywnych rangi ustawy”, innych niż ustawa o SKW, a nawet takie ustawy, które w chwili obecnej nie zostały jeszcze nawet uchwalone. Zdaniem wnioskodawcy, nie jest wobec tego możliwe wskazanie zamkniętego katalogu przestępstw uzasadniających stosowanie kontroli operacyjnej. Podobnie występujące w art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW pojęcie przestępstw „godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność” nie pozwala na identyfikację konkretnych typów przestępstw określonych w ustawie karnej, a co za tym idzie nie pozwala sprecyzować sytuacji, w których dopuszczalne jest zarządzenie kontroli operacyjnej. Wnioskodawca odwołał się do postanowienia sygnalizacyjnego TK o sygn. S 4/10, dotyczącego przesłanek zarządzenia kontroli w ustawie o ABW, które – jego zdaniem – zachowuje w tej sprawie pełną aktualność. Prokurator Generalny wyjaśnił również, że w szczególności ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.) nie zawiera żadnego rozdziału grupującego przestępstwa godzące w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, Sił Zbrojnych i jednostek organizacyjnych MON. Żaden z aktów normatywnych nie definiuje też na czym miałoby polegać działanie lub zaniechanie sprawcy godzące w te dobra. Rodzi to trudności w ustaleniu przesłanek niejawnej ingerencji w konstytucyjne wolności i prawa jednostek. Z kolei Rzecznik Praw Obywatelskich, odnosząc się do regulacji kontroli operacyjnej prowadzonej przez ABW, zarzucił, że art. 27 ust. 1 w związku art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, a także art. 27 ust. 1 w związku art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy o ABW, nie pozwalają określić precyzyjnie okoliczności zarządzenia kontroli operacyjnej. Kodeks karny ani inne ustawy nie posługują się sformułowaniem „przestępstwo godzące w bezpieczeństwo państwa” i „przestępstwo godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. Tym samym zakwestionowane przepisy nie spełniają konstytucyjnego standardu określoności prawa, nie pozwalając ponadto ustalić rzeczywistego zakresu ingerencji w sferę prywatności jednostki. Mając na względzie nieostrość przepisów, a także związaną z tym niemożność zdefiniowania precyzyjnych celów ingerencji, zdaniem RPO, zaskarżone przepisy nie mogą przejść pozytywnie testu proporcjonalności. Skoro nie jest możliwe ustalenie dokładnych okoliczności, w jakich kontrola operacyjna może być zarządzona, nie ma możliwości oceny, czy regulacja ta jest w stanie doprowadzić do zakładanego skutku. Stwarza ponadto ryzyko arbitralnego wkraczania w prywatność jednostki. 8.2. Ocena zgodności art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji. 8.2.1. Zakwestionowany art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji ma następującą treść: „Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez Policję w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw (…) ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd okręgowy może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego właściwego ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji”. 8.2.2. Zakwestionowany przepis stanowi podstawę zarządzenia kontroli operacyjnej w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych w ściśle określonym celu, a mianowicie: wykrycia, ustalenia sprawców, uzyskania i utrwalenia dowodów umyślnych przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, a także im zapobiegania. Katalog przestępstw uzasadniających kontrolę operacyjną w świetle ustawy o Policji jest przez ustawodawcę wyrażony w art. 19 ust. 1 w sposób prima facie zamknięty. Jak zaznaczył SN, „katalog zawarty w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji kreowany powinien być w oparciu o ścisłe przestrzeganie zasady proporcjonalności i poszanowania prywatności jednostki. Skoro ustawodawca posiadający przymiot racjonalności postanowił, mając na uwadze powyższe, zawęzić spektrum typów czynów zabronionych, w stosunku do których kontrola operacyjna może być prowadzona przez Policję, nie ma argumentów (poza celowościowymi) do dowolnego rozszerzania tego katalogu na inne przestępstwa. Fakt podobieństwa, czy podobnego poziomu zagrożenia ustawowego przestępstw zawartych w omawianym katalogu do innych, ustanowionych w naszym porządku prawnym przestępstw nie może przesądzać o odstąpieniu od ścisłej wykładni literalnej art. 19 ust. 1 ustawy o Policji” (wyrok SN z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt III KK 130/12, niepubl.; podobnie postanowienia SN z: 10 października 2012 r., sygn. akt II KK 336/11, OSNKW nr 1/2013, poz. 6; 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I KZP 6/07, OSNKW nr 5/2007, poz. 37). Przestępstwa zawarte w tym katalogu zostały w zasadzie opisane nazwami rodzajowymi, zwykle z przywołaniem przepisów ustawy karnej, w których zostały one stypizowane. Niekiedy ustawodawca dookreślił kategorię przestępstw, powiązując ją ze stopniem zagrożenia dla dóbr prawnie chronionych, którego wystąpienie uzasadniać może zarządzenie kontroli operacyjnej (vide: art. 19 ust. 1 pkt 4). W ramach tego katalogu ustawodawca przewidział w zaskarżonym art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej w celu wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów przestępstw ściganych na mocy umów lub porozumień międzynarodowych oraz zapobiegania takim przestępstwom. W tym wypadku ustawodawca nie wskazał tego, w jakich konkretnie umowach oraz porozumieniach międzynarodowych mają być określone te przestępstwa, ani nie sprecyzował, o jakie rodzaje przestępstw chodzi, czy też jakim dobrom prawnym mają zagrażać. Jedynym w zasadzie ograniczeniem jest, aby były przestępstwami umyślnymi ściganymi z oskarżenia publicznego (art. 19 ust. 1 in principio ustawy o Policji), czyli przestępstwami ściganymi przez organy państwa z urzędu lub na wniosek, jeśli sprawca miał zamiar ich popełnienia (chciał je popełnić) albo przewidując możliwość ich popełnienia, na to się godził (art. 9 § 1 k.k.). Podsumowując, wnioskodawca sformułował trzy zarzuty wobec art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji. Pierwszy zarzut jest natury formalnej. Dotyczy możliwości zarządzenia kontroli operacyjnej w sytuacjach w istocie zdefiniowanych w aktach podustawowych oraz w aktach niemieszczących się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Drugi z kolei zarzut dotyczy niedookreśloności, czy wręcz „blankietowości”, przepisu ustalającego przesłanki zarządzenia kontroli operacyjnej, na podstawie którego nie sposób jest ustalić zamkniętego katalogu sytuacji, w jakich nastąpi ingerencja w status jednostki. Trzeci zarzut – ściśle powiązany z drugim – wiąże się z naruszeniem zasady proporcjonalności przez to, że ustawodawca umożliwił Policji prowadzenie kontroli operacyjnej w zbyt wielu sytuacjach, w związku z czym nie sposób ocenić, czy niejawna ingerencja w prawo do ochrony prywatności oraz wolność i tajemnicę komunikowania się nie jest nadmierna. 8.2.3. Odnosząc się do pierwszego zarzutu, to jest szerokiego rozumienia wyrażenia „umowy i porozumienia międzynarodowe”, Trybunał dostrzega wątpliwości interpretacyjne powstające na tle językowej interpretacji tego przepisu. Wykładnia językowa prowadzi do konstatacji, że ustawodawca dopuścił kontrolę operacyjną w odniesieniu do każdego czynu uznawanego za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego w świetle wiążących Polskę umów międzynarodowych, zarówno ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 89 ust. 1 Konstytucji), jak i umów ratyfikowanych bez takiej zgody, a nawet umów i innych porozumień niepodlegających ratyfikacji, które byłyby źródłami powszechnie obowiązującego prawa. Trybunał Konstytucyjny zwraca jednak uwagę na możliwość przyjęcia wykładni art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji w sposób eliminujący te zastrzeżenia wnioskodawcy. Skoro kwestionowany przepis upoważnia Policję do niejawnej ingerencji w konstytucyjne wolności i prawa jednostek, polegającej na poddaniu kontroli operacyjnej i pozyskaniu za jej pomocą informacji dotyczących ich życia prywatnego lub objętych tajemnicą komunikowania się, to w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji sprecyzowanie okoliczności, w jakich ingerencja taka będzie konstytucyjnie dopuszczalna, może mieć miejsce wyłącznie w aktach normatywnych o randze co najmniej ustawy. Uwzględniając zatem, że kontrola operacyjna dotyczy wolności i praw konstytucyjnych jednostek, a jednocześnie – w świetle Konstytucji – wymaga unormowania ustawowego (vide: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 Konstytucji), warunek ten będą spełniały wyłącznie umowy międzynarodowe ratyfikowane za uprzednią zgodą w ustawie. Wobec tego, nie sposób podzielić poglądu Prezesa Rady Ministrów wyrażonego w opinii przedstawionej w niniejszej sprawie, jakoby procedura poprzedzająca ratyfikację umowy międzynarodowej nie miała znaczenia dla oceny zgodności zakwestionowanego przepisu z Konstytucją. Inaczej rzecz ujmując, jedyną akceptowalną konstytucyjnie interpretacją art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji jest przyjęcie, że mowa jest w nim o umowach międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie. Niedopuszczalne jest wobec tego zarządzenie kontroli operacyjnej, jeśli ściganie przestępstw przewidują źródła prawa międzynarodowego, które w polskim systemie prawnym mają rangę niższą niż ustawa. Należy podkreślić, że na równi z umowami ratyfikowanymi za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie są również takie umowy, o których mowa w art. 241 ust. 1 Konstytucji. W tym stanie rzeczy przestępstwa przewidziane w umowach międzynarodowych ratyfikowanych poprawnie na podstawie przepisów obowiązujących przed wejściem w życie Konstytucji z 1997 r. będą także mogły uzasadnić – w świetle zakwestionowanego przepisu – zarządzenie przez sąd kontroli operacyjnej. Istotna w sprawie była jeszcze jedna okoliczność. Wnioskodawca nie przedstawił – również na rozprawie – żadnych przekonujących argumentów, a w szczególności nie wskazał przykładów niepodlegających ratyfikacji umów oraz porozumień międzynarodowych, które zobowiązywałyby Polskę do ścigania przestępstw, w odniesieniu do których możliwe jest zastosowanie kontroli operacyjnej, a które nie mieszczą się w katalogu zdefiniowanym w art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji. Trybunał Konstytucyjny – po analizie wyjaśnień Ministra Spraw Zagranicznych, Ministra Sprawiedliwości, sądów okręgowych i apelacyjnych odnoszących się do rozumienia wyrażenia „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych” nie dostrzega, by było ono interpretowane szeroko i obejmowało również przestępstwa określone w innych źródłach prawa niż umowy międzynarodowe ratyfikowane w trybie określonym w art. 89 ust. 1 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji musi być rozumiany w zgodzie z Konstytucją jako odnoszący się jedynie do przestępstw umyślnych ściganych z oskarżenia publicznego na mocy wiążących Polskę umów międzynarodowych, o których mowa w art. 89 ust. 1 Konstytucji, a ponadto mających status umowy ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, o których mowa w art. 241 ust. 1 Konstytucji. Dokonanie przez Trybunał prokonstytucyjnej wykładni art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji nie oznacza wyłączenia obowiązku ciążącego na ustawodawcy zachowania należytej precyzji podczas formułowania przepisów. W szczególności ustawodawca musi uwzględnić rozróżnienie przez obecną Konstytucję typów umów międzynarodowych i wynikające stąd konsekwencje. 8.2.4. Trybunał Konstytucyjny nie podziela także innego zarzutu, jakoby zaskarżony przepis był niekonstytucyjny z tego powodu, że nie określa zamkniętego katalogu poważnych przestępstw. Liczba ratyfikowanych umów międzynarodowych, a zatem i liczba przestępstw umyślnych ściganych z oskarżenia publicznego jest bowiem skończona. Katalog ten jest zatem zamknięty, choć dość obszerny. 8.2.5. Wyrażenie „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych” z art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji – przy uwzględnieniu powyższego zawężenia wyłącznie do umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie – nie jest jednoznaczne. Zakwestionowany art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji mógłby być bowiem rozumiany co najmniej dwojako. Po pierwsze, jako uprawniający do stosowania kontroli operacyjnej w celu zapobiegania przestępstwom ujętym w ratyfikowanych umowach międzynarodowych, które unormowano w polskiej ustawie karnej, a także ich wykrywania i ścigania. Jak można zakładać, byłyby to przestępstwa inne niż wskazane w art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji. W tym wypadku prawną podstawą zarządzenia kontroli operacyjnej byłby art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji w związku z odpowiednim przepisem polskiej ustawy karnej, penalizującej przestępstwo ścigane na mocy ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Po drugie natomiast, jako upoważniający do stosowania kontroli operacyjnej co do przestępstw ściganych na mocy ratyfikowanych umów międzynarodowych, niezależnie od tego, czy ustawodawca uregulował ściganie przestępstw tego rodzaju w polskiej ustawie karnej. Przyjąwszy takie założenie, podstawą zarządzenia kontroli operacyjnej byłby art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji w związku z odpowiednim przepisem umowy międzynarodowej penalizującej określone zachowanie. W świetle poglądów prezentowanych w nauce prawa karnego, przepisy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, co do zasady, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy postępowania karnego. Przestępstwa penalizowane w tych aktach normatywnych są bowiem opisane w sposób ogólny. Zazwyczaj umowy te nie określają precyzyjnie znamion czynów zabronionych ani sankcji za ich popełnienie. Z reguły państwa sygnatariusze mają prawno-międzynarodowy obowiązek unormowania tych kwestii w ustawodawstwie wewnętrznym, tak by wypełnić ciążące na nich zobowiązanie międzynarodowe, a w konsekwencji zapewnić w krajowym porządku prawnym ściganie tych przestępstw (zob. uchwała SN z 30 lipca 2002 r., sygn. akt I KZP 19/02, OSNKW nr 9-10/2002, poz. 67; por. także A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2011, s. 81, A. Sakowicz, uwaga 4 do art. 113, [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Tom II. Komentarz do art. 32–116, red. M. Królikowski, A. Zawłocki, Warszawa 2011, s. 1052). W tym sensie, powyżej wymienione umowy międzynarodowe trudno uznać za umowy w pełni samowykonalne, w rozumieniu art. 91 ust. 1 in fine Konstytucji. Nie jest tym samym możliwie na ich podstawie wszczęcie ani prowadzenie postępowania karnego w odniesieniu do penalizowanych przez nie przestępstw, przynajmniej tak długo, jak długo ich znamiona i sankcje za ich popełnienie nie zostaną doprecyzowane w polskiej ustawie karnej. Trybunał Konstytucyjny podziela w tym zakresie zawężające rozumienie zaskarżonego przepisu proponowane m.in. przez Ministra Sprawiedliwości zawarte w piśmie z 11 czerwca 2014 r. Tym samym wyrażenie zawarte w art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji musi być rozumiane wąsko, jako odnoszące się do umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, zobowiązujących państwa strony do penalizacji w prawie krajowym – jako przestępstw – określonych zachowań, zawierających definicję przestępstw i ewentualnie regulujących inne kwestie związane z postępowaniem karnym. Katalog przestępstw, które mogą być uznane za przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za zgodą wyrażoną w ustawie, jest obszerny. Jednakże – jak wynika z opracowania przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Ministra Sprawiedliwości w piśmie z 16 stycznia 2014 r., uzupełnionego pismami z 13 maja i 11 czerwca 2014 r. – większość przestępstw przewidzianych w tych umowach jest objęta zakresem normowania art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji. Trybunał przyjmuje te ustalenia na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy jako własne. Zaskarżony przez Prokuratora Generalnego przepis będzie mógł stanowić podstawę prawną zarządzenia kontroli operacyjnej wyjątkowo, to jest gdy przestępstwo nie zostało przewidziane w katalogu ustalonym w art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji, a jednocześnie jest unormowanym w polskiej ustawie karnej przestępstwem ściganym na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za zgodą w ustawie. Jak wynika z wyżej wymienionych pism, takich przestępstw będzie relatywnie niewiele. Potwierdzają to również wyjaśnienia udzielone na rozprawie przez przedstawiciela Komendanta Głównego Policji. W latach 2006-2014 art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji był podstawą zarządzenia kontroli operacyjnej w około 160 sprawach. Przepis ten był zazwyczaj wskazywany jako dodatkowa (uzupełniająca) podstawa prawna kontroli operacyjnej, oprócz jednego z punktów z art. 19 ust. 1 pkt 1-7. W latach 2006-2014 tylko w kilku wypadkach art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji był samoistną podstawą zarządzenia kontroli operacyjnej. Uwzględniając powyższe, Trybunał stwierdza, że art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji obejmuje swoim zakresem normowania niewielką liczbę przestępstw uznawanych za ścigane na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie i – dodatkowo – stypizowanych w polskiej ustawie karnej, którym zapobieganie oraz których wykrywanie i ściganie należy do właściwości Policji, a które nie mieszczą się w katalogu ustalonym w art. 19 ust. 1 pkt 1-7 tej ustawy. Wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, możliwe jest wobec tego ustalenie, o jakie rodzaje przestępstwa chodzi. Trudno więc uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji. 8.2.6. Przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych mających status umów ratyfikowanych za uprzednią zgodą w ustawie mogą być także uznane za przestępstwa poważne w stopniu uzasadniającym dopuszczalność zarządzenia kontroli operacyjnej w celu określonym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Penalizacja czynów w ratyfikowanej umowie międzynarodowej oraz zobowiązanie się Polski do ich ścigania, same w sobie, nie świadczą o tym, że przestępstwo to jest poważne (zob. cz. III, pkt 5.2 uzasadnienia). Obowiązek przestrzegania wiążącego prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji) nie jest również wystarczającym uzasadnieniem upoważnienia służb policyjnych i ochrony państwa do prowadzenia kontroli operacyjnej. W świetle obecnie obowiązującego stanu prawnego przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych nie mogą być jednakże uznane za oczywiście nieproporcjonalnie ingerujące w prawo do ochrony prywatności i tajemnicę komunikowania się gwarantowane przez art. 47, art. 49 Konstytucji i art. 8 Konwencji. Co do zasady, zobowiązują do ścigania zagrożeń o poważnym ciężarze gatunkowym zagrażającym takim wartościom jak życie, zdrowie czy bezpieczeństwo publiczne. Jednocześnie nie sposób uznać, aby stosowanie zakwestionowanego przepisu przez organy państwa, a zwłaszcza przez Policję i sądy, prowadziło do nadania mu treści niezgodnej z normami, zasadami i wartościami konstytucyjnymi. Dla Trybunału znaczenie ma jeszcze jedna okoliczność. Wnioskodawca nie wykazał we wniosku ani na rozprawie, odnośnie do których dokładnie rodzajów przestępstw ściganych na mocy umów międzynarodowych ingerencja ustawodawcy w prywatność oraz tajemnicę komunikowania się byłaby nieproporcjonalna. Mając to na uwadze, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że nie obalono domniemania konstytucyjności i konwencyjności zakwestionowanych przepisów. Uwzględniwszy powyższe, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, rozumiany w ten sposób, że dotyczy określonych w polskiej ustawie karnej przestępstw ściganych na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, jest zgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. 8.3. Ocena zgodności art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji. 8.3.1. Zakwestionowany art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG ma następującą treść: „Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez Straż Graniczną w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców oraz uzyskania i utrwalenia dowodów, ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw (…) ściganych na mocy umów międzynarodowych, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Straży Granicznej, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, lub na pisemny wniosek komendanta oddziału Straży Granicznej, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora okręgowego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną”. 8.3.2. Wnioskodawca sformułował wobec niego takie same zarzuty jak w odniesieniu do art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji. Analogiczne są również uzasadnienie oraz dowody na jego poparcie. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, nie ma także żadnych okoliczności, m.in. związanych z zakresem ustawowych zadań tej formacji przewidzianych w art. 1 ust. 2 ustawy o SG, które mogłyby determinować odmienną ocenę tego przepisu w porównaniu z art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji. W związku z powyższym Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 9e ust. 1 pkt 7 ustawy o SG, rozumiany w ten sposób, że dotyczy określonych w polskiej ustawie karnej przestępstw ściganych na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, jest zgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. 8.4. Ocena zgodności art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji. 8.4.1. Zakwestionowany art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej ma następującą treść: „W ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez wywiad skarbowy w celu wykrycia, ustalenia sprawców oraz uzyskania i utrwalenia dowodów przestępstw (…) ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych, jeżeli inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, Sąd Okręgowy w Warszawie, zwany dalej «Sądem», na pisemny wniosek Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną”. 8.4.2. Wnioskodawca podniósł wobec art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej takie same zarzuty jak w stosunku do art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji. Tożsame są ponadto uzasadnienie oraz dowody na jego poparcie. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, nie ma też żadnych szczególnych okoliczności, zwłaszcza związanych z zakresem ustawowych zadań tej formacji, określonych w art. 2 tej ustawy, które mogłyby determinować odmienną ocenę tego przepisu w porównaniu z art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji. W związku z powyższym Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 36c ust. 1 pkt 5 ustawy o kontroli skarbowej, rozumiany w ten sposób, że dotyczy określonych w polskiej ustawie karnej przestępstw ściganych na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, jest zgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. 8.5. Ocena zgodności art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji. 8.5.1. Zakwestionowany przepis ma następującą treść: „Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez Żandarmerię Wojskową w granicach zadań określonych w art. 4 ust. 1 oraz w stosunku do osób wskazanych w art. 3 ust. 2 pkt 1, pkt 3 lit. b i pkt 5, w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców oraz uzyskania i utrwalenia dowodów, ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw (…) 17) przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych – gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, wojskowy sąd okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, lub na pisemny wniosek komendanta oddziału Żandarmerii Wojskowej, złożony po uzyskaniu zgody Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej i pisemnej zgody właściwego wojskowego prokuratora okręgowego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną”. 8.5.2. Prokurator Generalny podniósł wobec art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW takie same zarzuty jak w stosunku do art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji. Tożsame są ponadto uzasadnienie oraz dowody na jego poparcie. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, nie ma też żadnych szczególnych okoliczności, które mogłyby nakazywać odmienną ocenę tego przepisu w porównaniu z art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji. Trybunał Konstytucyjny zwraca dodatkowo uwagę, że ustawodawca zawęził – w porównaniu z pozostałymi służbami – podmiotowy zakres kontroli operacyjnej. Czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą być realizowane przez ŻW w granicach ustawowych zadań określonych art. 4 ust. 1 oraz wyłącznie w odniesieniu do osób wymienionych w art. 3 ust. 2 pkt 1, pkt 3 lit. b i pkt 5 ustawy o ŻW. O ile zatem pierwsze zawężenie, tj. ograniczenie dopuszczalności prowadzenia kontroli operacyjnej tylko w ramach ustawowych zadań tej formacji implicite funkcjonuje w pozostałych ustawach, o tyle już ustawa o Policji, ustawa o SG, a także ustawa o kontroli skarbowej nie zawężają kręgu podmiotów poddanych kontroli operacyjnej. W myśl art. 3 ust. 2 pkt 1, pkt 3 lit. b i pkt 5 ustawy o ŻW, Żandarmeria Wojskowa wykonuje czynności określone w ustawie w stosunku do żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, pracowników zatrudnionych w jednostkach wojskowych w związku z popełnieniem przez nich czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, wiążącego się z tym zatrudnieniem, a także innych osób niż określone w art. 3 ust. 2 pkt 1-4, podlegających orzecznictwu sądów wojskowych albo jeżeli wynika to z odrębnych przepisów. W związku z powyższym Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW, rozumiany w ten sposób, że dotyczy określonych w polskiej ustawie karnej przestępstw ściganych na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, jest zgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. 8.6. Ocena zgodności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 8.6.1. Zakwestionowany art. 27 ust. 1 ustawy o ABW ma następujące brzmienie: „Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez ABW w celu realizacji zadań określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną”. Z kolei przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW brzmi: „Do zadań ABW należy: rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”. 8.6.2. Rzecznik Praw Obywatelskich zakwestionował obydwa przepisy wyznaczające przedmiotowy zakres kontroli operacyjnej prowadzonej przez ABW, ujmując je związkowo. Nie kwestionuje natomiast ustawowego zakresu zadań tej formacji, wyznaczonego w art. 5 ustawy o ABW. Problem konstytucyjny wynika stąd, iż w przepisie regulującym kompetencję Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do stosowania kontroli operacyjnej, tj. art. 27 ust. 1, ustawodawca samodzielnie nie określił jej przedmiotowego zakresu, jak uczynił to chociażby w ustawie o Policji, lecz odesłał do przepisu ogólnie definiującego zadania tej formacji, tj. art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ABW. Zdaniem wnioskodawcy zakwestionowane przepisy nie pozwalają rozstrzygnąć, w jakich wypadkach dopuszczalne jest zarządzenie kontroli operacyjnej, a w związku z tym jest możliwe niejawne pozyskiwanie informacji o osobach. Żaden przepis ustawy o ABW nie definiuje wyrażenia „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b. Tego wyrażenia nie można też zrekonstruować na podstawie treści innych aktów normatywnych. W tej sytuacji ciężar wyznaczenia rzeczywistej granicy wolności i praw człowieka został przeniesiony na organy stosujące prawo – sąd okręgowy i ABW. Na poparcie swojej argumentacji Rzecznik przywołał postanowienie sygnalizacyjne o sygn. S 4/10, w którym TK zwrócił uwagę na konieczność dokonania zmian w ustawie o ABW, tak aby ustawa precyzowała rodzaje przestępstw co do których możliwe jest zarządzenie kontroli operacyjnej. 8.6.3. Trybunał Konstytucyjny w obecnym składzie podziela zarzuty Rzecznika Praw Obywatelskich co do niezgodności z Konstytucją art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW. Trybunał podtrzymuje równocześnie stanowisko zajęte w postanowieniu o sygn. S 4/10. Jak wskazał wówczas: „Sąd Okręgowy w Warszawie, zarządzając kontrolę operacyjną, winien wskazać konkretną osobę oraz typ przestępstwa określonego w ustawie karnej, którego ma dotyczyć kontrola operacyjna. Jednakże w przypadku zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej, w zakresie przestępstw określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, tzn. w zakresie przestępstw «godzących w podstawy ekonomiczne państwa», nie jest to możliwe, gdyż wyrażenie «przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa» uniemożliwia identyfikację typów przestępstw, określonych przez ustawę karną. Niemożność identyfikacji typów przestępstw, określonych przez ustawę karną, cechująca przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, powoduje w konsekwencji uchybienie dotyczące art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Z przepisu tego nie wynika bowiem, w związku z jakim typem przestępstwa, określonego przez ustawę karną, sąd zarządza kontrolę operacyjną, gdy powołuje się na zadania ABW – w zakresie rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania «przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa», o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW”. Powyższe uwagi zachowują aktualność w niniejszej sprawie. Kodeks karny ani inne ustawy nie posługują się wyrażeniem „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”, zarówno gdy chodzi o nazwy rodzajowe poszczególnych czynów zabronionych, ich elementy definicyjne, czy tytuły rozdziałów ustaw karnych, w których zebrane są przestępstwa danego rodzaju. Wyrażenie to występowało wprawdzie w nieobowiązującej już ustawie z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Urzędzie Ochrony Państwa (Dz. U. Nr 30, poz. 180, ze zm.); na mocy ustawy z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz. Nr 104, poz. 515) do zadań Urzędu Ochrony Państwa dodano „rozpoznawanie i zapobieganie przestępstwom godzącym w podstawy ekonomiczne państwa i ściganie ich sprawców”. Ustawodawca nie sprecyzował jednakże, o jakiego rodzaju przestępstwa chodzi. Wykładnia historyczna nie pozwala również na rekonstrukcję możliwego zakresu normowania obecnie obowiązującej regulacji. Jak wynika z wyjaśnień na rozprawie, przedstawiciele Prokuratora Generalnego oraz Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, czyli organów uczestniczących w przeprowadzaniu kontroli operacyjnej, wskazywali na szeroki i niedookreślony charakter art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW. Jak wskazywał przedstawiciel Prokuratora Generalnego, wyrażenie „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa” jest niejednoznaczne. Nie da się go zawęzić do przestępstw stypizowanych w określonych przepisach ani nawet rozdziałach ustaw karnych. Jego zdaniem, może mieć zastosowanie jako podstawa zarządzenia kontroli operacyjnej m.in. w wypadku przestępstw związanych z obrotem gospodarczym, obrotem pieniędzmi lub innymi środkami płatniczymi, a nawet – co nie jest wykluczone – przestępstw niemających charakteru ściśle ekonomicznego (gospodarczego), lecz wywołujących negatywny skutek dla gospodarki państwa. Z wyjaśnień przedstawiciela ABW wynika z kolei, że na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW kontrolę operacyjną stosuje się najczęściej w odniesieniu do przestępstw skarbowych oraz innych przestępstw związanych z uszczupleniem należności Skarbu Państwa i nieprawidłowościami w rozliczaniu się z danin publicznych, generalnie popełnianych w związkach lub grupach mających na celu popełnianie przestępstw. Ustalenie zakresu normowania art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW nie jest także możliwe przez odwołanie się do praktyki orzeczniczej. Trybunał nie uzyskał bowiem od Sądu Okręgowego w Warszawie, w którego kompetencji leży podejmowanie rozstrzygnięć w sprawie kontroli operacyjnej przeprowadzanej przez ABW, wyjaśnień co do rozumienia przez ten sąd wyrażenia „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. Nie bez znaczenia jest ponadto następująca okoliczność. Sąd Okręgowy w Warszawie nie uzasadnia postanowień o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Potwierdził to przedstawiciel tego sądu na rozprawie i w pismach kierowanych do Trybunału Konstytucyjnego (zob. cz. I, pkt 3.11.2 uzasadnienia). Niejawny charakter czynności sądowych związanych z rozpoznawaniem wniosków dotyczących kontroli operacyjnej przewidziany w art. 27 ust. 11 ustawy o ABW i wspomniany brak uzasadniania postanowień o zarządzeniu tej kontroli utrudnia wykształcenie się jednolitej linii orzeczniczej co do interpretacji nieostrego wyrażenia zawartego w będącym przedmiotem kontroli art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW. Nie jest więc możliwe usunięcie niejasności tego przepisu dzięki sądowej wykładni, a w rezultacie dostarczenie jednostkom wiedzy o rzeczywistym zakresie ograniczeń prywatności i legalnej ingerencji w tajemnicę komunikowania się. Trybunał Konstytucyjny podziela stanowisko uczestników postępowania, zgodnie z którym, wobec posłużenia się przez ustawodawcę nieostrym wyrażeniem, odwołującym się do bliżej nieokreślonych „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, faktyczne granice niejawnej ingerencji w wolności oraz prawa człowieka nie są wyznaczone w sposób dostatecznie określony przez ustawodawcę, a determinują je organy stosujące prawo. Taki stan rzeczy nie jest do pogodzenia z konstytucyjną zasadą określoności prawa (art. 2 Konstytucji) i zasadą ustawowej formy ograniczeń wolności i praw konstytucyjnych (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, nie jest generalnie niezgodne z Konstytucją zdefiniowanie ustawowych zadań organu państwa – w tym wypadku służby ochrony państwa właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego (art. 1 ustawy o ABW) – w sposób ogólny, z wykorzystaniem pojęć nieostrych. Czymś innym jest natomiast określenie kompetencji powierzonych danej formacji, w następstwie których dochodzić może do niejawnej ingerencji w wolności osobiste. W tym zakresie, jak już wskazano wcześniej (cz. III, pkt 5.1.1 uzasadnienia), ustawodawca powinien wykazać się daleko idącą precyzją, tak by ustawowe przesłanki niejawnej ingerencji możliwe były do ustalenia na podstawie wykładni językowej przepisów ustawy, bez odwoływania się do wykładni systemowej czy funkcjonalnej. Zakwestionowany przepis – przez zastosowanie nieostrego wyrażenia – nie wyklucza niejawnego pozyskiwania informacji o osobach również w celu rozpoznawania i wykrywania przestępstw, czy zapobiegania przestępstwom, które trudno uznać za poważne i w związku z tym uzasadniające głęboką ingerencję w sferę prywatności i tajemnicę komunikowania się. Na ten problem także zwracali uwagę uczestnicy postępowania w toku rozprawy, podkreślając brak jakiegokolwiek przedmiotowego ograniczenia w zaskarżonym przepisie, np. co do szkodliwości popełnionego czynu czy rozmiarów wyrządzonej szkody. Trybunał podziela też stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich, zgodnie z którym skoro nie jest możliwe ustalenie, w jakich dokładnie sytuacjach ABW może stosować kontrolę operacyjną, powołując się na przesłankę zawartą w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, to nie sposób uznać, że ten środek pozyskiwania informacji o osobach jest przydatny i konieczny, w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji, w każdym ustawowo dopuszczalnym wypadku. Mając powyższe na uwadze, Trybunał Konstytucyjny podziela zarzuty wnioskodawcy i stanowisko zajęte przez uczestników niniejszego postępowania co do niezgodności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 8.7. Ocena zgodności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 8 ust. 1 Konwencji. Rzecznik Praw Obywatelskich, zarzucił kontroli operacyjnej prowadzonej przez ABW, że art. 27 ust. 1 w związku art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, a także art. 27 ust. 1 w związku art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy o ABW nie pozwalają określić precyzyjnie okoliczności zarządzenia kontroli operacyjnej. Kodeks karny ani inne ustawy nie posługują się sformułowaniem „przestępstwo godzące w bezpieczeństwo państwa” i „przestępstwo godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. Tym samym zakwestionowane przepisy nie spełniają konstytucyjnego standardu określoności prawa, nie pozwalając ponadto ustalić rzeczywistego zakresu ingerencji w sferę prywatności jednostki. Mając na względzie nieostrość przepisów, a także związaną z tym niemożność zdefiniowania precyzyjnych celów ingerencji, zdaniem RPO, zaskarżone przepisy nie mogą przejść pozytywnie testu proporcjonalności. Skoro nie jest możliwe ustalenie dokładnych okoliczności, w jakich kontrola operacyjna może być zarządzona, nie ma możliwości oceny, czy regulacja ta jest w stanie doprowadzić do zakładanego skutku. Stwarza to ponadto ryzyko arbitralnego wkraczania w prywatność jednostki. 8.7.1. Przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a brzmi następująco: „Do zadań ABW należy: rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw: szpiegostwa, terroryzmu, bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania informacji niejawnych i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”. Rzecznik Praw Obywatelskich zakwestionował zgodność art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW tylko w zakresie, w jakim odnosi się do zwrotu „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji. W ocenie wnioskodawcy, nie można na podstawie lektury tego przepisu wskazać, jakie przestępstwa uzasadniają kontrolę operacyjną, prowadzącą do ingerencji w prawo do ochrony prywatności, a także tajemnicę komunikowania się. 8.7.2. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że pojęcie „przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa” – w przeciwieństwie chociażby do „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa” – występujące w uznanym w niniejszej sprawie za niekonstytucyjny art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, jest znane w systemie prawnym. Nie budzi także zasadniczych wątpliwości interpretacyjnych. Do tego pojęcia odnosi się zwłaszcza art. 112 pkt 1 k.k., zgodnie z którym niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego, ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego oraz cudzoziemca w razie popełnienia przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej. 8.7.3. Trybunał w dotychczasowym orzecznictwie akceptował różny stopień określoności przepisów związanych z dokonywaniem ingerencji w wolności i prawa jednostek. Istotny jest tu wyrok w sprawie o sygn. K 51/07 (cz. III, pkt 6.1 uzasadnienia), w którym sąd konstytucyjny wypowiedział się m.in. o zgodności z zasadą dostatecznej określoności prawa art. 70a ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego oraz ustawę o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 711, ze zm.; dalej: przepisy wprowadzające ustawę o SKW). Przepis ten stanowił, że Przewodniczący Komisji Weryfikacyjnej, w terminie wyznaczonym przez Prezesa Rady Ministrów, sporządza Raport m.in. „o innych działaniach wykraczających poza sprawy obronności państwa i bezpieczeństwa Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej”. Trybunał Konstytucyjny w przywołanym wyroku stwierdził: „terminy «obronność państwa» i «bezpieczeństwo Sił Zbrojnych RP» charakteryzują się odpowiednią precyzją dla potrzeb określania zakresu działania organów władzy publicznej. Każda nazwa w języku naturalnym cechuje się pewnym stopniem niedookreśloności, co wiąże się z istotą samego języka. Osiągnięcie wyższego stopnia precyzji przy redagowaniu tekstów aktów normatywnych nie jest możliwe. Ryzyko arbitralnego działania organów władzy publicznej pojawia się przede wszystkim w sytuacjach, w których prawo nie przewiduje sądowej kontroli stosowania prawa przez organy władzy wykonawczej”. Z tej racji Trybunał nie stwierdził w sprawie o sygn. K 51/07 naruszenia zasady dostatecznej określoności prawa (art. 2 Konstytucji). Argumentem, który przesądził o niekonstytucyjności art. 70a w tej sprawie było wykluczenie przez ustawodawcę sądowej kontroli decyzji podejmowanych przez Przewodniczącego Komisji Weryfikacyjnej (art. 45 ust. 1 Konstytucji) (zob. cz. III, pkt 4.2, 4.7, 4.8 i 6.1 uzasadnienia wyroku o sygn. K 51/07). 8.7.4. Sądową kontrolę czynności operacyjno-rozpoznawczych przewiduje właśnie kwestionowany w niniejszej sprawie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Stąd Trybunał w rozpatrywanej sprawie podziela podejście w przywołanej sprawie o sygn. K 51/07. Znajduje ono zastosowanie również do pojęcia „przestępstwo godzące w bezpieczeństwo państwa”. 8.7.5. Rzecznik Praw Obywatelskich, kwestionując art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, ograniczył się do przytoczenia judykatów Trybunału Konstytucyjnego oraz ETPC na temat treści prawa do prywatności oraz konstytucyjnych i konwencyjnych wymogów określoności (jakości) prawa dopuszczającego ingerencję w tę jedną z najbardziej podstawowych wolności człowieka. Wnioskodawca nie przeprowadził próby określenia normy prawnej zawartej w art. 5 ustawy o ABW. Pominął, przytaczając (nienależycie precyzyjnie i bez wskazania odpowiednich paragrafów uzasadnienia) wyroki ETPC, z akcentowaną tam szczególnie koniecznością sądowej kontroli decyzji organów policji kryminalnej czy policji bezpieczeństwa skutkujących ingerencją w prywatność tajnym, acz niezbędnym w okolicznościach prowadzonej sprawy, zbieraniem informacji o osobach. W sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom (orzeczenie z 6 września 1978 r. ), jest o tym mowa w § 56-57, 73-74; w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii (orzeczenie z 2 sierpnia 1984 r.), jest o tym mowa w § 69, 79, 86; w sprawie Kruslin przeciwko Francji (orzeczenie z 24 kwietnia 1990 r.), jest o tym mowa w § 30, 34-35; w sprawie Uzun przeciwko Niemcom (orzeczenie z 2 września 2010 r.), jest o tym mowa w § 63. 8.7.6. Prokurator Generalny, który zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, na pisemny wniosek Szefa ABW, występuje (albo nie występuje – bez prawa Szefa ABW do zażalenia) do Sądu Okręgowego w Warszawie o to, aby jeśli inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd ten rozstrzygnął, czy kontrola operacyjna będzie w ogóle dopuszczalna w danej sprawie operacyjnej przeciwko obywatelowi polskiemu lub cudzoziemcowi, nie przedstawił w stanowisku przedłożonym Trybunałowi choćby jednego argumentu dotyczącego sposobu stosowania kontrolowanych tu przepisów. Nie wskazał, że Prokurator Generalny, rozstrzygając o przekazaniu wniosku szefa ABW, albo Sąd Okręgowy w Warszawie, dopuszczając kontrolę operacyjną w sprawie o rozpoznanie lub wykrycie „innego przestępstwa godzącego w bezpieczeństwo państwa”, czy zapobieżenie takiemu przestępstwu, mieli problemy wynikające z niedookreśloności tego pojęcia. 8.7.7. Wziąwszy to pod uwagę, Trybunał podkreśla, że w kontroli konstytucyjności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie w jakim obejmuje zwrot „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, z art. 2, art. 47 i art. 49 Konstytucji nie sposób ignorować normy, jaka wynika z całego art. 5 tej ustawy. Z analizy tego przepisu, wyznaczającego katalog zadań Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, wynikają następujące wnioski: 8.7.7.1. Ustawowa regulacja całego art. 5 i związku tego przepisu z art. 27 ustawy o ABW, w tym ust. 1, jest kompleksowa, spójna, a także konstrukcyjnie, aksjologicznie i prakseologicznie racjonalna. 8.7.7.2. Błędne jest – z punktu widzenia ustalenia rzeczywistej treści normatywnej regulacji prawnej – wyizolowanie z treści art. 5 jedynie ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW. Prowadzi to do niewłaściwej oceny konstytucyjności tego kompleksowego przepisu. 8.7.7.3. Kompleksowość regulacji całego art. 5 ustawy o ABW wynika z identyfikowania przez prawodawcę chronionych wartości oraz określenia przedmiotu działania ABW za pomocą zastosowania formuły wyznaczenia zadań tego organu policji bezpieczeństwa – właściwego w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego i porządku konstytucyjnego naszego państwa. 8.7.7.4. Chronione w art. 5 ustawy o ABW wartości są objęte treścią pojęć: bezpieczeństwo państwa, bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, suwerenność i międzynarodowa pozycja państwa, nienaruszalność jego terytorium, obronność państwa, podstawy ekonomiczne państwa, a także m.in. moralność publiczna i sprawność funkcjonowania instytucji państwa (ust. 1 pkt 2 lit. c), zobowiązania prawnomiędzynarodowe państwa z ich przesłankami aksjologicznymi (ust. 1 pkt 5). Z natury swojej te konstytucyjnie istotne wartości nie mogą być w ustawie szczegółowo wyspecyfikowane, stąd konieczność posłużenia się przez prawodawcę pojęciem ogólnym, „zbierającym” wartości szczegółowe. 8.7.7.5. Spójność regulacji art. 5 ustawy o ABW zapewniają rozstrzygnięcia jej przedmiotu oraz katalog typów zadań nałożonych na ABW, a także ich plasowanie w zazębiających się fazach (stadiach działania). Z punktu widzenia kontroli konstytucyjnej w niniejszej sprawie szczególnie ważna jest relacja w art. 5 ust. 1 pkt 1 do pkt 2, tzn. zadania w obszarze zagrożeń godzących we wskazane wartości konstytucyjne oraz rozpoznania i ścigania ich sprawców, przy czym w obu tych stadiach realizacji zadań ustawodawca przyjął spójną (identyczną) charakterystykę czasowo-merytoryczną działań: „rozpoznanie, zapobieganie, zwalczanie” (pkt 1) i „rozpoznanie, zapobieganie, wykrywanie” (pkt 2). 8.7.7.6. Ustawodawca zadbał o spójność działań realizujących zadania, stosując formułę dopełnienia (pkt 1 „w szczególności…”, pkt 2 lit. a „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”), będącą jedyną możliwą do zastosowania przy bogactwie faktycznym i aksjologicznym przedmiotu regulacji. Kierowanie do ustawodawcy postulatu wyczerpującego wyliczenia typów przestępstw w oderwaniu od ogólnego kwalifikatora („godzenie w bezpieczeństwo państwa”), jeśli w ogóle byłoby możliwe, to ocierałoby się o granice legislacyjnej poprawności. 8.7.7.7. Kompletne zindywidualizowanie przestępstw w kontekście normy zawartej w art. 5 ustawy o ABW prowadziłoby do pozostawienia poza regulacją stanów faktycznych i prawnych „godzących w bezpieczeństwo państwa”, co bezpośrednio naruszałoby art. 1 Konstytucji oraz mogłoby także bezpośrednio i pośrednio godzić w wolności naszych obywateli gwarantowane zasadą zaufania obywateli do państwa, w tym kontekście – jego zdolności do skutecznej ochrony wartości zawartych w ust. 1 art. 5 tej ustawy. 8.7.7.8. Treść normatywną, w tym wyznaczenie zakresu typologicznego przestępstw, określa także kompleksowe zestawienie wszystkich typów przestępstw w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a-e ustawy o ABW, tzn. opatrzenie ich kwalifikatorem „bezpieczeństwo państwa” oraz treścią ust. 1, w istocie dookreśla zbiór wszystkich, w tym innych przestępstw, a nie otwiera na zupełnie nowe, nieznane oderwane od treści tego przepisu przestępstwa. 8.7.7.9. Racjonalność prakseologiczna związku art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a z art. 27 ust. 1 ustawy o ABW opisana jest relacją „przedmiot – forma”, przy czym ustawodawca wyposażył Sąd Okręgowy w Warszawie w instrumenty decydowania o dopuszczalności kontroli operacyjnej, poprzedzonej przecież rozbudowaną procedurą wstępną (wniosek Szefa ABW – pisemna zgoda Prokuratora Generalnego – możliwość zażądania przez sąd dodatkowych materiałów i wyjaśnień). 8.7.7.10. Pojęcie: bezpieczeństwo państwa, podobnie jak pojęcie: życie prywatne – są szerokimi terminami, niepodlegającymi wyczerpującemu zdefiniowaniu. Mają one kluczowe znaczenie w ważeniu interesu indywidualnego oraz interesu wspólnego w sprawach bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa prawnego każdego człowieka znajdującego się w obszarze jurysdykcji państwa prawnego. W ważeniu tych interesów główne znaczenie ma w naszym porządku prawnym Sąd Okręgowy w Warszawie orzekający na wniosek Szefa ABW o dopuszczalności kontroli operacyjnej w konkretnej sprawie (zobacz też: § 43 § 77 w przywołanym orzeczeniu ETPC w sprawie Uzun przeciwko Niemcom). 8.7.8. Na końcu tej procedury jest właśnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który ma konstytucyjny obowiązek niezawiśle rozważyć treść wniosku, wraz z materiałami uzasadniającymi potrzebę zastosowania kontroli operacyjnej, Szefa ABW, złożonego po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, w świetle przedstawionych i – w razie potrzeby uzupełnionych przez wnioskodawcę – okoliczności faktycznych sprawy operacyjnej: rozpoznania / zapobieżenia / wykrycia czynu / czynów mających godzić w bezpieczeństwo państwa). Czyny te, nawet jeśli jednostkowo będące występkami, muszą stwarzać zagrożenie dla dóbr indywidualnych / narodowych / ogólnoludzkich chronionych w rozdziałach XVI, XVII oraz XVIII k.k. Sąd ten orzeka nie tylko o zgodzie, ale również o określonym we wniosku celu, czasie i rodzaju tej kontroli operacyjnej. Orzekając, Sąd Okręgowy w Warszawie, ma obowiązek w każdej sprawie ważyć wartości określone we wskazanych przez wnioskodawcę wzorcach kontroli: art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 ust. 1 Konwencji. 8.7.9. Rzecznik Praw Obywatelskich i Prokurator Generalny w przedstawionych Trybunałowi pismach zaniechali rozważenia tych argumentów. 8.7.10. Z przedstawionych racji Trybunał orzeka, że kwestionowane w tym punkcie art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”, jest zgodny z przywołanymi wzorcami: z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji. 8.8. Ocena zgodności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 8 ust. 1 Konwencji. 8.8.1 Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c: „Do zadań ABW należy rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 oraz z 2009 r. Nr 178, poz. 1375), jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa”. 8.8.2. Trybunał Konstytucyjny nie podziela zarzutów Rzecznika Praw Obywatelskich wobec tego przepisu. Jakkolwiek rację ma wnioskodawca podnosząc, że użyte w zakwestionowanym przepisie sformułowanie „jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa” może rodzić pewne trudności interpretacyjne, to jednak zdaniem Trybunału, nie ma dostatecznych podstaw, by stwierdzić przekroczenie akceptowalnego konstytucyjnie poziomu nieostrości regulacji ingerującej w prawo do ochrony prywatności i tajemnicę komunikowania się. Przede wszystkim ustawodawca dostatecznie precyzyjnie określił rodzaj przestępstwa co do którego może być zarządzona kontrola operacyjna. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW mogą być to jedynie „przestępstwa korupcji”. Trybunał Konstytucyjny nie podziela przy tym zastrzeżeń wnioskodawcy i uczestników postępowania, jakoby wyrażenie „korupcja” nie dało się zdefiniować na gruncie obowiązującego ustawodawstwa. Ustawodawca nie posłużył się nim wprawdzie wprost w kodeksie karnym, jednak jest ono znane w polskim systemie prawnym. Możliwe jest wobec tego ustalenie, jakie zachowania mają charakter przestępstw korupcyjnych (vide: art. 2 ustawy o CBA czy Prawnokarna konwencja o korupcji sporządzona w Strasburgu dnia 27 stycznia 1999 r., Dz. U z 2005 r. Nr 29, poz. 249). Posłużenie się kodeksowymi wyrażeniami niewątpliwie wzmacniałoby poziom ochrony jednostek. Zdaniem Trybunału, nie jest to jednak bezwzględnie konstytucyjnie wymagane. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że ustawodawca – oprócz określenia rodzaju (natury) przestępstwa – dookreślił również podmiotową stronę przestępstwa korupcji. Wskazał bowiem, że chodzi o takie przestępstwa korupcji, które są popełnione przez osoby wskazane enumeratywnie w art. 1 i 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Trybunał stwierdza, że kontestowane przez wnioskodawcę sformułowanie zawarte w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW zawęża zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej, a nie poszerza go. Nie każde bowiem przestępstwo korupcji popełnione przez osoby pełniące funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i art. 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, uzasadniać może zarządzenie kontroli operacyjnej, lecz tylko takie, które spełnia kwalifikowany warunek, a mianowicie może godzić w bezpieczeństwo państwa. Wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, kwestionowany przepis nie tylko nie osłabia ochrony jednostek przed arbitralnością organów władzy publicznej, ale wręcz ją wzmacnia. W konsekwencji art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW spełnia minimalne wymagania konstytucyjne. Nie można też uznać, że dochodzi do naruszenia art. 8 ust. 1 Konwencji. Wnioskodawca nie wykazał ponadto, że zakwestionowany przepis – umożliwiając zarządzenie kontroli operacyjnej w celu rozpoznawania i wykrywania przestępstw korupcji popełnianym przez ściśle określone osoby pełniące funkcje publiczne, a zarazem godzącym w bezpieczeństwo państwa czy zapobiegania takim przestępstwom – stanowił nieproporcjonalną ingerencję w wolność i tajemnicę komunikowania się. Zjawisko korupcji było uznawane w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego za szkodliwe dla interesu publicznego, zwłaszcza dla sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych, czego wymaga Konstytucja. Ustawodawca jest więc legitymowany, by takim zjawiskom przeciwdziałać i je zwalczać (por. wyroki TK z: 8 października 2001 r., sygn. K 11/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 210; 13 lipca 2004 r., sygn. K 20/03, OTK ZU nr 7/A/2004, poz. 63; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07). Nie sposób uznać wobec tego, że przestępstwa korupcyjne godzące w bezpieczeństwo państwa nie mogą w świetle norm, zasad i wartości konstytucyjnych uzasadniać pozyskiwania w sposób niejawny informacji o osobach. Trybunał stwierdza zatem, że wnioskodawca nie obalił domniemania konstytucyjności zakwestionowanego przepisu. Mając powyższe na uwadze, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW jest zgodny z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. 8.9. Ocena zgodności art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji. 8.9.1. Zakwestionowany art. 31 ust. 1 ustawy o SKW ma następującą treść: „Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez SKW w celu realizacji zadań określonych w art. 5, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Szefa SKW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną”. Z kolei art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW brzmi następująco: „Do zadań SKW należy rozpoznawanie, zapobieganie oraz wykrywanie popełnianych przez żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy SKW i SWW oraz pracowników SZ RP i innych jednostek organizacyjnych MON, przestępstw (…) przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych określonych w rozdziale XVI ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, z późn. zm.), a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”. Prokurator Generalny zakwestionował art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW jedynie w zakresie, w jakim odnosi się do wyrażenia „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”. 8.9.2. Trybunał Konstytucyjny nie podziela tych zarzutów Prokuratora Generalnego. Ustawodawca sprecyzował bowiem podmiotową i przedmiotową stronę przestępstw, których rozpoznawanie, wykrywanie i ściganie uzasadnia zarządzenie kontroli operacyjnej. Nie wskazał natomiast konkretnych aktów normatywnych, w jakich czyny te są penalizowane. Jednak wbrew twierdzeniom wnioskodawcy takie ujęcie redakcyjne umożliwia ustalenie, kto i w jakiej sytuacji podlegać ma ograniczeniom w zakresie korzystania z wolności lub praw konstytucyjnych. Ustawodawca wskazał jednoznacznie w art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW, że chodzi tu o przestępstwa popełniane wyłącznie przez ściśle określone podmioty (tj. żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego, a także pracowników Sił Zbrojnych i innych jednostek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej). Ponadto zastrzegł możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej jedynie w określonym celu, jakim jest rozpoznawanie oraz wykrywanie przestępstw przeciwko konkretnym dobrom prawnie chronionym: pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych, a także zapobieganie takim przestępstwom. Innymi słowy, określił w ustawie rodzaje (naturę) przestępstw uzasadniających kontrolę operacyjną. Nie dookreślił jedynie, w jakich konkretnie aktach normatywnych, poza wskazanym wprost rozdziałem XVI kodeksu karnego, przestępstwa te mają być penalizowane. Ustalenie, o jakie czyny zabronione chodzi, nie powinno stwarzać ponadprzeciętnych trudności (zob. Statut Międzynarodowego Trybunału Wojskowego – Porozumienie międzynarodowe w przedmiocie ścigania i karania głównych przestępstw wojennych Osi Europejskiej, Dz. U. z 1947 r. Nr 63, poz. 367). Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne stanowią najpoważniejsze zagrożenia uznanych konstytucyjnie dóbr (o czym może świadczyć wyłączenie przedawnienia przestępstw przeciw pokojowi i ludzkości w art. 43 Konstytucji czy treść art. 55 ust. 3 Konstytucji), co nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Zapobieganie tym przestępstwom, a także ich wykrywanie i ściganie może – zdaniem Trybunału Konstytucyjnego – uzasadniać wykorzystywanie przez służby ochrony państwa rozmaitych metod niejawnego pozyskiwania informacji. Trudno jest w konsekwencji stwierdzić, że stosowanie kontroli operacyjnej w tym wypadku stanowi nieproporcjonalną ingerencję w wolności i prawa zagwarantowane w art. 47 i art. 49 Konstytucji. Trudno również znaleźć racjonalne argumenty za naruszeniem art. 8 ust. 1 Konwencji. Sugerowane przez Prokuratora Generalnego ustanowienie statycznego odesłania do konkretnych jednostek redakcyjnych ustawy karnej typizujących przestępstwa wzmacniałoby niewątpliwie poziom ochrony jednostki przed potencjalnym ryzykiem arbitralności organów władzy publicznej. Argument ten nie przesądza jednakże o niedostatecznej określoności zakwestionowanego unormowania ani o nieproporcjonalnej ingerencji w konstytucyjne prawo do ochrony prywatności i tajemnicę komunikowania się. Mając powyższe na uwadze, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”, jest zgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 ust. 1 Konwencji. 8.10. Inne uwagi. Na marginesie Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę na szczególne językowe uchybienia dotyczące art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 ustawy o SG i art. 31 ust. 1 ustawy o ŻW. Po pierwsze, w związku z zastosowaną w tych przepisach interpunkcją – wbrew intencjom ustawodawcy – nieczytelny może stawać się cel kontroli operacyjnej. I tak, z brzmienia art. 19 ust. 1 ustawy o Policji wynikałoby, że kontrola operacyjna może zostać zarządzona nie w celu uzyskania i utrwalenia dowodów umyślnych przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, ale w celu „uzyskania i utrwalenia dowodów ściganych z oskarżenia publicznego”. Innymi słowy, wynika stąd nielogiczny wniosek, jakoby ustawodawcy chodziło w tym przepisie o dowody ścigane z oskarżenia publicznego, a nie o przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego. Podobnym uchybieniem obarczone są art. 9e ust. 1 ustawy o SG i art. 31 ust. 1 ustawy o ŻW. Po drugie, w świetle brzmienia art. 31 ust. 1 pkt 17 ustawy o ŻW nie jest dostatecznie jasne, czy intencją ustawodawcy było umożliwienie zarządzenia kontroli operacyjnej w celu zapobieżenia jedynie umyślnym przestępstwom ściganym z oskarżenia publicznego na mocy umów lub porozumień międzynarodowych, czy wszystkim przestępstwom ściganym na mocy takich aktów normatywnych, a także wykrycia, ustalenia sprawców oraz uzyskania i utrwalenia dowodów jednego lub drugiego typu przestępstw. Dostosowując do standardu konstytucyjnego ustawową regulację czynności operacyjno-rozpoznawczych, ustawodawca powinien dołożyć szczególnej staranności w kwestii sposobu ich językowego zredagowania. 9. Sposób prowadzenia kontroli operacyjnej. 9.1. Drugim problemem konstytucyjnym, podniesionym we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca 2011 r., jest sposób prowadzenia kontroli operacyjnej z wykorzystaniem środków technicznych. Regulują to: art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA i art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW. Rzecznik Praw Obywatelskich zarzucił naruszenie art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu wniosku powołał także inne przepisy konstytucyjne gwarantujące m.in. wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się (art. 49), nienaruszalność mieszkania (art. 50), autonomię informacyjną (art. 51), a także wolność poruszania się (art. 52 ust. 1 Konstytucji). Zdaniem wnioskodawcy, zakwestionowane przepisy są niezgodne z zasadą określoności prawa, gdyż nie precyzują środków technicznych, które mogą być wykorzystywane przez służby policyjne i ochrony państwa w celu niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach. Standard konstytucyjny byłby zachowany w sytuacji precyzyjnego (enumeratywnego) wymienienia w ustawie dopuszczalnych prawnie środków technicznych, z których poszczególne służby mogą korzystać, a także precyzyjnego wskazania w ustawie, jakiego rodzaju informacje i dowody o jednostce mogą być pozyskane za ich pomocą. Nieprecyzyjność unormowania sprawiać ma, że uprawnione podmioty mogą pozyskiwać praktycznie każdego rodzaju informacje o jednostce, dotyczące każdej sfery jej życiowej aktywności. 9.2. Ocena zgodności art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA i art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW z art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 9.2.1. Zakwestionowane przepisy mają następującą treść: Art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji: „Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: (…) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. Art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG: „Kontrola operacyjna jest prowadzona niejawnie i polega na: (…) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności obrazu, treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. Art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej: „Kontrola operacyjna jest prowadzona niejawnie i polega na: (…) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności obrazu, treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych przy pomocy sieci telekomunikacyjnych”. Art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW: „Kontrola operacyjna jest prowadzona niejawnie i polega na: (…) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności obrazu, treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. Art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW: „Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: (…) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. Art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA: „Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: (…) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. Art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW: „Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: (…) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. 9.2.2. Zakwestionowane przepisy regulują sposób prowadzenia kontroli operacyjnej za pomocą „środków technicznych”. Ustawodawca we wszystkich zaskarżonych w ramach tej grupy przepisach wymienił przykładowo, jakiego rodzaju informacje i dowody mogą być na ich podstawie pozyskiwane. Są to: „treści rozmów telefonicznych”, a także „inne informacje przekazywane za pomocą sieci telekomunikacyjnych”. W ustawie o SG, ustawie o kontroli skarbowej i ustawie o ŻW przewidziano dodatkowo „obraz” jako treść podlegającą pozyskaniu i utrwaleniu. Z wykładni językowej tych przepisów wynika, że środki te powinny mieć kwalifikowany charakter. Z jednej strony, mają być oparte na rozwiązaniach technicznych. Wykluczone jest zatem pozyskiwanie na ich podstawie informacji w inny sposób (np. przez śledzenie kogoś, bezpośrednie przejmowanie korespondencji ze skrzynki pocztowej). Z drugiej strony, środki te muszą pozwalać uzyskiwać o jednostce informacje i – kumulatywnie – utrwalić je, w sposób umożliwiający ich następcze wykorzystanie (np. w ramach dalszej analizy kryminalnej czy w procesie karnym). Taka redakcja zaskarżonych przepisów wyklucza dopuszczalność stosowania w toku kontroli operacyjnej, prowadzonej na podstawie art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA i art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW, środków mających wprawdzie charakter techniczny, lecz niepozwalających utrwalać informacji. Z tego choćby powodu zarzut wnioskodawcy, że katalog środków technicznych, jakie mogą stosować służby policyjne i ochrony państwa, jest nieograniczony, nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wcześniej wskazano (cz. III, pkt 5.1.3.2 uzasadnienia), z punktu widzenia zasady określoności prawa i ustawowej formy ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw nie jest bezwzględnie konieczne stworzenie zamkniętego katalogu środków technicznych kontroli operacyjnej. W niektórych wypadkach może być to wręcz szkodliwe dla sprawności oraz efektywności działań operacyjnych służb, zważywszy, że sposoby przekazywania informacji są coraz bardziej wyrafinowane. To z kolei mogłoby ograniczać sprawność działania organów państwa odpowiedzialnych za jego bezpieczeństwo i porządek publiczny, prowadząc w konsekwencji do niewywiązywania się państwa z jednego z podstawowych jego zadań, jakim jest ochrona bezpieczeństwa obywateli (art. 5 Konstytucji). Uwzględniwszy warunki ustawowego unormowania czynności operacyjno-rozpoznawczych (zob. cz. III, pkt 5.1 uzasadnienia), Trybunał nie podziela stanowiska wnioskodawcy, jakoby zakwestionowane przepisy były niekonstytucyjne tylko z tego powodu, że nie określają zamkniętego katalogu środków technicznych, a także informacji i dowodów pozyskiwanych za ich pomocą. 9.2.3. We wniosku z 29 czerwca 2011 r. Rzecznik Praw Obywatelskich domaga się, by to przepis ustawy determinował nie tylko rodzaje informacji i dowodów, jakie mogą zostać pozyskane w toku kontroli operacyjnej realizowanej za pomocą środków technicznych, ale również aby ustawodawca sprecyzował, jakie sfery (kręgi) prywatności ingerencja taka może objąć. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wątpliwości te są nieuzasadnione. To, jakiej sfery prywatności dotyczy uzyskana informacja, nie jest z reguły uzależnione od formy komunikowania się, a w konsekwencji od sposobu pozyskiwania informacji w trakcie kontroli operacyjnej, lecz od treści wiadomości. Konkretna treść utrwalonej wiadomości może dopiero przesądzić, czy odnosi się ona do sfery życia rodzinnego, intymnego czy zawodowego. Tym samym nie wydaje się możliwie ustalenie a priori kręgów prywatności, których może dotykać ingerencja dokonywana na podstawie zaskarżonych przepisów. Zarazem, jak trafnie podnosi Marszałek Sejmu w piśmie z 2 marca 2012 r., „wykluczenie czy też zawężenie kontroli operacyjnej w odniesieniu do określonych sfer życia prywatnego nie wydaje się być zasadne w świetle celowości prowadzenia owej kontroli. Trzeba bowiem pamiętać, że bezprawna działalność, której zapobieżeniu, wykryciu, czy też ustaleniu jej sprawców służy kontrola operacyjna, może być związana niemal z każdą sferą prywatności, a zatem niesłuszne byłoby wyłączenie którejś z tych sfer z niejawnego pozyskiwania informacji” (s. 38). Na przykład informacje dotyczące życia seksualnego mogą mieć znaczenie dla zapobieżenia przestępstwu przewidzianemu w art. 200 § 1 k.k. (obcowanie płciowe z małoletnim poniżej 15 roku życia), jego wykrycia i ścigania, zaś informacje o stanie majątkowym, jeśli chodzi o przestępstwa o charakterze korupcyjnym, które mieszczą się m.in. w zakresie art. 19 ust. 1-7 ustawy o Policji. Należy mieć ponadto na względzie, że pożądanego przez Rzecznika dookreślenia sfer prywatności nie zawierają pozostałe, niezaskarżone przez niego, przepisy określające sposoby prowadzenia kontroli operacyjnej, tj. kontrola korespondencji i kontrola zawartości przesyłek. 9.2.4. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę na jeszcze jedną okoliczność, rzutującą na ocenę konstytucyjności zakwestionowanych przepisów. Zdaniem Trybunału zakres normowania art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA oraz art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW jest węższy, niż to przyjmuje się w doktrynie (zob. cz. III, 6.1.3 uzasadnienia). W rezultacie węższy jest także katalog informacji i dowodów, jakie mogą być pozyskiwane na ich podstawie. W piśmiennictwie przeciwstawia się co do zasady „kontrolę korespondencji”, o której mowa w art. 19 ust. 6 pkt 1 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 1 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 1 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 1 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 1 ustawy o CBA oraz art. 31 ust. 4 pkt 1 ustawy o SKW, „stosowaniu środków technicznych”, o których mowa w zaskarżonych przepisach (zob. cz. III, pkt 6.1 uzasadnienia). Przyjmuje się mianowicie, że pojęcie korespondencji jest wąskie i obejmuje swym zakresem wyłącznie wiadomości przekazywane za pomocą pisma. Natomiast kontrolę korespondencji elektronicznej, w tym przekazywanej za pomocą Internetu (e-mail) oraz sieci telefonicznych (SMS, MMS itp.), można zarządzić tylko na podstawie art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 3 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 3 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 3 ustawy o CBA i w art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o SKW. Takie stanowisko zajmowali również przedstawiciele służb na rozprawie. W ocenie Trybunału, taka zawężająca interpretacja nie jest uzasadniona. Z systemowej wykładni zakwestionowanych przepisów wynika, że stanowią one uzupełnienie i rozszerzenie możliwości pozyskiwania informacji i dowodów ponad to, co umożliwiają m.in. art. 19 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o Policji, art. 9e ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o SG, art. 36c ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o ŻW, art. 27 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o ABW, art. 17 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy o CBA czy art. 31 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o SKW. Inaczej mówiąc, zakwestionowane przepisy pozwalają kontrolować inne informacje, niż „treść korespondencji” lub „zawartość przesyłek”. Zdaniem Trybunału, wyrażenie „kontrola treści korespondencji” nie zawęża się jedynie do tradycyjnej formy wymiany informacji, lecz obejmuje każdy sposób przekazywania informacji pomiędzy jednostkami, bez względu na formę (tradycyjna poczta, e-mail, SMS, MMS itp.). 9.2.5. Trybunał Konstytucyjny nie znajduje argumentów za uznaniem naruszenia przez zaskarżone przepisy art. 2 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podziela w tym kontekście stanowisko Marszałka Sejmu zajęte w piśmie z 2 marca 2012 r., wskazujące na dostateczny poziom gwarancji proceduralnych przeciwdziałających ekscesom organów uprawnionych do stosowania kontroli operacyjnej. W szczególności Trybunał zwraca uwagę, że zarządzenie kontroli operacyjnej następuje w toku kilkuetapowej procedury. Po pierwsze, ustawodawca wymaga pisemnego wniosku szefa danej służby. Po drugie, na wystąpienie z tym wnioskiem do sądu ma wyrazić zgodę Prokurator Generalny bądź prokurator okręgowy właściwy ze względu na siedzibę organu wnoszącego o zarządzenie tej kontroli. Po trzecie, dopiero po uzyskaniu zgody właściwego prokuratora możliwe jest skierowanie wniosku do sądu. Tym samym ograniczono margines uznania służb pol