Sygn. akt: KIO 2725/22
WYROK
z dnia 2 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez
wykonawcę FBSerwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Chorkówkę
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
nr II. b) oraz II. d).
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr II. a)
w odniesieniu do postanowień zawartych w pkt 1.14.28 Opisu przedmiotu
zamówienia oraz § 10 ust. 6 lit. b) projektu umowy i nakazuje zamawiającemu
zmianę tych postanowień w sposób uwzględniający stopień wpływu wykonawcy na
realizację obowiązku dotyczącego ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego
w części 1/3 i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kwoty uiszczonej przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
4.3. znosi wzajemnie między stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2725/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Chorkówka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Chorkówka. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 7 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S
194548591.
I. W dniu 17 października 2022 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na ukształtowaniu treści dokumentów
postępowania oraz treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”)
i art. 387 § 1 oraz art. 483 § 1 KC i art. 5 KC poprzez obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością za:
• osiągnięcie wymaganych przepisami UCPG poziomów ograniczenia masy
odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji i przekazywanych do
składowania,
• osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku niektórych frakcji odpadów komunalnych, o których mowa w
Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie
sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), a nawet
zagrożenie powyższych zobowiązań ustanowionymi na te okoliczności
karami,
podczas gdy:
• zamawiający ograniczył przedmiot zamówienia dot. odbioru i zagospodarowania
odpadów podlegających biodegradacji oraz odpadów zmieszanych do
odbioru i transportu (wyłączając zagospodarowanie),
• zamawiający narzucił sposób zagospodarowania poprzez wyłączenie wyłączył
wykonawcy wybór instalacji zagospodarowującej odpady ulegające
biodegradacji oraz zmieszane,
• poza odpadami odbieranymi przez Wykonawcę, na terenie Gminy niezależnie
od umowy, która zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania,
odbierane są odpady od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych
niepozostające w gestii wykonawcy
tj. w sytuacji w której ww. zobowiązania stanowią obowiązki ustawowe Zamawiającego,
Wykonawca nie ma wpływu na osiągniecie poziomów odzysku, nie uwzględniają
specyfiki realizacji umowy, czyniąc je w praktyce niewykonalnymi, a dodatkowo
przewidującymi naliczanie kar za okoliczności, na które wykonawca nie ma żadnego
wpływu (odpowiedzialność na zasadzie ryzyka), co też uniemożliwia wykonawcy
dokonanie rzetelnej wyceny swojej oferty [zarzut II. a)],
b) art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez brak zawarcia w projektowanych postanowieniach umowy obligatoryjnego jej
elementu w postaci łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą
dochodzić strony [zarzut II. b)],
c) art. 483 §1 KC w zw. art. 16 pkt, 1,2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 58 § 1 KC oraz art. 5 KC - poprzez zastrzeżenie w PPU
niezależnie od innych kar w ramach § 10 ust. 1 lit. i PPU kary umownej za „każdy inny
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania obowiązków wykonawcy określonych
w niniejszej umowie i SIWZ w wysokości” tj. niezgodne kontraktowym celem kar
umownych oraz zasadami współżycia społecznego objęcie karą umowną każdego
potencjalnego naruszenia, stanowiącego zbiór otwarty, które to nadto stanowi przejaw
niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie co
uniemożliwia wykonawcy kalkulację ryzyka w ramach przygotowania oferty [zarzut II.
c)],
d) art. 9n ust. 1 - 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. art. 16 pkt 1,
2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez
wskazanie w pkt 1.14.30 OPZ, iż „Wykonawca ma obowiązek składać Zamawiającemu
półroczne sprawozdania zgodnie z art. 9n ust. 1 - 4 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach” podczas gdy wedle przywołanego przez Zamawiającego
przepisu art. 9 ust. 1 - 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach „Podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
sporządzania rocznych sprawozdań tj. przewidzenie postanowień umownych
niezgodnych z ustawą i naturą stosunku, nieuwzględniający wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty [zarzut II. d)].
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
a) w stosunku do zarzutu II. a) - zmianę pkt 1.14.27. - 1.14.28 OPZ oraz § 10 ust. 6 PPU
poprzez ich wykreślenie,
b) w stosunku do zarzutu II. b) - zmianę OPZ poprzez dodanie w §10 PPU postanowienia
wedle którego „Zamawiający przewiduje limit kar umownych w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego,
c) w stosunku do zarzutu II. c) - wykreślenie §10 ust. 1 lit i PPU,
d) w stosunku do zarzutu II. d) zmianę OPZ poprzez wskazanie w pkt w 1.14.30,
iż Wykonawca ma obowiązek składać Zamawiającemu roczne sprawozdania zgodnie
z art. 9 ust. 1 - 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
II. Pismem wniesionym w dniu 30 października 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnienie w części zarzutów odwołania,
tj. zarzutów oznaczonych nr II. b) oraz II. d). Pozostałe zarzuty odwołania zamawiający uznał za
niezasadne i wniósł o ich oddalenie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w części zarzutów
odwołania, tj. zarzutów oznaczonych nr II. b) oraz II. d) postępowanie odwoławcze podlegało
w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu oznaczonego
w odwołaniu nr II. a) w odniesieniu do postanowień zawartych w pkt 1.14.28 Opisu przedmiotu
zamówienia oraz § 10 ust. 6 lit. b) projektu umowy.
Zgodnie z pkt 1.14.28 OPZ Wykonawca zobowiązuje się do ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3c ust.
1 ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r.
póz. 1297 z późn. zm.), w szczególności wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania w
sposób inny niż składowanie na składowisku co najmniej 35% (wagowo) odebranych odpadów
ulegających biodegradacji stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r. (w każdym
półroczu obowiązywania umowy) zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 15
grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji (Dz.U. z 2017 r. poz. 2412).
Zgodnie z § 10 ust. 6 lit. b) projektu umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do
dochodzenia zapłaty od Wykonawcy kwoty kar po zakończeniu lub rozwiązaniu niniejszej
umowy, które zostaną nałożone na gminę w związku z: (...)
b) nieosiągnięciem wymaganego ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów
wytworzonych w 1995r., o którym mowa w art. 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.2 OPZ w zakresie odpadów ulegających biodegradacji do
obowiązków wykonawcy należy ich odbiór i transport do wskazanej instalacji komunalnej, ale
już nie zagospodarowanie tych odpadów. W tej sytuacji regulacje przewidujące obciążenie
wykonawcy w całości odpowiedzialnością za realizację obowiązku ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania należy uznać za
rażąco sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 KC, art. 3531 KC), które nie
powinny zostać zawarte w umowie w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby do podobnego wniosku doszedł zamawiający, który
wprawdzie nie uwzględnił tego zarzutu odwołania, jednakże w odpowiedzi na odwołanie
oświadczył, że dokonuje zmiany ww. postanowienia OPZ (pkt 1.14.28) nadając mu następujące
brzmienie:
Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania do Kompostowni odpadów zielonych w Krośnie
MPGK Sp. z o.o., odpadów komunalnych ulegających biodegradacji zgodnie z art. 3c ust. 1
ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1297 z późn. zm.) przekazywanych do składowania w sposób i w morfologii
umożliwiających Kompostowni odpadów zielonych w Krośnie MPGK Sp. z o.o.
zagospodarowanie w sposób inny niż składowanie na składowisku co najmniej 35% (wagowo)
odebranych odpadów ulegających biodegradacji stosunku do masy tych odpadów
wytworzonych w 1995 r. (w każdym półroczu obowiązywania umowy) zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów
ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz.U.
z 2017 r. Poz. 2412) i nie zakłócającym jej procesów przyjmowania i przetwarzania odpadów.
Odwołujący nie odniósł się do nowej treści pkt 1.14.28 OPZ. Również zamawiający nie
przestawił bardziej szczegółowego stanowiska odnośnie ww. modyfikacji OPZ. W ocenie
składu orzekającego Izby dokonaną przez zamawiającego zmianę należy uznać za
niewystarczającą, a ponadto zmianie nie uległo postanowienie § 10 ust. 6 lit. b) projektu
umowy. O ile bowiem wykonawca transportujący odpady ma wpływ na sposób ich
przekazywania do kompostowni odpadów zielonych, to jednak nie jest jasne jaki miałby mieć
wpływ na sam skład tych odpadów. Okoliczności tej zamawiający nie wyjaśnił. Kierując się
powyższym, w świetle bardzo ograniczonych stanowisk przedstawionych przez strony w tym
zakresie, skład orzekający przyjął, że wpływ na realizację ww. obowiązku (ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania)
wykonawcy jedynie odbierającego i transportującego te odpady nie jest na tyle znaczący, aby
uzasadniało to pozostawienie ww. postanowień OPZ oraz projektu umowy w ich obecnym
kształcie.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i c) ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby uwzględnieniu nie podlegał natomiast zarzut oznaczony
w odwołaniu nr II. a) w odniesieniu do postanowień zawartych w pkt 1.14.27 Opisu przedmiotu
zamówienia oraz § 10 ust. 6 lit. a) projektu umowy.
Zgodnie z pkt 1.14.27 OPZ Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych
odpadów w sposób, który zapewni osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku niektórych frakcji odpadów komunalnych,
o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie
sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2021 r. Póz. 1530).
Zgodnie z § 10 ust. 6 lit. a) projektu umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do
dochodzenia zapłaty od Wykonawcy kwoty kar po zakończeniu lub rozwiązaniu niniejszej
umowy, które zostaną nałożone na gminę w związku z:
a) nieosiągnięciem odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku niektórych frakcji odpadów, o których mowa w art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Inaczej niż to miało miejsce w przypadku postanowienia określonego w pkt 1.14.28 OPZ (przy
uwzględnieniu dokonanej modyfikacji), obowiązek wykonawcy ustanowiony w pkt 1.14.27 OPZ
dotyczy odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany nie tylko odebrać i
przetransportować, ale również zagospodarować. Oczywiście, przedmiot zamówienia (pkt 1.2
OPZ) obejmuje nie tylko odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
segregowanych, ale również odbiór i transport odpadów komunalnych niesegregowanych oraz
odpadów ulegających biodegradacji. Jednakże jak wynika z informacji przedstawionych przez
zamawiającego szacunkowy udział odpadów podlegających zagospodarowaniu wynosi ok.
50% (wagowo), a obowiązek dotyczący poziomu recyklingu został ustanowiony na 2023 r. na
poziomie 35% (wagowo). Wobec zatem braku wykazania przez odwołującego braku
możliwości realizacji ww. obowiązku w zakresie recyklingu - przy tak skonstruowanym
przedmiocie zamówienia, w ramach którego ok. 50% wagowo odpadów podlega
zagospodarowaniu przez tego wykonawcę -w ocenie składu orzekającego Izby uwzględnienie
ww. zarzutu nie było możliwe.
Za podlegający oddaleniu Izba uznała również zarzut oznaczony nr II. c) dotyczący
zastrzeżenia w § 10 ust. 1 lit. i) projektu umowy, niezależnie od innych kar, kary umownej za „za
każdy inny stwierdzony przypadek nienależytego wykonania obowiązków Wykonawcy
określonych w niniejszej umowie i SIWZ w wysokości 500,00 zł”. W ocenie odwołującego
sposób uregulowania przez Zamawiającego ww. kary umownej jest niejasny i niedostatecznie
dokładny przez co niezgodny z zasadami opisu przedmiotu zamówienia, jak również jest on
niezgodny z naturą stosunku, w tym przypadku konstrukcją kar umownych, w zakresie w jakim
nie odwołuje się precyzyjnie do konkretnych naruszeń umowy.
Na wstępie wymaga zauważenia, że skład orzekający Izby nie ocenia pozytywnie takiego
sposobu konstruowania postanowień umowy w zakresie kar umownych, wskazując na
celowość bardziej precyzyjnej regulacji. Niemniej jednak Izba uprawniona jest do orzekania
wyłącznie o niezgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami prawa, w tym
wyłączenie w granicy zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 483 § 1 KC można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna). W zakresie elementów przedmiotowo istotnych postanowienia regulującego karę
umowną w doktrynie wskazuje się, że „im precyzyjniejsze sformułowanie podstawy
(okoliczności) naliczenia kary umownej, tym mniejsze pozostaje pole do ewentualnych sporów
na tle wykładni oświadczeń woli”. Jednocześnie za wystarczające uznaje się „wskazanie, że
kara umowna należy się za "przejaw niewłaściwego wykonania zobowiązania", a in casu należy
ocenić, czy przyczyna naliczenia kary umownej przez wierzyciela faktycznie zaistniała i miała
charakter niepieniężny (aczkolwiek bardziej prawidłowe jest przypisanie kary umownej do
konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy).” (M. Załucki (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2023). Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła, aby
ww. postanowienie projektu umowy naruszało przepisy prawa. Wprawdzie katalog
okoliczności, za które zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną jest szeroki,
jednakże zamyka się on w granicach obowiązków wynikających z umowy oraz SWZ
(oczywiście w zakresie, do którego umowa odsyła, określającym obowiązki wykonawcy co do
wykonana zobowiązania). Jedynie zatem dodatkowo należy wskazać na instytucję
miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 KC) oraz ograniczenie przez zamawiającego łącznej
wysokości kar umownych do 20% wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia.
Samo uregulowanie kary umownej nie stanowi elementu opisu przedmiotu zamówienia, lecz
istotne postanowienie umowy, a zatem postawienie w tym zakresie zarzutu sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami prawa należało uznać za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 a contrario oraz ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 w zw. § 9 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: