Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 października 2022 r., sygn. KIO 2428/22

Sygn. akt: KIO 2428/22

WYROK

z dnia 4 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez

wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie

w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance,

Bogdanka, 21-013 Puchaczów

przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23,

41-940 Piekary Śląskie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy:

Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940

Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance,

Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2428/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu

"Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr

2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013

Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia

zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo

„p.z.p”.

W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul.

Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo

„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta

Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp.

z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający

poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała

przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena

całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46%

od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

1 i 10 PZP.

Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie:

(i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez

zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu

odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;

(ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji

gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do

udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;

(iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za

najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób

wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji;

(iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości

zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane

ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez

zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości,

a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta,

nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S.

M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia

przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub

zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S.,

NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania

wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej

warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w

sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej

umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M.

S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej

wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP:

7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru

oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki

określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od

zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym

kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie

i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania

faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot.

zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia

podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,

daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie;

ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź

inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały

wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r.

zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji

treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz

wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez

wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie

potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie

lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego

węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości

wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat;

c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy

zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na

dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością

zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną

na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze

najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji

zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały

odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania;

e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu

przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia

warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez

wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż

roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1

i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021,

celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S.,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w

postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej

wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie

zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów

2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny

2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka

jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału

w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej

wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie

zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h.

z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez

wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na

okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia

są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania,

i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws.

udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia

wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany

wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na

dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia.

Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne

1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL

ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz

obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer

referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy

Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r.

o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu

opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy

podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej

informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert,

oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN

podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu

kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S.,

NIP: 7140001902.

4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej

w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu

"Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym

terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które

wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie

zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r.

Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu

nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p.,

gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od

średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i

10 p.z.p.

5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M.

S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających

m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót

budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.

Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr

referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r.

dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity

i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł

6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na

wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie,

że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty

budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,

powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości

minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje,

iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót

budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca

wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,

na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie

dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału

X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie

art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana

kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich

robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu

podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia

biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są

pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako

potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż

zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót

budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,

powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego

wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet

planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych)

zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione

przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie

dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że

ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”.

7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S.

warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez

niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony

zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów

- dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden

sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na

budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu

zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również,

że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i

harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione

przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć

dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np.

referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej

oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy

dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet

„odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18).

Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie

sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych

zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych

informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona

wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w

przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót

budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,

powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej

wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego,

zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy).

Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie

z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być

zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony

w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać

komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien

uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony

w protokole odbioru z 27.07.2022 r.

8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający

obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego

postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie

spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa

w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak

dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione

podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz

niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie

dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p.

9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez

niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności

mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak

czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu

23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie

wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających

wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości

zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający

było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto.

Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium

Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród

dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa

jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne

odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego),

którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do

uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia

wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie.

Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie

niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia

i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach

zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W

opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany

umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art.

455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że

„Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się

np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów

i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami

Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było

przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art.

455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi

przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało

stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co

do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia

zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen

materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi.

Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie

SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest

właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje

kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego,

rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe

narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost

cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych,

najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to

główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów

budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na

Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii

elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej.

W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021)

zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe

żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu

EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%.

12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021

wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm

242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły

o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku

Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach

światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów

na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych

działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej,

należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach

dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów,

ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost

notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia

w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część

firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo

z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy

umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję

sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do

wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego

wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na

możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy

rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach

wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych

wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej.

13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363

zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo

wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto),

natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł

brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł

więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie

podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r.

W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze

iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik

cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa

terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok

2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać

się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług

budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma

wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany

w pierwszym kwartale 2023 r.

14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość

wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak

nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia

się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma

zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako

najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku

z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita

oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której

badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p.

Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej)

wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS

Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała

skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS

Spółka Jawna T. S. M. S.

W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający

wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.

IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW".

Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW,

Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga,

aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej,

Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert

(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie

roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów

przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej

wartości min.: 10.000.000,00 zł.

W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ,

Zamawiający doprecyzował, że:

1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto;

2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów

kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat.

Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku

udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować

musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów

przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego)

o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów

i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc

w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko

w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie

łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających

na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu

zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów

w ramach których roboty te wykonano.

W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a

IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in.

1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM

Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót

budowlanych na rzecz samego Zamawiającego);

2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł;

3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r.

W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót

Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania

Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr

714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn.

„Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r.

Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej

wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej

warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego

przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym

mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW.

zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b

ustawy Pzp

Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy

wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a

IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów.

Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia

przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych

środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia,

poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do

wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału

w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma)

Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego

skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na

podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt

4 ustawy Pzp

Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych

złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe

i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania

Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie

spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym

mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru

częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót.

Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie

warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia

wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,

wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały

wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały

wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość

czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie

w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji

lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te

dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót.

Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji

(lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi

lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu

spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy

jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na

potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać

i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego

i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie

służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam

wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie

potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok

KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami

składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być

bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów,

które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje

się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub

usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się

o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania

danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi

dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO

270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle

oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich

pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania

zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne):

Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą

realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich

oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt:

KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani

rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera

wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy".

Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia.

Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest

równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO

z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić

jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony

treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO

z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19).

Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy

zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru

częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze

bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się

stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem

i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również

kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się

w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót

wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót

wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do

odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1.

i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze

Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru

częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6

lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania

robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół

niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu

odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego

przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania

płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6

ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że

dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty

10.231.612,32 zł brutto.

Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru

częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią

wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru

częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego

i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO

upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te

osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też

obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby

niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby

uczestniczące w odbiorach.

W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne

podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego

zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome

niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez

Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub

przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla

kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół

literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.

IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano,

celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót,

których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót.

Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów

2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót

budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,

powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest

zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy

714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres

zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW

(Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych

zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie.

Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego

przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy

systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół

odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów

częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót"

(stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte

wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM

Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO

i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy

opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza

możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest

bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy

usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz

elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in.

z zakresu prawa zamówień publicznych:

1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na

roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez

zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót

budowlanych;

2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy

o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi;

3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20

grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu

inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz.

2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń

i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia.

Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje,

iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych

robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie

potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie

i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane

przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM

Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO

na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone,

a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość

tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić,

że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału

w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO

w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po

upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem

wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość

wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż

roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak

w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym

umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już

z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości

10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek).

zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego

przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp]

Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu

w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania

Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych

mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według

Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze

stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane

zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie

powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy

prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się

postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO

1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować

zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego

i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany

(tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć).

Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego

przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać

również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie,

rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub

o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego

wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego

wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi,

wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty.

zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu

art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia

pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia

wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie

ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast.

ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności

służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości

zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego

wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest

irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia)

nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury

przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co

potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że

uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1

ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie

normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp.

pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15).

Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na

status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7

ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy

determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają

bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest

równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień

których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp).

Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł

brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto

i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy

Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na

ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym

samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania

szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne

naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro

Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów

ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia.

Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu

wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność

jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku

z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą

udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji

geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen

poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają

się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji

przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości

zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu

należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut

Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in.

przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych.

Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie

okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r.

względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał

szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już

obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego.

Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady

Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia

za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952).

W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na

wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami

ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit.

b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą

cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych

przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku

z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście

uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców.

Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających

wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie

przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te

kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty,

którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty,

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.).

Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed

otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o

należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta

odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości

zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do

sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym

samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza

postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed

otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej

zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale

i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia

powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami

finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje

o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości

zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez

Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to

aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen

ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone

w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do

aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian

związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza

z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej

aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia.

zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp

Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej

kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp,

zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź

to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest

uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe,

o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu

zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.,

ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać

wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym

rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał

tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca

wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej

ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO

3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał.

Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena

oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia

lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede

wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji

rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty

Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że

cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych,

nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że

istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny

ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę

cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu

odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe

twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art.

555 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący

złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się

do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje.

Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną

interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały

przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący

warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości

10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót

tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że

uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością

wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący

warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich

wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą

procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę

dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej

legitymacji.

Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie,

w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza

należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót

z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu

jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką

i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze

jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na

protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po

prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na

podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę

w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego

zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego

- zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę

dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół

ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy.

Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół

odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu

naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy

chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie

wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego

wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę

wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat

dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót

budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym

bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się

także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast

fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych

wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych

czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem.

Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji.

Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można

wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny.

Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego

zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia

zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści.

Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności,

przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu

zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się

w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody

Przystępującego nie ma.

Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia.

Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na

wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym

zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na

marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w

przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale

nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia.

Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę

zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok.

15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który

poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje

w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli

natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest

rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest

niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej

ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie

z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia

okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające

zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje

zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie

w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej

wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie

były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość

zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu

z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym

postępowaniu.

Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku

twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie

i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do

wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że

cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości

pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona

ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę

Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa

o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert

niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający

nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia

ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych

części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty

Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo

więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego

postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził

w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt

umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania

przez Odwołującego:

a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu:

określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności

technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych

środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca

wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie

rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały

wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - inne dokumenty;

b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na

prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania

faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego

wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej

zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie

robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów

przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej

wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów

kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat;

c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy

zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na

dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością

zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną

na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto;

d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem

wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców,

których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu

odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania;

e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu

przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia

warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez

wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż

roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane,

f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja

obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny

2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka

jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w

postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej

wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie

zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r.

g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn.

Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr

referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę

- MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,

warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub

zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się

wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r.

h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez

wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na

okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia

są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania,

i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws.

udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia

wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany

wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na

dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez

Odwołującego:

informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót

budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności

zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert.

•

Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez

Zamawiającego:

kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym

dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na

okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty

zapłacono.

•

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego

Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych

ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów

skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:

(i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez

zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu

odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;

(ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji

gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do

udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;

(iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za

najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób

wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji;

(iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości

zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane

ustalenia wartości zamówienia;

(v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu

w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,

odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności

treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na

pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót,

jak i protokołu odbioru częściowego.

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),

oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają

oddaleniu.

W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak

i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność

wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części.

W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi

wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce

w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,

jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością

brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy

zrealizowane w całości lub też w części.

W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć

protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko

Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim

w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu

należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego

wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót

- ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie

potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień

sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku

budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku

stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego

bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności

częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy,

ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność

stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek

wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić

w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych.

Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez

umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej

przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy,

gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj.

osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07.

2022 r.

Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na

poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane

jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi

i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi.

Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty

budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do

dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art.

464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty

budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2

Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie

określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania

planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych

określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa

robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do

zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie

z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie

obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia

stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym

w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna).

Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia

z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym

punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju,

czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia.

Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one

elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny

element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny

oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem

(protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym

przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty

budowalne nie mogły być wykonane.

Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną

realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego

potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4,

zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje,

a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz.

I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na

rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów,

a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej

argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie

musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony

nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram,

jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi

(robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu

(§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy).

Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie

przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było

żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów.

W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na

rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów

od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu

protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu.

Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego

przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu.

W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył

się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden

sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił

żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem

nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu

zarzutowi.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają

oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie.

W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał,

w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez

znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje

się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi

unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić

się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej

zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność

aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez

Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej

w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne,

a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie

przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy

też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte

należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie,

Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki

zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły

odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale

dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów

stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo

takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.)

kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys.

za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale

dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one

wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”).

Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie

(str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń

publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez

Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy).

Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między

wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia,

jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy

podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości

szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego,

winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02.

2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11).

Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena

Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego

jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od

średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden

sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut

wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena

Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta

okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna

aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem

wezwania także wobec Odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze

i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej

przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej.

Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: