Sygn. akt: KIO 1385/24
WYROK
Warszawa, dnia 16 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2024 r.
przez odwołującego AEBI SCHMIDT POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, przy ul.
Skrajnej 80A (25-650 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną w
Krakowie, przy ul. Montelupich 3 (30-901 Kraków),
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Overaasen AS Roald Amundsens veg 1 2816 Gjovik,
Norwegia
orzeka:
1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty OVERAASEN w
sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z rozdziałem III ust. 2 pkt 4 lit. a) WET.
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża odwołującego AEBI SCHMIDT POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Kielcach i:
3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 743 zł 60 gr (słownie: siedemset
czterdzieści trzy złote sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę przez zamawiającego,
3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowiekwotę 743 zł 60 gr
(słownie: siedemset czterdzieści trzy złote sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę przez
zamawiającego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………….
Sygn. akt: KIO 1385/24
UZASADNIENIE
Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, pn.: „Dostawa fabrycznie nowych holowanych oczyszczarek lotniskowych wraz z ciągnikiem siodłowym
w latach 2024-2026”; nr postępowania: 26/2024/D, dalej zwane„ postępowaniem”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwane: „ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/S 00053650-2024.
W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca AEBI SCHMIDT POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Kielcach (dalej zwany: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności zamawiającego polegającej na:
1) wyborze oferty wykonawcy: OVERAASEN AS Roland Amundsens veg 1, 2816 Gjovik, Norwegia (dalej zwany
„OVERAASEN”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty OVERAASEN z uwagi na okoliczność, że jej treść nie odpowiada warunkom
zamówienia;
3) zaniechaniu wezwania OVERAASEN do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie zaoferowanej ceny, tj. w
sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
OVERAASEN w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z rozdziałem II załącznika nr 4 do
SW Z – Wymaganiami Eksploatacyjno-Technicznymi (W ET), a niezgodność ta wyraża się w zaoferowaniu
Zamawiającemu w ciągniku siodłowym oraz oczyszczarce lotniskowej silników spalinowych pochodzących od różnych
producentów, w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał wprost, aby zastosowane silniki spalinowe w ciągniku siodłowym
oraz oczyszczarce lotniskowej były tego samego producenta (typoszeregu);
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. 65§1 i §2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 8 ust. 1 k.c. w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty OVERAASEN w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z
rozdziałem III ust. 2 pkt 4 lit. a) W ET, a niezgodność ta wyraża się w zaoferowaniu Zamawiającemu holowanej
oczyszczarki lotniskowej wyposażonej w wentylator, którego wydajność przekracza dopuszczalne limity, tj. wynosi 666
m3/min., zamiast mieścić się we wskazanym przez Zamawiającego przedziale od 525 do 555m3/min.;
3) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zw. w z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania OVERAASEN do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części
składowej ceny (1 oczyszczarki wraz z ciągnikiem) w sytuacji, gdy zaoferowana przez tego wykonawcę cena
pojedynczej holowanej oczyszczarki lotniskowej wraz z ciągnikiem siodłowym wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a nadto powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, w szczególności w związku z zaoferowaniem przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami
zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonanie następujących czynności:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty OVERAASEN
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp;
3) wezwania OVERAASEN do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej
Zamawiającemu ceny pojedynczej holowanej oczyszczarki lotniskowej wraz z ciągnikiem siodłowym.
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i
zaniechań zamawiającego oferta OVERAASEN została uznana za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy zamawiający
winien był odrzucić ofertę OVERAASEN jako niezgodną z warunkami zamówienia oraz zaniechał zbadania oferty
OVERAASEN pod kątem rażąco niskiej ceny. Zaoferowana cena jest bowiem rażąco niska i zdaniem odwołującego
OVERAASEN nie jest w stanie świadczyć dostawy w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe, zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Z uwagi na to, że oferta odwołującego została sklasyfikowana
na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą OVERAASEN, interes odwołującego (w wyniku uchybień
zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie
odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, które odwołujący mógłby uzyskać, gdyby oferta
OVERAASEN została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SW Z i to właśnie oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku
zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując
zamówienie.
W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 1 pkt 11 SW Z w
celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany był m. in. do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w
postaci Karty informacyjnej (technicznej) oferowanego rodzaju holowanych oczyszczarek lotniskowych wraz z
ciągnikiem siodłowym (uzupełnioną wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SW Z). Zamawiający przy tym wyraźnie
zaznaczył w ust. 4 Rozdziału IV, że nie przewiduje możliwości uzupełniania ww. przedmiotowego środka dowodowego.
Dalej odwołujący podniósł, iż OVERAASEN złożył Kartę informacyjną (techniczną), w której znalazły się między
innymi następujące informacje: 1) w przypadku ciągnika siodłowego oferta OVERAASEN dotyczy następującego
producenta/marki: VOLVO model: FMX D13 420 4x4;, 2) w przypadku zaś holowanej oczyszczarki lotniskowej oferta
OVERAASEN dotyczy następującego producenta/ marki: OVERAASEN i dotyczy następującego modelu: RS 400, pług
EP. Odwołujący podkreślił, iż opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe wymagania względem przedmiotu
zamówienia określono w Wymaganiach Eksploatacyjno-Technicznych (dalej zwany: „W ET”). Zamawiający w Rozdziale
II. W ET Ogólna charakterystyka wprost wskazał: „Oczyszczarka lotniskowa w postaci naczepy wraz z samochodowym
ciągnikiem siodłowym doposażona w zawieszany pług odśnieżny mają stanowić zestaw, zapewniający odśnieżanie oraz
usuwanie zanieczyszczeń stałych ze sztucznych nawierzchni lotniskowych. Konstrukcja oczyszczarki ma zapewniać
uzyskanie maksymalnej prędkości roboczej nie mniejszej niż 40 km/godz. Maszyna musi umożliwiać pracę w czasie 10godzinnej zmiany bez konieczności wykonywania przeglądów (tankowania). Zastosowane silniki spalinowe w ciągniku
siodłowym oraz oczyszczarce lotniskowej, muszą być tego samego producenta (typoszeregu).”
Odwołujący następnie uwypuklił, iż zamawiający wymagał więc od wykonawców, aby w swoich ofertach uwzględnili
konieczność zaoferowania silników tego samego producenta (typoszeregu) dla ciągnika siodłowego i dla oczyszczarki
lotniskowej. W ocenie odwołującego, tego wymogu oferta OVERAASEN nie spełnia, ponieważ zgodnie bowiem z
informacjami OVERAASEN widniejącymi na stronie internetowej https://overaasen.no/521/rs_400, dla modelu RS 400,
producent stosuje silniki MTU 6R1100 EU Stage V, który jest silnikiem produkowanym w ramach grupy Mercedes.
Zatem, zgodnie z powyższym, według twierdzeń odwołującego OVERAASEN wskazał silnik marki VOLVO dla
ciągnika siodłowego, zaś dla oczyszczarki lotniskowej silnik będący pochodną producenta Mercedes. Zastosowane silniki
spalinowe w ciągniku siodłowym oraz oczyszczarce lotniskowej, nie są zatem silnikami tego samego producenta
(typoszeregu), a tym samym wykonawca nie dopełnił wymogu, o którym mowa w rozdziale II W ET. Zachodzi zatem
niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, iż chodzi przy tym o niezgodność oferty z
merytorycznymi warunkami co do przedmiotu zamówienia postawionymi przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia. Oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi
stwierdzić, że złożona oferta nie jest zgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący podkreśli, iż zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli jest ona niezgodna z
warunkami zamówienia, czego w niniejszym postępowaniu zaniechał. Odwołujący z ostrożności podniósł również, iż w
jego ocenie, na obecnym etapie nie jest już możliwe doprowadzenie do zgodności oferty OVERAASEN z warunkami
zamówienia. Po pierwsze, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Odwołujący przywołuje zasadę prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą zakazana jest zmiana treści oferty po
jej otwarciu. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp jest możliwe, gdy zamawiający ma wątpliwości co do
jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Tymczasem, jak
odwołujący zauważał, treść oświadczenia zawarta w Karcie informacyjnej (technicznej), jakie w ramach swojego
świadczenia OVERAASEN zaoferowało zamawiającemu, a więc nie rodzi ona wątpliwości, które mogłyby być
przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W zaistniałej sytuacji, zastosowanie tej procedury, świadczyłoby
właśnie o negocjowaniu przez zamawiającego treści oferty z Wykonawcą, co jest wprost zakazane przez przepisy Pzp.
Podobnie, zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, zamawiający co prawda może wyjaśniać treść przedmiotowych środków
dowodowych, ale tylko wtedy, gdy jest ona niejasna lub budzi wątpliwości, z czym nie mamy do czynienia w niniejszym
stanie faktycznym, bowiem według odwołującego oświadczenie woli OVERAASEN co do modelu oczyszczarki jest
jednoznaczne i pozwala na zidentyfikowanie oferowanej przez wykonawcę zabudowy. Wskazuje dalej, że zamawiający
opisał warunki w sposób precyzyjny i niepozostawiający pola do interpretacji. Zgodnie zaś z Rozdziałem IV ust. 4 SW Z
zamawiający wprost wskazał, że nie przewiduje możliwości uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 przedmiotowego
środka dowodowego - Karty informacyjnej (technicznej) oferowanego rodzaju holowanych oczyszczarek lotniskowych
wraz z ciągnikiem siodłowym (uzupełnionej wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SW Z), więc w tym zakresie
wykonawca nie mógłby i tak dokonać zmiany swojego oświadczenia woli.
W dalszej kolejności odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojej
argumentacji.
Odwołujący podniósł również, że w swojej ofercie skalkulował silniki spalinowe w ciągniku siodłowym oraz
oczyszczarce lotniskowej o tym samym typoszeregu, co zgodne jest z przywołanymi wymaganiami zamawiającego.
Podkreślił następnie, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie, dotyczące zakresu przedmiotowego
oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, jest elementem treści merytorycznej oferty. Tak samo, postanowienia
dokumentu W ET bezsprzecznie wchodzą w zakres „warunków zamówienia”, bowiem składają się one na opis
przedmiotu zamówienia, a jak wynika z art. 6 pkt 29 Pzp pod pojęciem „warunków zamówienia” należy rozumieć warunki,
które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym postanowienia W ET, które
kształtują opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu są elementem „warunków zamówienia”. W
kontekście powyższego, skoro zamawiający nie odrzucił oferty OVERAASEN, pomimo tego, że z ogólnodostępnej karty
katalogowej zaoferowanego przez wykonawcę modelu oczyszczarki wynika, że wyposażona jest ona w silnik MTU
(grupa Mercedes, a nie VOLVO),odwołujący uznał, że postawione zarzuty potwierdziły się. Proces oceny i badania ofert
przebiegł nieprawidłowo i nie doszło do odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym, proces
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp był nieprawidłowy, bowiem dokonano wyboru oferty,
która winna zostać odrzucona. Ponadto, wybór oferty OVERAASEN w takich okolicznościach, jawi się dodatkowo jako
naruszenie wyrażonej w art. 16 pkt 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zamawiający nie
po to bowiem formułuje warunki zamówienia i w sposób jednoznaczny precyzuje, jakie są jego potrzeby i czego dotyczyć
ma oferta wykonawcy, żeby finalnie wymogów tych nie respektować i dokonywać wyboru oferty wykonawcy, którego
oświadczenie woli wyrażone w ofercie nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego. Warunki te były jednoznaczne,
znane wszystkim wykonawcom, którzy zobligowani byli się do nich zastosować przy kalkulowaniu ceny ofertowej,
zwłaszcza że ma to znaczenie z punktu widzenia porównywalności ofert złożonych w postępowaniu.
Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu nr 2, odwołujący wskazał na Rozdział III ust. 2. pkt 4 lit. a) W ET,
gdzie Zamawiający określił wymagania w odniesieniu do oczyszczarki lotniskowej - wentylatora i dyfuzorów
wydmuchowych: wydajność wentylatora: co najmniej 525 - 550 m3/min. Podkreślił, iż zaoferowany przez OVERAASEN
typ oczyszczarki lotniskowej zapewnia wydajność wentylatora na poziomie 666 m3/min. Odwołujący wyjaśnił przy tym,
że sama wydajność wentylatora z oferty OVERAASEN wynika z informacji technicznych OVERAASEN widniejących na
stronie internetowej https://overaasen.no/521/rs_400, dla modelu RS 400 i podkreślił, iż wskazana wartość 40 000 m3/h
oznacza w przeliczeniu 666 m3/min.
W ocenie odwołującego szczegółowa analiza oferty OVERAASEN, połączona z prawidłową wykładnią postanowień
W ET, powinna prowadzić do wniosku, że oferta OVERAASEN jest niezgodna z warunkami zamówienia również w tym
zakresie, bowiem w Rozdziale III ust. 2. pkt 4 lit. a) W ET zamawiający wprowadził nie tylko minimalne parametry
wydajności pracy wentylatora, ale też jego parametry maksymalne, które oferta OVERAASEN przekracza. Dokonując
analizy oferty, zamawiający winien był dokonać wykładni oświadczenia woli postanowienia SW Z w odniesieniu do
parametru wydajności wentylatora oczyszczarki lotniskowej zaoferowanego przez wykonawcę OVERAASEN, której to
analizy zamawiający albo zaniechał albo którą przeprowadził w sposób nieprawidłowy. Odwołujący ponownie podkreślił,
iż W ET stanowi dokument tworzący opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu i jest częścią SW Z. Postanowienia
SW Z stanowią oświadczenie woli zamawiającego, a zatem powinny one podlegać wykładni, przy zastosowaniu reguł
wynikających z przepisu art. 65 k.c. W odpowiedzi na postanowienia zawarte w SW Z, wykonawcy podejmują decyzję o
złożeniu oferty w postępowaniu bądź rezygnują z ubiegania się o realizację zamówienia. Prawidłowa wykładnia
postanowień SW Z, jest więc niezbędna dla zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania, w tym w szczególności
zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również dla wyboru wykonawcy w sposób zgodny z
Pzp.
Odwołujący argumentuje, iż przedmiotowy zapis W ET podany jest w języku, w postaci pisemnej, dlatego
podstawową rolę, przy dokonywaniu wykładni takiego oświadczenia woli, muszą odegrać powszechne reguły językowe
(dyrektywy językowe), które przy odkodowywaniu treści oświadczenia woli nakazują uwzględniać nie tylko sposób jego
zredagowania, ale także znaczenie poszczególnych wyrazów, w kontekście ich legalnych definicji, przynależności
odbiorców oświadczenia woli do tej samej grupy zawodowej (społecznej) i języka, jakim ta grupa się posługuje, czy w
końcu znaczenia potocznego danego wyrazu. I tak, według oceny odwołującego skoro zamawiający zapisał: „wydajność
wentylatora: co najmniej 525 - 550 m3/min”, to tym samym narzucił wykonawcom nie tylko minimalne parametry
wydajności wentylatora (tu zwrot: „co najmniej”), ale także parametry maksymalne (tu znak graficzny: „-”), który należy
odczytywać jak wyrażone słownie „do” lub „max.”, a do takiej konkluzji dochodzi, mając na uwadze:
1) kontekst – sposób zredagowania WET przez Zamawiającego;
2) specyfikę przedmiotu zamówienia – cel, jakiemu dany zapis służył i konsekwencje, jakie się wiążą ze
stosowaniem wentylatorów o zbyt dużej wydajności;
3) zwyczaje „branżowe” – czyli to, jak zazwyczaj przez różnych zamawiających wydajność wentylatorów jest
określana.
Odwołujący wskazywał również, że jeśli chodzi o kontekst pozostałych postanowień W ET, w których zamawiający
opisał przedmiot zamówienia, to co do zasady tam, gdzie Zamawiający określał minimalne przedziały i nie chciał
określać przedziałów maksymalnych, to poprzestawał na wskazaniu wyłącznie parametru minimalnego, który był
ograniczony do jednej liczby, nie było tam przedziałów liczbowych. Na przykład w W ET rozdział III. ust. 2 pkt 5 lit. k)
szerokość szczotki – min. 5 500 mm, nie określając jej szerokości maksymalnej. Z kolei tam, gdzie wykonawca miał
„zmieścić” się w określonych parametrach, w wymogu W ET pojawiały się już dwie wartości (minimalna i maksymalna):
przykładem będzie: średnica szczotki w WET rozdział III. ust. 2 pkt 5 lit. j), jako przedział od 900 do 1 200 mm.
Odwołujący dalej argumentował iż dla każdego wykonawcy powinno być oczywiste to, że skoro w tym zapisie
pojawiają się dwa parametry, to nie jest to działanie przypadkowe, tylko intencjonalne, najpewniej związane z
minimalizacją ryzyka uszkodzenia nawierzchni. Jeżeli zapis ten budziłby wątpliwości po stronie wykonawców, to mieli oni
prawo do skorzystania z procedury, o której mowa w art. 135 Pzp, czyli zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SW Z, o co żaden z wykonawców w toku niniejszego postepowania, w odniesieniu do potencjalnie
spornego zapisu W ET, nie wnioskował, co należy poczytywać jako brak wątpliwości co do tego, że zamawiający określił
wydajność wentylatora w przedziale od 525 do 550m3/min. Podkreślił również iż standardowo parametry wydajności
przez poszczególnych wykonawców podaje się w formie przedziału liczbowego po to, aby unikać sytuacji oferowania
przez wykonawców wentylatorów o wydajności niewystarczającej lub zbyt mocnej z punktu widzenia okoliczności (i
infrastruktury), w jakich pojazdy były użytkowane, co tym bardziej powinno utwierdzić wykonawcę OVERAASEN w tym,
że również w niniejszym postępowaniu maksymalna wydajność wentylatora nie jest nieograniczona, a powinna zmieścić
się we wskazanym przedziale: od 525 do 550m3/min. Na koniec odwołujący podsumował, iż skoro oferta OVERAASEN,
w zakresie wydajności wentylatora wykracza poza zakres 550m3/min., to należy ją uznać za niezgodną z warunkami
zamówienia, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Uzasadniając zarzut trzeci odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego swoje oferty złożyło dwóch wykonawców, oferując realizację zamówienia gwarantowanego (bez prawa
opcji) na następujących warunkach:
1) OVERAASEN – 22 264,000,00 zł netto,
2) odwołujący – 27 526 750, 00 zł netto,
Przy czym na ofertę wykonawcy składa się 11 sztuk holowanych oczyszczarek wraz z ciągnikiem siodłowym o tych
samych parametrach. Kolejnych 8 sztuk zamawiający może zamówić w ramach zamówienia opcjonalnego. Całkowita
cena oferty wykonawcy jest więc iloczynem liczby sztuk pojazdów i zaoferowanej przez wykonawcę ceny 1 sztuki
oczyszczarki lotniskowej z ciągnikiem siodłowym. Nie ulega więc wątpliwości, że cena jednej sztuki takiego zestawu
(ciągnik + oczyszczarka) stanowi istotną część składową oferty wykonawcy.
Następnie odwołujący uwypuklił, iż biorąc pod uwagę wartości procentowe i różnicę co do średnich cen
zaaferowanych przez wszystkich wykonawców, cena oferty OVERAASEN jest niższa o ok. 19% (18,91%) od
szacunkowej wartości zamówienia oraz o ok. 11% (10,57%) niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert, co w
przypadku tak specjalistycznych dostaw, według odwołującego stanowi znaczącą różnicę pomiędzy ofertami
wykonawców i szacunkami zamawiającego, co już na wstępie powinno wzbudzić wątpliwości co do tego, czy nie mamy
do czynienia z ceną rażącą niską i czy wykonawca OVERAASEN będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Pomimo tego, że różnice w cenie oferty
OVERAASEN do szacunkowej wartości zamówienia i średniej arytmetycznej ofert w postępowaniu są mniejsze niż 30%,
to zamawiający mógł, a w niniejszym stanie faktycznym, powinien był wezwać wykonawcę do wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny 1 sztuki oczyszczarki lotniskowej wraz z ciągnikiem siodłowym. W taką
kompetencję wyposaża zamawiających przepis art. 224 ust. 1 Pzp., który ma dawać zamawiającemu możliwość
eliminowania ofert, które nie pozwalają na upewnienie się, że zamówienie zostanie wykonane z uwzględnieniem
wymagań co do jego jakości. Ma stanowić niejako ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców. Jednocześnie,
ma chronić rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady
uczciwej konkurencji w zakresie oferowanych cen.
Dalej odwołujący podkreślił, iż impulsem dla zamawiającego do zastosowania przepisu art. 224 ust. 1 Pzp
względem wykonawcy OVERAASEN powinny być okoliczności: 1) znaczące różnice procentowe pomiędzy samymi
ofertami wykonawców – nietypowe, jak na taki przedmiot zamówienia, 2) dostrzeżone niezgodności treści oferty
wykonawcy z warunkami zamówienia, które z jednej strony znalazły odzwierciedlenie w cenie oferty, a z drugiej strony
wskazują na to, że zamówienie nie zostanie wykonanie w sposób zgodny z warunkami zamówienia oraz 3)
pogarszająca się kondycja finansowa podwykonawcy Integra Service Sp. o.o., która według twierdzeń jest powszechnie
znana w branży, co może budzić wątpliwości czy wykonawca będzie w ogóle w stanie podołać rozłożonemu na okres
trzech lat zamówieniu, a z drugiej strony jest to okoliczność, która mogła skłonić wykonawcę do tego, aby zaoferować
dostawy poniżej jej realnych kosztów, tylko po to, aby pozyskać kontrakt.
Tak duże dysproporcje w cenie pomiędzy ofertami, ale też względem szacunkowej wartości zamówienia, wskazują
na zaoferowanie ceny poniżej faktycznych kosztów dostawy specjalistycznych pojazdów. Następnie odwołujący
wskazuje na kolejną okolicznością, na którą powinien zwrócić uwagę zamawiający i która powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do realności cen zaoferowanych przez OVERAASEN i możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie
z wymogami Zamawiającego jest to, że wykonawca zaoferował tak niskie ceny, w sytuacji, kiedy zaoferowany przedmiot
zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia. Zastosowane silniki spalinowe w ciągniku siodłowym oraz
oczyszczarce lotniskowej, nie są silnikami tego samego producenta (typoszeregu), co ma przełożenie na niższą cenę.
Odwołujący podkreślał, iż według jego wiedzy silniki MTU są bowiem silnikami tańszymi od silników VOLVO o około 24%,
dlatego zamawiający dokonuje wyboru oferty, której cena była najniższa, z przyjęciem jako podstawy wyceny przedmiotu
zamówienia niezgodnego z warunkami określonymi przez zamawiającego. Uzyskanie przez OVERASSEN zaoferowanej
ceny, według twierdzeń odwołującego było zatem możliwe między innymi z uwagi na możliwość poniesienia niższych
kosztów zaoferowanego przedmiotu dostawy, tj. z uwagi na zaoferowanie holowanych oczyszczarek lotniskowych z
tańszymi silnikami (pochodna producenta Mercedes) niż silniki producenta VOLVO, które OVERAASEN zaoferowało w
ciągnikach siodłowych.
Zamawiający nie może pozwolić sobie na wybór oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie, w ramach
zaoferowanego wynagrodzenia, realizować dostawy zgodnie z umową. W ocenie odwołującego, ceny jednostkowe
zaoferowane przez OVERAASEN budzą w tych okolicznościach poważne i uzasadnione wątpliwości, że wykonawca ten
nie wziął pod uwagę wszystkich wymagań zamawiającego, co do sposobu realizacji zamówienia, a tym samym oferta ta
może zawierać rażąco niską cenę (niższą niż oferta odwołującego). W konsekwencji powyższego, zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty OVERAASEN jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ponieważ
nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień ceny jego oferty, pomimo że wykonawca przedstawił nierynkowe i
nierzeczywiste ceny za holowane oczyszczarki lotniskowe wraz z ciągnikiem siodłowym.
Odwołujący również argumentował, iż brak wezwania OVERAASEN do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny powoduje, że zamawiający nie może mieć pewności, że wykonawca, którego wybrał w postępowaniu będzie
w stanie pokryć koszty realizacji dostawy i tym samym zapewnić bezpieczne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powołuje się, bazując na swoim wieloletnim doświadczeniu, opartym na bardzo dobrej znajomości przedmiotu
zamówienia, jest przekonany, iż nie ma możliwości prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu za wynagrodzenie odpowiadające cenie oferty wykonawcy OVERAASEN.
Odwołujący na koniec po raz kolejny wskazał, na kondycję finansową zgłoszonego w ofercie OVERAASEN
podwykonawcy – Integra Service Sp. o.o., gdzie pogarszająca się sytuacja finansowa tego podwykonawcy w kolejnych
latach rodzi obawy co do tego, czy będzie w stanie podołać realizacji trzyletniego kontraktu o tak znacznej wartości.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 maja 2024 r.
Odnosząc się do zarzutów zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu pierwszego odwołujący powołuje się na
informacje ze strony internetowej przystępującego, gdzie zamieszczono standardową ofertę firmy. Na podstawie
informacji zawartych w Karcie informacyjnej oraz informacji przywołanych wyłącznie ze strony internetowej
OVERAASEN odwołujący wywodzi, że dla wskazanego modelu holowanej oczyszczarki lotniskowej OVERAASEN
stosuje silniki MTU 6R1 100 EU Stage V, które są produkowane w ramachgrupy Mercedes, a więc producenta innego niż
VOLVO, którego silniki są montowane do zaoferowanego przez OVERAASEN ciągnika siodłowego. Zamawiający
podkreślił, iż wnioski odwołującego w tym zakresie są zbyt daleko idące. Informacje ze strony internetowej
przystępującego nie stanowią dowodu na brak możliwości adaptacji silnika spalinowego VOLVO w oczyszczarkach
oferowanych przez OVERAASEN, ponieważ mógł on dostosować i skonfigurować swoją standardową ofertę tak, by
dopasować ją do wymagań zamawiającego zawartych w dokumentacji postępowania.
Zamawiający dalej wskazywał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, OVERAASEN w swojej ofercie w zakresie
holowanej oczyszczarki lotniskowej nie wskazał, że producentem silnika spalinowego do oczyszczarki będzie Mercedes,
jak próbuje przedstawiać to odwołujący, a podał model oczyszczarki (nie silnika zamontowanego w tym urządzeniu),
zgodnie z kartą informacyjną. Podkreślił dalej, iż w ramach postępowania zamawiający chce pozyskać holowane
oczyszczarki lotniskowe wraz z ciągnikiem siodłowym, a wymagania Zamawiającego odbiegają od standardowych
wymagań dla tego rodzaju sprzętu, zatem wykonawcy muszą zaadaptować swoją ofertę do tych oczekiwań. Biorąc pod
uwagę powyższe, należy wskazać, że umieszczenie na stronie internetowej oferowanych produktów przez
OVERAASENdla klientów, którzy nie mają wyspecjalizowanych i spersonalizowanych potrzeb i są w stanie wybrać dla
siebie produkt ze standardowej oferty OVERAASEN, jest bez wpływu na przebieg niniejszego postępowania.
Zamawiający podkreślił również, iż nie ma również powodów i podstaw do występowania do OVERAASEN z wnioskiem
o wyjaśnienie treści jego oferty, ponieważ okoliczności te na tym etapie postępowania nie budzą żądnych wątpliwości.
Rozwiązania przyjęte przez zamawiającego w W ET wymagają customizacji (dostosowania) ze strony każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę oświadczenie OVERAASEN złożone w druku oferty oświadczył on, że dostarczony przez niego
asortyment będzie zgodny z wymaganiami określonymi w SW Z i jej załącznikach i mając na uwadze sformułowanie
treści oferty, należy stwierdzić, że oferta OVERAASEN jest zgodna z wymaganiami zamawiającego. Podmioty
uczestniczące w postępowaniu są profesjonalnymi podmiotami, które przystępując do postępowania są świadome
wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w przypadku spersonalizowanych zamówień zgodnych z
wymaganiami określonymi w SW Z. Należy również podkreślić, iż zgodnie z załącznikiem numer 3 do SW Z projektowane postanowienia umowne, zamawiający dopuścił możliwość organizowania tzw. narad technicznych, ze
względu na specjalistyczny charakter przedmiotu umowy. Przedstawione w tym zakresie zarzuty odwołującego należy
uznać za bezpodstawne i wykreowane na potrzeby niniejszego postępowania i niepozwalające na przychylenie się do
nich przez Zamawiającego.
W następnej kolejności odwołujący odniósł się do zarzutu drugiego i wskazał, iż w W ET, zgodnie z Rozdziałem III
punkt 2 (dotyczący holowanej oczyszczarki lotniskowej) podpunkt 4 lit. a) wskazano, że „Wentylator i dyfuzory
wydmuchowe. Spełniające następujące parametry wydajność wentylatora: co najmniej 525 - 550 m3/min;”. Z kolei w
Karcie informacyjnej (technicznej) w pozycji 2 (dotyczącej holowanej oczyszczarki lotniskowej) Wykonawca
zobowiązany był do wskazania czy oferowany przez niego produkt „posiada” lub „nie posiada” Wentylator i dyfuzory
wydmuchowe spełniające parametry opisane w wymaganiach W ET. Wykonawcy nie wskazywali w treści oferty
wydajności wentylatora w oferowanych produktach, a jedynie oświadczali, że są one zgodne z wymaganiami
zamawiającego. W tym zakresie również zamawiający podkreślał, iż informacje pozyskane przez odwołującego
pochodzą ze strony internetowej OVERAASEN.
Zamawiający dodatkowo wskazywał, iż kwestia wydajności wentylatorów była przedmiotem wyjaśnień treści SW Z
z dnia 20 lutego 2024 roku, gdzie zamawiający wskazał, że ocena wydajności wentylatora musi być wykonana na etapie
odbioru oczyszczarek (nadzorowanie jakości i prób odbiorczych). Odwołujący w tym zakresie nie zwracał się z
dodatkowymi pytaniami, nie wskazywał również na jakąkolwiek niejednoznaczność tych zapisów.
Na koniec zamawiający uwypuklił, iż w W ET podał przedział dolnej granicy wydajności dmuchawy w zakresie
525-550 m3/min, nie zaś jak próbuje to przedstawić odwołujący - zakres wydajności pomiędzy 525 a 550 m3/min.
Powyższa okoliczność dla zamawiającego oznacza, że każda wartość mieszcząca się w przedziale 525 a 550 m3/min
będzie stanowiła dla zamawiającego dolną, akceptowalną w kontekście wymagań, granicę wydajności wentylatora.
Oznacza to również, że każda wartość wyższa niż dolna granica wydajności dmuchawy określona przez
zamawiającego poprzez przedział 525-550 m3/min będzie zgodna z wymaganiami postawionymi temu urządzeniu. W
praktyce sprowadza się to do uznania, że dmuchawa o wydajności nie niższej niż 525 m3/min będzie spełniała
wymagania zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż w ofercie OVERAASENzaproponował dmuchawę o wydajności
666 m3/min, a źródłem pozyskanych informacji jest wyłącznie strona internetowa tego wykonawcy. OVERAASEN nie
wskazał w ofercie konkretnego modelu wentylatora, do czego zresztą nie był zobowiązany przy tak skonstruowanej
karcie informacyjnej.
W końcowej części uzasadnienia pisma zamawiający zawarł swoje stanowisko odnosząc się do zarzutu
trzeciego. Wskazał, że nie miał on podstaw do wezwania OVERAASEN do wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego
oferta, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie budziła u zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie.
Przywołał on przepisy ustawy Pzp i podkreślił, iż ustawodawca wyraźnie rozróżnił sytuację, w której cena przekracza
wskaźniki wprost wskazane w treści art. 224 ust. 2 ustawy Pzp (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone
(art. 224 ust. I ustawy Pzp). O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma co do zasady
charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do
zamawiającego. Podkreślił również zamawiający, iż przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi
elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco
niska”. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości u zamawiającego. Zamawiający
podnosił dalej w uzasadnieniu, iż w okolicznościach sprawy to nie on ma wątpliwości co do ceny oferty OVERAASEN, a
wątpliwości te posiada odwołujący, co z uwagi na realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców może być
uzasadnione. Jednocześnie wskazywał, że w sytuacji gdy odwołujący podnosi, iż cena oferty OVERAASENwinna
wzbudzić wątpliwości zamawiającego, to odwołującego obciąża obowiązek wykazania i udowodnienia niezbędnych ku
temu okoliczności. Uzasadnieniem dla powyższego jest podstawa prawna zarzutu zaniechania wezwania OVERAASEN
o do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dalej zamawiający wyartykułował, iż stosownie do treści art. 224 ust 1 ustawy Pzp ocenił, że oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami, nie zawierają
rażąco niskich cen. W ramach badania ofert pod względem zastosowania dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt 1), Zamawiający
wziął pod uwagę poniższe wyliczenia:
1)wartość szacunkowa oraz średnia arytmetyczna:
a)szacunkowa wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania powiększona o podatek VAT
(zamówienia gwarantowane oraz zamówienie opcjonalne) wynosi 58.331.990,20 zł
b)średnia arytmetyczna złożonych ofert uwzględniająca maksymalny zakres zamówienia (zamówienia
gwarantowane oraz zamówienie opcjonalne) wynosi
52.908.424,17 zł brutto;
c)szacunkowa wartość zamówienia gwarantowanego wynosi 33.771.152,22 zł brutto;
d)średnia arytmetyczna złożonych ofert dla zamówienia gwarantowanego wynosi
30.621.311,25 zł brutto.
2)Cena ofert w zakresie zamówienia gwarantowanego (podstawowego):
a)OVERAASEN: 22.264.000,00 zł netto, po doliczeniu podatku VAT:
27.384.720,00 zł brutto;
b)odwołujący : 33.857.902,50 zł brutto;
Cena oferty OVERAASEN w zakresie zamówienia gwarantowanego jest 0 18,91% niższa od wartości szacunkowej
zamówienia gwarantowanego oraz 0 10,57% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Cena oferty odwołującego w zakresie zamówienia gwarantowanego jest o 0,26% wyższa od wartości szacunkowej
zamówienia gwarantowanego oraz o 10,57% wyższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
3)Cena oferty w zakresie zamówienia gwarantowanego i zamówienia opcjonalnego:
a)OVERAASEN: 38.456.000, 00 zł netto, po doliczeniu podatku VAT:
47.300.880,00 zł brutto;
b)odwołujący: 58.515.968,34 zł brutto.
Cena oferty OVERAASEN w zakresie zamówienia gwarantowanego oraz zamówienia opcjonalnego jest 0 18,91 %
niższa od wartości szacunkowej zamówienia gwarantowanego oraz o 10,60% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Cena oferty odwołującego w zakresie zamówienia gwarantowanego oraz zamówienia opcjonalnego jest
o 0,26% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia gwarantowanego oraz o 10,60% wyższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert.
Z uwagi na powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania norma wyrażona w art.
224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zamawiający nie znalazł również podstaw do odrzucenia oferty OVERESSEN w oparciu o
przesłanki wyrażone w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ w ocenie zamawiającego treść oferty nie zawiera
rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego brak jest również przesłanek do kwestionowania oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie zapewniając zachowanie
uczciwej konkurencji, przede wszystkim poprzez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, w tym wymagań, w
sposób który nie ograniczał udziału w postępowaniu. Wymagania postępowania nie zmierzały do uprzywilejowania lub
pogorszenia sytuacji konkretnych wykonawców.
Zamawiający w odniesieniu do okoliczności przywołanych przez odwołującego w zakresie pogarszająca się
kondycji finansowej podwykonawcy Integra Service Sp. z o.o., podkreślił, że zamawiający nie wymagał przedstawienia
środków dowodowych potwierdzających kondycję finansową czy ekonomiczną wykonawców oraz podwykonawców.
Zgodnie więc z zasadą równego traktowania wykonawców, zamawiający dokonuje oceny ofert według dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś na podstawie innych informacji.
W dniu 10 maja 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę
OVERESSEN AS Roald Amundsens veg 1 2816 Gjovik Norwegia(zwanego dalej jako „przystępujący”), wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 525 Pzp, W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego przystępującego
oraz dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego na rozprawie.
Izba w związku z wycofaniem zarzutów nr 2 odwołania umorzyła na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp postępowanie
odwoławcze w tym zakresie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, pn.: „Dostawa fabrycznie nowych
holowanych oczyszczarek lotniskowych wraz z ciągnikiem siodłowym w latach 2024-2026” ; nr postępowania:
26/2024/D.
Zamawiający w Rozdziale III pkt. 5 SW Z wskazał, że opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe wymagania
względem przedmiotu zamówienia określono w załączniku numer 4 do SW Z — W ET . Zgodnie z pkt II W ET
„Oczyszczarka lotniskowa w postaci naczepy wraz z samochodowym ciągnikiem siodłowym doposażona w zawieszany
pług odśnieżny mają stanowić zestaw, zapewniający odśnieżanie oraz usuwanie zanieczyszczeń stałych ze sztucznych
nawierzchni lotniskowych. Konstrukcja oczyszczarki ma zapewniać uzyskanie maksymalnej prędkości roboczej nie
mniej szej niż 40 km/godz. Maszyna musi umożliwiać pracę w czasie 10-godzinnej zmiany bez konieczności
wykonywania przeglądów (tankowania). Zastosowane silniki spalinowe w ciągniku siodłowym oraz oczyszczarce
lotniskowej, muszą być tego samego producenta (typoszeregu).”
Odzwierciedleniem powyższego były zapisy poczynione w karcie informacyjnej (technicznej) oferowanego rodzaju
holowanych oczyszczarek lotniskowych wraz z ciągnikiem siodłowym – stanowiące załącznik nr 5 do SW Z. Dokument
ten wymagany był wraz z ofertą.
W pkt IV ppkt 1 i 2 SWZ zamawiający podał:
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, z następującymi cenami za zamówienie gwarantowane: OVERAASEN – 22
264,000,00 zł netto, odwołujący – 27 526 750, 00 zł netto.
W dniu 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą w postępowaniu uznał ofertę
złożoną przez OVERAASEN.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty na ww. podstawie musi być możliwe
do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w
ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami
zamówienia, którym zamawiający daje wyraz w dokumentacji postępowania. Podkreślić należy, że warunki zamówienia
należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp, zgodnie z którą przez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie zaistniała podstawa powodująca, że oferta przystępującego
podlegać winna odrzuceniu na podstawie ww. przepisu. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił, ani nie
wykazał, aby złożona przez przystępującego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia.
W karcie informacyjnej (technicznej) przedłożonej wraz z ofertą przez przystępującego w pozycji 1 - dotyczącej
ciągnika siodłowego wskazano producenta/markę i model: VOLVO FMX DI 3 420 4x4, zaś w pozycji 1 - dotyczącej
oczyszczarki lotniskowej wskazano producenta/markę i model: OVERAASEN RS 400, pług EP 9. W zestawieniu tych
informacji i danych technicznych znajdujących się na stronie internetowej przystępującego odwołujący wywiódł, że dla
wskazanego modelu holowanej oczyszczarki lotniskowej przystępujący stosuje silniki MTU 6R1 100 EU Stage V, które
są produkowane w ramach grupy Mercedes, a więc producenta innego niż VOLVO, którego silniki są montowane do
zaoferowanego przez przystępującego ciągnika siodłowego.
Izba pragnie zauważyć iż, w tym aspekcie podziela twierdzenia zamawiającego iż to, że przystępujący podał
oczyszczarkę lotniskowa gdzie wskazała markę i model OVERASSEN RS, PŁUG Ep
9, nie można utożsamić tego
jednak z faktem, że będzie zamontowany tam silnik producenta z grupy Mercedes, ponieważ takie informacje odwołujący
wywodzi ze strony internetowej przystępującego. Tym samym nie zostanie spełniony warunek wymagany przez
zamawiającego, że zastosowane silniki spalinowe w ciągniku siodłowym oraz oczyszczarce lotniskowej muszą być tego
samego producenta (typoszeregu). Jest to wniosek odwołującego zbyt daleko idący, a dowody w tym zakresie
przedstawione przez odwołującego na rozprawie nie potwierdzają jego argumentacji. Przystępujący w swojej ofercie
podał model oczyszczarki, a nie to jaki będzie tam zamontowany silnik. Wypełnił on wymagania eksploatacyjna
techniczne zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie wymagała podania modelu silnika, a jedynie tego,
aby silniki w ciągniku i oczyszczarce były tego samego producenta (typoszeregu). Punktem wyjścia dla zamawiającego
przy badaniu ofert jest są wymagania przez niego określone w dokumentacji postepowania i złożona oferta przez
wykonawcę. Odwołujący na rozprawie wskazał, że zrobił rozeznanie rynku, czy jest możliwa zamiana silnika w
oferowanym urządzeniu przez przystępującego – stwierdził ze nie znalazł takich urządzeń, ale jak sam przyznał
prawdopodobnie jest to możliwe. Odwołujący nie przedstawił dowodu na brak możliwości technicznej adaptacji silnika
spalinowego maki VOLVO w oczyszczarkach odwołującego, a sam potwierdził, iż jest to możliwe. Izba podziela pogląd
odwołującego - w zakresie narad technicznych które zasadność podnosił zamawiający na poparcie, iż zanim przedmiot
umowy zostanie odebrany przez zamawiającego musi zostać dokładnie sprawdzony czy jest on zgodny ze wszystkimi
warunkami określonymi na etapie postępowania - iż nie ma to żadnego znaczenia na etapie wyboru oferty i określenia
czy przedmiot zamówienia jest zgodny z warunkami zamówienia czy nie.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Skoro zarzuty odwołania odnośnie niezgodności oferty przystępującego z warunkami
zamówienia w ocenie Izby nie potwierdziły się, to nie można uznać, że zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę
przystępującego zgodnie z przywołanym wyżej przepisem.
Izba pragnie również podkreślić, iż przenosząc powyższe na rozważania na kanwę niniejszej spraw
odwoławczej, zważywszy na fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej postępowaniu oraz zasadę
rozkładu ciężaru dowodu właściwą dla postępowania odwoławczego, przez co to odwołujący był zobowiązany wykazać
w sposób niebudzący wątpliwości (jednoznaczny), jakie elementy oferty były niezgodne z warunkami zamówienia wraz z
określeniem na czym te niezgodności polegały.
Stanowisko odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, odwołujący nie przedstawił
także żadnego dowodu, na podstawie którego tak wywodził. Ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na
odwołującym, jako na stronie wywodzącej skutki prawne z powoływanych faktów. W ocenie składu orzekającego
odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, a jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń, które nie
znalazły potwierdzenia w treści dokumentacji postępowania.
Odnosząc się następnie do zarzutu zaniechania wezwania przez zamawiającego przystępującego do wyjaśnień w
trybie art., 224 ust. 1 pzp ze, które konieczne było ze względu na to, iż zaoferowana cena jednej oczyszczarki lotniskowej
wraz z ciągnikiem wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i zgodnie ze stanowiskiem
odwołującego powinna wzbudzić wątpliwości u zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przywołanego przepisu przez zamawiającego.
Izba wskazuje, iż obowiązek zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, materializuje się jedynie w przypadku, gdy cena całkowita
oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Na podstawie analizy dokumentacji postępowania i zaoferowanych ceny w postepowaniu, jasno wynika, iż zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie miał obowiązku zwrócenia się do przystępującego o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
To zatem odwołujący powinien wykazać, że pomimo braku ziszczenia się ustawowych regulacji uzasadniających
wszczęcie procedury wyjaśniającej, taka procedura powinna być jednak uruchomiona. Uzasadnieniem w takim
przypadku nie może być jednak tylko i wyłączenie przywołanie ceny przystępującego do ceny zaoferowanej przez
odwołującego.
Zdaniem Izby argumentacja odwołującego jest nietrafiona.Izba podkreśla, iż co do tego zarzutu ciężar dowodu
również spoczywał na odwołującym jako na stronie wywodzącej skutki prawne ze stwierdzonych faktów. Odwołujący w
tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby przekonać Izbę o zasadności postawionego zarzutu.
Przedstawienie przez odwołującego konfiguracji cen silników Mercedes Benz i VOLVO na okoliczność różnic cenowych
w zależności od producenta i oferta cenowa VOLVO Polska i Mercedes Polska na okoliczność różnic cenowych w
ciągnikach siodłowych, które miałyby udowodnić, że cena zaoferowana przez przystępującego wydaje się być ceną
rażąco niską jest chybione. Zgodnie z tym co również podnosili przystępujący i zamawiający na cenę tak
skonstruowanych ofert ma wpływ wielu czynników i nie sposób uznać tak przygotowaną ofertę cenową za wiarygodny
dowód, że cena ciągnika zaoferowanego przez przystępującego skoro jest niższa od ceny wskazanej w przedmiotowej
ofercie musi wydawać się ceną rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu jak również na rozprawie podnosił, iż ceny
zaoferowane przez przystępującego są nierynkowe i oderwane od rzeczywistość, jednakże jak już Izba powyżej
wskazała jedynym argumentem w takim przypadku nie może być jednak tylko i wyłączenie przywołanie ceny
przystępującego do ceny zaoferowanej przez odwołującego, a innych wiarygodnych dowodów odwołujący nie
zaprezentował.
Z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych wynika, że za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (por. m.in. wyrok Izby z
dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3536/23, KIO 3541/23). Jest to zatem cena,za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł i która wskazuje
na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego
zysku, przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszego postępowania zdaniem Izby takie okoliczności nie
zachodzą.
Cena oferty przystępującego w zakresie zamówienia gwarantowanego oraz zamówienia opcjonalnego jest 0 18,91
% niższa od wartości szacunkowej zamówienia gwarantowanego oraz o 10,60% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Cena oferty odwołującego w zakresie zamówienia gwarantowanego oraz zamówienia opcjonalnego jest
o 0,26% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia gwarantowanego oraz o 10,60% wyższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Izba przy zestawieniu cen złożonych w postępowaniu nie dopatrzyła się, aby można było
uznać, że ofertę przystępującego jest z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona
realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego
rodzaju zamówienia.
Na koniec Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, w
którym Sąd w szczególności podniósł: „(…) zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na
odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza
ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle
uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym.
Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące
wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień
publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić
dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. (…) to na
odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających
jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności
podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie
oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący.” Wobec niewykazania przez odwołującego
twierdzeń zarzutów odwołania, należało je uznać za niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. a) i b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………………………