Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 maja 2024 r., sygn. KIO 1266/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 6 maja 2024
Sygnatura: KIO 1266/24
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Bartosz Stankiewicz, Maksym Smorczewski, Krzysztof Sroczyński

Treść orzeczenia

Sygn. akt:KIO 1266/24

KIO 1287/24

WYROK

Warszawa, dnia 6 maja 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Bartosz Stankiewicz

Maksym Smorczewski

Krzysztof Sroczyński

Protokolantka:

Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 15 kwietnia 2024 r. przez:

A. wykonawcę Warbud spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) –

postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1266/24;

B. wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) –

postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1287/24

w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze spółkę akcyjną

z siedzibą w Katowicach przy Al. Korfantego 38 (40-161 Katowice)

przy udziale:

A. uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1266/24 – wykonawcy NDI spółki akcyjnej z

siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot);

B. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1287/24 – wykonawcy Warbud spółki akcyjnej

z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa);

C . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1266/24 i KIO 1287/24 –wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Kraków spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie przy ul.

Wielickiej 20 (30-552 Kraków) oraz Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204

Warszawa)

orzeka:

KIO 1266/24

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt. III.1 i III.2petitum odwołania

dotyczących naruszenia:

1.1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

1.2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16, art. 17 i zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Warbud spółkę akcyjną z siedzibą

w Warszawie i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3

651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw;

3.2. zasądza od wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Górnośląskiego

Towarzystwa Lotniczego spółki akcyjnej z siedzibą

w Katowicach kwotę w wysokości 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.

KIO 1287/24

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt. II.2 i II.3petitum odwołania dotyczących

naruszenia:

1.1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16

pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych;

1.2. art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie

i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………

……………………..…………

Sygn. akt:KIO 1266/24

KIO 1287/24

Uzasadnie nie

Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wybór Wykonawcy robót

budowlanych dla zadania pn. Budowa multimodalnego węzła 2 przeładunku towarów i paliw w oparciu o bocznicę kolejową

w Porcie Lotniczym Katowice

o numerze referencyjnym: U/48/ZRP/2023, zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia

2023 r. pod numerem 00754735-2023.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

KIO 1266/24

W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym I” lub

„Warbud”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A.

z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej jako: „Konsorcjum Mostostal Kraków”) pomimo, iż oferta została złożona w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu

w Wykazie robót nieprawdziwych informacji odnośnie posiadanego doświadczenia w zakresie warunku o którym mowa

w pkt 1.4.1. ppkt 2) rozdziału XIII specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”);

2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 17 Pzp i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal Kraków pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, o którym mowa w pkt 1.4.1. ppkt 2) rozdziału XIII SW Z, a

wykonawca podał w tym zakresie w Wykazie robót informacje nieprawdziwe, których nie można zastąpić informacjami

prawdziwymi;

3) art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)

i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Mostostal

Kraków pomimo, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego

doświadczenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.4.1. ppkt 1) rozdziału XIII SWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów zawartych

w odwołaniu;

- odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal Kraków, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Mostostal Kraków

do uzupełnienia Wykazu doświadczenia o roboty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w

zakresie warunku wskazanego w pkt 1.4.1. ppkt 1) rozdziału XIII SWZ i pkt 1.4.1. ppkt 2) rozdziału XIII SWZ;

- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Warbud wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W tym kontekście odwołujący I podniósł, że

złożył ofertę w postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez zamawiającego

odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal Kraków, którego oferta uplasowała się na pozycji przed odwołującym, jego

oferta nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności

i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na

uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Odwołujący Warbud stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż

sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania przez

niego zamówienia.

W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału

w postępowaniu przez Konsorcjum Mostostal Kraków, o którym mowa w pkt 1.4.1. ppkt 1) rozdziału XIII SW Z, odwołujący

I wyjaśnił, że z dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę w celu potwierdzenia warunki wynika, iż zakres roboty

budowalnej, który został wykonany do dnia 28 sierpnia 2023 r. obejmował jedynie część zakresu umowy, w tym budowę

zbiornika.

Natomiast w pozostałym zakresie robota nie została zakończona ani odebrana,

a Mostostal Kraków S.A. wykonał prace tylko częściowo. Potwierdzają to następujące informacje wynikające ze

złożonych przez Konsorcjum Mostostal Kraków dokumentów:

a) W protokole Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji nr 67/25031/2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r.

wskazano:

- w pkt b) Protokołu 67/25031/2023 wskazano, iż zakres odbioru stanowi jedynie część prac odbiorowych etapu umowy

nr 5600022706 z dnia 2 marca 2022 r. wraz z późniejszymi aneksami oraz PRDZ 1-6, część Projektu Inwestycyjnego nr

25031;

- w II części Protokołu 67/25031/2023 - USTALENIA KOMISJI DOTYCZĄCE ODBIORU USŁUG INW ESTYCYJNYCH, w

pkt 1 wskazano termin zakończenia umowy na 13 listopada 2024 r.;

- ponadto załącznik nr 1a do Części I Protokołu 67/25031/2023 (ZAKRES ORAZ KATEGORYZACJA WAD

ODBIOROW YCH) oraz załącznik nr 1b do części I Protokołu 67/25031/2023 (ZAKRES ORAZ KATEGORYZACJA

ROBÓT NIEZAKOŃCZONYCH) są datowane na 28 sierpnia 2023 r. Brak po tej dacie dokumentów potwierdzających

usunięcie wszystkich wad i usterek oraz wykonanie robót niezakończonych. Powyższe powinno być stwierdzone

protokolarnie;

b) zgodnie z pozwoleniem na użytkowanie uzyskanym przez inwestora, tj. Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A.

DECYZJA NR 1-83/22 z dnia 25 października 2023 r. tylko część Elementów Rozbudowy uzyskało powyższe pozwolenie

tzn. zbiornik oraz elementy zbiornika (stanowiący termin pośredni, etap umowy). Natomiast pozostałe elementy bazy

paliw, wchodzące w zakres zamówienia tzn. obiekty: pompowni technologicznej P-1, stanowiska przeciwpożarowego SR1, pompowni przeciwpożarowej, rozbudowa istniejącej pompowni załadunkowej, drogi j chodniki, instalacje zewnętrzne,

kanalizacja opadowo - przemysłowa, wodociągowa, wody p.poż, elektryczna zasilająca i sterownicza, odgromowa i

uziemiająca, instalacja PiA są w trakcie budowy i nie zostały zakończone ani odebrane zgodnie z Umową. W związku z

czym Mostostal Kraków S.A. na dzień złożenia oferty nie posiadał dokumentów potwierdzających wykonanie całego

przedmiotu umowy.

W ocenie odwołującego I powyższe oznaczało, iż wykonawca nie wykonał roboty budowlanej w zakresie budowy bazy

paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik, a jedynie jeden z elementów wchodzących w jej

skład, tj. zbiornik. Wykonanie jedynie zbiornika, nie może być uznane za tożsame z wykonaniem „bazy paliw” o której

mowa w warunku. Tymczasem warunek postawiony przez zamawiającego był jednoznaczny. Zamawiający wymagał

wybudowania bazy paliw posiadającej co najmniej jeden zbiornik. Gdyby wystarczającym było wykonanie samego

zbiornika, to warunek brzmiałby „wykonał zbiornik” a nie „bazę paliw”. O takim rozumieniu warunku świadczy również

alternatywnie postawiony warunek doświadczenia wymaganego od wykonawcy, polegający na wymaganiu spełnienia

warunku opisanego w literze a) lub b) pkt 1.4.1. ppkt. 1). Wynika z niego, iż zamawiającemu zależało, na tym aby

wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji technologii związanej z prawidłowym przesytem i tankowaniem

produktów naftowych lub kompleksową budową bazy paliw zawierającą całą infrastrukturę techniczną niezbędną do jej

funkcjonowania, dystrybucji i redystrybucji przesyłu paliwa.

Ponadto odwołujący Warbud wskazał, że Mostostal Kraków S.A. nie ukończył realizacji inwestycji, którą wskazuje jako

inwestycję referencyjną, co miało wynikać wprost ze złożonych dokumentów. Zdaniem odwołującego I zgodnie z dobrą

praktyką na kontraktach technologicznych jak również zamówieniem, które zostało zlecone Mostostal Kraków S.A.,

wykonawca w ramach przedmiotu umowy powinien przeprowadzić rozruchy mechaniczne

w tym próby funkcjonalno-ruchowe oraz rozruchy technologiczne mające na celu regulację systemów technologicznych i

urządzeń pod obciążeniem pracy i zoptymalizowanie pracy bazy paliw oraz przeprowadzić niezbędne szkolenia

personelu inwestora obejmujące swoim zakresem obsługę i eksploatację poszczególnych urządzeń i systemów.

Stanowi to podstawę do tego, aby w prawidłowy sposób ocenić funkcjonalność oraz kompletność urządzeń (czyli

materiałów, urządzeń, aparatów, modułów, elementów, instalacji dostarczonych lub powstałych ramach realizacji

przedmiotu umowy) bazy paliw

i zsynchronizować ją z istniejącą infrastrukturą bazy paliw. Ponieważ Mostostal Kraków S.A. nie zakończył realizacji

przedmiotowej inwestycji, nie wykonał również powyższych czynności, a tym samym nie udokumentował przed

inwestorem należytego wykonania całości zadania zgodnie z Umową.

Reasumując, w ocenie odwołującego I, Mostostal Kraków S.A. nie ukończył zadania, na które powołuje się w

przedstawionym wykazie robót budowlanych podpisanym dnia 5 marca 2024 r., i nie może legitymować się posiadaniem

doświadczenia przy Rozbudowie pojemności magazynowej – Terminal Paliw Lublin – budowa zbiornika o poj. 5000m3

wraz

z infrastrukturą. W ramach zadania wykonano robotę budowlaną w zakresie budowy bazy paliw dla produktów naftowych,

posiadającej co najmniej jeden zbiornik o poj. nie mniejszej niż 1000m3. Mostostal Kraków wykonał tylko część prac i

prace te nie zostały zakończone. Tym samym, Konsorcjum Mostostal Kraków nie przedstawiło również zamawiającemu

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia.

Odwołujący I podkreślił, że stopień skomplikowania technologicznego bazy paliw jako całego systemu

załadunku/magazynowania/rozładunku wraz z wszelkimi systemami zabezpieczeń znacznie przerasta wykonanie

zbiornika paliwa z niepełnymi elementami infrastruktury mającymi na celu wypełnienie zbiornika paliwem. Poza tym

termin „Bazy Paliw” został też zdefiniowany przez Zamawiającego w Załączniku nr 11 do SW Z Wzorze Umowy, w pkt

1.1. zgodnie z którym „Baza Paliw” oznacza: Bazę Paliw wraz ze stanowiskami nalewaków oraz infrastrukturą

towarzyszącą (niezbędną do prawidłowego funkcjonowania Bazy Paliw), przeznaczoną do zaopatrywania MPL Katowice w

Paliwo Lotnicze; szczegółowy opis zawarty jest w Dokumentacji Projektowej Bazy Paliwstanowiącej Załącznik 1 do

Umowy; Ilekroć użyto w Umowie sformułowania "baza paliw” lub "baza przeładunku paliwa” należy przez to rozumieć:

niezbędną infrastrukturę techniczną wymaganą do przeładunku

i transportu paliwa w celu zaopatrywania statków powietrznych w paliwo lotnicze.

W ocenie odwołującego Warbud składowymi elementami bazy paliw są tu zatem nie tylko sam zbiornik paliwa, ale i

niezbędna infrastruktura techniczna towarzysząca, wymagana do przeładunku i transportu paliwa. Nie może być zatem

wątpliwości, iż zamawiający w ramach „bazy paliw” oczekiwał wykonania nie tylko samego zbiornika, lecz również

niezbędnej infrastruktury towarzyszącej, która przez Mostostal Kraków nie została wykonana. Zgodnie

z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, treść warunku należy przede wszystkim rozumieć zgodnie z jego literalnym

brzmieniem oraz w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu zarówno literalne brzmienie jak i odniesienie do przedmiotu zamówienia wskazują, iż w

skład bazy paliw miała wchodzić niezbędna infrastruktura techniczna wymagana do przeładunku i transportu paliwa.

Gdyby zamawiającemu zależało na tym by wykonawcy posiadali wiedzę i doświadczenie jedynie w zakresie budowy

zbiorników paliwa, to ukształtowałby wtedy warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób: budowa zbiornika

paliw o pojemności nie mniejszej niż 1000m3.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący I stwierdził, że Konsorcjum Mostostal Kraków nie wykazało spełniania warunku

doświadczenia i w zakresie warunku określonego w pkt 1.4.1. ppkt 1) winno zostać wezwane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp

do uzupełnienia dokumentów.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w

Sopocie, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mostostal

Kraków S.A.

z siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o

oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej

wskazanego wniosku. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego

złożył pismo procesowe wraz z dowodami, które zawierało argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

KIO 1287/24

W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie(zwany dalej: „odwołującym II” lub „NDI”)

wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:

- odrzucenia oferty odwołującego II z uwagi na podpisanie jego oferty przez osobę umocowaną przez dwóch

prokurentów, co rzekomo miało pozostawać niezgodne ze sposobem reprezentacji odwołującego II (w konsekwencji

bezpodstawnego uznania, że odwołujący II nie złożył oświadczenia/ dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

c) Pzp);

- zaniechania odrzucenia konsorcjum wykonawców w składzie: Mostostal Kraków S.A.

z siedzibą w Krakowie - Lider oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – Partner (zwanych dalej nadal jako:

„Konsorcjum Mostostal Kraków”) z postępowania z uwagi na podanie informacji nieprawdziwych w zakresie odnoszącym

się do warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej

dalej nadal jako: „SWZ”), co powinno skłonić zamawiającego do uznania, że oferta Konsorcjum Mostostal Kraków została

złożona

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie (tj. w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza

uznałaby, że odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal Kraków jest bezzasadne), zaniechania wezwania tego wykonawcy

do uzupełnienia wykazu robót

w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z, pomimo iż

inwestycja przedstawiona przez tego wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku udziału;

- zaniechania wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia lub wyjaśnienia wykazu robót w zakresie

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 1) SW Z, pomimo iż inwestycja

przedstawiona przez tego wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku udziału;

- co w rezultacie doprowadziło do niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Kraków jako

najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 1091 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej

jako: „kc”) w zw. z art. 109 4 § 1 kc w zw. z art. 373 § 1 i 3 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych

(zwanej dalej jako: „ksh”) przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego NDI na skutek uznania, iż

pełnomocnictwo podpisane przez dwóch prokurentów spółki dla pani B. A. (podpisującej ofertę) jest nieprawidłowe,

albowiem udzielone miało zostać rzekomo niezgodnie z przyjętą w Krajowym Rejestrze Sądowym (zwanym dalej jako:

„KRS”) reprezentacją, podczas gdy pełnomocnictwo udzielone zostało przez ustanowionych w spółce prokurentów

umocowanych do działania łącznego (prokura łączna), których reprezentacja spółki jest niezależna od reprezentacji

organu, jakim jest zarząd, a do reprezentacji którego zamawiający referuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty

odwołującego II;

2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji („Uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum Mostostal Kraków, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie

informacji dotyczących doświadczenia zawodowego wykonawcy i spełnienia warunku udziału, o którym mowa w

rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z, albowiem w ramach przedstawionego przez tego wykonawcę zadania nie

wykonano budowy/przebudowy stacji

o min. 3 zwrotnicach, co przy braku możliwości zastosowania (w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych

prawdziwymi) art. 128 ust. 1 Pzp, świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ

Konsorcjum Mostostal Kraków w celu uzyskania przedmiotu zamówienia przedstawiło informacje nieprawdziwe;

ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty

Konsorcjum Mostostal Kraków:

3) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub złożenia wyjaśnień w

zakresie treści wykazu robót, podczas gdy Konsorcjum Mostostal Kraków nie wykazało spełnienia warunku udziału, o

którym mowa

w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z, albowiem w ramach przedstawionego przez tego wykonawcę zadania nie

wykonano budowy/przebudowy stacji o min. 3 zwrotnicach,

a przynajmniej okoliczność ta nie została przez Konsorcjum Mostostal Kraków wykazana za pomocą stosownych

dokumentów (z przedłożonych przez Konsorcjum Mostostal Kraków dokumentów i wyjaśnień nie wynika wskazany

zakres prac), co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego i przedwczesnego wyboru oferty tego wykonawcy

jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

niezależnie od powyższego, zarzucam również naruszenie:

4) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub złożenia wyjaśnień w

zakresie treści wykazu robót, podczas gdy Konsorcjum Mostostal Kraków nie wykazało spełnienia warunku udziału o

którym mowa

w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 1) SW Z, albowiem w ramach przedstawionego zadania nie wykonano budowy bazy

paliw dla produktów naftowych, a wyłącznie budowę zbiornika o pojemności 5000 m3 , czego nie można uznać za

wystarczające doświadczenie

z punktu widzenia postawionych przez zamawiającego wymogów, albowiem budowa zbiornika była jednym z elementów

składowych warunku udziału, nie zaś jego wyłącznym elementem, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego

i przedwczesnego wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

a w konsekwencji powyższego;

5) art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności

i przejrzystości.

Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego II;

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal Kraków;

- ewentualnie, na wypadek gdyby Izba uznała, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal

Kraków wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia

w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z lub

udzielenia wyjaśnień w tym zakresie;

a w każdym przypadku:

- wezwanie Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia oświadczenia w zakresie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 1) SWZ;

- dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego II.

Odwołujący NDI wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania i może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający

przeprowadził czynności

w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, kc oraz ksh wówczas doszedłby do przekonania, iż oferta odwołującego II

podpisana i złożona została przez osobę prawidłowo do tego umocowaną. Oprócz tego, zamawiający uchybił przepisom

Pzp w zakresie badania i oceny oferty Konsorcjum Mostostal Kraków. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził

czynności zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił dokumenty złożone przez Konsorcjum Mostostal Kraków

wówczas doszedłby do przekonania, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału, a przy tym przedstawił

zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Odwołujący II wskazał, że uwagi na fakt, iż oferta jego była drugą

w rankingu ofert, miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia, gdyby zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę

Konsorcjum Mostostal Kraków oraz prawidłowo ocenił pełnomocnictwo dołączone do oferty odwołującego II.

W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołujący II wyjaśnił, że biorąc po uwagę całokształt

przedstawionej analizy przepisów prawa, orzecznictwa i doktryny dotyczących charakteru instytucji prokury, dojść

należało do oczywistego przekonania, że decyzja zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego NDI była

nieprawidłowa. Pani B. A. uzyskała umocowanie do podpisania oferty w imieniu odwołującego II od prokurentów, dla

których ustanowiono prokurę łączną (widniejącą w KRS). Osoby te (prokurenci) posiadały niezależne od zarządu

uprawnienia do działania w imieniu spółki (mieli prawo udzielić pełnomocnictwa), zaś sam fakt umocowania do działania

prokurentów w imieniu spółki nie był uzależniony od wpisania od w rubryce „sposób reprezentacji podmiotu”

odnoszącego się ściśle do zarządu. Sposób reprezentacji przez prokurentów wynika z rubryki 3, gdzie widnieją wszyscy

prokurenci spółki wraz z określeniem rodzaju udzielonej im prokury. Brak informacji o prokurentach w rubryce „sposób

reprezentacji podmiotu” nie był więc żadnym uchybieniem i nie może świadczyć o ograniczeniu uprawnień prokurentów.

Celem dodatkowego wykazania istnienia prokury odwołujący II jako dowód wraz z odwołaniem przedłożył uchwałę nr

2/2020 Zarządu NDI Spółka Akcyjna w Sopocie

z dnia 30 listopada 2020 r. o ustanowieniu i udzieleniu prokury łącznej.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołujący II wskazał, że jednym

z warunków udziału przewidzianych przez zamawiającego w SW Z był wymóg legitymowania się przez wykonawcę

doświadczeniem w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie bazy paliw dla produktów naftowych,

posiadającej co najmniej jeden zbiornik

o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Postawienie przez zamawiającego powyższego warunku udziału było dla

odwołującego NDI w pełni zrozumiałe. Przedmiotem postępowania była bowiem kompleksowa budowa multimodalnego

węzła przeładunku towarów i paliw. Wykonawca uzyskujący przedmiot zamówienia zobowiązany będzie do wykonania

szeroko rozumianych robót budowlanych kolejowych (budowa bocznicy kolejowej), kubaturowych (budowa budynku

socjalno-technicznego, wiat), instalacyjnych (wykonanie instalacji gazu, wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej,

paliwowej, instalacji sterowania i zarządzania bazą), czy drogowych (wykonanie dróg i placów manewrowych). Oprócz

tego, wybrany wykonawca zobowiązany będzie – co najistotniejsze – do budowy pompowni technicznej, zbiorników

paliwa czy rozdzielni elektrycznej, zaś w końcowej fazie wykonawca zobowiązany będzie dokonać rozruchu

technologicznego i dostarczyć odpowiedni system komputerowy do nadzoru i kontroli procesów technologicznych. W

ocenie odwołującego już tak skrótowy opis przedmiotu zamówienia (szerzej przedstawiony w rozdziale III SW Z i samej

dokumentacji zamówienia), pozwalał zwizualizować sobie kompleksowość i złożoność przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie wniosek, jaki wysuwał się z lektury warunku udziału pozwalał uznać ten warunek za w pełni proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest budowa multimodalnego węzła przeładunku

towarów i paliw to postawiony wymóg postaci budowy bazy paliw zdaje się odzwierciedlać oczekiwania zamawiającego

co do wymaganego, złożonego doświadczenia wykonawcy.

W ocenie odwołującego II w zakresie doświadczenia, jakim legitymuje się Konsorcjum Mostostal Kraków trudno

przyznać, by wykonawca ten legitymował się doświadczeniem odpowiadającym warunkowi udziału. Doświadczenie

Konsorcjum Mostostal Kraków obejmuje tylko wykonanie zbiorników paliwa. Na spełnienie analizowanego warunku

udziału Konsorcjum Mostostal Kraków przedstawiło w wykazie robót robotę pn.: „Rozbudowa pojemności magazynowej

– Terminal Paliw Lublin”. W odniesieniu do tego zadania Konsorcjum Mostostal Kraków wskazało w wykazie robót, iż w

ramach zadania wykonano „budowę zbiornika o poj. 5000 m3 wraz z infrastrukturą.”. Już tak złożone oświadczenie przez

Konsorcjum Mostostal Kraków winno było wzbudzić wątpliwości zamawiającego odnośnie spełnienia warunku udziału

przez Konsorcjum Mostostal Kraków. Po pierwsze, z opisu prac w wykazie robót wprost wynika, iż Konsorcjum

Mostostal Kraków wykonało wyłącznie budowę zbiornika, a zatem tylko jeden z elementów wskazanych w treści warunku

udziału. Sama nazwa zadania – „Rozbudowa pojemności magazynowej” – wydaje się być kompatybilna z zakresem

wykonanych prac przez Konsorcjum Mostostal Kraków, tj. wyłącznie budową zbiornika. Po drugie, za powyższym

twierdzeniem przemawiają również dokumenty, jakie Konsorcjum Mostal Kraków przedłożyło wraz z wykazem robót,

a mianowicie: (i) protokół Odbioru Technicznego Końcowej Fazy Realizacji z dnia 28 sierpnia 2023 r.; (ii) decyzją PINB

Pozwolenie na Użytkowanie oraz (iii) protokół z wykonania czynności dozoru technicznego. Zdaniem odwołującego II z

żadnego z tych dokumentów nie wynikało, aby Konsorcjum Mostal Kraków wykonało kluczową cześć wymaganą

warunkiem udziału, tj. bazę paliw.

Odwołujący NDI zwrócił uwagę na treść każdego z przedłożonych dokumentów. I tak – protokół odbioru technicznego

końcowego fazy realizacji wprost odnosił się do odbioru zbiornika nr 7 o pojemności 5000 m3 i prac ściśle związanych z

tymże zbiornikiem. Również dołączony do protokołu wykaz usterek dość jasno pokazywał, iż usterki nie dotyczą szeroko

rozumianej bazy paliwowej, a wyłączenie zbiornika (świadczą o tym tytuły kategorii usterek). Przedstawiony przez

Konsorcjum Mostostal Kraków protokół odbioru nie pozostawił złudzeń, że w ramach inwestycji nie wykonano budowy

bazy paliwowej, a wyłącznie jeden z jego elementów, którego wymagał zamawiającego. Również decyzja Powiatowego

Inspektora Nadzoru Budowlanego pozwalała potwierdzić ten (okrojony) zakres prac, jakie wykonało Konsorcjum

Mostostal Kraków. Z treści decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wprost bowiem wynikało, iż decyzja dotyczy zbiornika

naziemnego oleju napędowego o pojemności 5000 m3 i wymaganej dla niego infrastruktury. Wreszcie – także złożony

przez Konsorcjum Mostostal Kraków protokół z wykonania czynności dozoru technicznego wskazuje, iż Konsorcjum

Mostostal Kraków nie było wykonawcą budowy bazy paliw, a wyłącznie samego zbiornika (dokument sprowadza się do

oceny parametrów urządzenia – zbiornika). Powyższe dokumenty (doręczone przez samo Konsorcjum Mostostal

Kraków), w ocenie odwołującego II, wyraźnie wskazywały na brak doświadczenia tego wykonawcy w budowie bazy paliw.

Wykonawca skupił się na zaprezentowaniu doświadczenia w realizacji wyłącznie jednego elementu warunku udziału –

zbiornika.

Odwołujący w tym miejscu zaznaczył, że ma świadomość, iż zamawiający nie jest uprawniony do tego, by odrzucić

ofertę Konsorcjum Mostostal Kraków bez wcześniej przeprowadzonej procedury poprawienia bądź wyjaśnienia treści

wykazu robót budowlanych na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp (w zakresie tej inwestycji).

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Warbud S.A. z

siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mostostal Kraków S.A. z

siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A.

z siedzibą w Warszawie.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o

oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej

wskazanego wniosku. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego

złożył pismo procesowe wraz z dowodami, które zawierało argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień

przez:

- wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w

sprawie o sygn. akt KIO 1266/24;

- wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1287/24;

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Kraków S.A.

z siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej nadal jako: „Konsorcjum Mostostal

Kraków”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1266/24 i

KIO 1287/24.

W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z

odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie, który nie podlegał umorzeniu w

związku z cofnięciem zarzutów przez obu odwołujących.

W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie

KIO 1287/24 tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie

o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania. Przestępujący Warbud

wyjaśnił, że odwołujący NDI został 7 marca 2024 r. wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa dotyczącego złożenia

oferty i w jego ocenie od tego momentu powinien być liczony termin na wniesienie odwołania odnośnie kwestionowania

uznania przez zamawiającego prawidłowości złożonego pełnomocnictwa. Ponadto przystępujący Warbud zwrócił

uwagę, że oferta odwołującego II została odrzucona z uwagi na niezłożenie pełnomocnictwa i podkreślił, że odwołujący

NDI już w dniu 7 marca 2024 r. uzyskał wiadomość o tym, że zamawiający uznaje pełnomocnictwo za nieprawidłowe.

Tym samym przystępujący Warbud stwierdził, że przedmiotowy zarzut należało uznać za spóźniony.

W kontekście powyższego wniosku Izba ustaliła, że odwołujący II, wraz z ofertą złożył dokument w postaci

pełnomocnictwa upoważniającego panią B. A. do złożenia i podpisania oferty w postępowaniu. W dalszej kolejności

zamawiający pismem z dnia 7 marca 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego II do złożenia

pełnomocnictwa dla pani B. A. do reprezentowania spółki, podnosząc, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo

podpisane przez prokurentów jest niezgodne ze sposobem reprezentacji spółki.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący NDI pismem z dnia 11 marca 2024 r. udzielił zamawiającemu

wyjaśnień w zakresie umocowania oraz reprezentacji spółki. Następnie wraz z informacją o wyborze oferty

najkorzystniejszej z dnia 4 kwietnia 2024 r., zamawiający przekazał również informację o odrzuceniu oferty odwołującego

II na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 pit. c) Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego II, zamawiający stwierdził

m. in., że nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego II wynikającym z wyjaśnień z dnia 11 marca 2024 r. Ponadto

zarzut podniesiony w pkt II.1 petitum odwołania odnosił się jednoznacznie do czynności odrzucenia oferty odwołującego

NDI na skutek uznania, że pełnomocnictwo podpisane przez dwóch prokurentów spółki dla pani B. A. (podpisującej

ofertę) było nieprawidłowe.

Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia wniosku przystępującego Warbud o

odrzucenie odwołania w sprawie KIO 1287/24 w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt II.1petitum odwołania. Na

wstępie należało wskazać, że kwestionowane przez zamawiającego pełnomocnictwo zostało złożone przez

odwołującego II wraz z ofertą. Zamawiający kwestionował prawidłowość tego pełnomocnictwa i wezwał odwołującego

NDI do złożenia pełnomocnictwa do złożenia oferty. Odwołujący II nie miał obowiązku złożenia pełnomocnictwa w tym

zakresie ponieważ stał na stanowisku, że pełnomocnictwo złożone razem z ofertą jest prawidłowe. Tym samym

odwołujący NDI skoncentrował się na udzieleniu zamawiającemu wyjaśnień, które miały potwierdzić prawidłowość

złożonego pełnomocnictwa. Zamawiający badał złożone przez odwołującego II wyjaśnienia, jednak się z nimi nie zgodził,

czego efektem była czynność odrzucenia oferty odwołującego II z dnia 4 kwietnia 2024 r. Tej czynności dotyczył zarzut

wskazany w pkt II.1 odwołania. W związku z powyższym nie było podstaw do uznania, że przedmiotowy zarzut został

wniesiony po terminie, ponieważ termin na kwestionowanie czynności zamawiającego wyznaczał dzień 4 kwietnia 2024

r. tj. dzień odrzucenia oferty odwołującego II. Odwołujący II składając wyjaśnienia w dniu 11 marca 2024 r. nie wiedział jak

oceni je zamawiający. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko, obejmujące całość okoliczności sprawy tj. ocenę

złożonego pełnomocnictwa oraz wyjaśnień odwołującego NDI w dniu 4 kwietnia 2024 r. tj. przy okazji uzasadnienia

czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zatem ten dzień należało przyjąć jako wyznaczający początek terminu na

złożenie odwołania od czynności skarżonej przez odwołującego II. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut

podniesiony w pkt II.1 petitum odwołania, nie był spóźniony.

Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności

odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1266/24 na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. tj. przed otwarciem

rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt III.1 i III.2, co

należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia:

- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (pkt III.1);

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16, art. 17 i zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp (pkt III.2).

Podobnie odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1287/24 na posiedzeniu tj. jeszcze przed otwarciem rozprawy

oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych

w petitum odwołania pkt II.2 i II.3, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia:

- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp (pkt II.2);

- art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 122 Pzp (pkt II.3).

Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art.

568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro

dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na

zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie

niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp,

w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi

wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o

cofnięciu odwołania.

W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim obaj

odwołujący cofnęli odwołania.

Tym samym Izba w punktach 1 sentencji orzeczenia dla obu spraw, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła

postępowanie w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 1266/24 i KIO 1287/24 w zakresie powyżej opisanych zarzutów.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt

sprawy przez zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2024 r.,

w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);

- oferty złożone w postępowaniu przez Konsorcjum Mostostal Kraków oraz NDI;

- informację z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2024 r.;

- pismo z dnia 23 lutego 2024 r. stanowiące wezwanie Konsorcjum Mostostal Karków do złożenia podmiotowych

środków dowodowych;

- dokumenty złożone przez Konsorcjum Mostostal Kraków w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt 1.4.1. ppkt 1a) rozdziału XIII SW Z, tj.: wykaz wykonanych robót budowlanych, protokół nr

67/25031/2023 Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji z dnia 28 sierpnia 2023 r., decyzję PINB – Pozwolenie

na użytkowanie decyzja nr 1-83/22 z dnia 25 października 2023 r. oraz protokół z wykonania czynności dozoru

technicznego z dnia 25 sierpnia 2023 r.;

- wezwanie z dnia 7 marca 2024 r. skierowane do odwołującego NDI na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp;

- wyjaśnienia odwołującego NDI z dnia 11 marca 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie;

- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 r., która zawierała również informacje o

odrzuceniu oferty odwołującego NDI;

2)dokument załączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1287/24 obejmujący uchwałę nr 2/2020 zarządu NDI

Spółka Akcyjna w Sopocie z dnia 30 listopada 2020 r.

o ustanowieniu i udzieleniu prokury łącznej;

3)załączniki do pism procesowych Konsorcjum Mostostal Kraków obejmujące zestawienie wartości wykonanych

elementów robót, stanowiące część protokołu odbioru nr 13/23

z dnia 31 sierpnia 2023 r. – wyciąg;

4)dokument złożony na posiedzeniu przez odwołującego I, tj. zapytanie ofertowe nr PKN/2/001675/21 dotyczące zarzutu

z pkt III.3 odwołania;

5)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego II:

- 5 grafik/wizualizacji inwestycji dotyczącej postępowania obejmującego terminal paliw

w Lublinie oraz inwestycji związanej z przedmiotowym postępowaniem;

- raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko dla projektu rozbudowy pojemności magazynowej terminala

paliw w Lublinie;

- stanowisko odwołującego do zakresów prac wykonanych przez Mostostal Kraków wskazanych w protokole złożonym

wraz z wykazem robót;

6)dokument złożony na posiedzeniu przez Konsorcjum Mostostal Kraków, tj. protokół odbioru dotyczący wad

odbiorowych w zakresie inwestycji odnoszącej się do rozbudowy terminala paliwowego w Lublinie.

Izba ustaliła co następuje

Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w rozdziale XIII pkt 1.4.1. ppkt 1) SW Z, wykonawca

zobowiązany jest wykazać że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej:

1) jedną robotę budowlaną w zakresie:

a) budowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik

o pojemności nie mniejszej niż 1000m3;

lub

b) budowy instalacji do przesyłania i tankowania produktów naftowych o długości rurociągów nie mniejszej niż 300m i

wydajności układu pompowego nie mniejszej niż 1500 l/min.

Ponadto w końcowej części pkt 1.4 rozdziału XIII SW Z zamawiający wskazał, żePod pojęciem „budowy” należy

rozumieć wykonanie nowego obiektu w określonym miejscu lub rozbudowę.

W rozdziale XXVII SWZ zamawiający dokonał opisu kryteriów oceny ofert wraz

z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Z przedmiotowego rozdziału SW Z wynikało, że jedynym kryterium

oceny ofert zastosowanym w postępowaniu było kryterium ceny, któremu zamawiający przypisał wagę 100%. Ponadto

badaniu miały podlegać ceny ofert wyrażone brutto.

Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 12 lutego 2024 r.

W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Trzy oferty z najniższymi cenami zostały złożone przez:

- Konsorcjum Mostostal Kraków – cena oferty: 144 387 267,15 zł brutto (oferta z najniższą ceną);

- odwołującego NDI – cena oferty: 144 945 150,34 zł brutto;

- odwołującego Warbud – cen oferty: 157 703 828,85 zł brutto.

Pismem z dnia 23 lutego 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum Mostostal Kraków

do złożenia podmiotowych środków dowodowych,

w tym również dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału

w postępowaniu opisanego w ppkt 1.4.1 rozdziału XIII SWZ.

Na potwierdzenie spełniania tego warunku Konsorcjum Mostostal Kraków w wykazie robót wskazało inwestycję pod

nazwą „Rozbudowa pojemności magazynowej – Terminal Paliw Lublin” – budowa zbiornika o poj. 5000m3 wraz z

infrastrukturą. W celu potwierdzenia należytego wykonania ww. roboty Konsorcjum Mostostal Kraków załączyło do

wykazu :

- protokół Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji nr 67/25031/2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r.;

- decyzję PINB – Pozwolenie na użytkowanie DECYZJA NR 1-83/22 z dnia 25 października 2023 r.;

- protokół z wykonania czynności dozoru technicznego z dnia 25 sierpnia 2023 r.

Odwołujący NDI, wraz ze złożoną ofertą przedłożył dokument w postaci pełnomocnictwa upoważniającego panią B. A. do

złożenia i podpisania oferty

w postępowaniu. Pełnomocnictwo dla pani B. A. podpisane zostało przez dwóch prokurentów spółki – panią M. K. – S.

oraz panią D. M. Prokurenci wskazani zostali

w informacji z Krajowego Rejestru Sądowego.

Pismem z dnia 7 marca 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego NDI do złożenia pełnomocnictwa dla pani B.

A. do reprezentowania spółki, podnosząc, że złożone wraz

z ofertą pełnomocnictwo podpisane przez prokurentów było niezgodne ze sposobem reprezentacji spółki. Jednocześnie

w tym zakresie zamawiający przytoczył przyjęty w KRS sposób reprezentacji zarządu.

Pismem z dnia 11 marca 2024 r. odwołujący NDI udzielił zamawiającemu wyjaśnień w zakresie umocowania oraz

reprezentacji spółki. Z treści wyjaśnień wynikało, że:

- w spółce odwołującego NDI zarząd jest jednoosobowy;

- organem uprawnionym do reprezentacji jest zarząd – czyli prezes zarządu działający samodzielnie;

- w spółce zostali ustanowieni prokurenci: jeden prokurent samoistny i dwóch mających udzieloną prokurę łączną;

- w spółce odwołującego NDI nie występuje sytuacja, gdy jeden członek zarządu działa łącznie z prokurentem, bo taki

przypadek wszedłby w życie gdyby w skład zarządu wchodziła więcej niż jedna osoba oraz zostałoby to ujawnione w

odpisie z KRS, a takiej informacji nie ma.

Tym samym w ocenie odwołującego II pełnomocnictwo dla pani B. A. z dnia 9 lutego 2024 r. do reprezentowania

odwołującego II w postępowaniu w szczególności do podpisania oferty –zostało prawidłowo podpisane przez

prokurentów.

W dniu 4 kwietnia 2024 zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu. Zamawiający jako najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum Mostostal Kraków. Na drugim miejscu w

rankingu ofert została sklasyfikowana oferta odwołującego Warbud. Wraz z informacją o wyborze oferty

najkorzystniejszej, zamawiający przekazał również informację o odrzuceniu oferty odwołującego NDI. Podstawą

odrzucenia oferty odwołującego NDI był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego NDI

można sprowadzić do stwierdzenia, że skoro w opisowej części KRS dotyczącej reprezentacji podmiotu nie widniało

uregulowanie „dwóch prokurentów łącznie”, to nie było możliwe udzielenie pełnomocnictwa przez prokurentów

wskazanych w KRS. Zamawiający w swoim uzasadnieniu oparł się przede wszystkim na art. 373 § 1 ksh.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 128 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich

złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

(…)

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu.;

- art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.;

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

(…)

została złożona przez wykonawcę:

(…)

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;

- art. 1091 § 1 i 2 kc – § 1. Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi

wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego

Rejestru Sądowego, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane

z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

§ 2. Nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej;

- art. 1094 § 1 kc – Prokura może być udzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie.;

- art. 373 §1 i 3 ksh – § 1. Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut

nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest

współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.

(…)

§ 3. Przepisy § 1 i § 2 nie wyłączają ustanowienia prokury i nie ograniczają praw prokurentów wynikających z przepisów o

prokurze.;

- art. 122 Pzp – Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu

udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez

zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki

udziału w postępowaniu.;

- art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników

postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

KIO 1266/24

W ramach przedmiotowej sprawy ostatecznie rozpoznaniu podlegał tylko jeden zarzut, oznaczony w petitum odwołania

pkt III.3, który dotyczył okoliczności spełnienia przez Konsorcjum Mostostal Kraków warunku udziału w postepowaniu

określonego w rozdziale XIII pkt. 1.4.1 ppkt 1 SW Z. Pozostałe zarzuty w związku ze złożonym na posiedzeniu

oświadczeniem odwołującego I o ich cofnięciu, nie zostały merytorycznie rozpoznane,

a postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone.

Odnosząc się zarzutu podlegającego rozpoznaniu Izba przyznała zasadność argumentacji zamawiającego

przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, w której trafnie wskazano, że kwestionowany przez odwołującego I warunek

udziału w postępowaniu

w rozdziale XIII pkt 1.4.1 SW Z zawierał adnotację o treści:Pod pojęciem „budowy” należy rozumieć wykonanie nowego

obiektu w określonym miejscu lub rozbudowę. Tym samym zamawiający w celu spełnienia przedmiotowego warunku

dopuścił również rozbudowę. Mając na uwadze powyższe, warunek kwestionowany przez odwołującego Warbud można

było zinterpretować również jako dopuszczający doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej w zakresie:

rozbudowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż

1000 m3. Skład orzekający miał przy tym świadomość, że spełnienie tego warunku w przypadku doświadczenia

polegającego na rozbudowie było znacznie łatwiejsze niż w przypadku budowy rozumianej jako wykonanie nowego

obiektu w określonym miejscu. Jednakże takie rozumienie wynikało z konstrukcji warunku zaprezentowanej w SW Z i

powinno być stosowane wobec wykonawców. Dopuszczone było zatem, zgodnie z tym warunkiem, wykazanie się

rozbudową istniejącej bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie

mniejszej niż 1000 m3.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie miała wątpliwości, że Konsorcjum Mostostal Kraków realizując

zadanie pn. Rozbudowa pojemności magazynowej - Terminal Paliw Lublin rozbudowało istniejący terminal paliw (czyli

bazę paliw) zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Brak tych wątpliwości wynikał m. in. z dokumentów złożonych

przez Konsorcjum Mostostal Kraków zarówno na potwierdzenie spełnienia warunku, jak i w trakcie postępowania

odwoławczego. Protokołem Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji z dnia 28 sierpnia 2023 r. nr

67/25031/2023 potwierdzono wykonanie zamkniętej części przedmiotu umowy (fazy realizacji), obejmującej swoim

zakresem nie tylko wykonanie i odebranie zbiornika, ale także infrastrukturę towarzyszącą dotyczącą tej rozbudowy.

W wyniku wykonanych prac inwestor uzyskał powiększenie bazy magazynowej Terminala Paliw w Lublinie o zbiornik nr 7

o pojemności 5000 m3, a więc miała miejsce rozbudowa bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej

jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Jak wyjaśniło Konsorcjum Mostostal Kraków w piśmie

procesowym, do dnia 28 sierpnia 2023 r. na referencyjnej inwestycji wykonano m.in. następujące roboty budowlane w

zakresie rozbudowy bazy paliw dla produktów naftowych:

- wykonanie kompletu prac remontowych i adaptacyjnych budynku administracyjnego związanych z przeniesieniem oraz

rozbudową dyspozytorni roboty budowlane, wykończeniowe oraz wyposażenie pomieszczeń;

- budowę nowego zbiornika ON Z-7 o pojemności 5 000 m3, o osi pionowej z dachem stałym, ścianą osłonową i

podwójnym dnem wraz z wyposażeniem technologicznym

i opomiarowaniem;

- modernizację istniejącego zbiornika Z-1 o pojemności 5 000 m3 w związku z zwiększeniem wydajności nalewu ON

(montaż nowych króćców DN 450, montaż zaworów oddechowych, wzmocnienie konstrukcji dachu, wykonanie

zabezpieczenia antykorozyjnego, odbiór UDT, legalizacja zbiornika OUM, wymiana systemy pomiarowego ENRAF);

- budowę nowych dróg dojazdowych oraz placów manewrowych i placów p.poż.;

- budowę nowych instalacji sanitarnych, kanalizacji deszczowej, wody pitnej, instalacji pianowej instalacji wody

pożarowej;

- budowę nowej pompowni technologicznej resztkowania P1;

- rozbudowę pompowni załadunkowej;

- budowę nowych rurociągów technologicznych wraz z robotami budowlanymi;

- orurowanie nowego zbiornika Z-7 poj. 5000 m3 DN 450 ON, DN400 ON, DN100 ON (rozładunkowe, ssące) oraz DN250

ON (zasilający) wraz z armaturą i wyposażeniem;

- przebudowę orurowania modernizowanych zbiorników Z-1, Z-5;

- budowę nowego orurowania pomp estrów Z-2;

- budowę nowych rurociągów kolektorowych DN 450 .003 ON, DN 450 .004 ON, DN400 .301 ON (łączących zbiorniki

oraz od zbiorników do pompowni załadunkowej);

- modernizację rozdzielnicy elektrycznej RPN1 związanej z rozbudową pojemności magazynowej bazy paliw;

- instalację branży elektrycznej przepompowni załadunkowej, pompowni rozładunkowej pompowni ppoż., nowego

zbiornika nr 7, modernizowanego zbiornika nr 1, oświetlenia drogi dojazdowej nr 7.

Konsorcjum Mostostal Kraków zwróciło również uwagę, że z kontraktu o wartości 52,2 mln złotych wykonano na dzień

31 sierpnia 2023 r. roboty o wartości 31,2 mln złotych tj. blisko 60% zakresu wszystkich prac objętych inwestycją. W tym,

co należało podkreślić, i co wynikało wprost z dołączonych do oferty dokumentów odbiorowych, wykonana i odebrana

została ta konkretna samodzielna faza realizacji w wyniku, której doszło do rozbudowy bazy paliw w Lublinie, i która

poszerzyła jej zdolności magazynowe o 5000 m3. Pozostała część inwestycji związana była przede wszystkim z

modernizacją pozostałych istniejących w bazie paliw zbiorników i ich infrastrukturą towarzyszącą. Te elementy zostały

objęte kolejnymi fazami inwestycji i zostały z uwagi na potrzeby bieżącego funkcjonowania Terminala Paliw rozciągnięte

w czasie z końcowym terminem realizacji wyznaczonym na 2025 r.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było pominąć, że Konsorcjum Mostostal Kraków na potwierdzenie

prawidłowości i należytego wykonania prac przekazało trzy dokumenty wydane przez różne podmioty i jednostki, które w

sposób bezsporny potwierdziły prawidłowość dokonanej realizacji. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie PINB nr 1-83/22

z dnia 25 sierpnia 2023 r., co do której odwołujący I formułował konkretne wątpliwości, nie obejmowała swoim zakresem

wszystkich wykonanych na dzień jej wydania prac w ramach rozbudowy bazy paliw, a jedynie tych prac, które zostały

zgłoszone przez inwestora dla potrzeb uruchomienia i użytkowania zbiornika nr 7, czyli etapu prac niezbędnego dla

prawidłowego funkcjonowania Terminala Paliw. Należało przy tym zwrócić uwagę, że Konsorcjum Mostostal Kraków w

celu kompleksowego wyjaśnienia zakresu realizowanych robót w ramach inwestycji rozbudowy Terminala Paliw Lublin

posłużyło się trzema kompatybilnymi dokumentami, które analizowane łącznie dawały obraz wykonanych prac.

Izba przyjęła powyżej opisane stanowisko Konsorcjum Mostostal Kraków kierując się zasadą kontradyktoryjności

postępowania odwoławczego. Odwołujący I nie zakwestionował, ani nie podważył stanowiska ww. wykonawcy, zatem

Izba nie znalazła powodów do tego, aby nie przyznać racji Konsorcjum Mostostal Kraków. Ponadto stanowiska

odwołującego I nie potwierdził złożony przez niego dowód. Z dowodu tego wynikało, że przedmiotem zapytania

ofertowego, którego efektem była referencyjna robota budowlana była rozbudowa bazy paliw dla produktów naftowych,

posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Co przy tym istotne w ocenie składu

orzekającego wykonana część robót na dzień składania ofert, pomimo tego, że nie obejmowała całego zakresu objętego

umową, potwierdzała w wystarczającym stopniu doświadczenie Konsorcjum Mostostal Kraków

w zakresie warunku udziału w postępowaniu.

Reasumując Izba stwierdziła, że nie było podstaw do wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanego

w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z

art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp.

KIO 1287/24

W ramach przedmiotowej sprawy ostatecznie rozpoznaniu podlegały w zasadzie dwa zarzuty, oznaczone w petitum

odwołania pkt II.1 i II.4, które dotyczyły okoliczności odrzucenia oferty odwołującego NDI oraz spełnienia przez

Konsorcjum Mostostal Kraków warunku udziału w postepowaniu określonego w rozdziale XIII pkt. 1.4.1 ppkt 1 SW Z.

Zarzut podniesiony w pkt II.5 oczywiście także podległ rozpoznaniu, niemniej miał on charakter wynikowy wobec

pozostałych podlegających rozpoznaniu zarzutów i jego losy zależały od rozstrzygnięcia wynikającego z wcześniejszych

zarzutów. Pozostałe zarzuty w związku ze złożonym na posiedzeniu oświadczeniem odwołującego II o ich cofnięciu, nie

zostały merytorycznie rozpoznane, a postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone.

W pierwszej kolejności skład orzekający skupił się na zarzucie wskazanym w pkt II.4 petitum odwołania, który odnosił się

do okoliczności spełnienia przez Konsorcjum Mostostal Kraków warunku udziału w postepowaniu określonego w

rozdziale XIII pkt. 1.4.1 ppkt 1 SWZ. W tym zakresie Izba w całej rozciągłości podtrzymała stanowisko wyrażone powyżej,

tj. przy okazji rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt KIO 1266/24.

W związku z tym Izba stwierdziła, że odnosząc się do przedmiotowego zarzutu należało przyznać zasadność

argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, w której trafnie wskazano, że kwestionowany

przez odwołującego II warunek udziału w postępowaniu rozdziale XIII pkt 1.4.1 SW Z zawierał adnotację o treści:Pod

pojęciem „budowy” należy rozumieć wykonanie nowego obiektu w określonym miejscu lub rozbudowę. Tym samym

zamawiający w celu spełnienia przedmiotowego warunku dopuścił również rozbudowę. Mając na uwadze powyższe,

warunek kwestionowany przez odwołującego NDI można było zinterpretować również jako dopuszczający

doświadczenie

w realizacji jednej roboty budowlanej w zakresie: rozbudowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co

najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Skład orzekający miał przy tym świadomość, że

spełnienie tego warunku w przypadku doświadczenia polegającego na rozbudowie było znacznie łatwiejsze niż w

przypadku budowy rozumianej jako wykonanie nowego obiektu w określonym miejscu. Jednakże takie rozumienie

wynikało z konstrukcji warunku zaprezentowanej w SW Z i powinno być stosowane wobec wykonawców. Dopuszczone

było zatem, zgodnie z tym warunkiem, wykazanie się rozbudową istniejącej bazy paliw dla produktów naftowych,

posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3.