Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 czerwca 2025 r., sygn. KIO 1056/25

Sygn. akt: KIO 1056/25

KIO 1057/25

KIO 1058/25

KIO 1059/25

KIO 1060/25

KIO 1061/25

KIO 1075/25

KIO 1076/25

KIO 1077/25

KIO 1078/25

KIO 1080/25

KIO 1081/25

KIO 1082/25

KIO 1083/25

KIO 1085/25

KIO 1086/25

KIO 1087/25

KIO 1088/25

KIO 1089/25

KIO 1090/25

WYROK

Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Matecka

Beata Konik

Agata Mikołajczyk

Protokolant:Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r.

przez wykonawców:

A.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO

1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25)

B.FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO

1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25)

C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1081/25, KIO 1083/25)

D.Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1085/25, KIO

1086/25, KIO 1087/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25)

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu

przy udziale:

A.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO

1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po

stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie

zamawiającego,

B.przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO

1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego

o sygnaturze akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie

zamawiającego

C.przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25,

KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO

1090/25 po stronie odwołującego

D.przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we

Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25

po stronie odwołującego

E.przy udziale wykonawcy PreZero Service Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczu zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO

1090/25 po stronie odwołującego

orzeka:

KIO 1056/25

KIO 1057/25

KIO 1058/25

KIO 1059/25

KIO 1060/25

KIO 1061/25

1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5

(„w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”).

2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania

parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazuje zamawiającemu:

2.1modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w

uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego

wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej

bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji,

gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów,

właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO;

2.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu

ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia

zadeklarowanego poziomu.

3.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.

4.Kosztami postepowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3 i:

4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł

00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset

złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę

814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez

zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

4.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 22 257 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa

tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy).

KIO 1076/25

KIO 1076/25

KIO 1077/25

KIO 1078/25

KIO 1080/25

KIO 1082/25

5.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b.

6.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4

(w części) i nakazuje zamawiającemu:

6.1wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości

w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc;

6.2wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia:

a)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której

mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie

uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy,

b)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której

mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie

uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy,

c)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której

mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie

uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy,

d)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której

mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie

uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy,

6.3 dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach

realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów

niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów,

6.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy

miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS

za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%,

natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%.

7.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.

8.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5 i:

8.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł

00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset

złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę

814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez

zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

8.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 57 995 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt siedem

tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy).

KIO 1081/25

KIO 1083/25

9.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10.

10.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13

(w części) i nakazuje zamawiającemu:

10.1zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za

nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości

osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności

zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych

odpadów,

10.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu

ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia

zadeklarowanego poziomu.

10.3jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy

magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy,

10.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy

miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS

za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%,

natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%.

11.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.

12.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10 i:

12.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 247 zł 08 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści siedem

złotych osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 7

200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 271 zł 60 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt jeden

złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i

rozprawę.

12.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 804 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

osiemset cztery złote zero groszy).

KIO 1085/25

KIO 1086/25

KIO 1087/25

KIO 1088/25

KIO 1089/25

KIO 1090/25

13.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12.

14.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazuje

zamawiającemu:

14.1dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w

ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału

odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów,

14.2modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy

miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS

za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%,

natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%.

15.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.

16.Kosztami obciąża odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9 i:

16.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł

00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 892 zł 22 gr (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt

dwa złote dwadzieścia dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i

rozprawę, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy)

poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie:

osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu

na posiedzenie i rozprawę.

16.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 121 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto

dwadzieścia jeden złotych zero groszy).

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:……………………….

……………………….

……………………….

Sygn. akt: KIO 1056/25

KIO 1057/25

KIO 1058/25

KIO 1059/25

KIO 1060/25

KIO 1061/25

KIO 1075/25

KIO 1076/25

KIO 1077/25

KIO 1078/25

KIO 1080/25

KIO 1081/25

KIO 1082/25

KIO 1083/25

KIO 1085/25

KIO 1086/25

KIO 1087/25

KIO 1088/25

KIO 1089/25

KIO 1090/25

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej:

„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025;

2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie sektora 2”, znak: 47/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025;

3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie sektora 3”, znak: 48/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025;

4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie sektora 4”, znak: 49/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025;

5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie sektora 5”, znak: 50/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025;

6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie sektora 6”, znak: 51/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025.

W dniu 21 marca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia:

A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (dalej jako: „Odwołujący

Eneris” lub „Odwołujący”) dotyczące:

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1056/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1057/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1058/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO1059/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1060/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1061/25);

B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako: „Odwołujący

FBSerwis” lub „Odwołujący”) dotyczące:

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1075/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1076/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1077/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1078/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1080/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1082/25);

C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako:

„Odwołujący Alba” lub „Odwołujący”) dotyczące:

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1081/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1083/25);

D.oraz wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej

jako: „Odwołujący Chemeko” lub „Odwołujący”) dotyczące:

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1085/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1086/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1087/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1088/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1089/25),

-postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1090/25).

KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25

Odwołujący Eneris zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):

1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu„Wykonawca spełni

warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich

6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000

mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została

zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały

przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w

ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję,

nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 pkt 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.2 SW Z w brzmieniu:„Wykonawca spełni

warunek, jeżeli wykaże, że posiada wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy (lub stan

aktualniejszy względem daty złożenia oferty) ma wartość większą niż 1,0" w sposób ograniczający uczciwą

konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia;

3.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.4 SW Z w brzmieniu:„nie posiada zobowiązań

pieniężnych, względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące" w sposób ograniczający uczciwą

konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia;

4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję:

a.określenie obowiązku dostarczenia pojemników o pojemności 0,06 m3, 0,08 m3 wyposażonych w kratki

odciekowe, podczas gdy na rynku nie ma takich pojemników,

b.określenie terminów mycia pojemników w taki sposób, który uniemożliwia wykonanie tego obowiązku z

uwagi na warunki pogodowe w szczególności częste występowanie temperatur ujemnych,

c.obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za właściwy stan techniczny i sanitarny udostępnionych

pojemników naziemnych, nawet w okolicznościach, gdy uszkodzenia lub zabrudzenia są zupełnie

niezależne od wykonawcy oraz w sytuacji, gdy pojemniki te zgodnie z instrukcją mogą być myte tylko

poprzez określone wymagane przez producenta urządzenia myjące, które pozostają w dyspozycji

podmiotów związanych z ich producentem,

d.obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za ustalenie tymczasowego MGO z właścicielem

nieruchomości w razie niemożności odebrania odpadów z dotychczasowego MGO oraz

odpowiedzialnością za brak współdziałania ze strony właściciela co w efekcie prowadzi do braku

możliwości dokonania odbioru odpadów i konieczność zapłaty kar umownych,

e.określenie obowiązku zintegrowania systemu wagowego na dwóch pojazdach bezpylnych z systemem

identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz systemem monitoringu wizyjnego poprzez

generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń przyporządkowanych do zdarzeń, co wymusza

zastosowanie określonej (niestosowanej w przypadku systemów odbierania odpadów) częstotliwości

pasma przez co innej technologii niż stosowana w pozostałych pojazdach,

f.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do

właściwego ważenia pojemników,

g.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do

właściwego ważenia pojemników z uwagi na jej parametry oraz sposób ważenia,

h.określenie wymogów dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego, w sytuacji gdy

wymóg ten nie przystaje do innych wymagań w zakresie RFID i nie jest możliwy do wprowadzenia przy

spełnieniu pozostałych założeń SWU.

5.art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w

zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art.

12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r.

poz. 399 ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za

nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów

recyklingu i składowania jaką ponosi Zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia

wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w

treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności:

W zakresie warunków udziału w postępowaniu:

Ad. 1 Warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy

Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 1.2. spełniają

warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,

że:

1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia,

w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych

Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane

zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000

mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych

miesięcy kalendarzowych.

W związku z brakiem jednoznacznego doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „obszar zamieszkały przez co

najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez

co najmniej 50 000 mieszkańców”, zdaniem Odwołującego Eneris nie sposób uznać warunku za odpowiadający

wymaganiom ustawy Pzp, w szczególności za pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia.

Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, wydanie internetow „obszar” to:

1.«ograniczona część przestrzeni, zwykle dużych rozmiarów; też: określona powierzchnia czegoś»

2.«miejsce występowania, zasięgu czegoś»

3.«dziedzina jakiejś działalności»

4.«w matematyce: zbiór otwarty i spójny»

Powstaje zatem pytanie o to jak należy rozumieć pojęcie „obszar” w kontekście warunku udziału w postępowaniu i w jaki

sposób wykonawca ma wykazać, że taki właśnie obszar obsługiwał.

W warunku określonym w punkcie 1.2.2.2. Zamawiający posłużył się pojęciem „wykonał usługę na terenie gminy

zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa

na zamówienie została zawarta)”. Należy zatem zakładać, że skoro w ramach jednego warunku Zamawiający wskazuje,

że chodzi o „obszar gminy zamieszkałej przez”, a w ramach innego, że chodzi o „obszar zamieszkany przez”, należy

pojęcia te rozumieć odmiennie.

W związku z tym, zdaniem Odwołującego Eneris, problematyczne może być ustalenie co należy rozmieć pod pojęciem

obsługiwanego obszaru, w szczególności jeśli nie odpowiada on jednostkom dla których GUS podaje statystyki

odnoszące się do liczby zamieszkującej go ludności. Wykonawca mógł obsługiwać część gminy zamieszkanej przez 50

000 mieszkańców, jednak nie może na podstawie danych GUS wykazać ile osób zamieszkiwał obsługiwany obszar. Inna

sytuacja to obsługa w ramach jednej umowy dwóch gmin, których łączny obszar zamieszkuje ponad 50 000

mieszkańców, ale gminy te nie sąsiadują ze sobą (np. umowa obejmująca dwie gminy w ramach jednego związku

międzygminnego).

W ww. warunku Zamawiający posłużył się sformowaniem „gdzie odebrał”, co sugeruje, że wymóg odnosi do obszaru.

Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „gdzie I 1. «zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się

dzieje lub znajduje, kierunku lub trasy ruchu, w zdaniach pytajnych, np. Gdzie byłeś rano?, lub w zdaniach podrzędnych

będących rozwiniętym określeniem miejsca, np. Kryli się, gdzie kto mógł.»”

W odniesieniu do warunku słowo „gdzie” odnosić należy od pierwszego ze znaczeń czyli „zaimek zastępujący określenie

miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje”. W związku z tym odnosi się on do obszaru zamieszkałego przez co

najmniej 50 000 mieszkańców, nie wprost do zamówienia lub zamówień. Dlatego analiza gramatyczna zdania wskazuje,

że nie można wykluczyć takiego jego rozumienia, które prowadzi do wniosku, że na obszarze zamieszkanym przez 50

000 mieszkańców wykonawca odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów.

Po trzecie, w ocenie Odwołującego Eneris, nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie

więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też

może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 6 lat (np. wykonawca zawarł z

zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2023 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2024, czy może

sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu

podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych - czyli w ww.

przykładzie tylko w roku 2023 lub tylko w 2024).

Wykonawca może wykazać spełnienie warunku przez wykazanie więcej niż jednego zamówienia „gdzie” odebrał łącznie

30 000 Mg odpadów „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. W związku z tym gramatyczna

wykładania warunku prowadzi do wniosku, że sformułowanie „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych” odnosi się do wymogu dotyczącego tonażu zebranych odpadów albo każdego z zamówień. Ta druga

interpretacja jest możliwa z uwagi na możliwość wykazania zamówień na przestrzeni maksymalnie ostatnich 6 lat przed

upływem terminu składania ofert. Zatem warunek można rozumieć w ten sposób, że w okresie maksymalnie 12

kolejnych miesięcy kalendarzowych (tych samych, np. cały rok 2024) należy wykazać, że odebrano 30 000 Mg, ale

można również rozumieć go w ten sposób, że każde z zamówień musiało trwać maksymalnie 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych, czyli suma odpadów brana pod uwagę może obejmować tylko 12 miesięcy (nie więcej). Ta druga

interpretacja oznacza, że jeśli wykonawca realizował zamówienia przez okres 24 miesięcy, to musi wykazać „wybrać” 12

kolejnych miesięcy kalendarzowych i tylko odpady zebrane w tym czasie może wykazać do sumy 30 000 Mg.

Ponadto, zgodnie w warunkiem, obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób zostanie ustalony według danych

Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta. Również ten wymóg

stanowi ograniczenie konkurencji, gdyż pozwala na wykazanie spełniania warunku wyłącznie w zakresie tych obszarów,

które uwzględniane są w statystykach GUS. W Roczniku Demograficznym publikowanym przez GUS, wykazane są m.in.

dane dotyczące ludności w miastach w określonych latach. Wskazano w nich wszystkie miasta, jednak tylko w zakresie

niektórych wskazano liczbę mieszkańców z podziałem na jednostki pomocnicze (dzielnice). Jednakże większość miast

zamieszkałych przez ponad 100 000 mieszkańców nie jest podzielone na dzielnice. Np. Koszalin podzielony jest na

jednostki organizacyjne w postaci 17 osiedli, które nie są uwzględniane w danych GUS. W związku z tym konieczność

posłużenia się danymi GUS dodatkowo ogranicza możliwość wykazania spełniania warunku. Ponadto, danych takich nie

publikuje się dla części dzielnic. Oznacza to, że jeśli wykonawca wykonywał usługę na terenie części dzielnicy,

obejmującą obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób, również nie wykaże spełniania warunku, bo nie będzie to

obszar, dla którego GUS publikuje dane.

Zamawiający formułował warunek z określoną intencją w zakresie jego rozumienia, jednak sama intencja zamawiającego

nie jest wystarczająca. W kontekście badania i oceny ofert oraz ewentualnych przyszłych sporów na tle warunku

wykonawca dąży do nadania treści SW Z takiego brzmienia, które będzie jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że biorąc

pod uwagę zakres zamówienia i czas jego wykonywania oferty wykonawców oscylować będą w granicach kilkuset

milionów złotych. Pozostawienie tak dużego pola interpretacji w przedmiocie tak kluczowym jak spełnianie warunku jest

niedopuszczalne, z punktu widzenia interesów każdego z wykonawców.

W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący

sposób:

1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia,

w ramach którego/których obsługiwał gminę zamieszkałą przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych

Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane

zamówienie ma dotyczyć gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co

najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych) miesięcy kalendarzowych,

Ad. 2 Warunek dotyczący „wskaźnika płynności szybkiej za ostatnio zakończony rok obrotowy” – w związku z

umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte.

Ad. 3 Warunek dotyczący „braku zobowiązań pieniężnych względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy

miesiące” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje

pominięte.

Ad. 4 W zakresie opisu przedmiotu zamówienia:

Ad. 4 a) W zakresie wyposażenia pojemników w kratki odciekowe – w związku z umorzeniem postępowania

odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte.

Ad. 4 b) W zakresie terminu mycia pojemników – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie

tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte

Ad. 4 c) W zakresie pojemników naziemnych udostępnionych przez zamawiającego

Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 10 lit d) SWU:

„10. W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni Wykonawcy na okres od dnia

rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia realizacji usługi następujące liczby i rodzaje pojemników

naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 37 - „Rysunek

techniczny uchwytu pojemnika" i z mechanizmem otwierania opisanym w załączniku nr 38 - „Europejski patent nr EP 1

172 308 B1", usytuowanych w Sektorze 1, tj.:

d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności

technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja

korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych”.

Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający dysponuje pojemnikami naziemnymi służącymi do gromadzenia

odpadów komunalnych. Pojemniki zostały nabyte w ramach postępowania nr Z75/12504, znak sprawy 25/2021 pt.

„Dostawa pojemników naziemnych służących do gromadzenia odpadów komunalnych z systemem pozycjonowania

pojemników w jednej linii wraz z montażem”

(https://ekosystem.logintrade.net/zapytania_email,71291,bbcd3908154b270b2a064870880d9 090.html). Umowa na

dostawę pojemników została podpisana z HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1.

Z instrukcji obsługi zakupionych przez Zamawiającego pojemników, a w szczególności z Instrukcji mycia pojemników

naziemnych stanowiącej Załącznik nr 43 do SW Z, wynika że urządzenie nazwane w instrukcji „Myjka do pojemników”

jest wyprodukowane przez Nord Engineering Srl, którego wyłącznym dystrybutorem na rynek polski pod marką

PRESKO jest HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1.

Zamawiający wskazuje zatem na konieczność wykorzystania konkretnego narzędzia służącego do mycia pojemników

naziemnych będących jego własnością. Zamawiający mógł nieintencjonalnie wskazać zatem na konkretnego dostawcę

urządzenia do mycia pojemników naziemnych, czym wymusza na wykonawcy zakup lub wynajem myjki do

pojemników od dostawcy zakupionych przez Zamawiającego pojemników. W związku z powyższym Odwołujący

wniósł o zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymania pojemników w czystości lub zagwarantowanie, że podmiot,

który dysponuje myjką udostępni ją lub wykona usługę w terminach wskazanych w SW Z. W przeciwnym razie

wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych nie mając wpływu na dostępność narzędzia koniecznego

dla spełniania świadczenia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że:

„d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności

technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja

korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych. Wykonawca zobowiązany jest do naprawienia pojemnika lub

odszkodowania jeśli podczas wykonywania odbioru odpadów przez wykonawcę dojdzie z jego winy do uszkodzenie

pojemnika, w pozostałych przypadkach w razie stwierdzenia uszkodzenia niezwłocznie zgłosić uszkodzenie

Zamawiającemu; Wykonawca zwolniony jest z odpowiedzialności za brak utrzymania należytej czystości pojemnika w

sytuacji, gdy mimo dochowania należytej staranności nie mógł pozyskać narzędzia, które zgodnie z instrukcją mycia

pojemnika może zostać użyte.”

Ad. 4 d) W zakresie odpowiedzialności za odbiór w sytuacji braku porozumienia co do tymczasowego MGO

Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 2) SWZ:

„4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów:

2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi,

roboty budowane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z

którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz

niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO. Brak ustaleń pomiędzy

Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową.”

Z doświadczenia Odwołującego wynika, że częstą sytuacją na terenie Gminy Wrocław jest brak woli współpracy ze

strony właścicieli nieruchomości z wykonawcą. W ustaleniach wielokroć pojawia się argument, że podmiotem

organizującym system zbiorki odpadów jest Gmina Wrocław. Wykonawca bez ustaleń z właścicielem nieruchomości

nie ma prawa zmienić lokalizacji MGO, ponieważ nie posiada praw własnościowych do nieruchomości. W wielu

przypadkach brak działań ze strony właścicieli nieruchomości skutkuje całkowitą blokadą dostępu do MGO, w związku

z czym wykonawca nie ma technicznych możliwości wykonania usługi odbioru odpadów.

Jednocześnie, mimo dołożenia należytej staranności i wielokrotnych prób ustalenia innego miejsca odbierania

odpadów, wykonawca nadal odpowiada za brak odbioru odpadów również w sytuacjach zupełnie od niego

niezależnych, którym nie mógł zaradzić i na które nie ma wpływu. Są to sytuacje, w których odbiór odpadów, z uwagi

na utrudnienia, jest zwyczajnie niemożliwy. Nie jest możliwe przetoczenie pojemników z MGO do miejsca, w które

może podjechać pojazd typu śmieciarka, co obrazuje przedstawione zdjęcie wykonane przez Odwołującego (Zdjęcie

nr 1 - z dnia 12.09.2023 r., MGO pod adresem: ul. Górnickiego 8, Wrocław).

W tej sytuacji to nie zaniechania wykonawcy, ale brak współdziałania ze strony właściciela nieruchomości (a w efekcie

Zamawiającego, bo to z nim wykonawca zawiera umowę), prowadzi do braku możliwości odebrania odpadów.

Powyższe stanowi jaskrawe naruszenie zasady płynącej z art. 431 ustawy Pzp - współdziałania przy wykonaniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia w następujący sposób:

„2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi,

roboty budowane), Wykonawca, przy czynnym udziale Zamawiającego, zobowiązany jest do uzgodnienia z

właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem

zamówienia zgodnie z zapisami umowy. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie

zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową z wyłączeniem sytuacji, gdzie pomimo dołożenia

należytej staranności ze strony Wykonawcy w ustaleniu innego miejsca odbioru, właściciel nieruchomości nie

podejmuje żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO.”

Ad. 4 e) W zakresie zastosowania technologii RFID UHF- – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w

zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte.

Ad. 4 f) oraz g) W zakresie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej

niezdatnej do właściwego ważenia pojemników

Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 ppkt 5) lit a) SWU:

„1. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora, w terminie

najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w zakresie odbioru/zbierania odpadów oraz mycia pojemników zgodnie z

poniższymi warunkami: (...)

5) co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo

wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki

notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: a)

dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas

realizacji usługi”.

Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający wymaga wyposażenia dwóch pojazdów bezpylnych w statyczne,

legalizowane systemy wagowe pod zabudowę o rozdzielczości pomiarowej 10 kg.

Legalizowana waga statyczna (nieautomatyczna) umieszczona pod zabudową pojazdu bezpylnego, dla wskazanej

działki legalizacyjnej e=10 kg, posiada dla wartości minimalnej zakresu pomiarowego wymóg, by wynik na wskaźniku

komputera wagowego był nie mniejszy niż 20 x działka legalizacyjna (20 x e), co daje wartość 200 kg. Oznacza to, że

wskazania mniejsze niż 200 kg, mogą charakteryzować się odczytami z błędem większym niż wskazany przez

Zamawiającego.

Zarówno rozdzielczość pomiarowa 10 kg, a zwłaszcza minimum pomiarowe od 200 kg powodują, że waga wskazanego

typu i o parametrach określonych przez Zamawiającego nie ma zastosowania w przypadku pomiarów masy z

pojemników od 60 do 1100 L, gdyż statystyczna masa odpadów dla wszystkich frakcji, a szczególnie frakcji lekkich,

głównie w pojemnikach dwukołowych jest niższa od samej rozdzielczości 10 kg, a skrajnie niższa od wymaganego

legalizacją minimum 200 kg. Oznacza to, że waga wskazuje pomiary z dokładnością do 10 kg, czyli odpowiednio 10 kg,

20 kg itd. Taka podziałka jest zupełnie niedostosowana do ważenia pojemników lekkich np. z odpadami z papieru.

Pojemniki takie mogą ważyć mniej niż 10 kg, co oznacza, że waga może wskazać 0 kg, w przypadku pojemnika o wadze

15 kg. Waga może wskazać 10 kg lub 20 kg. Wszystkie te pomiary będą formalnie prawidłowe, jednak niezdatne do

raportowania, według wskazanego wzoru.

Waga zainstalowana pod zabudową nie pozwoli także Wykonawcy na wyznaczanie masy odpadów dla każdego

pojemnika odrębnie, w sytuacjach odbioru wielu pojemników jednocześnie. Odbiór taki jest dopuszczony i znacznie

ułatwia działania wykonawców, szczególnie gdy odbiór odpadów odbywa się z drogi. Pozwala to na uniknięcie tamowania

ruchu ponad miarę i ogranicza zagrożenia dla obsługi pojazdu. Konieczność dokonywania pomiaru każdego pojemnika

wyklucza taki odbiór w przypadku wagi statycznej (umieszczonej pod zabudową pojazdu).

Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) dla wyznaczenia masy odpadu podczas każdego załadunku

(pomijając niską dokładność) wymaga wyzerowania wskazań na komputerze przed każdym uruchomieniem wrzutnika,

co stanowi czynność manualną załogi w kabinie, narażoną na błędy obsługi i powoduje spadek koncentracji podczas

realizacji usługi.

Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) wymaga czasu na stabilizację pojazdu dla wyznaczenia

jednoznacznego, końcowego wyniku pomiaru. Skutkuje to wydłużonym czasem realizacji usług i może mieć negatywny

wpływ na płynność w ruchu drogowym w rejonie odbioru odpadów z MGO.

Odwołujący wniósł o wykreślenie sposobu raportowania przez wykonawcę ważeń i przeciążeń pojemników: „Wzór

raportu wagi odebranych odpadów” oraz „Raportu przeciążeń pojemników” - Rozdział XIV SW U pkt 4 ppkt 18 oraz 19

oraz wykreślenie punktu 12 w Rozdziale XIV SWU.

Ad. 4 h) W zakresie postanowień dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego - – w związku z

umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte.

Ad. 5 W zakresie kar umownych

Ad. „w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie

tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte.

Ad. „w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”

Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV pkt 1 SW Z: W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający

ocenia oświadczenie wykonawcy w zakresie:

2)nieprzekraczanie poziomów składowania - 15 %,

3)osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych - 10 %,

4)dodatkowe mycie pojemników - 10 %,

5)udostępnienie powierzchni reklamowej - 5 %.

Ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy określonej liczby punktów 10 pkt, 0 pkt lub punktację

obliczoną według wzorów.

Następnie w § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) - s) oraz v) projektu umowy Zamawiający przewidział kary umowne za

niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni.

Odwołujący Eneris wskazał, że odstępuje od zacytowania kar w całości, z uwagi na objętość - powołując się

bezpośrednio na treść SWZ.

Odwołujący Eneris stwierdził, że kary przewidziane przez Zamawiającego, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury

rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem Zamawiającego było takie ukształtowanie kar, aby

zapobiec deklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej

w postępowaniu, w sytuacji gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał

zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak osiągnięty.

Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna

znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe

wskaźniki, ostatecznie ich nie realizując.

Obrazuje to poniższy przykład:

Celem uproszczenia obliczeń hipotetycznie otrzymano maksymalną liczbę punktów w każdym z ocenianych kryteriów.

Uwzględniono wagę każdego z kryterium i obliczono końcową punktację dla każdego z kryteriów wraz z sumaryczną

punktacją.

Lp./kryterium/punktacja osiągnięta/waga kryterium/punktacja po przeliczeniu

1/cena brutto/10,00/0,6/6,00

2/nieprzekraczanie poziomów składowania/10,00/0,15/1,50

3/osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych/10,00/0,1/1,00

4/dodatkowe mycie pojemników/10,00/0,1/1,00

5/udostępnienie powierzchni reklamowej/10,00/0,05/0,50

Punktacja ogólna 10,00/10,00

Wartość kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie Wzór z Projektu umowy §

15 pkt 14 ppkt q) do obliczenia jednej ze składowych:

PC(k) - liczba punktów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania”

gdzie:

PC(i) - liczba punktów w kryterium „Cena brutto" po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania",

obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,

P - końcowa, łączna liczba punktów pierwotnie przyznanych Wykonawcy w przetargu,

PU - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Udostępnienie powierzchni reklamowej" w

przetargu,

PM - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Dodatkowe mycie pojemników" w przetargu,

PR - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Poziom przygotowania do ponownego użycia i

recyklingu odpadów wielkogabarytowych" w przetargu.

Dane wyjściowe z Kryterium oceny ofert:

P – 10

PU – 0.5

PM - 1

PR - 1

Po lewej stronie wzór jaki określono w SW Z dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego dalej do wyliczenia kary. Po prawej

stronie wzór jaki mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną.

Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych:

W zależności od przyjętego sposobu obliczeń na podstawie wzoru Zamawiającego i wzoru uwzględniającego

prawdopodobny cel kary otrzymujemy różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się

znacząco na jej wymiar.

Celem wykazania rozbieżności przyjęto hipotetyczną wartość oferty 1 000 000,00 zł oraz wskazaną wcześniej

maksymalną punktację przyznaną w kryterium oceny ofert.

Wartość oferty - 1 000 000,00 zł

Punktacja otrzymana - maksymalna dopuszczalna:

Kryterium 1 - 6,00 pkt

Kryterium 2 - 1,50 pkt

Kryterium 3 - 1,00 pkt

Kryterium 4 - 1,00 pkt

Kryterium 5 - 0,50 pkt

PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/ 16,25/ PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/12,50

C(k) - hipotetyczna cena brutto/615 384,62 zł/C(k) - hipotetyczna cena brutto/800 000,00 zł

ΔC - różnica w cenie/384 615,38 zł/ΔC - różnica w cenie/200 000,00 zł

Wartość kary/133 779,26 zł/Wartość kary/69 565,22 zł

Z uwagi na zastosowanie tożsamego wzoru na obliczenie wartości PC(k) sytuacja powtarza się przy obliczaniu kary dla

każdego z kryterium oceny ofert.

Przyjęcie obliczeń z użyciem nawiasu ma rzeczywiste przełożenie na punktację otrzymaną w postępowaniu.

Wychodząc od maksymalnej otrzymanej punktacji (P) odejmujemy zgodnie z wolą Zamawiającego pozostałe parametry

celem ustalenia punktacji dla Kryterium - Cena brutto w przypadku niespełnienia przez wykonawcę deklaracji złożonej w

ofercie.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wzorów odpowiednio dla każdego z

ocenianych kryteriów:

poprzez rozpoczęcie nawiasu przed « P » i zakończenie po « PR ».

Odwołujący Eneris wskazał, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte

wskaźniki. Taką samą karę otrzymuje wykonawca, który zadeklarował np. poziom składowania 19 %, a osiągnął 20%

(oba wskaźniki uprawniały do uzyskania 10 punktów w kryterium), jak wykonawca, który zadeklarował poziom 20%, a

uzyskał 50%. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych

nie uzyskał w niewielkim stopniu np. poziomów deklarowanych jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od

osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana.

Takie ukształtowanie kary wypacza zupełnie jej cel i charakter, zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie

się ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się

uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu. Przykładem może być sytuacja dodatkowego mycia pojemników, gdzie

wykonawca przystąpi do mycia, ale opóźni się z jego zakończeniem lub nie dokona mycia kilku pojemników. Jego kara

będzie tak samo dotkliwa jak kara wykonawcy, który w ogóle do tych czynności nie przystąpił.

Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany sposobu obliczenia ceny poprzez

uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych w żądaniu oraz wszystkich innych

koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do nowych postanowień oraz obowiązujących przepisów prawa.

KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25

Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania

ryzykiem, tj. przez:

a.ustanowienie:

i.w Rozdziale III pkt 2 ppkt 2) SW Uobowiązku systematycznego prowadzenia własnej kontroli stopnia napełnienia

poszczególnych pojemników w celu niedopuszczenia do ich napełnienia odpadami powyżej 90% ich całkowitej

pojemności,

ii.w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na bioodpady o kodzie 20 02 01 w

przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika,

iii.w Rozdziale V pkt 5 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe w przypadku

jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu,

iv.w Rozdziale VI pkt 5 ppkt 4 SW U obowiązku opróżniania pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków z

częstotliwością gwarantującą niedopuszczanie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej

pojemności,

bez jednoczesnego określenia, w jaki sposób poziom napełnienia pojemnika będzie weryfikowany oraz w

jaki sposób Strony będą odróżniały sytuację, kiedy pojemnik zapełniony jest do poziomu 90% od sytuacji,

kiedy jego zapełnienie przekracza 90% i w związku na jakiej podstawie będzie oceniana zasadność

naliczenia kar umownych w takim przypadku,

co w sytuacji, gdy nie istnieje żaden uniwersalny miernik stopnia zapełnienia pojemnika na odpady czyni

ww. obowiązki oraz skorelowane z nimi kary umowne nieprecyzyjnymi, stwarzając ryzyko arbitralnego

decydowania przez Zamawiającego o zasadności naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 2

pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, które to kary, choć jednostkowo nie są wysokie, to jednak z uwagi na

ogromną liczbę pojemników rozstawionych na nieruchomościach we Wrocławiu (kilkaset tysięcy łącznie

na wszystkich Sektorach) oraz wielomiesięczny okres realizacji umowy, mogą sumarycznie okazać się

bardzo wysokie;

b.wskazanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2)S W U obowiązku niezwłocznego

podstawienia pojemnika, w terminie skróconym do jednego dnia, w sytuacjach nieprzewidzianych (awaryjnych),

bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za sytuacje awaryjne czy nadzwyczajne (przez

co Zamawiający może w istocie arbitralnie kwalifikować sytuacje jako nadzwyczajne/awaryjne) oraz bez

jakiegokolwiek dookreślenia przewidywanej lub chociażby historycznej liczby tego rodzaju sytuacji

awaryjnych (nieprzewidzianych) lub ich procentowego udziału we wszystkich zleceniach podstawienia

pojemnika,

co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie potencjalnej częstotliwości sytuacji uznawanych za

„awaryjne" i w konsekwencji ustalenie kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu podstawiania

pojemnika w skróconym terminie,

c.określenie w Rozdziale XIII pkt 4 ppkt 18) i 19) SW Uwymogu generowania przez system monitoringu satelitarno-

wizyjnego raportu zawierającego dane dotyczące wagi odebranych odpadów i przypisanie tej wagi do Miejsc

Gromadzenia Odpadów oraz przeciążeń pojemników,

przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U,że „co najmniej dwa pojazdy" bezpylne

odbierające odpady z pojemników 60 l - 1100 l lub worków muszą być wyposażone dodatkowo w wagę

statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, bez wymagania wyposażenia

pozostałych pojazdów w taką wagę oraz przy wskazaniu w Rozdziale XI pkt 1 ppkt 3 SW U, że

Wykonawca zobowiązany jest do transportu wszystkich odebranych odpadów komunalnych do bazy

magazynowo-transportowej w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej,

co nie pozwala Odwołującemu ustalić rzeczywistej intencji Zamawiającego w zakresie obowiązku

ważenia odpadów odbieranych z poszczególnych Miejsc Gromadzenia Odpadów, skoro większość

odpadów będzie odbieranych pojazdami niewyposażonymi w wagę (niezbędną do ustalenia masy/wagi

odpadów odbieranych z MGO), względnie intencji Zamawiającego co do wyposażenia pozostałych

pojazdów w wagi, skoro takie wymaganie nie zostało w żadnym fragmencie SW U wyartykułowane wprost,

a jednocześnie zawarte zostało wymaganie raportowania wagi odpadów we wszystkich MGO;

d.określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U

, że system monitoringu satelitarno - wizyjnego pojazdów i identyfikacji

pojemników po oznakowaniu pojemników Transponderami musi uniemożliwiać uruchomienie mechanizmu

wrzutowego pojazdów odbierających odpady dla pojemników spoza przypisanej do danego pojazdu trasówki oraz

pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID (uszkodzony Transponder albo pojemniki niewyposażone

w Transponder),

przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawcę w Rozdziale XIII pkt 14 ppkt 3 i 4 SWZU obowiązku wymiany

zniszczonych Transponderów lub wyposażania pojemników w Transpondery niezwłocznie po otrzymaniu

wezwania ze strony Zamawiającego lub z własnej inicjatywy nie później, niż w dniu przypadającym na

odbiór odpadów z MGO, w którym znajduje się dany pojemnik,

oraz przy braku zawarcia w SW U jakichkolwiek zapisów zwalniających Wykonawcę z obowiązku

odbierania odpadów z pojemników z uszkodzonym Transponderem lub z pojemników niewyposażonych w

Transponder oraz z obowiązku dbania o nieprzepełnienie takich pojemników odpadami,

co powoduje wątpliwości odnośnie do tego, jak ma zachować się Wykonawca, gdy w trakcie odbioru

odpadów z pojemnika stwierdzi uszkodzenie lub brak Transpondera, w szczególności czy może odebrać

odpady, czy też pozostawić je do czasu zamontowania prawidłowego Transpondera oraz w jakim terminie

Wykonawca powinien wówczas Transponder zamontować;

2.art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. i 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z

zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie

świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w

Postępowaniu), tj. przez:

a.wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU") obowiązku

wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów

komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji

usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 projektu umowy, że termin rozpoczęcia świadczenia usług

rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy (a za porozumieniem Stron nawet wcześniej), co

oznacza, że wykonawca jest zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 1

miesiąca i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych

pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania,

przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy / wykonawców

aktualnie świadczących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora objętego

przedmiotem zamówienia przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców;

zaś Zamawiający posiada instrument zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania przejawiający się możliwością opóźnienia rozpoczęcia realizacji zamówienia o czas

niezbędny na wyposażenie nieruchomości w pojemniki (który według Odwołującego wynosi około trzech

miesięcy przy sprawnej i racjonalnej organizacji rozstawiania pojemników),

a niezależnie od tego w umowach łączących Zamawiającego z wykonawcami uprzednio realizującymi

umowę przewidziany został obowiązek wydzierżawienia pojemników w okresie dwóch miesięcy po

zakończeniu obowiązywania ww. umów i przy nieznacznej modyfikacji tego obowiązku (w ramach

dozwolonej zmiany umowy na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wynikającej ze zmiany prawa

miejscowego w zakresie podziału Wrocławia na sektory i powiązanej z nim zmiany obszarów objętych

poszczególnymi umowami w stosunku do umowy zawieranej w ramach niniejszego zamówienia,

Zamawiający mógłby ten obowiązek wyegzekwować, zapewniając nowemu wykonawcy możliwość

korzystania z pojemników w okresie pierwszych dwóch miesięcy po rozpoczęciu świadczenia usługi

stanowiącej przedmiot zamówienia;

b.określenie w Rozdziale II pkt 9 ppkt 5 SW Uobowiązku przekazania w dzierżawę, do dyspozycji Zamawiającego,

pojemników po zakończeniu świadczenia usługi odbioru odpadów na okres maksymalnie dwóch miesięcy,

przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że po zakończeniu okresu dzierżawy Zamawiający przekaże zwrotnie

wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w Umowie,

podczas gdy magazynowanie w jakimkolwiek miejscu tak dużej liczby pojemników wiąże się z

koniecznością zapewnienia odpowiedniej wolnej powierzchni oraz odpowiednich warunków do

manewrowania pojazdami i ich rozładunku przy jednoczesnym umożliwieniu korzystania z bazy w

zasadniczym celu, w jakim została utworzona (tj. do świadczenia usług odbioru i zbierania odpadów),

których to warunków mogą nie spełniać bazy magazynowo- transportowe części wykonawców, a w

szczególności nie spełnia ich baza Odwołującego

przez co przewidziany w SW U zwrot pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej (bez

możliwości wskazania przez wykonawcę innej nieruchomości, na teren której pojemniki miałyby zostać

zwrócone) ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy korzystają z baz, na obszarze których

nie jest możliwe odbieranie i magazynowanie pojemników na odpady;

3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1, 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 Pzp

przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do:

a.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, stanowiącego załącznik A do specyfikacji warunków zamówienia dla

Postępowania, dalej: „projekt umowy" - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów

seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i

ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu,

b.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych

(ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za

każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu,

c.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów

zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U,

rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu,

d.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów

zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U,

rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu,

e.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy - w wysokości 15 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów

nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne

nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za

każdy dzień następujący po upływie terminu,

f.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów

nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne

nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za

każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu,

g.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy - w wysokości 25,00 zł - za niewyposażenie obsługiwanych nieruchomości,

w pojemniki/ worki przeznaczone na zbiórkę niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych,

odpadów z papieru, odpadów z metali, z tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych

wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, za

każdy pojemnik/worek, za każdy dzień następujący po upływie terminu (nie dotyczy sytuacji, w których właściciel

nieruchomości posiada swoje pojemniki/ worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości

w pojemniki/worki Wykonawcy),

h.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy - w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez

Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub SW U w zakresie wyposażenia

nieruchomości obsługiwanych w pojemniki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik, za każdy

dzień,

i.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzone przez

Zamawiającego niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku kontroli zawartości pojemników i worków

przeznaczonych do zbiorki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych

z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia,

j.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy - w wysokości 10 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez

Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów

dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na

zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w

przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję,

- które to kary (określone w lit. a) - j) powyżej) jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może

zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków

umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za

rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne,

oraz w odniesieniu do:

k.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U,

rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych

na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556

ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o

którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2),

l.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U,

rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych

odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia

27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych

odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU

rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3),

przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie

przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz

poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15

ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy

w całości na Wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że:

-to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych,

-wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli

nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego,

-treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025 r.

do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia

27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg,

wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy

składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg,

-od dnia 1 października 2025 r. wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do

zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i

recyklingu odpadów komunalnych,

-kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na Zamawiającego na podstawie

przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez Zamawiającego

i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary Zamawiającemu

- które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez

Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także

odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy

art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne,

4.art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e)

projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy

wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia:

-z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i

usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6

ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6

miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum

kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także

-wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z

realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa

wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika

średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób

realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest

płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w

celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej,

odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić

≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została

zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację

(pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego

wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje),

których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji

iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze

zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia

w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy

w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Odwołujący FBSerwis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:

1.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie w postanowieniach Rozdziału III pkt 2 ppkt 2) SW U, Rozdziału IV pkt 8 ppkt

2 S W U, Rozdziału V pkt 5 SW U i Rozdziału VI pkt 5 ppkt 4 SW Uzobiektywizowanego miernika wypełnienia

pojemnika na odpady oraz wskazania metodologii jego oceny pozwalającej na uchwycenie momentu, w którym

pojemnik jest przepełniony w ponad 90%, względnie nakazanie wykreślenia ww. postanowień oraz powiązanych z

nimi kar umownych zapisanych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy,

2.nakazanie Zamawiającemu zdefiniowanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2) SW U

, jakie

sytuacje będzie uznawał za nieprzewidziane (awaryjne) oraz określenie maksymalnej liczby miesięcznych zleceń,

ich częstotliwości lub maksymalnego udziału procentowego we wszystkich zleceniach podstawienia pojemników,

jakie Wykonawca będzie zobligowany realizować w terminie skróconym do jednego dnia, ewentualnie, w razie

wykazania przez Zamawiającego braku określenia ww. informacji, przez wskazanie danych historycznych

dotyczących liczby zleceń o skróconym terminie realizacji kierowanych w ramach wszystkich Sektorów Miasta

Wrocławia,

3.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie, jakie dane, z jakiego źródła pochodzące (z jakiej wagi) mają być podstawą

generowania raportów o wadze (masie) odpadów odbieranych z poszczególnych MGO i w jakich przypadkach te

dane mają być generowane, w szczególności przez wskazanie, że dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy odpady

są odbierane przy pomocy jednego z pojazdów wskazanych Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U, względnie przez

wyraźne wskazanie, że pozostałe pojazdy również muszą być wyposażone w legalizowane wagi,

4.nakazanie Zamawiającemu określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U lub w innym zapisie SW U wyraźnej dyrektywy, jak

Wykonawca powinien postąpić w przypadku, gdy podczas odbioru odpadów okaże się, że pojemnik nie jest

wyposażony w sprawny Transponder, w szczególności czy i w jakim trybie (w tym terminie) winien Wykonawca

odebrać odpady z tego pojemnika,

5.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia przez wprowadzenie rozwiązania

zapewniającego Wykonawcy w pierwszych dwóch miesiącach świadczenia usługi możliwość dzierżawy

pojemników na odpady od wykonawców obecnie realizujących tę usługę, względnie, w wypadku braku możliwości

takiego rozwiązania, przez wydłużenie minimalnego okresu, jaki upłynie pomiędzy zawarciem Umowy a

rozpoczęciem realizacji usługi odbioru do co najmniej trzech miesięcy;

6.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia Rozdziału II pkt 9 ppkt 5) SW U przez nadanie mu

nowego, następującego brzmienia: „5) Zamawiający w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia

przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na teren nieruchomości wskazanej przez Wykonawcę, znajdującej się

w odległości do 20km od granic miasta Wrocławia, a w przypadku niewskazania takiej nieruchomości przez

Wykonawcę najpóźniej do końca okresu świadczenia przez Wykonawcę usługi odbioru odpadów, przekaże je w

tym samym terminie na bazę magazynowo-transportową Wykonawcy wskazaną w umowie";

7.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez:

a.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„a) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z

terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący

po upływie terminu”

b.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy,

c.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„c) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do

adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 2) i ppkt 4),

za każdy dzień następujący po upływie terminu”,

d.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy,

e.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„e) w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez

Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/iub

wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie

terminu”,

f.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy,

g.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy,

h.zmianę § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„c) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę

wymogów umowy i/iub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki lub worki do

zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik lub worek'”, (,za każdy dzień),

i.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy,

j.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści:

„h) w wysokości 1 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na

terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z

zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest

krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za

każdy dzień'”(,za każdą frakcję),

k.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości

obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów

komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1

ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary

nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego

odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których

mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”,

l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości

obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na

składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo

ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych

przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt

3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary

nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego

odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których

mowa w art. 3b ust. 2a UCPG",

m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub

kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100)

zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę

związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków

dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na

podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów

zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które

zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w

umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji

komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez:

1.wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%",

2.wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥

4,5°%",

3.wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%".

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący FBSerwis wskazał w szczególności:

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych z niedopuszczeniem do zapełnienia pojemników powyżej

90% – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje

pominięte.

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego braku informacji niezbędnych do oszacowania kosztów obowiązku podstawienia

pojemników w skróconym terminie – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu

jego uzasadnienie zostaje pominięte.

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych generowaniem raportów o wadze odpadów odbieranych w

ramach poszczególnych MGO – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego

uzasadnienie zostaje pominięte.

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku uniemożliwienia mechanizmu wrzutowego pojemników

niezidentyfikowanych przez system RFID – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego

zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte.

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki.

Odwołujący FBSerwis wskazał, żejednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie

przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Ustanowienie przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu

specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień,

może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym

prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję

(zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KlO/KD 107/l0).

Jak wynika z treści § 4 ust. 3 projektu umowy, termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1

miesiąca od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 projektu umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca

zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.

Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppkt 1 i 2 SW U (strona 6 SW U) Wykonawca zobowiązany jest do

wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz

pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie.

Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 1 miesiąc „okresu przygotowawczego", w

ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy

pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 3 do SW U), dostosowaniem ich do wymagań

Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników określony

w rozdziale XV SW U), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora objętego

przedmiotem zamówienia. Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż

ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy na obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest nawet nie tyle trudne,

co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za

świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c.

Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c., to

niemożliwość obiektywna, co oznacza, że danego świadczenia nie byłby w stanie spełnić nie tylko dłużnik, ale również

nikt inny, zaś naturę takiej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki

(tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyroku SN z 8 maja

2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99; wyroku SN z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyroku SN z 20 marca 2009 r.

sygn. akt II CSK 611/08). W doktrynie jako przypadek niemożliwości świadczenia kwalifikuje się również tzw.

niemożliwość gospodarczą, w przypadku której spełnienie świadczenia jest wprawdzie możliwe z technicznego punktu

widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty

i starania. Taką sytuację można oceniać w kategoriach niemożliwości świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. w

sytuacji (i tylko wówczas), gdy spełnienie świadczenia byłoby ekonomicznie nieracjonalne dla kogokolwiek, a nie tylko dla

konkretnego dłużnika (tak P. Machnikowski, System Prawa Prywatnego t. 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna pod red.

E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 567; podobnie W. Popiołek, komentarz do art. 387 k.c., K. Pietrzykowski (red.) Kodeks

cywilny. Komentarz, tom I, Warszawa 2013).

W ocenie Odwołującego FBSerwis, powyższa okoliczność świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art.

99 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie

terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku.

Zdaniem Odwołującego FBSerwis, prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki wymaga

przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez

Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co

zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozmieszczenie

pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Dostęp do

wielu MGO jest ograniczony - pojemniki są bowiem rozstawione w altanach i wiatach zamykanych na klucz. Pozyskanie

kluczy i kodów dostępu do takich lokalizacji również może wymagać dodatkowego czasu - w szczególności mając na

uwadze fakt, że wykonawca uprzednio realizujący usługę odbioru nie ma obowiązku ich przekazana nowemu

Wykonawcy i zazwyczaj nie jest zainteresowany, aby pomagać w tym zakresie swojemu konkurentowi. Samo

rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące

się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta

musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w

oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami

określonymi w rozdziale XV SW U). Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całego Sektora wymaga w ocenie

Wykonawcy przeznaczenia około trzech miesięcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar Miasta Wrocławia, na

którym będzie realizowane zamówienie udzielane w Postępowaniu, jest specyficzny. Charakteryzuje się on gęstą

zabudową, trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia odpadów (lokalizacji, w których są

usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to, że w znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie

pojemników w czasie, gdy znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas

realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych lokalizacjach będzie możliwe dopiero

wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki. Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w

takich lokalizacjach przez „nowego" (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę), powinna być realizowana we

współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, że ów drugi wykonawca nie jest w żaden

sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym

jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Zauważyć tymczasem należy, że we wszystkich

umowach, które zawarł Zamawiający z wykonawcami aktualnie realizującymi usługę odbioru i zagospodarowania

odpadów komunalnych z terenu Wrocławia zawarte zostały zapisy obligujące tychże wykonawców do wydzierżawienia

pojemników na żądanie Zamawiającego w pierwszych dwóch miesiącach po zakończeniu usługi odbioru odpadów.

Zamawiający wprowadził takie rozwiązanie (broniąc go m.in. w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą), aby

uniknąć napotkanych wcześniej istotnych niedogodności związanych ze zmianą wykonawcy usługi stanowiącej

przedmiot zamówienia i „wymianą" w krótkim czasie pojemników pozostawionych przez wykonawcę kończącego

świadczenie usługi. Przyznać należy, że proste zrealizowanie tego uprawnienia na potrzeby umożliwienia wykonawcy

wybranemu w niniejszym postępowaniu korzystania z pojemników poprzednich wykonawców utrudnione jest o tyle, że

uprzednio obowiązujące umowy zawierane były dla innych obszarów, niż obszar objęty niniejszym postępowaniem

(wcześniejszy podział Wrocławia na cztery sektory został uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia NR XI/181/24 z dnia 24

listopada 2024 r. zastąpiony podziałem na sześć sektorów). Nie wyklucza to jednak możliwości dostosowania aktualnie

obowiązujących umów do zmiany stanu prawnego (podziału Wrocławia na Sektory) i doprowadzenia do wydzierżawienia

części pojemników, zgodnie z aktualnym podziałem na sektory (tak, aby poszczególni wykonawcy oddali do dyspozycji

Zamawiającego tylko te pojemniki, które są rozstawione w granicach Sektora stanowiącego przedmiot zamówienia - w

zamian za wynagrodzenie ustalone proporcjonalnie do liczby pojemników oddawanych do dyspozycji). Dostosowanie

takie mieściłoby się w ramach dopuszczonych umowami oraz postanowieniem art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zmian umowy

o zamówienie publiczne.

Gdyby zaś takie rozwiązanie okazało się niemożliwe, dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania mogłoby się odbyć przez odpowiednie wydłużenie okresu, jaki miałby upłynąć od

podpisania umowy do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów o okres niezbędny na rozstawienie

pojemników, tj. o dodatkowe 2 miesiące.

Odwołujący FBSerwis stanowczo zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawcy aktualnie świadczący

usługę odbioru odpadów mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego.

Wspomniani wykonawcy dysponują już pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych

przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będą już musieli - w przeciwieństwie do Odwołującego i innych

wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar

umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest

zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w

postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Proponowany przez

Odwołującego okres dwumiesięczny takiego wydłużenia jest nie tylko zgodny z przewidywaniami co do czasu

niezbędnego na rozstawienie pojemników, ale również pozostaje spójny z okresem, jaki planował pozostawić sam

Zamawiający wykonawcom w ramach przewidzianego niniejszą umową (oraz umowami z poprzednimi wykonawcami)

opcjonalnego wydzierżawienia pojemników po zakończeniu zamówienia.

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zwrócenia pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej Wykonawcy po

zakończeniu okresu dzierżawy - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego

uzasadnienie zostaje pominięte

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kar umownych

Zamawiający ustanowił w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, §

15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) - o) projektu

umowy, kary umowne, które są rażąco wygórowane.

W odniesieniu do kar umownych, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit.

b) - c) projektu umowy, Odwołujący FBSerwis wskazał, że w istocie Zamawiający zastrzegł kilkukrotne ukaranie za to

samo uchybienie. Nie został przy tym ustanowiony jakikolwiek sposób rozstrzygania, która konkretnie kara umowna

będzie naliczana w przypadku wystąpienia uchybień opisanych w tych postanowieniach umownych. W konsekwencji

możliwe będzie kumulowanie przez Zamawiającego kar umownych za to samo uchybienie, co samo w sobie świadczy o

rażąco wygórowanym charakterze tych kar i ich nieuzasadnionym charakterze.

W przypadkach opisanych w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy

(w przypadku ich kumulacji, np. § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) i b) projektu umowy) kary zostały ustanowione dwukrotnie za to

samo uchybienie. Różnią się jedynie wysokością, a także sposobem naliczania.

Wprawdzie Zamawiający wprowadził § 15 ust. 5 do projektu umowy, zgodnie z którym:

„Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których

niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z

więcej niż jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane

w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania

innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonane

lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie

tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości”.

Zdaniem Odwołującego FBSerwis, przepis ten nie znajduje zastosowania do kumulacji w przypadkach, o których mowa

w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy. Kary zostały bowiem

ustanowione za te same uchybienia, w związku z czym nie może być mowy o powiązaniu przyczynowo skutkowym

(dany obowiązek nie może być jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym

przypadku). W takiej sytuacji w istocie ten sam obowiązek jest niewykonywany, w związku z czym nakładane są dwie

kary umowne z dwóch różnych tytułów). Zamawiający nie uregulował więc, która w takim przypadku kara umowna będzie

dochodzona, w związku z czym niewykluczona jest kumulacja i dwukrotne karanie za to samo uchybienie, co świadczy o

rażąco wygórowanym charakterze kary.

Dodatkowo wysokość tych kar została ustanowiona na poziomie, który istotnie odbiega od wysokości potencjalnej

szkody, której może doznać Zamawiający, a także jest nieadekwatna do rangi uchybienia. Tak ustanowione kary mogą

stanowić nadmierną dotkliwość dla wykonawcy realizującego zamówienie publiczne.

W przypadku kar, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f), § 15 ust. 2 pkt 11

lit. c) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy kary zostały ustanowione jako suma - odpowiednio liczby pojemników,

MGO, adresów nieruchomości lub frakcji. Kary te mogą skumulować się do niezwykle wysokich rozmiarów. Zamawiający

przewidział bowiem kilka frakcji, kilka tysięcy MGO, adresów nieruchomości, a także kilkadziesiąt tysięcy pojemników.

Przykładowo więc w przypadku kary z § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy odnoszącej się do liczby pojemników, przy

przykładowym założeniu łącznej liczby 40 000 pojemników i niedostarczeniu wszystkich z nich jednego dnia, przy

uwzględnieniu kary umownej w wysokości 200 zł za jeden pojemnik, kara może wynieść nawet 8 000 000 zł wyłącznie za

jeden dzień. Przykład ten można odnieść do każdej z tych kar, które po skumulowaniu osiągają niezwykle wysokie

rozmiary i nie mają jakiegokolwiek związku ze szkodą. Przez to są rażąco wygórowane.

Brak szkody ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy kary ustanowionej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu

umowy. Jest to kara za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy

magazynowo transportowej selektywnie zbieranych odpadów dłużej niż 3 miesiące. Istotnym jest, że każdy wykonawca

w wydanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów może mieć inny okres magazynowania na terenie bazy

magazynowo - transportowej selektywnie zbieranych odpadów. W związku z tym przekroczenie terminu określonego w

karze umownej z jednej strony nie musi wcale naruszać zezwolenia na zbieranie odpadów i w związku z tym może być

zgodne z prawem, z drugiej zaś strony nie powoduje jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego. Ustanawianie więc

takiej kary w wysokości 10 000 zł za każdy dzień za każdą frakcję (w przypadku kilku frakcji - należy stosować iloczyn

frakcji) w przypadku, gdy taka sytuacja byłaby zgodna z zezwoleniem i nie powodowałaby jakiejkolwiek szkody

Zamawiającego, jest zupełnie nieadekwatne. Kara jest więc rażąco wygórowana.

Odnosząc się do kar umownych dotyczących poziomów składowania i recyklingu Odwołujący FBSerwis wskazał, że

podstawowy problem z tymi karami polega na tym, że to wykonawca w istocie będzie musiał osiągnąć w całości

poziomy recyklingu i ponieść kary za ich nieosiągnięcie. Natomiast to Zamawiającego ustawowo obciąża obowiązek

osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów

składowania odpadów komunalnych, wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez

mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego. Ponadto, Zamawiający pominął

treść 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g., które w 2025 r. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025

r. do połowy iloczynu opłat tam wskazanych i masy odpadów, nie uwzględnił wejścia w życie od dnia 1 października 2025

r. systemu kaucyjnego i nie ograniczył wysokości kar do wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego. W świetle

przepisów u.c.p.g. to Zamawiający powinien osiągnąć poziomy składowania odpadów komunalnych i przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Obowiązek ten w ramach realizacji zamówienia jest przenoszony

w całości (w 100%) na wykonawców. Jednak wykonawcy nie mają w pełni wpływu na wykonanie tego obowiązku. W

związku z tym zasadne jest rozłożenie ryzyk za nieosiągnięcie poziomów recyklingu pomiędzy wykonawców a

Zamawiającego. Przede wszystkim wykonawcy nie mają wpływu na jakość odpadu, który jest wytwarzany przez

mieszkańców. W przypadku odpadów słabej jakości (co ma związek z nieprawidłową segregacją odpadów) poziomy

składowania odpadów komunalnych i przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych mogą być

znacznie trudniejsze do osiągnięcia. Tymczasem to Zamawiający dysponuje narzędziami dyscyplinującymi

mieszkańców (w istocie, to mieszkańcy tworzą Zamawiającego jako jednostkę samorządową - Miasto Wrocław). Ma

także większe możliwości w zakresie edukacji społeczeństwa. Nie jest więc tak, że wyłącznie wykonawca (jako podmiot

odbierający i zagospodarowujący odpady) jest wyłącznie odpowiedzialny za osiągnięcie wymaganych przez u.c.p.g.

poziomów składowania odpadów komunalnych i przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych. W związku z tym nie jest również uzasadnione ponoszenie przez wykonawców w całości kary w związku

z nieosiągnięciem tych poziomów. To nie wykonawca zamówienia, lecz przede wszystkim mieszkańcy gminy, są w

głównej mierze odpowiedzialni za jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Dodatkowo, rolą gmin oraz Państwa

jest wprowadzenie inicjatyw i zachęt do poprawienia skuteczności i jakości strumienia odpadów selektywnie zbieranych.

Jedynie te działania mogą prowadzić do zwiększenia poziomu i jakości segregacji przez mieszkańców - mogą one

bowiem kształtować zachowania mieszkańców przy pomocy uchwalanych przepisów prawa (w tym przepisów prawa

miejscowego), odpowiednio egzekwować stosowanie tych przepisów oraz podejmować inne inicjatywy (pozaprawne)

mające na celu zwiększanie świadomości ekologicznej mieszkańców (w tym również poprzez edukację w szkołach i

przedszkolach). Wykonawca odbierający odpady ma mniejszy wpływ na jakość segregacji - jego rola sprowadza się do

kontrolowania jakości segregowania odpadów przez poszczególnych mieszkańców i zgłaszania nieprawidłowości

gminom. Wykonawca taki może również sam promować postawy proekologiczne - jednakże należy pamiętać, że

możliwości jego wpływu na mieszkańców oraz dostęp do mieszkańców (placówek nauczania, miejsc pracy, wydarzeń

publicznych) nie jest tak znaczący. Tymczasem zakwestionowane postanowienia SW U i projektu umowy, nakładające

na wykonawcę obowiązek osiągnięcia wysokich poziomów recyklingu (których nieosiągnięcie jest powiązane z zapłatą

bardzo wysokich kar umownych), w istocie w całości przenoszą na tego wykonawcę odpowiedzialność za osiągnięcie

ustawowych poziomów recyklingu - zwalniając jednocześnie całkowicie z odpowiedzialności w tym zakresie

mieszkańców (czyli pierwsze i najważniejsze ogniwo w procesie gospodarowania odpadami), Miasto Wrocław oraz

Zamawiającego, któremu Miasto Wrocław powierzyło czynności związane z gospodarowaniem odpadami.

Postanowienia te stwarzają sytuację, w której wykonawca przetwarzający odpady z jednej strony może jedynie

częściowo przyczynić się do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, z drugiej zaś w całości ponosi

odpowiedzialność umowną za ich nieosiągnięcie. Zamawiający próbuje zatem przenieść na wykonawcę

przetwarzającego odpady w całości ryzyko nieprawidłowej segregacji odpadów przez mieszkańców (a więc w istocie

wspólnoty, którą on sam czy raczej jego właściciel (Miasto) reprezentuje) oraz ryzyko braku egzekwowania

obowiązujących przepisów w zakresie segregacji - które to ryzyko jest efektem czynności i zaniechań osób niezależnych

od wykonawcy i pozostających poza jakąkolwiek jego kontrolą.

Odwołujący FBSerwis wskazał, że postanowienia ustanawiające kary umowne w zakresie nieosiągnięcia wymaganych

poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania

odpadów komunalnych pomijają także fakt, że w przypadku nieosiągnięcia tych poziomów, w świetle obowiązujących

przepisów, Zamawiający nie zostanie obciążony karą w całości, a jedynie w 50%. Zgodnie z art. 12b ust. 1 u.c.p.g. kary

pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1 i 2, art. 9y ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2, oblicza się za

2024 r. i 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie nieseareaowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do

osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Natomiast

zgodnie z art. 12b ust. 2 u.c.p.g. kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 3, art. 9y ust. 2 pkt 3 oraz art. 9z ust.

2a pkt 3, oblicza się za 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych

przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg. Tymczasem w ramach postanowień projektu umowy na

wykonawcę ma zostać nałożona odpowiedzialność w całości, niezależnie od tego, że Zamawiający potencjalnie może

ponieść szkodę jedynie w wysokości 50% pierwotnie przewidzianej kary w związku z wejściem w życie art. 12b ust. 1 i 2

u.c.p.g. Zdaniem Odwołującego FBSerwis wyłącznie powiązanie kary umownej za nieosiągnięcie wymaganych

poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania

odpadów komunalnych z karą nałożoną na Zamawiającego na podstawie u.c.p.g. zapewni adekwatność tej kary. W

przeciwnym wypadku kara nie będzie miała związku ze szkodą, przez co nie będzie proporcjonalna i jako taka nie

powinna być uznana za dopuszczalną.

Odwołujący FBSerwis zauważył, że Zamawiający pominął także fakt, że od 1 października 2025 r. zacznie obowiązywać

system kaucyjny. Ustawa z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami

opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1911) treścią art. 1 pkt 1 lit. c) wprowadziła do ustawy z dnia

13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 927) art. 8 pkt 15ba,

który wprowadza definicję uruchomienia systemu kaucyjnego, przez który to zwrot należy rozumieć dzień od którego

system kaucyjny jest prowadzony przez podmiot reprezentujący zgodnie z zasadami określonymi w art. 40g ust. 1,

jednak nie wcześniejszy niż dzień 1 października 2025 r. Zatem obowiązkowe obowiązywanie systemu kaucyjnego

rozpocznie bieg od tego dnia. Wprowadzenie systemu kaucyjnego z wysokim prawdopodobieństwem spowoduje odpływ

z całego strumienia odpadów tych, które są najbardziej jakościowe pod kątem recyklingu. Mieszkańcy nie będą bowiem

wytwarzali tych odpadów, przez co nie znajdą się one w strumieniu odpadów odbieranych przez wykonawców, co

znacznie utrudni osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.

Odwołujący FBSerwis wskazał, że wnioskowany przez niego podział odpowiedzialności (na zasadzie 50/50) jest celowy

także w świetle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykład, wskazał na wyrok z dnia 31

stycznia 2024 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 102/24.

Odwołujący FBSerwis zdaje sobie sprawę z tego, że powszechna wśród zamawiających (gmin i ich związków, miast

czy też spółek komunalnych) praktyka przenoszenia obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu na podmioty

zagospodarowujące odpady jest prawnie nie tyle wątpliwa, co wręcz niedopuszczalna. Oznacza ona bowiem

zobowiązywanie wykonawców do osiągnięcia rezultatu, co do którego z góry można założyć, że nie zostanie osiągnięty (i

jest w tym sensie świadczeniem niemożliwym), pozostając w sprzeczności z naturą stosunku i zasadami współżycia

społecznego (zobowiązując wykonawcę do osiągnięcia rezultatu – i przewidując karę umowną w razie jego

niezrealizowania - na który to rezultat wykonawca wpływ ma wysoce ograniczony). Praktyka taka jest jednak szkodliwa

również dla interesu ogólnego. Zmusza ona bowiem wykonawców niejako a priori (z pełną świadomością już przy

zawieraniu umowy) do przyjmowania na siebie ciężaru nienależytego wykonania zobowiązań wraz towarzyszącą temu

ciężarowi odpowiedzialnością cywilnoprawną. Powyższe z jednej strony stanowi zagrożenie dla renomy wykonawców którzy w odbiorze społecznym mogą być w tej sytuacji postrzegani jako podmioty niesolidne i nie dotrzymujące

zobowiązań, z drugiej zaś może ich narażać na większe ryzyko niż zapłata kar umownych. Nie można wykluczyć, że

w pewnych sytuacjach niedotrzymanie zobowiązań w zakresie poziomów recyklingu może być kwalifikowane jako

okoliczność uzasadniająca wykluczenie wykonawcy z przyszłych postępowań na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp. Kary naliczane za nieosiągnięcie poziomów recyklingu (szczególnie w przypadku sformułowania tak

rygorystycznych wymogów, jak w niniejszym postępowaniu) mogą potencjalnie być bardzo wysokie i niezmiernie

dotkliwe. Ich wysokość może uzasadniać tezę, że wykonawca w kolejnych postępowaniach (w których przewidziana

byłaby ww. fakultatywna przesłanka wykluczenia) musiałby nie tylko informować zamawiających o ich naliczeniu, ale

również przeprowadzać procedurę samooczyszczenia (narażając się jednocześnie na istotne ryzyko związane z

ewentualnym wykluczeniem go z przyszłych postępowań o udzielenia zamówienia). W ocenie Odwołującego, obciążanie

wykonawców ww. ryzykiem i obowiązkami nie jest działaniem uczciwym w sytuacji, gdy faktyczny udział w

nieosiągnięciu poziomu recyklingu ma nie tylko wykonawca przetwarzający odpady, lecz również inne podmioty

i mieszkańcy gminy lub miasta. Co więcej, przenoszenie na wykonawców kar za nieosiągnięcie poziomów recyklingu

pozbawione jest jakiegokolwiek sensu ekonomicznego. Aktualnie bowiem każdy przedsiębiorca, składający swą ofertę

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które przewiduje analogiczne jak w niniejszej sprawie przeniesienie

obowiązków w zakresie recyklingu, odpowiednio podwyższa cenę ofertową o potencjalne koszty wynikające z obciążenia

go równowartością kary za nieosiągnięcie poziomu recyklingu. W praktyce zatem w każdym przypadku gmina (i każdy z

jej mieszkańców) i tak poniesie ekonomiczne koszty zapłaty kary - i to jeszcze przed jej faktyczną zapłatą i zapewne w

wyższej wysokości, aniżeli kara rzeczywiście zapłacona przez wykonawcę. W aspekcie społecznym i ekologicznym

praktyka taka jest wręcz szkodliwa i kontr-produktywna - prowadzi bowiem do zdjęcia z gmin i ich organów (i szerzej:

państwa) odpowiedzialności za skuteczność recyklingu (skoro winą za nieosiągnięcie wymaganych poziomów obciąża

się wyłącznie wykonawców) - osłabiając motywację organów władzy publicznej i samorządowej do podejmowania

działań, które mogłoby rzeczywiście wpłynąć na poprawę sytuacji w tym zakresie. W tym ujęciu, akceptacja praktyki

obciążania przedsiębiorców wyłączną odpowiedzialnością za nieosiąganie poziomów recyklingu prowadzi tylko do

utrzymywania obecnego stanu rzeczy (niskiej efektywności) w zakresie recyklingu, co nie tylko negatywnie wpływa na

środowisko, ale również prowadzi do zwiększenia kosztów systemu gospodarowania odpadami i wynikających zeń opłat

ponoszonych przez mieszkańców. Dlatego też zdaniem Odwołującego FBSerwis, szerokie spojrzenie na problematykę

dotyczącą poziomów recyklingu prowadzi do wniosku, że obciążanie wyłącznie wykonawców negatywnymi

konsekwencjami nieosiągania tych poziomów godzi nie tylko w interesy wykonawców (pozostając w sprzeczności z

przepisami powołanymi w odwołaniu), ale również (a nawet przede wszystkim) jest niekorzystne z punktu widzenia

interesu publicznego.

Biorąc zatem pod uwagę wszystkie wyżej wskazane okoliczności, tj. brak wpływu wykonawcy na jakość segregacji

odpadów na terenie gminy, na wymagania recyklerów i sposób kwalifikacji odpadów jako poddanych recyklingowi, czy

wreszcie na przewidywany sposób działania systemu kaucyjnego i jego skutki oraz możliwość uniknięcia kary związanej

z osiąganiem poziomów recyklingu przez Zamawiającego, ale brak takiej możliwości po stronie wykonawcy, Odwołujący

FBSerwis stwierdził, że ryzyka nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu nie zostały właściwie rozłożone

pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę. W świetle ww. okoliczności nie jest uzasadnione, aby kara umowna w

wysokości odpowiadającej ewentualnej karze pieniężnej nakładanej na Zamawiającego (a nawet wyższej, uwzględniając

wynikający z wprowadzenia systemu kaucyjnego odpływ ze strumienia odpadów odbieranych przez Wykonawcę

„najlepszych", nadających się w najwyższym stopniu poddaniu recyklingu, przy pozostawieniu możliwości ich

uwzględnienia Zamawiającemu) obciążała w całości wykonawcę. Jest to sprzeczne zarówno z zasadami współżycia

społecznego (art. 5 kc), jak i z zasadą swobody umów - art. 353 (1) k.c. Odwołujący FBSerwis dodał, że powyższe

stanowisko potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 102/24 - tezy

zawarte w uzasadnieniu tego wyroku Odwołujący w pełni popiera.

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego klauzuli waloryzacyjnej

Odwołujący FBSerwis wskazał, że w celu spełnienia obowiązku wynikającego z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający

w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną. Klauzula ta została jednak uzależniona od

wystąpienia okoliczności, których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie

obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym. W związku z tym, w ocenie Odwołującego FBSerwis, doszło do naruszenia

przepisów wskazanych w treści zarzutu.

Zamawiający formułując stosowną klauzulę odwołał się do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci:

sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem

Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum

6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6

miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje). Ponadto, Zamawiający ustanowił 3 dodatkowe

wymagania, które powinny być udokumentowane w celu złożenia skutecznego wniosku. Dotyczą one: 1) kosztów paliwa

wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny

hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany

stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do

której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z

funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Warunki te muszą być spełnione w oparciu o wzory, zgodnie z którymi

zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa

została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację

(pierwsza waloryzacja), oraz ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia

wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje).

W ocenie Odwołującego FBSerwis, tak ustanowione warunki czynią waloryzację iluzoryczną. Dla spełnienia warunku

dotyczącego wystąpienia z wnioskiem o pierwszą waloryzację konieczny byłby wzrost cen towarów i usług

konsumpcyjnych, który w ciągu ostatnich 15 lat miał miejsce tylko raz - w czasach wyjątkowych, tj. w pandemii COVID19. Taki stan rzeczy prowadzi do wniosku, że wystąpienie z wnioskiem waloryzacyjnym najprawdopodobniej nie będzie

możliwe (poza sytuacjami, które można byłoby traktować w kategorii siły wyższej, bowiem tylko w takich przypadkach

możliwe jest spełnienie restrykcyjnych wymagań związanych z wystąpieniem z wnioskiem o waloryzację

wynagrodzenia). Poza tym, że samo złożenie wniosku zależne jest od wystąpienia zdarzeń, które z dużym

prawdopodobieństwem nie wystąpią, to sama waloryzacja została uzależniona od spełnienia trzech dodatkowych, równie

restrykcyjnych warunków związanych ze zmianą kosztów dotyczących realizacji zamówienia publicznego na poziomie

tożsamym do wzrostu wskaźnika. Taki stan rzeczy dodatkowo powoduje, że nawet w przypadku, gdyby doszło do

niezwykle nadzwyczajnych zdarzeń i możliwe byłoby złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, to konieczne

byłoby wykazanie zmiany trzech różnych kosztów na bardzo wysokim poziomie. Nawet gdyby to się udało, to zmiana cen

w ramach podziału ryzyka jedynie w połowie znalazłaby odzwierciedlenie w zmianie wynagrodzenia wykonawcy w

związku z realizacją zamówienia publicznego. Takie ustanowienie klauzuli waloryzacyjnej powoduje, że w praktyce nie

dojdzie do zmiany wynagrodzenia w związku z realizacją zamówienia publicznego. To z kolei stanowi o wprowadzeniu

klauzuli jedynie iluzorycznej. Taki stan rzeczy narusza treść przepisów obligujących Zamawiającego do ustanowienia

stosownej klauzuli waloryzacyjnej.

KIO 1081/25, KIO 1083/25

Odwołujący Alba zarzucił Zamawiającemu:

1.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431

ustawy Pzp, 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1

k.c., art. 483 § 1 k.c, art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. przez wprowadzenie do opisu przedmiotu

zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez

uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział

frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość

selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola

Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu

odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów), co narusza zasady współżycia

społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie

obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym

przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji

przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori

obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których

podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności,

z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż

obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza

zasadę uczciwej konkurencji;

2.Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1

ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c.

w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. przez zastrzeżenie na

rzecz Zamawiającego w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez

wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie

tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne, w sposób

nieuwzględniający ustawowego obniżenia kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w roku 2025 r. oraz w

sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi

nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z

zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy

jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu (przeważający udział frakcji

odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej

zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w

gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów,

rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów);

3.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20, art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 5 u.c.p.g. i art. 16

ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez niedostosowanie załącznika nr 21 do SW U - W YKAZ

MGO I POJEMNIKÓW i określonych w nim pojemności pojemników dla poszczególnych frakcji i częstotliwości

ich opróżniania dla nieruchomości niezamieszkałych do stanu zgodnego z przepisami u.c.p.g. i Regulaminu

utrzymania czystości i porządku w gminie Wrocław, tj. do stanu, w którym można uznać, że na terenie

nieruchomości niezamieszkałych objętych przedmiotem zamówienia odpady są zbierane selektywnie, co

narusza zasadę przejrzystości postępowania;

4.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp., art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy

Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3b ust. 2a, ust. 2b u ust. 4 u.c.p.g. przez ustanowienie w rozdziale XV

SW Z pozacenowego kryterium oceny ofert „nieprzekraczanie poziomów składowania” i dokonanie opisu tego

kryterium w sposób niejednoznaczny, który nie znajduje podstaw prawnych w zakresie sposobu obliczania

poziomów składowania, co w konsekwencji narusza zasadę proporcjonalności, przejrzystości, równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, albowiem:

-regulacje prawne dotyczące ograniczania poziomów składowania – art. 3b ust. 2a i 2b adresowane są do gmin;

-brak jest aktu wykonawczego wskazanego w art. 3b ust. 4 u.c.p.g., gdyż Minister właściwy do spraw klimatu nie

określił dotąd, w drodze rozporządzenia, sposobu obliczania poziomu składowania oraz warunków zaliczania

masy składowanych odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych

do masy odpadów komunalnych poddanych składowaniu, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania

osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób

obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania masy składowanych odpadów komunalnych i odpadów

pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych, a co za tym idzie brak jest możliwości weryfikowania

osiągnięcia tych poziomów;

-ustawa przewiduje, że gminy mają obowiązek nieprzekraczania poziomu składowania 30% wagowo - za każdy rok w

latach 2025-2029, a obowiązek nieprzekraczania poziomu składowania w wysokości 20% wagowo obowiązywać

będzie dopiero od roku 2030;

-większość odpadów wymagających składowania pochodzi przede wszystkim ze strumienia odpadów zmieszanych,

których udział w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia stanowi niemal 55%, zaś

Zamawiający nie przewiduje zmiany tej struktury;

-alternatywą zagospodarowania odpadów przeznaczonych do składowania (19 05 03, 19 05 99) jest ich spalanie, co

przy ograniczonych ilościach i mocach przerobowych spalarni w Polsce jest niemożliwe do zrealizowania lub

faworyzuje tych wykonawców, którzy posiadają własne spalarnie, co narusza zasadę zapewnienia

konkurencyjności oraz zasadę równego traktowania wykonawców;

-redukcja poziomu składowania wymaga zmian legislacyjnych dotyczących m.in. wprowadzenia rozszerzonej

odpowiedzialności producentów, co jest wprost powiązane ze wzrostem poziomów recyklingu i na obecnym

etapie – tak ze względów prawnych, jak i technologicznych, nieprzekroczenie poziomu składowania 20 %

wagowo jest niezwykle utrudnione i mało prawdopodobne;

-zaskarżone pozacenowe kryterium oceny ofert jest kryterium niejednoznacznym, co do którego zasady obliczania

poziomu składowania powinny zostać ustalone w rozporządzeniu wykonawczym do u.c.p.g. a zatem na

obecnym etapie, wobec braku wymaganego aktu prawnego, jego zastosowanie jest niemożliwe, zaś złożone

oferty w tym zakresie będą nieporównywalne, co narusza zasady proporcjonalności, transparentności,

konkurencyjności i równego traktowania wykonawców;

5.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431

ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 §

1 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 3b ust. 2a, ust. 2b i ust. 4 u.c.p.g. przez wprowadzenie do opisu przedmiotu

zamówienia obowiązku ograniczenia poziomu składowania odpadów komunalnych sankcjonowanego

obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek jego przekroczenia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu

odpadów objętych przedmiotem zamówienia, które po poddaniu ich procesom przetwarzania w instalacjach

komunalnych w większości wymagają składowania, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych; rola

Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, brak spalarni, brak prawnych kryteriów obliczania

poziomów składowania), w sytuacji gdy ograniczenie poziomu składowania na poziomie oczekiwanym przez

Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej

usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża

wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których

podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności,

z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż

obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza

zasadę uczciwej konkurencji oraz przez zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej za nieosiągnięcie

poziomu składowania oraz określenie błędnego wzoru matematycznego dla potrzeb obliczenia wysokości tej

kary;

6.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy

Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp i art. 58 ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu

dotyczących zdolności zawodowej, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SW Z, w sposób

niejasny, nieprecyzyjny i niezrozumiały, uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, co narusza zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności ;

7.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 8 i pkt 9 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 115 ustawy Pzp, art. 16 ustawy

Pzp, art. 7 pkt 18 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez:

-ustanowienie w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.4.4 warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej, który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykracza poza

unormowania ustawowe, a dotyczy nieposiadania przez wykonawcę zobowiązań pieniężnych, względem

których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące. Warunek ten jest nieprecyzyjny, nie określa

bowiem czy oświadczenie dotyczy wyłącznie zobowiązań bezspornych, czy również takich, których

zasadność wykonawca kwestionuje,

-nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia, na wezwanie Zamawiającego – jako podmiotowego środka

dowodowego – oświadczenia o treści określonej w załączniku nr XII do formularza oferty, które jest

nieprecyzyjne, a także dotyczy bliżej nieokreślonych zobowiązań bez wskazania ich charakteru,

w nieokreślonym przedziale czasowym, w tym również trwającym po złożeniu oświadczenia, tj. na

przyszłość, co do okoliczności, które nie mają przymiotu trwałości;

8.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w. zw. z art. 16 ustawy Pzp przez

zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, że na terenie sektora 4 we Wrocławiu znajdują się

pojemniki PRESKO;

9.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

oraz określenie warunków projektowanej umowy w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieprecyzyjny

oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a

także ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w sposób

uniemożliwiający na etapie badania ofert weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, które to naruszenie polega na:

a)niezgodności wymogów SW Z w zakresie zdolności technicznej wykonawcy ze wskazanymi w SW U warunkami

realizacji zadania, polegającej na zaniechaniu sformułowania w SW Z warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej wykonawcy co do wymogu dysponowania przez wykonawcę pojazdem

specjalistycznym PRESKO, tj. pojazdem przystosowanym do odbioru odpadów z pojemników naziemnych

PRESKO, pomimo że pojemniki tego typu zlokalizowane są na terenie Sektora 4, w związku z czym od

pierwszego dnia świadczenia usługi konieczne jest wykorzystywanie pojazdu przystosowanego do odbioru

odpadów z pojemników PRESKO,

b)niezgodności wymogów SW Z w zakresie zdolności technicznej wykonawcy ze wskazanymi w SW U warunkami

realizacji zadania, polegającej na zaniechaniu sformułowania w SW Z warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej wykonawcy co do wymogu dysponowania przez wykonawcę co najmniej dwoma

pojazdami bezpylnymi odbierającymi odpady z pojemników o pojemności 60l-1100l lub z worków, wyposażonymi

w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki

notyfikowanej, podczas gdy w SW U, w Rozdziale XIII SW U – „Wymogi w zakresie systemu monitoringu

satelitarno-wizyjnego pojazdów identyfikacji pojemników” w ust. 1 pkt 5) został sformułowany obowiązek

posiadania takich pojazdów oraz wykorzystywania ich do realizacji usługi odbioru odpadów już od pierwszego

dnia realizacji usługi;

10.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1

ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ustawy Pzp oraz art. 68a ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o

elektromobilności i paliwach alternatywnych przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie

warunków projektowanej umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, niejednoznaczny, niewyczerpujący,

nieprecyzyjny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, a także uniemożliwiający, na etapie badania ofert, ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej, ponieważ postanowienia SW Z nie

przewidują wymogów odnoszących się do zdolności technicznej wykonawcy w zakresie dysponowania

pojazdami spełniającymi warunki elektromobilności, podczas gdy Zamawiający, w rozdziale XIII ust. 11 SWU,

sformułował obowiązek realizowania usługi zgodnie z wymaganiami tej ustawy;

11.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 19 i pkt 20 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust.

1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. przez określenie informacji o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po

wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz sformułowanie projektowanych

postanowień umowy w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny, niepozwalający na jednoznaczne

ustalenie sposobu realizacji uprawnień Zamawiającego oraz wzbudzający wątpliwości co do terminu, w jakim

Zamawiający będzie weryfikował czy baza magazynowo-transportowa oraz pojazdy spełniają wymagania

podane w SWZ, umowie oraz SWU,

12.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia oraz określenie warunków projektowanej umowy w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,

nieprecyzyjny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty oraz sprzeczny z ww. przepisami, które to naruszenie polega na braku transparentnego,

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ważenia odpadów na bazie magazynowotransportowej wykonawcy, jako że brak jest jednoznacznej informacji, że w celu zgodnego z SW U zważenia

odpadów pojazd z odpadami powinien wyładować odpady na bazie magazynkowotransportowej;

13.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16

ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez

ukształtowanie warunków zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszający równowagę stron umowy, niezapewniający

ekwiwalentności świadczeń stron umowy i powodujący przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze

zmianą kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia poprzez zastrzeżenie w § 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt

1) lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia

wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastosowaniem wzoru,

który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, w sytuacji gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i

usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6

% (dotyczy Wykonawcy) lub ≤–6 %(dotyczy Zamawiającego) w przypadku pierwszej waloryzacji oraz ≥4,5 %

(dotyczy Wykonawcy) lub ≤–4,5% (dotyczy Zamawiającego) w przypadku kolejnych waloryzacji, z jednoczesnym

zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8% maksymalnej kwoty

wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem wykazania łącznego spełnienia warunków uznawanych przez

Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia

w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez

Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie

oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w

instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na

poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego lub wykazania zmiany innych trzech kluczowych składowych

kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji zamówienia

(przez poziom istotności należy rozumieć co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji

zamówienia w sposób obliczony na podstawie wzoru określonego przez Zamawiającego), podczas gdy takie

uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń

stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i

czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być

uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron

stosunku zobowiązaniowego. Ponadto, w przypadku gdy to Zamawiający będzie uprawniony do złożenia wniosku

o zmianę przedmiotowej umowy, to Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia dokumentów

umożliwiających Zamawiającemu udokumentowanie wskazanych przesłanek, a będących w posiadaniu

Wykonawcy. Powoduje to, że obowiązek udokumentowania zmiany staje się jednostronny - czy z waloryzacji

będzie chciał skorzystać Wykonawca czy Zamawiający ciężar przygotowania dowodów spoczywa na

Wykonawcy.

Odwołujący Alba wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści

dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że wniosek ten

obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu niewskazane, ale konieczne do wprowadzenia z

uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Alba wskazał w szczególności:

Zarzut nr 1 i zarzut (ewentualny) nr 2

Zamawiający w rozdziale I pkt 6 ppkt 11 SW U określił, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca

zobowiązany jest do osiągania rocznych poziomów zagospodarowania odpadów. Obowiązek ten Zamawiający rozwinął

w rozdziale XVIII SW U – Osiąganie rocznych poziomów zagospodarowania odpadów. W rozdziale XVIII pkt 1 SW U

Zamawiający określił, że:

W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji, poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz

poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i

zebrane na terenie Sektora odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w ramach prac interwencyjnych,

usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP i SZOT, w

sposób zapewniający spełnienie, w odniesieniu do masy odpadów, do których zagospodarowania obowiązany

jest Wykonawca, wymagań co do rocznych poziomów w zakresie:

−

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji,

przekazywanych do składowania, o którym mowa w art. 3c ustawy z dnia 13 września

1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z

póź. zm.),

−

osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.);

−

nieprzekraczania poziomu składowania odpadów, o którym mowa w art. 3b ust. 2a-2b

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z

póź. zm.), obliczanego na podstawie przepisów powołanej ustawy oraz odpowiednich

aktów wykonawczych do niej;

−

nieprzekraczania poziomu składowania odpadów, o którym mowa w art. 3b ust. 2a-2b

ustawy utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź.

zm.), w wysokości wskazanej w Ofercie, obliczanego zgodnie z pkt 2 ppkt 4;

−

osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu opadów

wielkogabarytowych w wysokości wskazanej w Ofercie, obliczanego zgodnie z pkt 2

ppkt 5.

W kolejnym punkcie SW U Zamawiający doprecyzował, że Wykonawca jest zobowiązany do Przedłożenia

Zamawiającemu sprawozdania dotyczącego osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i

recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z pkt 1 oraz obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie.

Zamawiający określił sposób obliczania kar za nieosiągnięcie tych poziomów w rozdziale XVIII pkt 7 ppkt 2 SWU sposób

następujący:

W K2 = (MB1-MZ) x S

gdzie:

W K2 – wysokość kary wyrażona w zł,

MB1 – brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2),

wyrażona w Mg,

MZ= (MK+M9nb) x MS/MC

MZ - masa odpadów o jaką pomniejszona zostanie brakująca masa odpadów komunalnych (MB1), wymagana do

osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,

MK – masa odpadów opakowaniowych przygotowanych do ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych

odpadów opakowaniowych ustalonej w oparciu o sprawozdania składane Prezydentowi Wrocławia na podstawie art.

40p ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, wyrażona w Mg,

M9nb – masa odpadów przygotowanych do ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych odpadów

komunalnych, ustalonej w oparciu o roczne sprawozdania składane Prezydentowi Wrocławia na podstawie art. 9nb

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyrażona w Mg,

MS – masa odpadów odebranych i zebranych przez Wykonawcę z Sektora w danym roku kalendarzowym, wyrażona w

Mg,

MC – masa odpadów odebranych i zebranych na trenie wszystkich Sektorów w danym roku kalendarzowym, wyrażona

w Mg,

S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określona w przepisach

wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz.

2556 z późn. zm.),

Z kolei w Projekcie Umowy stanowiącym załącznik A do SW Z Zamawiający określił sposób obliczania kar umownych

za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w sposób następujący - § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy:

Za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości

obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych

na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych

wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2)

(obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2).

Wprowadzony w dokumentach zamówienia obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziomów recyklingu”) jest niemożliwy do osiągnięcia, a

jako taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W roku 2025 wymagany do osiągnięcia poziom

recyklingu wynosi 55%, w 2026 r. – 56 %, zaś w 2027 r. – 57%. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w

przypadku gdy ponad 54 % strumienia odpadów odbieranych w Sektorze IV to odpady zmieszane, jest niemożliwe do

zrealizowania. Dla odpadów zmieszanych możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu wynosi zaledwie kilka procent.

Zasadniczo w odpadach zmieszanych w ogóle nie powinny znajdować się odpady nadające się do recyklingu lub

ponownego użycia. Recyklingowi poddawane są frakcje odpadów zbieranych selektywnie, lecz ich udział w całym

strumieniu odpadów jest zbyt mały, aby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 55% lub większym. Nawet przy

kontrfaktycznym założeniu, że wszystkie odpady zbierane selektywnie zostaną poddane recyklingowi w 100% brak jest

możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu na zadanym poziomie.

Zamawiający zmierza do całkowitego obarczenia Wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie wymaganych

poziomów recyklingu, a brak realizacji tego obowiązku sankcjonuje nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Z uwagi

na nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu sporządzony przez Zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w art. 99 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. Przede wszystkim przedmiot

zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czego konsekwencją jest m.in. błędne przekonanie Zamawiającego, że

to wykonawca ma bezpośredni wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. W rzeczywistości w całym

łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadów, udział podmiotu odbierającego i zagospodarowującego

odpady jest relatywnie niewielki.

W ocenie Odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w wysokości określonej

w dokumentacji postępowania jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Zdaniem

Odwołującego niemożność ta ma charakter pierwotny i obiektywny – żaden wykonawca nie jest w stanie osiągnąć tak

wysokich poziomów recyklingu, jakich oczekuje Zamawiający, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem

zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego omawianego wymagania należy zatem uznać za naruszenie zasad

współżycia społecznego oraz nadużycie prawa podmiotowego.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z analizą stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy Wrocław za rok

2023, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych dla gminy Wrocław w roku 2023

wyniósł zaledwie 28,87%. Jest to poziom niższy aż o ponad 26 punktów procentowych niż ten, który powinien zostać

osiągnięty w 2025 r. W międzyczasie nie doszło zaś do żadnej zmiany faktycznej ani prawnej, która dawałaby

podstawy przypuszczać, że poziomy recyklingu w roku 2025 i w latach kolejnych będą mogły zostać osiągnięte. W

szczególności nadal nie wdrożono systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta ani przepisów

o ekoprojektowaniu opakowań czy o ekomodulacji.

Odwołujący podkreśla, że osiągnięcie przez gminy poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach

utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., a zatem to na

Zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy. W przypadku systemu gminnego ustawodawca jednoznacznie

przesądził, że obowiązek osiągniecia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, jak też ewentualna

kara w przypadku jego nieosiągnięcia, obciąża gminę. Zgodnie z art. 9z ust. 2a u.c.p.g gmina, która nie wykonuje

obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego

poziomu:

-przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu;

-ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;

-składowania.

Zgodnie z art. 9z ust. 2a u.c.p.g w zw. z art. 9z ust. 3 u.c.p.g w zw. z art. 9x ust. 3 u.c.p.g administracyjną karę

pieniężną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów

komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia

i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania.

Warto dodać, że ustawodawca obniżył wysokość administracyjnych kar pieniężnych za nieosiągnięcie poziomów

odzysku i recyklingu w 2025 r. Ustawa z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach

związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r., poz. 1717) wprowadziła

szczególne zasady obliczania kar pieniężnych za 2024 r. i 2025 r. Na jej mocy wprowadzono do ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach art. 12b obniżający o połowę wysokość kar, jakie będą nakładane m.in. na gminę z

tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu za

rok 2024 i 2025. Poniżej treść tego przepisu.

1. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1 i 2, art. 9y ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2, oblicza się

za 2024 r. i 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia

27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej

do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.

2. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 3, art. 9y ust. 2 pkt 3 oraz art. 9z ust. 2a pkt 3, oblicza się za 2025

r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia

2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom

składowania wyrażonej w Mg.

Uprawnienie gminy do zapewnienia sobie możliwości oddziaływania na sposób gospodarowania odpadami

komunalnymi przez podmiot, któremu udzielono zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych, nie powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności

za realizację obowiązków publicznoprawnych przynależnych gminie. To bowiem Zamawiający jako gmina ma

odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki

odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. W praktyce zachowania mieszkańców w zakresie

spełniania obowiązku selektywnej zbiórki odpadów w istotny sposób odbiegają od zachowań pożądanych, jednak bez

działań podejmowanych przez Zamawiającego, nie jest możliwa zmiana zachowań mieszkańców.

Poprzez próbę obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu,

Zamawiający zmierza do przerzucenia obowiązku realizacji zadań własnych gminy w całości na podmiot trzeci, który,

w oczywisty sposób nie dysponuje odpowiednimi instrumentami celem wykonania tych zadań, przerzucenia całości

ryzyka finansowego związanego z brakiem osiągnięcia poziomów recyklingu przez gminy na taki podmiot trzeci (tak

bowiem należy traktować możliwość domagania się kary umownej), a w konsekwencji do pozbycia się przez gminy

zarówno części zadań własnych, jak też uwolnienia się od sankcji administracyjnych w tym zakresie. W ocenie

Odwołującego, są to założenia i cele w oczywisty sposób sprzeczne z prawem, gdyż prowadzą do całkowitej utraty

przez gminę zainteresowania podejmowaniem przez ograny gminy działań w zakresie osiągania wymaganych

poziomów recyklingu, m.in. działań edukacyjnych, działań propagujących należytą segregację, działań organizacyjnych

i przede wszystkim działań sankcyjnych względem mieszkańców nierealizujących obowiązku selektywnej zbiórki

odpadów, skoro i tak pełną realizację celów miałby zapewnić wykonawca realizujący usługę na rzecz gminy, a ponadto

zmierzają do uniknięcia motywujących skutków sankcji administracyjnych wobec Gminy Wrocław. W konsekwencji zaś

takie postanowienia umowne należy uznać za nieważne. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego

nieważna jest bowiem dokonana z naruszeniem zakazu wynikającego z norm prawa publicznego czynność prawna

kształtująca stosunki cywilnoprawne (art. 58 § 1 i 3 k.c.) (tak wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2002 r.,

sygn. akt V CKN 1445/00, i z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt V CSK 361/16).

Należy podkreślić, że sądy administracyjne stoją na stanowisku, iż w zakresie zadań własnych gmina nie może

zaniechać wykonywania swoich obowiązków ani przerzucać ich wykonywania na inne podmioty, gdyż tak czyniąc,

faktycznie przestaje wykonywać swoje ustawowe obowiązki, co w świetle prawa oznacza, że organy gminy działają

niezgodnie z prawem (tak np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lipca 2007 r., sygn. akt II OSK

1048/06; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 1372/05; wyrok

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 888/15).Ponadto w

orzecznictwie przyjmuje się, że „umowa cywilnoprawna nie może modyfikować praw i obowiązków publicznoprawnych”

(np. wyrok NSA z 16 maja 2012 roku, sygn. akt II FSK 2086/10), co w szczególności obejmuje niedopuszczalność

kontraktowej modyfikacji zasad ponoszenia odpowiedzialności publicznoprawnej, np. w postaci kary pieniężnej (np.

wyrok WSA w Warszawie z 13 maja 2010 roku, sygn. akt VI SA/Wa 279/10).

Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego za brak osiągniętych poziomów

recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu czynników, które w większości przypadków są całkowicie

niezależne od wykonawcy.

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający pominął szereg okoliczności mających wpływ na osiąganie

poziomów recyklingu.

Przede wszystkim pominięto, że wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na ilość, ani na rodzaj i jakość wytworzonych

na terenie Sektora odpadów komunalnych, które zobligowany jest odebrać i zagospodarować, realizując przedmiot

zamówienia. Innymi słowy, wykonawca nie ma wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do

odbioru i zagospodarowania w toku realizacji przedmiotowej umowy. Wykonawca nie dysponuje także żadnymi

instrumentami, które pozwalałyby oddziaływać na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi nieobjętymi

zamówieniem, w szczególności odpady, które trafią do systemu kaucyjnego. Zachowania w tym zakresie z uwagi na

wzór określony przez Zamawiającego w SW U w bezpośredni sposób mogą wpływać na wysokość kary umownej, którą

będzie musiał zapłacić wykonawca.

Im większa ilość wytworzonych odpadów komunalnych, tym trudniej będzie osiągnąć wymagane poziomy recyklingu,

jako że nie każdy rodzaj odpadów, nawet jeżeli są to odpady selektywnie gromadzone, podlega recyklingowi. Wiele

przedmiotów i substancji, które stają się odpadami komunalnymi, w ogóle nie może zostać poddane recyklingowi ze

względu na ograniczenia fizykochemiczne, zanieczyszczenia i wtrącenia, brak dostępnych technologii przetwarzania

lub całkowitą ekonomiczną nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie recyklingu. Zgodnie z § 7 ust. 1

rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w masie odpadów poddanych recyklingowi

uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty,

materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów.

Okolicznością notoryjną jest niedobór instalacji zajmujących się recyklingiem w Polsce. Pomimo tego, że gospodarka

obiegu zamkniętego jest jednym z najważniejszych elementów polityki UE, to w ostatnich latach mieliśmy do czynienia

z likwidacją wielu zakładów recyklingu, w tym także upadłości szeregu przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem

(zob. m.in. .

Nie obserwuje się zmian krajowego prawa w zakresie wdrożenia rozszerzonej odpowiedzialności producenta,

wymagań dotyczących ekoprojektowania, wspierania inwestycji w zakresie recyklingu. Działalność w zakresie

recyklingu staje się ekonomicznie nieopłacalna. Około 30% przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem zakończyła

swoją działalność w ostatnich latach z uwagi na brak rentowności. Jest to trend obecny nie tylko na rynku polskim, ale

także na innych rynkach europejskich. Polski rząd, pomimo apelów i próśb firm z różnych sektorów gospodarki, nie

wspiera przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem. Nie podejmuje też wystarczających działań w celu

dostosowania polskiego prawa do standardów unijnych. Z uwagi na ograniczoną liczbę instalacji zajmujących się

recyklingiem odpadów w Polsce i dużą dostępność surowców na rynku, to recyklerzy dyktują warunki przyjęcia

odpadów, narzucając wysokie standardy, jakim muszą odpowiadać odpady, czy wręcz odmawiając przyjęcia odpadów

surowcowych wysortowanych ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych w instalacjach komunalnych.

Wpływ na możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu ma przede wszystkim jakość selektywnej zbiórki odpadów „u

źródła”. Tymczasem wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do

odbioru i zagospodarowania ani na rzetelność segregacji odpadów przez mieszkańców. Nawet następcze

wysortowanie w instalacji odpadów surowcowych ze strumienia odpadów zmieszanych nie oznacza możliwości

poddania ich recyklingowi, jest to możliwe w odniesieniu do zaledwie marginalnej ilości odpadów, które nie uległy

zanieczyszczeniom. Odebranie papieru czy tworzyw sztucznych razem z odpadami zmieszanymi uniemożliwia

poddanie ich recyklingowi z uwagi na zanieczyszczenia znajdujące się w odpadach zmieszanych takie jak materia

organiczna, tłuszcze, popiół i inne zabrudzenia. Co więcej, przepisy nie dopuszczają uznania za poddane recyklingowi

bioodpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych. Bioodpady stanowiące odpady komunalne poddane

obróbce tlenowej lub beztlenowej zalicza się do odpadów poddanych recyklingowi, jeżeli zostały zebrane w sposób

selektywny (zob. § 6 ust. 4 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu

obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych). Problematyczna jest

także frakcja tworzyw sztucznych.

Nie wszystkie procesy przetwarzania czy odzysku odpadów stanowią recykling. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia

Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się

jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności

wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego

przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na

produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Oznacza to, że masę odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi oblicza się po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu. W masie

tej nie są uwzględniane wszelkie zanieczyszczenia i wtrącenia, które zostaną odrzucone w procesach

poprzedzających przekazanie odpadu do recyklingu. Masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza

się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki

procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe i technologiczne stosowane przez recyklerów nie mogą zostać

przetworzone. Ponadto, w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które

utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone,

użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane.

Podkreślenia wymaga, że to Zamawiający jako gmina ma instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania

mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, którymi nie dysponuje wykonawca. Chodzi tu o edukację

społeczeństwa, stosowanie zachęt ekonomicznych, a także sankcjonowanie nieprawidłowości w realizacji obowiązku

selektywnego gromadzenia odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Jego rola co najwyżej

ogranicza się do notyfikowania o stwierdzonych nieprawidłowościach i działalności edukacyjnej, która w zakresie

przewidzianym przez Zamawiającego w ramach przedmiotu zamówienia zaspokaja jedynie ułamek potrzeb. Co

szczególnie istotne to Zamawiający jako gmina tworzy system gospodarki odpadami – zob. art. 6c ust. 1 u.c.p.g. –

uchwalając szereg aktów normatywnych w tym zakresie, z regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminie na

czele, prowadzi działalność kontrolną zarówno w stosunku do mieszkańców, jak i właścicieli nieruchomości

niezamieszkałych.

Pewnym paradoksem jest, że obowiązki nałożone na wykonawcę na podstawie przepisów u.c.p.g. ograniczają

możliwość osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu. Zgodnie z art. 6ka ust. 1 u.c.p.g. w przypadku niedopełnienia

przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający

odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta,

burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Tymczasem problem z niewłaściwą realizacją

obowiązku selektywnej zbiórki polega przede wszystkim na tym, że odpady surowcowe trafiają do pojemników na

odpady zmieszane, podczas gdy powinny trafiać do pojemników na frakcje selektywnie gromadzone. Mechanizm

odwrotny, który nakładałby obowiązek należytego posegregowania odpadów zmieszanych przez właściciela

nieruchomości, pozwoliłby zwiększyć szanse na uzyskanie wymaganych poziomów.

Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 ppkt 3 SW U obowiązkiem wykonawcy jest kontrolowanie zawartości pojemników i worków

do zbiórki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów

Regulaminu. Natomiast w myśl kolejnego postanowienia SW U „w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że

właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z

Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek:

1)niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (zgodnie z

Rozdziałem XIII), zgodnie z załącznikiem nr 16 – Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania

pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być widoczna

naklejka (przyklejona na pojemnik), o której mowa w lit. b), zawartość pojemnika od wewnątrz i zdjęcie pojemnika na

zewnątrz, miejsce gromadzenia odpadów wraz ze wszystkimi pojemnikami oraz oraz widoczna na zdjęciu data,

godzina i geolokalizacja (długość i szerokość geograficzna),

2)oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w ppkt 4), poprzez umieszczenie

(przyklejenie) w widocznym miejscu na pojemniku naklejki wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w

załączniku nr 5 – Wzór naklejki i powiadomienia informujących o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki

informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości jednorodzinnych i

niezamieszkałych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia powiadomienia (sporządzonego zgodnie

ze wzorem określonym w załączniku nr 5) bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie

nieruchomości, a w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić powiadomienie w innym miejscu

umożliwiającym jego odbiór,

3)odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz postępować z nimi

zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,

4)usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane (niesegregowane) odpady

komunalne,

5)sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6 - Wzór protokołu stwierdzającego, że

właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (…).”

Wskazać należy, że w zabudowie wielolokalowej z uwagi na częstotliwość odbioru odpadów zmieszanych oraz fakt, że

naklejkę usuwa się po opróżnieniu pojemnika z odpadami zmieszanymi, wielu mieszkańców może nawet nie mieć

świadomości nienależytej realizacji obowiązku selektywnej zbiórki, gdyż może nie zauważyć nalepki informującej o

nieprawidłowej segregacji. Ponadto, powyższe obowiązki powodują zwiększenie udziału odpadów zmieszanych w

całym strumieniu zebranych odpadów, co znacząco utrudnia osiągnięcie poziomów recyklingu, np. odebranie papieru

czy tworzyw sztucznych razem z odpadami zmieszanymi uniemożliwia poddanie ich recyklingowi z uwagi na

zanieczyszczenia.

To Zamawiający sprawuje kontrolę nad realizacją obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny,

egzekwując ten obowiązek poprzez nakładanie opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad

selektywnej zbiórki odpadów. Skoro to Zamawiający posiada instrumenty pozwalające zdyscyplinować mieszkańców,

niezrozumiałym i nieadekwatnym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia jest obarczanie pełną

odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomów recyklingu wykonawcy. Wedle wiedzy Odwołującego Zamawiający

wszczyna postępowania o nałożenie opłaty podwyższonej w stosunku do niewielkiej ilości nieruchomości (rzędu 100),

pomimo kierowanych do niego zgłoszeń wykonawcy co do nienależytej realizacji obowiązku selektywnej zbiórki przez

mieszkańców (rzędu kilku tysięcy). Wobec braku odpowiedniego „dyscyplinowania” mieszkańców nie będzie możliwe

uzyskanie wymaganych prawem poziomów recyklingu.

Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów

„u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, a wszystkie instrumenty i kompetencje – takie jak działania

prawodawcze, nakładanie sankcji za nieprawidłowości w zakresie postępowania z odpadami przez mieszkańców,

zachęty ekonomiczne – pozostają w gestii Zamawiającego.

Możliwość nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu obciąża

wykonawcę pomimo prawidłowej realizacji pozostałych obowiązków wynikających z umowy. Tymczasem

odpowiedzialność wykonawcy powinna kształtować się stosownie do działań wykonawcy, za które można przypisać

mu winę. Jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca

odpowiedzialności nie ponosi, to nie jest zobligowany do naprawienia powstałej szkody. Instytucja kary umownej oparta

jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o)

projektu umowy całkowicie abstrahuje od odpowiedzialności, jaka może być wykonawcy przypisana, a tym samym

została określona w sposób nieadekwatny, z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz zasad współżycia

społecznego i uczciwości kupieckiej. Powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego

nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich

kontrolą (takich, na których powstanie nie mają oni wpływu). Zgodnie z przepisami p.z.p. kara umowna winna być

nałożona wyłącznie za zawinione działania i zaniechania, co nie wynika z obecnego brzmienia postanowień umownych.

Zamawiający wprawdzie uwzględnił we wzorze określającym sposób obliczenia kary, że od 1 października 2025 r.

funkcjonować będzie system kaucyjny, ale jest to działanie niewystarczające, aby uznać, że ryzyka nieosiągnięcia

wymaganych poziomów recyklingu zostały w niniejszym postępowaniu właściwie rozłożone pomiędzy Zamawiającego

i wykonawcę. Mianowicie Zamawiający przewidział doliczenie masy odpadów opakowaniowych przygotowanych do

ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych odpadów opakowaniowych ustalonej w oparciu o

sprawozdania składane Prezydentowi Wrocławia na podstawie art. 40p ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r.

o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz masy odpadów przygotowanych do ponownego użycia i

recyklingu, powstałych z zebranych odpadów komunalnych, ustalonej w oparciu o roczne sprawozdania składane

Prezydentowi Wrocławia na podstawie art. 9nb u.c.p.g. Wskazać należy, że eksperci szacują, że wprowadzenie

systemu kaucyjnego jedynie w niewielkim stopniu przełoży się na osiąganie poziomów recyklingu. Jak wynika z raportu

Deloitte dopiero od 2028 roku masa odpadów opakowaniowych zebranych w systemie kaucyjnym spowoduje wzrost

poziomów recyklingu, jednak jedynie o około 0,2-0,4% w stosunku do obecnie odzyskiwanego w ramach zbiórki

komunalnej strumienia tej frakcji.

Na tę chwilę nie są określone metody weryfikacji ani kontroli prawidłowości zagospodarowania odpadów odebranych w

ramach systemu kaucyjnego. Wykonawca nie posiada żadnych narzędzi oddziaływania na podmioty odpowiedziane za

gospodarowanie odpadami w ramach systemu kaucyjnego. Istnieje również duże prawdopodobieństwo, że część

odpadów odpłynie do gmin ościennych, w których mieszkańcy robią zakupy (Długołęka, Kobierzyce), by tam przekazać

je za kaucją uprawnionym podmiotom. Na chwilę obecną brak jest regulacji normatywnej, która określałaby, na jakich

zasadach ustalane będzie pochodzenie z terenu danej gminy odpadów przekazywanych do systemu kaucyjnego.

Podkreślić należy również, iż Zamawiający może poprzez działania prawodawcze, tj. zapisy w regulaminie utrzymania

czystości i porządku w gminie, wywierać wpływ na kształtowanie się strumienia odpadów. Już teraz zapisy regulaminu

utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia określają warunki uznania, że odpady zbierane są w sposób

selektywny. Zapisy § 5 Regulaminu stanowią, że dla uznania zbiorki odpadów za selektywną, udział odpadów

zmieszanych w łącznej objętości wszystkich odpadów odebranych z nieruchomości musi wynosić poniżej 45%.

Pomimo wprowadzenia takiego zapisu już w 2020 roku Zamawiający nadal przyjmuje od właścicieli nieruchomości

deklaracje niespełniające warunku selektywnej zbiórki, gdzie udział odpadów zmieszanych pojemnościowo przekracza

45% i wymaga realizacji takich zleceń do wykonawców. Zamawiający posiada więc narzędzie, z którego nie korzysta,

natomiast całą odpowiedzialność za negatywne konsekwencje braku selektywnej zbiórki zamierza przerzucić na

wykonawców.

Uwzględniając powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że określenie spoczywającego na wykonawcy obowiązku

osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i związanej z jego

nieosiągnięciem kary umownej nastąpiło w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający

szeregu okoliczności związanych z systemem gospodarki odpadami w gminie i realiami wykonywania umowy o

zamówienie publiczne. Postanowienia umowne przenoszące na wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za nie jego

czyny, stanowią klauzule abuzywne. Stosownie do art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie

opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonanie świadczenia umownego było możliwe, a skutki jego

niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla Wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji

dominującej i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego,

jak i zasadom współżycia społecznego, w tym zasadom uczciwości obrotu oraz lojalności i zaufania względem

kontrahenta.

W ocenie Odwołującego obciążenie jednej strony umowy obowiązkiem i karą umowną za nieosiągnięcie poziomu

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych stanowi naruszenie przepisów ustawy.

Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy p.z.p.

Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie

kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji

zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego

ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia,

a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający

zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z

odwołania w tym zakresie”. Zamawiający przerzucił na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia jakichkolwiek

okoliczności, które mogą wpłynąć na nieosiągnięcie wskazanych poziomów. Takie działanie Zamawiającego jest

niezgodne z art. 433 pkt 2) p.z.p., zgodnie z którym przepisy Umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych

za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem.

Działania Zamawiającego są sprzeczne nie tylko ze wskazanymi powyżej przepisami p.z.p. oraz u.c.p.g., ale także z

właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, przez to wykraczają poza zasadę swobody umów określoną w

Kodeksie cywilnym. Podkreślenia wymaga, że umowa o świadczenie usług jest umową starannego działania a nie

umową rezultatu. Jeżeli jednak przyjąć, że po stronie wykonawcy istnieje obowiązek osiągnięcia określonego rezultatu,

to wówczas należałoby dokonać analogii do umowy o dzieło i przyjąć, że to Zamawiający dostarcza materiału do

wykonania dzieła. Oznaczałoby to, że Zamawiający jest odpowiedzialny za odpady przekazywane wykonawcy do

odbioru i zagospodarowania, jak i za to, by materiał ten nadawał się do wykonania dzieła w sposób oczekiwany, czyli by

były to opady zapewaniające możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu.

Wykonawca nie może być karany za brak osiągnięcia poziomów recyklingu. Wina jest obligatoryjną przesłanką

naliczenia kary umownej. Jeżeli wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej.

Konieczność równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych przy udzielaniu zamówień publicznych potwierdza także

dotychczasowe orzecznictwo Izby.

Podkreślenia wymaga, że gmina może ubiegać się o zawieszenie nałożonej na nią kary administracyjnej, o czym

stanowi wprost przepis art. 9ze ust. 1 u.c.p.g: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może złożyć wniosek do

wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i

2a, przed upływem terminu, w którym ma być ona uiszczona.”

Wskazać należy, że w wyroku z dnia 29 października 2024 r., sygn. akt KIO 3638/24, dotyczącym postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta Otwocka”, numer referencyjny:

W ZP.271.38.2024 – a zatem postępowania obejmującego analogiczną usługę jak ta objęta przedmiotem niniejszego

postępowania – Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu usunięcie § 11 ust. 1-3 i §14 ust. 1

projektowanych postanowień umownych. W §11 Wzoru umowy Zamawiający określił obowiązki wykonawcy związane z

osiąganiem poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych: „1. Wykonawca

zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych

wyliczanych zgodnie z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 r. poz. 399 ze zm.). 2.

Wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów, wynoszą w roku 2024 - co najmniej

45% wagi zebranych odpadów, w roku 2025 – co najmniej 55%. 3. Ustalenie, czy Wykonawca osiągnął wymagane

poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia nastąpi na podstawie sprawozdania.” W §14 ust. 1

Zamawiający zastrzegł kary umowne z tego tytułu: „Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego

kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 11 umowy poziomów recyklingu i przygotowania

do ponownego użycia odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, metale) i/lub nieuzyskania odpowiedniego poziomu

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania – w wysokości

obliczonej zgodnie z art. 9 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.).”

Mając na względzie, że ustawodawca obniżył o połowę wysokość kar, jakie będą nakładane m.in. na gminę z tytułu

nieosiągnięcia wymaganego poziomu przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu za rok

2024 i 2025, zamiar obciążenia wykonawcy karą umowną w wysokości określonej we wzorze umowy pozostaje

nieproporcjonalny i nadmiarowy w stosunku do odpowiedzialności gminy za osiąganie poziomów recyklingu i jako taki

nie powinien się ostać.

Mając na względzie powyższe w ocenie Odwołującego obowiązek spoczywający na wykonawcy powinien zostać

zastąpiony obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w

celu zapewnienia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a

kara umowna, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy powinna zostać wykreślona.

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1,

należy uznać, że kara umowna określona § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy określona została w wysokości rażąco

wygórowanej, co skutkować powinno dokonaniem modyfikacji postanowień umowy § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu

Umowy w ten sposób, aby wykonawca, który nie osiągnie poziomów recyklingu, podlegał karze umownej w wysokości

maksymalnie 50% wysokości kary, której podlegałby Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, z uwzględnieniem innych przepisów regulujących wysokość tej kary, w tym przepisów ustawy o

zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych

ustaw.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez:

− wykreślenie zapisów zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów recyklingu oraz kar umownych za

nieosiągnięcie tych poziomów i zastąpienie ich obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów

zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

względnie

o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia odnoszących się do kary umownej przewidzianej w § 15

ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy poprzez równomierne rozłożenie ryzyka związane z nieosiągnięciem poziomów

recyklingu pomiędzy Zamawiającego a wykonawcę poprzez wprowadzenie zapisu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) "za

nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej

jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska

(Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do

osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7,

ppkt 2) wykonawca, w wysokości maksymalnie 50% wysokości kary, której podlega zamawiający zgodnie z przepisami

ustawy o utrzymaniu czystości I porządku w gminach, z uwzględnieniem innych przepisów regulujących wysokość tej

kary, w tym przepisów ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków

powodzi oraz niektórych innych ustaw.

Zarzut nr 3

Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 5 u.c.p.g. obowiązkiem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie i

tworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności zapewnienie selektywnego zbierania odpadów

komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe

wielomateriałowe oraz bioodpady.

Obowiązkiem wykonawcy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest m.in. odbiór odpadów z terenu wskazanych

w OPZ nieruchomości niezamieszkałych zgodnie z częstotliwością określoną w załączniku nr 21 do SW U - W YKAZ

MGO I POJEMNIKÓW. Wskazane przez Zamawiającego w tym wykazie dane dotyczące pojemności pojemników

przeznaczonych dla poszczególnych frakcji odpadów z uwzględnieniem informacji o częstotliwości ich odbioru

pokazują, że dla szeregu nieruchomości niezamieszkałych nie jest zachowany warunek stanowiący o selektywnym

zbieraniu odpadów przez właścicieli tych nieruchomości. Odwołujący ustalił w oparciu o treść załącznika nr 21 do

SW Z, że szereg nieruchomości prowadzi zbiórkę odpadów w sposób nieselektywny, tj. że udział odpadów

zmieszanych przekracza dopuszczalny poziom 45 % w ogólnym strumieniu wszystkich odbieranych z nieruchomości

odpadów komunalnych.

Wskazać należy, że zgodnie z § 5 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia uznaje się, że

odpady komunalne, o których mowa w § 2, nie są zbierane selektywnie, jeżeli:

1)są zbierane z naruszeniem § 3 lub § 4 pkt 2, 3 i 4, lub

2)w pojemnikach lub workach przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów komunalnych, na

jakie przeznaczony jest pojemnik lub worek, znajduje się więcej niż 30% zanieczyszczeń, lub

3)obliczony przy uwzględnieniu pojemności worków i pojemników z odbieranymi odpadami

komunalnymi udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych z

nieruchomości w łącznej objętości wszystkich odpadów odebranych z nieruchomości przekracza

45%.

Obowiązkiem Zamawiającego jest takie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie

okoliczności istotne dla sporządzenia oferty. Skoro Zamawiający oczekuje od wykonawcy realizacji zamówienia

zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym aktów prawa miejscowego, sam powinien

doprowadzić do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia będzie odpowiadał wymaganiom ustawy.

Skoro na podstawie dokumentów zamówienia można ustalić, że dla nieruchomości niezamieszkałych na terenie gminy

nie jest realizowany obowiązek selektywnego zbierania odpadów, to obowiązkiem Zamawiającego jest dostosowanie

OPZ i stanu rzeczywistego do stanu zgodnego z prawem. Wskazać należy, że właściciele nieruchomości

niezamieszkałych objętych gminnym systemem odbioru odpadów na podstawie art. 6m ust. 1 pkt 3 u.c.p.g. składają

deklarację o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi do prezydenta miasta. W deklaracji

właściciel nieruchomości określa wielkość i ilość pojemników na poszczególne frakcje odpadów oraz częstotliwość

odbioru odpadów, co stanowi podstawę do wyliczenia należnej opłaty.

Jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny gmina

powinna naliczyć takiemu właścicielowi nieruchomości opłatę podwyższoną za gospodarowanie odpadami

komunalnymi. Zgodnie z art. 6o ust.1 u.c.p.g. w razie niezłożenia deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie

odpadami komunalnymi albo uzasadnionych wątpliwości co do danych zawartych w deklaracji wójt, burmistrz lub

prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, biorąc pod

uwagę dostępne dane właściwe dla wybranej przez radę gminy metody, a w przypadku ich braku - uzasadnione

szacunki, w tym w przypadku nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, średnią ilość odpadów

komunalnych powstających na nieruchomościach o podobnym charakterze.

Jeżeli deklaracje nie spełniają wymogu związanego z uznaniem, że na terenie danej nieruchomości prowadzona jest

selektywna zbiórka odpadów, powinna mieć miejsce korekta deklaracji. Przepis art. 6o ust. 1a u.c.p.g. stanowi, że wójt,

burmistrz lub prezydent miasta w celu weryfikacji złożonych deklaracji może wykorzystać informacje i dane znajdujące

się w jego posiadaniu oraz posiadaniu gminnych jednostek organizacyjnych, w tym przedsiębiorstw wodociągowokanalizacyjnych. Zamawiający ma więc narzędzia niezbędne do tego, by doprowadzić do korekty złożonych deklaracji o

wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami przez właścicieli nieruchomości, na których powstają odpady

komunalne a nie zamieszkują mieszkańcy, która doprowadzi do zgodności deklaracji z Regulaminem utrzymania

czystości i porządku we Wrocławiu.

Takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, w którym mamy do czynienia z sytuacją, w której dla wielu

(powyżej 20%) nieruchomości niezamieszkałych nie jest zapewniona selektywna zbiorka odpadów, stanowi o

naruszeniu obowiązku Zamawiającego, o którym mowa w art. 99 ust. 1 p.z.p. Brak należytego określenia danych

dotyczących odbioru odpadów nieruchomości niezamieszkałych skutkuje brakiem możliwości właściwej kalkulacji

oferty, gdyż udostępnione w OPZ dane, stanowiące podstawę obliczenia ceny, są nieprecyzyjne. Ponadto, zauważyć

należy, że sytuacja taka prowadzi do nadmiernego obciążenia wykonawców ryzykiem kontraktowym związanym z

nieosiągnięciem poziomów recyklingu przez tolerowanie przez Zmawiającego sytuacji, w której odpady zmieszane

mają zbyt duży udział całym w strumieniu odpadów, a właściciele nieruchomości nie ponoszą opłat adekwatnych do

generowanych przez siebie odpadów.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści załącznika nr 21 do SW U poprzez

wskazanie danych o ilościach i pojemnościach pojemników w MGO, które będą pozwalały na uznanie, że zbiórka

odpadów na terenie nieruchomości niezamieszkałych jest prowadzona w sposób selektywny.

Zarzut nr 4 oraz zarzut nr 5

Zamawiający w rozdziale XV SW Z zawarł opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z

podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jednym z kryteriów pozacenowych, wskazanym w ust. 1 pkt 2)

tegoż rozdziału, jest nieprzekraczanie poziomów składowania. Zamawiający wskazał, iż waga tego kryterium wynosi 15

%.

W rozdziale XV ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał następujący sposób punktowania kryterium „nieprzekraczanie

poziomów składowania”:

Wyjaśnienia wymaga przede wszystkim to, dlaczego przyjęcie przez Zamawiającego pozacenowego kryterium oceny

ofert – „nieprzekraczanie poziomów składowania” stanowi naruszenie ustawy, które skutkować powinno

wyeliminowaniem tego kryterium z dokumentacji przetargowej.

Unia Europejska nakłada na państwa członkowskie obowiązek zmniejszenia poziomu składowania odpadów

komunalnych do nie więcej niż 10% całkowitej ilości (według masy) wytwarzanych odpadów komunalnych do roku 2035.

Polski ustawodawca przewidział okres przejściowy poprzez stopniowe ograniczanie poziomu składowania zmierzające

do realizacji obowiązku zgodnego z regulacjami unijnymi (docelowo 10 % poziomu składowania) i wprowadził przepisy

zakładające rozłożenie procesu „ograniczania poziomu składowania” w czasie. Podkreślić przy tym należy, że rok 2025

jest pierwszym, w którym obowiązuje obowiązek ograniczenia poziomu składowania.

Zgodnie z art. 3b ust. 2a i 2b u.c.p.g.

2a. Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości:

1)30% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029

2)20% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034;

3)10% wagowo - w 2035 r. i za każdy kolejny rok w latach następnych.

2b. Poziom składowania oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z

przetwarzania odpadów komunalnych przekazanych do składowania do masy wytworzonych odpadów komunalnych.

Dla potrzeb obliczania poziomu składowania do odpadów przekazanych do składowania zalicza się również odpady

poddane odzyskowi na składowisku odpadów.

Wskazać należy, że osiągnięcie niższych poziomów ograniczenia składowania odpadów niż oczekiwane na obecnym

etapie przygotowania krajowej infrastruktury oraz rozwiązań legislacyjnych nie jest możliwe. Istotną przeszkodę,

podobnie jak w przypadku obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, stanowi jakość strumienia odpadów, słaba

segregacja odpadów „u źródła” oraz brak przyjętych w Polsce przepisów dotyczących rozszerzonej odpowiedzialności

producenta, ekomodulacji i ekoprojektowania, co powoduje, że strumień odpadów zmieszanych utrzymuje się na zbyt

wysokim poziomie. Istotnym problemem jest także brak wystarczającej liczby zakładów prowadzących odzysk i

recykling odpadów, co ma przełożenie na ilość odpadów trafiających na składowiska.

W aktualnym stanie prawnym oraz w realiach rynku gospodarowania odpadami, oczekiwania Zamawiającego, co do

zaoferowania przez wykonawców poziomów składowania na poziomie 20% jest całkowicie nieproporcjonalne i nie

uwzględnia tak aktualnego stanu prawnego, jak i stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej

przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Oznacza to, że odpady te należy

przekazać do instalacji komunalnej, czyli instalacji do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określonej na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1,

spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniającej:

1)mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i

wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub

w części do odzysku, lub

2)(uchylony)

3)składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne trafiają w pierwszej kolejności

do instalacji komunalnych do mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych. Z kolei wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych,

przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te odpady do instalacji komunalnej zapewniającej

składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 3.

Przepis art. 158 ust. 4 ustawy o odpadach dopuszcza przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych do termicznego przekształcania, jeżeli został spełniony warunek, o którym mowa w art. 9e ust. 1d ustawy

z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jednakże, z uwagi na ograniczoną liczbę

spalarni odpadów komunalnych w Polsce, ich moce przerobowe są ograniczone.

Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych składa się z procesów mechanicznego i

biologicznego przetwarzania odpadów, połączonych w jeden, zintegrowany proces technologiczny przetwarzania

zmieszanych odpadów w celu przygotowania ich do odzysku, w tym recyklingu, odzysku energii, termicznego

przekształcania lub składowania. Szczegółowo problematykę tą reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z

dnia 28 grudnia 2022 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych.

Co istotne brak jest rozporządzenia wykonawczego do przepisów nakładających obowiązek ograniczenia poziomu

składowania, co przy aktualnym brzmieniu przepisu art. 3b ust. 2b u.c.p.g., zgodnie z którym dla potrzeb obliczania

poziomu składowania do odpadów przekazanych do składowania zalicza się również odpady poddane odzyskowi na

składowisku odpadów, powoduje szereg wątpliwości po stronie wykonawców co do możliwości faktycznego

ograniczenia poziomów składowania do poziomów oczekiwanych przez Zamawiającego.

Istotnym problemem utrudniającym osiągnięcie poziomów składowania jest klasyfikowanie odpadów stosowanych w

procesach odzysku na składowiskach jako odpadów składowanych. Chodzi tu o kompost powstający po procesie

stabilizacji biologicznej frakcji biodegradowalnej niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Są to odpady

wykorzystywane powszechnie w procesach rekultywacji składowisk odpadów. Odzysk prowadzony jest w fazie

eksploatacji składowiska po wstrzymaniu przyjmowania odpadów do składowania poprzez kierowanie na podlegające

procesowi rekultywacji składowisko odpadów określonych w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Środowiska z

dnia 20 kwietnia 2013 r. w sprawie składowisk odpadów. Do tych odpadów należy m.in. odpad o kodzie 19 05 03 –

kompost nieodpowiadający wymaganiom (nienadający się do wykorzystania). Nie ma racjonalnego uzasadnienia dla

klasyfikowania procesu odzysku odpadów prowadzonego po zakończeniu przyjmowania do składowania odpadów na

składowisku jako procesu składowania odpadów.

Alternatywą dla zagospodarowania odpadów przeznaczonych do składowania jest ich spalanie, co przy ograniczonych

ilościach i mocach przerobowych spalarni w Polsce jest znacząco utrudnione. Redukcja poziomów składowania

wymaga zatem budowy spalarni, co jest procesem trwającym wiele lat. W konsekwencji zapisy SW Z w zakresie

kryterium oceny ofert oraz kar umownych za przekroczenie poziomów składowania faworyzują wykonawców

posiadających własne spalarnie i jako takie nie powinny się ostać, gdyż naruszają zasady równego traktowania

wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.

Przepis art. 3b ust. 2a i 2b u.c.p.g. jest normą ogólną, nie stanowiącą samodzielnej podstawy prawnej pozwalającej na

obliczenie poziomów składowania. Zgodnie z art. 3b ust. 4 u.c.p.g. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze

rozporządzenia, sposób obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania masy składowanych odpadów

komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych

poddanych składowaniu, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą

gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania

masy składowanych odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych.

Rozporządzenie wykonawcze nie zostało dotąd wydane. Nie są więc znane ani warunki zaliczania masy składowanych

odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych do masy odpadów

komunalnych poddanych składowaniu, ani sposób obliczania tych poziomów.

Zamawiający zaczerpnął wskazany w SW Z wzór na obliczanie poziomów składowania z projektu rozporządzenia

Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2022 r., dotyczącego sposobu obliczania poziomu składowania odpadów

komunalnych, który został udostępniony w Rządowym Centrum Legislacji w dniu 18 sierpnia 2022 r., a więc dwa i pół

roku temu. Od października 2022 r., a więc od czasu opiniowania projektu, nie podjęto jakichkolwiek czynności

zmierzających do zakończenia procesu legislacyjnego. Nie wiadomo więc w jaki sposób rzeczywiście będzie

następowało obliczanie poziomów składowania.

W ocenie Odwołującego zadeklarowanie w ofercie „premiowanego” kryterium, tj. ograniczenia poziomu składowania

odpadów do 20%, w sytuacji gdy udział frakcji odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów kształtuje się na

poziomie 55%, będzie jedynie środkiem do uzyskania zamówienia przez wykonawcę, niemożliwym jednak do

zrealizowania na etapie świadczenia usługi. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie jest w stanie w żaden sposób

zweryfikować spełnienia tego kryterium na etapie oceny ofert, dlatego też dokonał powiązania tegoż obowiązku z rażąco

wygórowanymi i nieadekwatnymi karami umownymi. Kary te w przyjętym w dokumentach zamówienia kształcie nie

powinny się ostać.

Przyjęta przez Zamawiającego metodologia wyliczenia kary prowadzić będzie do obciążenia wykonawcy rażąco

wygórowanymi karami umownymi, o wartościach znacznie przekraczających akceptowalne ryzyko biznesowe, a co

więcej kwoty te nie będą proporcjonalne do przekroczenia poziomów składowania i niezależnie od tego, czy

przekroczenie zadeklarowanego poziomu będzie minimalne, czy też wysokie – kara wyniesie tyle samo. Brak

jakiegokolwiek mechanizmu progresji kar w stosunku do skali naruszenia. Kara za nieosiągnięcie zadeklarowanego

poziomu nie jest bowiem skalowana względem wartości procentowej naruszenia, tj. kara jest stała niezależnie od

faktycznej różnicy pomiędzy zadeklarowanym poziomem a poziomem faktycznie osiągniętym. Powoduje to, że kara nie

ma charakteru dyscyplinującego ani motywującego, a zatem w istocie nie spełnia swojej funkcji.

Wskazać jednocześnie należy, że zastosowanie zasad naliczania kar wskazanych w § 15 ust.2 pkt 14 ppkt p) oraz ppkt

r) Projektu umowy, może doprowadzić do rozwiązania umowy na podstawie § 16 ust. 3 pkt 1 ppkt c), tj. gdy suma kar

umownych osiągnie od początku trwania umowy 30 % maksymalnego wynagrodzenia netto, co stanowi kolejne ryzyko

kontraktowe po stronie wykonawców, które skutkować może nieporównywalnością ofert.

Nadto w projektowanych postanowieniach umownych, we wzorze określonym przez Zamawiającego

najprawdopodobniej znajduje się błąd. W ocenie Odwołującego w postanowieniach dotyczących sposobu obliczenia

poziomu należnej kary za przekroczenie poziomu składowania we wzorze pozwalającym na obliczenie liczby punktów

w „kryterium Cena brutto znajduje się błąd – po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania”

oznaczonego jako Pc(k) poprzez brak dodania nawiasów w liczniku: jest: 10 x P-PU-PM-PR zamiast prawidłowo: 10 x

(P-PU-PM-PR), co skutkuje prawie dwukrotnym podwyższeniem kary.

Dodatkowo zauważyć należy, że w warunkach niniejszego postępowania nie ma żadnego uzasadnienia, aby

Zamawiający karał wykonawcę za nieosiągnięcie poziomu ograniczenia składowania odpadów wynoszącego 20 %,

skoro na Zamawiającego administracyjna kara pieniężna z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu może zostać

nałożona wyłącznie w przypadku przekroczenia określonego ustawą poziomu 30 %. W trakcie realizacji zamówienia

wiążący jest bowiem obowiązek nieprzekraczania poziomu składowania 30%.

Kara umowna ma zapewnić prawidłowe – zgodne z prawem – realizowanie umowy, nie może zaś stanowić źródła

dodatkowego dochodu dla Zamawiającego, co w istocie może mieć miejsce w sytuacji utrzymania kar umownych

przewidzianych w kwestionowanych postanowieniach Projektu Umowy. Jest bowiem niemalże pewne, że wykonawca

na etapie realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie miał możliwości (z przyczyn od niego niezależnych), aby

osiągnąć zakładany poziom ograniczenia składowania, w związku z czym zostanie automatycznie obciążony karą

umowną. Podkreślenia wymaga, że przekroczenie poziomu 20% składowania w żaden sposób nie będzie się

przekładało na powstanie szkody po stronie Zamawiającego, który nie zostanie obciążony karą w takiej sytuacji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ poprzez:

1.usunięcie pozacenowego kryterium oceny ofert - nieprzekraczanie poziomów składowania, jako kryterium

niedookreślonego prawnie, nieprecyzyjnego i nierealistycznego, a w konsekwencji naruszającego zasady:

przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; ewentualnie, na

wypadek nieuwzględnienia ww. wniosku

2.wprowadzenie uzupełnienia do kryterium oceny ofert, że obowiązek spełnienia zadeklarowanego poziomu

ograniczenia składowania odpadów nie będzie wiążący, jeżeli poziom niesegregowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych w ogólnej masie odbieranych odpadów komunalnych będzie wyższy niż 25 %;

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z - projektowanych postanowień

umowy przez:

-wprowadzenie mechanizmu uzależniającego nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie

ograniczenia poziomu składowania od obciążenia taką karą Zamawiającego;

-wprowadzenie algorytmu różnicującego wysokość kary za nieosiągnięcie poziomów składowania w zależności od

stopnia niezrealizowania zadeklarowanego poziomu składowania;

-dodanie we wzorze służącym obliczenia kar umownych, wskazanym w § 15 ust. 2 pkt 14 ppkt p) i r) nawiasów w

kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” oznaczonego jako

Pc(k) poprzez dodanie nawiasów w liczniku tj. 10 x (P-PU-PM-PR).

Zarzut nr 6

Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2 SW Z, w których Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:

1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub

zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według

danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane

zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000

mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych

miesięcy kalendarzowych,

1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jedno zamówienie w

zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów

komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej przez co

najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie

została zawarta), gdzie Zamawiającym wskazanego zamówienia był podmiot publiczny, nieprzerwanie przez okres

minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.

Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z

wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zamawiający doprecyzował jednocześnie w rozdziale IV pkt 4 SW Z, że warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.1, musi

spełnić każdy Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są

wymagane, zaś warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2 musi spełnić każdy Wykonawca składający ofertę wspólną, który

będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane.

Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie sprecyzował, jakiego rodzaju czynności ma realizować wykonawca

legitymujący się doświadczeniem wymaganym odpowiednio na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.1 oraz w pkt 1.2.2.2 Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie w przypadku

zamówienia kompleksowego na odbiór i zagospodarowanie odpadów nie da się rozdzielić czynności odbioru odpadów

od czynności odbioru i zagospodarowania odpadów. Tym samym każdy z wykonawców realizujących zamówienie

powinien legitymować się doświadczeniem zarówno w zakresie odbioru, jak i zagospodarowania odpadów

komunalnych.

Niemniej jednak, skoro na chwilę obecną w warunku z pkt 1.2.2.1 jest mowa wyłącznie o doświadczeniu w zakresie

odbioru odpadów, to należałoby ustalić czy wykonawca spełniający ten warunek udziału w toku realizacji usługi ma być

odpowiedzialny za wszystkie czynności związane z samym odbiorem odpadów i nie jest wymagane, aby posiadał

jakiekolwiek doświadczenie w zakresie zagospodarowania odpadów, czy też jednak w rzeczywistości musi legitymować

się także doświadczeniem w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów z uwagi na postawienie przez

Zamawiającego warunku, o którym mowa w pkt. 1.2.2.2. Warunek ten odnosi się do doświadczenia wykonawcy

w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów, gdzie Zamawiającym był podmiot publiczny – jednakże bez

jakiegokolwiek określenia zakresu zrealizowanego zamówienia czy to pod względem jego wielkości czy wartości. Nie

jest więc jasne, czy wykonawca spełniający ten warunek na etapie realizacji zamówienia ma być odpowiedzialny za

wszystkie czynności związane zarówno z odbiorem jak i zagospodarowaniem odpadów, czy też wymagane w ramach

tego warunku doświadczenie referuje wyłącznie do realizacji tych usług, objętych przedmiotem zamówienia, które

dotyczą odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości tzw. podmiotów publicznych (adekwatnie

do literalnego brzmienia warunku).

W przypadku warunku z pkt 1.2.2.2 wymagane przez Zamawiającego doświadczenie odnosi się do czynności odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych, przy czym nie określa jakiegokolwiek minimalnego zakresu zrealizowanej

usługi. Wątpliwości budzi fakt, że w przypadku realizacji tak istotnej części przedmiotu zamówienia, jakim jest odbiór

i zagospodarowanie odpadów, nie został wskazany żaden parametr ilościowy, który referowałby do minimalnej wielkości

lub wartości zamówienia, w realizacji którego wykonawca nabył doświadczenie.

W ocenie Odwołującego, tak ukształtowane warunki udziału w postępowaniu nie przystają do celu, jakiemu mają służyć.

Celem tym jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia polegającego na odbiorze i

zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu sektora 4 i sektora 5 Gminy Wrocław, z których każdy jest

obszarem zamieszkałym przez około 100 000 mieszkańców, tymczasem Zamawiający określił warunki udziału

w postępowaniu na tyle nieprecyzyjnie, że nie jest możliwe jednoznaczne zrozumienie stawianych warunków, a tym

samym także należyta weryfikacja zdolności zawodowych wykonawcy. W ocenie Odwołującego oba warunki udziału w

postępowaniu powinny się odnosić do doświadczenia w zakresie realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych, przy czym, brzmienie warunku z pkt 1.2.2.2. należałoby doprecyzować poprzez wskazanie minimalnego

zakresu ilościowego lub wartościowego zamówienia.

Wątpliwości budzi już samo użycie przez Zamawiającego sformułowania „podmiot publiczny”. Przez podmiot publiczny

rozmieć bowiem można:

1.jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,

2.inną, niż określona w lit. a, osobę prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze

powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, niedziałającą w zwykłych warunkach

rynkowych, której celem nie jest wypracowanie zysku oraz nieponoszącą strat wynikających z prowadzenia

działalności, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w lit. a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio

lub pośrednio przez inny podmiot:

–finansują ją w ponad 50% lub

–posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

–sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

–mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

3. związki podmiotów, o których mowa w lit. a i b,

choć w ustawodawstwie polskim można znaleźć także inne definicje „podmiotu publicznego”.

Nie jest jasne, czy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu z pkt 1.2.2.2. wymagane jest doświadczenie w

realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na rzecz podmiotu publicznego reprezentującego

obszar zamieszkały przez min. 50 000 mieszkańców (gminy), czy też na rzecz właściciela nieruchomości

niezamieszkałej podlegającego przepisom ustawy p.z.p. zlecającego realizację usługi odbioru i zagospodarowania na

terenie gminy zamieszkałej przez min. 50 000 mieszkańców takiego jak np.: uniwersytet, szpital, muzeum, szkoła,

cmentarz komunalny.

Zdatność warunku z pkt 1.2.2.2. do należytej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest

wątpliwa z uwagi na to, że bez określenia parametrów ilościowych czy wartościowych zrealizowanej usługi, warunek

jest niejako pusty. Podkreślenia wymaga, że liczba osób zamieszkujących daną gminę nie musi się pokrywać z liczbą

osób, dla których wykonywana była referencyjna usługa, zwłaszcza że wymagane jest doświadczenie w realizacji usługi

na rzecz dowolnego podmiotu publicznego. Ponadto termin realizacji usługi obejmujący 12 miesięcy również nie

determinuje jakiegokolwiek minimalnego zakresu zamówienia, gdyż znane są przypadki umów zawartych na okres 12

miesięcy lub dłuższy, w których wykonawcy dokonują faktycznego odbioru odpadów wyłącznie raz, na zgłoszenie

Zamawiającego. Nie wydaje się zaś, że oczekiwaniem Zamawiającego było legitymowanie się przez wykonawcę

doświadczeniem w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w ramach umowy trwającej co najmniej 12

miesięcy, w ramach której wykonawca wyłącznie jeden raz zrealizował odbiór odpadów i przekazał do

zagospodarowania zaledwie niewielką ilość odpadów komunalnych, np. kilkadziesiąt kilogramów odpadów. Podkreślenia

wymaga, że zamówieniem publicznym są także umowy o wartości poniżej stosowania progów ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Nie jest też jasne, czy doświadczenie odnosić się musi do usługi

obejmującej odbiór i zagospodarowanie zarówno niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów

komunalnych selektywnie gromadzonych, czy też może obejmować wyłącznie jedną frakcję odpadów.

Specyfika obsługi podmiotów publicznych, do których zaliczyć można takie instytucje jak: uniwersytety, teatry, muzea,

cmentarze czy szpitale jest zupełnie inna, niż specyfika obsługi gminnego systemu odbioru odpadów z nieruchomości

zamieszkałych i niezamieszkałych w dużych miastach, jakim jest Wrocław. Różnice obejmują tak istotne kwestie

zamówienia jak: logistyka, sprawozdawczość, sposób odbierania odpadów, ilość obsługiwanych nieruchomości, ilość

odbieranych i zagospodarowywanych odpadów, rodzaj obsługiwanych pojemników, itp. Dlatego wskazanie minimalnej

wielkości bądź też wartości zrealizowanego zamówienia pozwoli zweryfikować faktyczną zdolność wykonawcy do

realizacji zamówienia.

Wątpliwości budzi także okres 6 lat, w którym wykonawca ma legitymować się doświadczeniem. Zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – § 9. „1. W

celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących

zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub

zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:

(..)

2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane

lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez

podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal

wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w

okresie ostatnich 3 miesięcy.”

Wprawdzie przepisy nie wyznaczają maksymalnego okresu w jakim winny zostać wykonane usługi służące wykazaniu

spełniania warunku udziału w postępowaniu, to jednak trzeba pamiętać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki winny

zostać określone w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Stąd też

Zamawiający powinien rozważyć z jakiego okresu doświadczenie wykonawcy będzie dla niego na tyle aktualne (nie

uległo zatarciu wskutek upływu czasu), aby umożliwiać potwierdzenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia. Mając na uwadze ciągłe zmiany w przepisach prawa w szczególności zmiany w zakresie przepisów

regulujących kwestie gospodarowania odpadami, nowe rozwiązania techniczne i technologiczne oraz wymagania

w zakresie osiągania określonych tzw. poziomów zagospodarowania odpadów, legitymowanie się doświadczeniem w

wykonanie prac, których realizacja zakończyła się na niemal 6 lat przed terminem składania ofert, nie może stanowić o

rzetelnej weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Ponadto, wątpliwości budzi także sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.1 co

do właściwego rozumienia pojęcia „odpadów komunalnych”. Wskazać należy, że na przestrzeni sześcioletniego okresu,

w którym wykonawca ma legitymować się wymaganym doświadczeniem, zmieniła się ustawowa definicja odpadów

komunalnych. Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2025 r. o odpadach obecnie przez pojęcie „odpadów

komunalnych” rozumie się:

„odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze

względu na swój charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności

niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane:

1)z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia,

opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady

wielkogabarytowe, w tym materace i meble, oraz

2)ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do

odpadów z gospodarstw domowych

- przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, leśnictwa, rybołówstwa, zbiorników

bezodpływowych, sieci kanalizacyjnej oraz z oczyszczalni ścieków, w tym osadów ściekowych, pojazdów wycofanych z

eksploatacji oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych; niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają

niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale

przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości;”

Definicja ta została wprowadzona na mocy art. 1 pkt 3 lit. a tiret trzecie ustawy z dnia 17 listopada 2021 r. o zmianie

ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2021.2151) zmieniającej ustawę o odpadach z dniem 1 stycznia

2022 r.

Przed wejściem w życie tej nowelizacji przez pojęcie odpadów komunalnych rozumiano odpady powstające w

gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające

odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład

są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych; niesegregowane (zmieszane) odpady

komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane

czynności przetwarzania odpadów, która nie zmieniła w sposób znaczący ich właściwości.

Ma to o tyle istotne znaczenie, że na skutek tej nowelizacji odpady budowlane i rozbiórkowe przestały był klasyfikowane

jako odpady komunalne. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że jeżeli dla oceny spełnienia warunku z pkt

1.2.2.1. brane będzie pod uwagę doświadczenie wykonawców realizujących usługę odbioru odpadów komunalnych w

ciągu 6 ostatnich lat, to de facto zakres tych usług może być całkowicie nieporównywalny. Celowym jest zatem

skrócenie okresu referencyjnego do doświadczenia nabytego w okresie trzech ostatnich lat przed terminem składania

ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez:

-modyfikację brzmienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.1. poprzez nadanie mu

następującego brzmienia:

1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie

lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców

(według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde

wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co

najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał od właścicieli nieruchomości i zagospodarował łącznie co najmniej

30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, z zastrzeżeniem,

że do odpadów komunalnych nie zalicza się odpadów budowlanych i rozbiórkowych

−

wykreślenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1.2.2.2. lub jego

modyfikację poprzez dookreślenie zakresu ilościowego lub wartościowego usługi

wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ograniczenie

horyzontu czasowego, w którym należy legitymować się wymaganym doświadczeniem

do 3 lat przed upływem terminu składania ofert

−

doprecyzowanie w treści SW Z kwestii tego, do realizacji jakich czynności wymagane jest

doświadczenie wskazane w warunku 1.2.2.1. a do realizacji jakich czynności wymagane

jest doświadczenie opisane w warunku 1.2.2.2.

Zarzut nr 7 – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje

pominięte

Zarzut nr 8 – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje

pominięte

Zarzut nr 9

Odnosząc się do zarzutu z podpunktu a), wskazać należy, że na terenie miasta Wrocławia, w tym również na terenie

Sektora 4, zlokalizowane są naziemne pojemniki na odpady typu PRESKO, które wymagają wykorzystania

specjalistycznego sprzętu do odbioru odpadów. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, pominął, że

pojemniki PRESKO znajdują się na terenie Sektora 4, co jest przedmiotem odrębnego zarzutu. Pojemniki PRESKO są

przymocowane do podłoża, szczelnie zamykane oraz mają szczególną konstrukcję systemu podnoszenia pojemników,

dlatego też jedynie pojazd stanowiący część systemu odbioru odpadów PRESKO może zostać wykorzystany do

obsługi tych pojemników.

Czas oczekiwania na dostawę pojazdu typu PRESKO przekracza okres 30 dni zarezerwowany przez Zamawiającego

jako czas pomiędzy podpisaniem umowy a rozpoczęciem świadczenia usługi. Ze względu na wysoko wyspecjalizowany

profil pojazdu PRESKO i małą liczbę egzemplarzy tych pojazdów dostępnych na rynku możliwość najmu lub dzierżawy

takiego pojazdu „na ostatnią chwilę” również jest mocno ograniczona. Samo dysponowanie pojazdem nie oznacza

konieczności nabycia takiego pojazdu na własność, a jedynie wymaga wykazania Zamawiającemu, iż wykonawca

zadbał o należyte realizowanie kontraktu i zabezpieczył możliwość korzystania z takiego pojazdu w okresie realizacji

zamówienia. Taki warunek udziału w postępowaniu w żaden sposób nie ogranicza konkurencyjności, a jedynie da

pewność Zamawiającemu, że Wykonawca zabezpieczył środki techniczne niezbędne do prawidłowej realizacji usługi

przed przystąpieniem do jej realizacji. Jeżeli wykonawca nie będzie dysponował pojazdem typu PRESKO w chwili

ubiegania się o zamówienie publiczne, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nie będzie mógł nim

dysponować w chwili rozpoczęcia świadczenia usługi, co oznacza zaś brak możliwości realizacji usługi odbioru

odpadów zgodnie z warunkami umowy. W takiej sytuacji uznać należy, że wykonawca, który nie dysponuje

specjalistycznym pojazdem PRESKO na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie daje rękojmi należytego

wykonania umowy. Wykonawca powinien posiadać zdolność techniczną adekwatną do warunków realizacji zamówienia

określonych umową.

Jednocześnie wskazać należy, że system odbioru odpadów PRESKO nie jest bardzo rozpowszechniony na terenie

miasta i ilość pojemników PRESKO w poszczególnych sektorach nie uzasadnia dysponowania odrębnym pojazdem

PRESKO dla każdego sektora ani nie wymaga przeznaczenia jednego pojazdu tylko do obsługi jednego sektora. Z tego

względu w ocenie Odwołującego pojazd PRESKO powinien mieć charakter pojazdu rezerwowego, a nie pojazdu

podstawowego, co pozwoli wykonawcom realizującym usługę do wykorzystania takiego pojazdu do realizacji innych

prac, w przypadku gdy nie będzie on w wykorzystywany do obsługi Sektora, bez konieczności zastępowania takiego

pojazdu innym pojazdem o takich samych lub wyższych parametrach.

Zgodnie bowiem z rozdziałem XII pkt 7 SW U Wszystkie

„

pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych

określone w ofercie – w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być

wskazane jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę wyłącznie do obsługi Sektora.

Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę samochodów rezerwowych do prac innych niż obsługa

Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zastępując pojazdy

podstawowe, z zastrzeżeniem, że w trakcie realizacji usługi Wykonawca ma prawo do zmiany ww. pojazdów na inne

pojazdy o takich samych lub wyższych parametrach spełniających wymogi SWZ.”

Co więcej, w ocenie Odwołującego zasadnym jest objęcie tych pojazdów kontrolą, o której mowa w rozdziale XVI ust. 4

SWU.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez

wprowadzenie do warunku zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SW Z, wymagania

dotyczącego dysponowania:

-co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym PRESKO, tj. pojazdem przystosowanym do odbioru odpadów z

pojemników naziemnych PRESKO;

-wprowadzenie wymagania wskazania takiego pojazdu w załączniku nr VI do Oferty: W YKAZ NARZĘDZI,

W YPOSAŻENIA ZAKŁADU I URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH, jednakże z zastrzeżeniem, że pojazd taki nie będzie

miał charakteru pojazdu podstawowego, lecz będzie traktowany jako pojazd rezerwowy

Odnosząc się do zarzutu z podpunktu b), wskazać należy, że w rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U wykonawca został

zobowiązany do wyposażenia co najmniej dwóch pojazdów bezpylnych odbierających odpady z pojemników 60 l-1100 l

lub worków w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki

notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne.

Wymagania dotyczące wag statycznych:

1dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy

podczas realizacji usługi,

2system wagowy musi być zintegrowany z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz

systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń

przyporządkowanych do zdarzeń.

Wykonawca ma przy tym obowiązek wykorzystywania tych pojazdów do realizacji zamówienia od pierwszego dnia

świadczenia usługi. Należy podkreślić, że wyposażenie pojazdów w system wagowy po rozstrzygnięciu postępowania a

przed terminem rozpoczęcia świadczenia usługi z doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe. Podkreślenia

wymaga, że pojazdy do odbioru odpadów wyposażone w wagi statyczne to pojazdy wysokospecjalistyczne.

Wagi statyczne wymagają dostosowania zabudowy pojazdów, przeprowadzenia kalibracji, a także przeprowadzenia

legalizacji Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej.

Skoro zatem Zamawiający wymaga, aby usługa realizowana była przy użyciu wysokospecjalistycznych pojazdów od

pierwszego dnia świadczenia usługi, powinien zagwarantować, że wykonawca będzie nimi dysponował już na etapie

ubiegania się o zamówienie publiczne.

Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający nie precyzuje zakresu prac, jakie mają być realizowane przez pojazdy

bezpylne posiadające wagę statyczną. Odwołujący z uwagi na ilość wymaganych wyposażonych samochodów

domniemywa, iż pojazdy te służyć mają kontroli ilości odpadów w pojedynczych pojemnikach lub na pojedynczych

trasach, a co za tym idzie ich wykorzystanie do bieżącej realizacji usługi nie będzie ciągłe. Pojazdy z wagą powinny

mieć zatem charakter pojazdów rezerwowych, a nie podstawowych, co pozwoli wykonawcom na wykorzystanie ich do

innych prac w przypadku, gdy nie będą one służyły do obsługi danego sektora.

Co więcej, w ocenie Odwołującego zasadnym jest objęcie tych pojazdów kontrolą, o której mowa w rozdziale XVI ust. 4

SWU.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez

wprowadzenie do warunku zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SW Z, wymagania

dotyczącego dysponowania:

-co najmniej dwoma pojazdami bezpylnymi przeznaczonymi do odbioru odpadów z pojemników 60 l-1100 l lub

worków wyposażonymi w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub

innej jednostki notyfikowanej

-wprowadzenie wymagania wskazania takich pojazdów w załączniku nr VI do Oferty: W YKAZ NARZĘDZI,

W YPOSAŻENIA ZAKŁADU I URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH, jednakże z zastrzeżeniem, że pojazdy nie będą

miały charakteru pojazdów podstawowych, lecz będą traktowane jako pojazdy rezerwowe

Zarzut nr 10 – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie

zostaje pominięte

Zarzut nr 11

W rozdziale IV pkt 1.2.3 SW Z Zamawiający określił, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co

najmniej:

„1.2.3.1. bazą magazynowo-transportową, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości i jest wyposażona i usytuowana zgodnie z tym rozporządzeniem w miejscu właściwym dla odbierania

odpadów z terenu gminy Wrocław,

1.2.3.2. pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.

w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, tj.

−samochodem ciężarowym o dopuszczalnej masie całkowitej większej niż 12 Mg, wyposażonym w element

prasujący pozwalający zmniejszyć kubaturę przewożonych odpadów, przystosowanym do opróżniania

pojemników o pojemności od 80 l do 1100 l i transportu odpadów komunalnych, spełniającym europejski wymóg

standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem

ziemnym – minimum 12 sztuk,

−samochodem ciężarowym o dopuszczalnej masie całkowitej nie mniejszej niż 3,5 Mg i nie większej niż 12 Mg,

wyposażonym w element prasujący pozwalający zmniejszyć kubaturę przewożonych odpadów,

przystosowanym do opróżniania pojemników o pojemności od 80 l do 1100 l i transportu odpadów komunalnych,

spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub

pojazdem napędzanym gazem ziemnym – minimum 1 sztuka,

−samochodem ciężarowym przystosowanym do opróżniania pojemników, załadunku i transportu odpadów

pochodzących z selektywnej zbiórki z zamontowanym urządzeniem dźwigowym (HDS), spełniającym europejski

wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym

gazem ziemnym – minimum 1 sztuka,

−samochodem dostawczym o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5 Mg, przystosowanym do transportu

selektywnie zebranych odpadów spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym

pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym – minimum 3 sztuki,

−samochodem ciężarowym hakowym, przystosowanym do przewozu pojemników o pojemności od 7 m3

spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będące pojazdami elektrycznymi lub

pojazdami napędzanymi gazem ziemnym – minimum 2 sztuki,

−samochodem ciężarowym bramowym, przystosowanym do przewozu pojemników o pojemności od 7 m3

spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub

pojazdem napędzanym gazem ziemnym – minimum 2 sztuki,

−maszyną budowlaną umożliwiającą załadunek odpadów (np. ładowarką, koparko-ładowarką) – minimum 1 sztuka,

−samochodem osobowym przeznaczonym do przeprowadzania kontroli wykonywanych prac związanych z

realizacją przedmiotu zamówienia – minimum 1 sztuka,

-specjalistycznym samochodem „myjka”, przeznaczonym do mycia pojemników bez konieczności ich

transportowania, pozwalającym na wysokociśnieniowe mycie pojemnika wraz z odpowiednim dozowaniem

środka dezynfekującego – spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI - minimum 2

sztuki.”

Wyżej określony warunek odnosi się również do wymagań ustawowych, określonych w art. 9d u.c.p.g. oraz przepisów

wykonawczych, tj. Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Spełnianie przez wykonawcę tego warunku

musi więc zostać zweryfikowane przed podpisaniem umowy, albowiem w przeciwnym wypadku może dojść do

sytuacji, w której będzie ona realizowana przez podmiot, który nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

ale również nie spełnia wymogów powszechnie obowiązującego prawa.

Zamawiający przewidział w rozdziale XVI ust. 3 SW Z, że wykonawca, którego oferta zostanie uznana za

najkorzystniejszą, przed zawarciem umowy zobowiązany jest do dostarczenia:

„(…)

3)dokumentu potwierdzającego tytuł prawny do bazy magazynowo-transportowej, potwierdzającego, że Wykonawca

posiada prawo do niezakłóconego korzystania z terenu bazy oraz do eksploatowania go na cele będące

przedmiotem zamówienia, nie krócej niż na cały okres trwania umowy na zamówienie podstawowe i opcjonalne,

potwierdzonego przez upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy „za zgodność z oryginałem”,

4)dowodów rejestracyjnych dla pojazdów podanych w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i

urządzeń technicznych”, potwierdzonych przez upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy „za zgodność z

oryginałem”,

5)dokumentów potwierdzających spełnianie europejskiego wymogu standardu emisji spalin minimum EURO VI (wyciąg

ze świadectwa homologacji lub odpowiadający mu dokument wystawiony przez producenta bądź upoważnionego

przedstawiciela producenta, potwierdzający homologację pojazdu czy też silnika pojazdu w zakresie emisji

zanieczyszczeń zawartych w spalinach) dla pojazdów podanych w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, jeżeli w dowodzie rejestracyjnym danego pojazdu nie ma

informacji o spełnianiu europejskiego wymogu standardu emisji spalin minimum EURO VI, potwierdzonych przez

upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy „za zgodność z oryginałem”, w języku polskim lub wraz z

tłumaczeniem na język polski,

6)dokumentów potwierdzających dysponowanie pojazdami dla pojazdów podanych w załączniku nr VI „Wykaz

narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, jeżeli dany pojazd nie jest własnością Wykonawcy

(dzierżawa, najem, leasing, wypożyczenie), zawierających numery rejestracyjne, VIN lub inne, zgodne z podanymi

w wykazie, umożliwiające identyfikację pojazdu, potwierdzonych przez upoważnionego przedstawiciela

Wykonawcy „za zgodność z oryginałem”,

(…)”

Jednakże z tą kontrolą nie zostały powiązane inne uprawnienia kontrolne Zamawiającego w odniesieniu do bazy

magazynowo-transportowej oraz pojazdów wykonawcy.

Wskazać należy, że § 5 ust. 2 Projektu Umowy określającym warunki zawarcia umowy Zamawiający składa

oświadczenie, że potwierdził zgodność ze stanem rzeczywistym oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w ofercie

w zakresie dysponowania:

1)bazą magazynowo - transportową, spełniającą wymogi podane w SWZ, umowie oraz SWU

2)narzędziami, wyposażeniem zakładu oraz urządzeniami technicznymi w ilości i w rodzaju wskazanym w

załączniku nr VI do oferty.

W § 7 ust. 2 projektu umowy przewidziano, że Zamawiający przeprowadzi kontrolę bazy magazynowotransportowej w

terminie do 20 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia realizacji usługi przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany

jest umożliwić Zamawiającemu przeprowadzenie kontroli oraz zapewnić udział osoby upoważnionej ze strony

Wykonawcy przez cały czas kontroli. Celem kontroli będzie ocena przez Zamawiającego stanu bazy magazynowotransportowej pod względem spełniania przez bazę i wyposażenie znajdujące się na terenie bazy wymogów

określonych niniejszą umową i SWU.

W § 7 ust. 3 projektu umowy przewidziano, że Zamawiający przeprowadzi kontrolę pojazdów, o których mowa w

umowie oraz SW U, w terminie do 20 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę.

Wykonawca zobowiązany jest umożliwić Zamawiającemu przeprowadzenie kontroli oraz zapewnić udział osoby

upoważnionej ze strony Wykonawcy przez cały czas kontroli. Celem kontroli będzie ocena przez Zamawiającego

pojazdów pod względem spełniania wymogów określonych niniejszą umową i SWU.

Analizując powyższe postanowienia dokumentów zamówienia, stwierdzić należy, że są one wewnętrznie sprzeczne. W

istocie Zamawiający w umowie złoży oświadczenie o potwierdzeniu zgodności ze stanem rzeczywistym oświadczenia

wykonawcy co do dysponowania określonymi zasobami technicznymi, podczas gdy do ich rzeczywistej weryfikacji

dojdzie dopiero podczas kontroli, która będzie miała miejsce w terminie do 50 dni od dnia zawarcia umowy.

Zgodnie z warunkami umowy wykonawca jest zobowiązany posiadać pojazdy, które umożliwią mu realizację umowy

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. pojazdami spełniającymi kryteria elektromobilności, pojazdem PRESKO

oraz pojazdami wyposażonymi w legalizowaną wagę statyczną. Zasadne jest, aby Zamawiający jeszcze przed

zawarciem umowy zweryfikował, czy oświadczenia wykonawcy odpowiadają rzeczywistości, nie tylko w oparciu o

przedkładane przez wykonawcę dokumenty, ale w toku fizycznej kontroli. Z całą pewnością weryfikacja, czy wykonawca

dysponuje wysokospecjalistycznym sprzętem powinna być dokonywana jeszcze przed podpisaniem umowy.

Gwarancją prawidłowej realizacji usługi, w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, jest wymaganie

dysponowania ww. pojazdami na etapie poprzedzającym podpisanie umowy.

W ocenie Odwołującego kontrola, o której mowa w § 7 projektu Umowy jest spóźniona w stosunku do celu kontroli,

jakim jest „ocena przez Zamawiającego pojazdów oraz stanu bazy magazynowotransportowej pod względem spełniania

przez bazę i wyposażenie znajdujące się na terenie bazy wymogów określonych niniejszą umową i SWU”.

Należy także podkreślić, że oświadczenie składane w § 5 ust. 2 Projektu Umowy, jeżeli złożone zostanie przed

przeprowadzeniem fizycznej kontroli przez Zamawiającego, może okazać się przedwczesne i jako takie niezgodne z

rzeczywistym stanem rzeczy.

Odwołujący Alba wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w dokumentacji zamówienia poprzez

modyfikację postanowień dotyczących obowiązku kontroli w ten sposób, aby Zamawiający był zobowiązany

przeprowadzić kontrolę spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i dysponowania

specjalistycznymi pojazdami niezbędnymi do realizacji usługi wskazanymi w SW U, jeszcze przed wyborem oferty lub

zawarciem umowy, co umożliwi złożenie przy podpisywaniu umowy odpowiadającego prawdzie oświadczenia, o którym

mowa w § 5 ust. 2 projektu umowy.

Zarzut nr 12

Zamawiający w SW U opisał szczegółowo, w jaki sposób ma odbywać się ważenie wszystkich odebranych przez

wykonawcę odpadów komunalnych na bazie magazynowo-transportowej wykonawcy. Baza obowiązkowo musi być

wyposażona w legalizowaną wagę najazdową oraz „kamery (min. 2 szt.) rejestrujące obraz w rozdzielczości co

najmniej 1080p, które mają być zamontowane w miejscach umożliwiających monitorowanie:

−

najazdowej wagi samochodowej (wjazd), na której Wykonawca waży przywiezione

na bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa

była jego identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym

wyświetlaczem wagi samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie

wyniku ważenia także w czasie ważenia poprzez system monitoringu wizyjnego

zainstalowany na pojazdach odbierających odpady,

−

najazdowej wagi samochodowej (wyjazd), na której Wykonawca waży przywiezione

na bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa

była jego identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym

wyświetlaczem wagi samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie

wyniku ważenia także w czasie ważenia poprzez sytemu monitoringu wizyjnego

zainstalowanego na pojazdach odbierających odpady”.

Ponadto w Rozdziale XVII SW U pn. „Sprawozdawczość oraz sporządzanie bilansów przez Wykonawców” w pkt 2 ppkt

2a znajduje się postanowienie:

„Wykonawca zobowiązany jest do ważenia odpadów poprzez zważenie załadowanego samochodu na wjeździe oraz do

powtórnego ważenia po jego rozładowaniu, aby określić właściwą masę odpadów netto. W przypadku odbioru odpadów

w pojemnikach o pojemności od 7 m3, Wykonawca zobowiązany jest do ważenia odpadów poprzez zważenie

samochodu z pełnym pojemnikiem na wjeździe oraz do powtórnego ważenia po jego rozładowaniu (wraz z pustym

pojemnikiem) na wyjeździe, aby określić właściwą masę odpadów netto. W przypadku, kiedy Zamawiający stwierdzi, że

masa odpadów nie została określona w sposób opisany powyżej, dowód ważenia nie będzie uwzględniany przy

miesięcznym rozliczeniu, a masa odpadów nie zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu Wykonawcy.”

Zapisy określające procedury ważenia odpadów, pomimo swej pozornej szczegółowości, nie wskazują jednoznacznie,

czy wykonawca po wjeździe na wagę znajdującą się na bazie magazynowo- transportowej i zważeniu pojazdu z

odpadami (na pełno), może wyjechać poza teren bazy do innego punktu wyładunku, a następnie wrócić na bazę

magazynowo-transportową i zważyć się na pusto.

Uwzględniając, iż jest możliwy wyładunek odpadów poza terenem bazy magazynowo-transportowej, Zamawiający nie

ma wpływu na odległość, jaką pokona pojazd z odpadami, przez co waga pojazdu po powrocie na bazę magazynowo –

transportową (na pusto) może różnić co najmniej o ilość spalonego paliwa, co w skali zamówienia oraz w odniesieniu do

spalania paliwa przez pojazdy ciężarowe stanowi niebagatelną wartość i może prowadzić do znaczących rozbieżności.

Ponadto wykonawca nie ma pewności co do wymagań Zamawiającego, więc nie jest w stanie właściwie i najbardziej

optymalnie zaplanować sposobu i miejsca wyładunku odpadów, co przekłada się wprost proporcjonalnie na koszty

wykonania usługi, a co za tym idzie na jego pozycję w rankingu cenowym.

W tych warunkach należy uznać, że postanowienia OPZ są nieprecyzyjne. Brak doprecyzowania tych postanowień

SW U może skutkować powstaniem wątpliwości na etapie realizacji zamówienia oraz prowadzić do powstania sytuacji

spornych pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Brak doprecyzowania tego obowiązku prowadzić może do

kwestionowania dokonanych pomiarów, dlatego też wykonawca wnosi o wprowadzenie jednoznacznych zapisów, które

pozwolą na usunięcie wszelkich potencjalnych rozbieżności interpretacyjnych pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą

na etapie realizacji umowy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez uzupełnienie

projektowanego postanowienia umownego o:

-jednoznaczne wskazanie, że odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowo –

transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren tejże bazy;

-wskazanie maksymalnego czasu pomiędzy I ważeniem i II ważeniem nieprzekraczającego jednej godziny.

Zarzut nr 13

W § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu Umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany zawartej umowy w zakresie zmiany

wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Zmiana w tym zakresie możliwa jest gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, że zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez

wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie

ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 6 Umowy.

Postanowienia projektu umowy w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) przewidują następujący tok postępowania mający prowadzić

do wprowadzenia zmian.

W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania:

w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia:

Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur

obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w

przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma

miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % (dotyczy Wykonawcy) lub ≤–6 %

(dotyczy Zamawiającego).

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór:

- dla Wykonawcy i Zamawiającego gdzie:

Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),

CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy),

50% - współczynnik rozkładu ryzyka,

W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,a numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6.

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa

została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany

wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od

dnia złożenia poprzedniego wniosku.

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku w

przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma

miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % (dotyczy Wykonawcy) lub ≤–4,5

% (dotyczy Zamawiającego).

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku

zastosowany będzie wzór:

- dla Wykonawcy i Zamawiającego gdzie:

Cjm - cena jednostkowa obowiązująca przed złożeniem wniosku,

CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie,

50% - współczynnik rozkładu ryzyka,

W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,

n- numer zmiany, gdzie n = 2, …, 4,

m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5,

b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2,

…, 6.

Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty

wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww.

zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany

wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na

kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które

wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia.

Za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany

wynagrodzenia uważane będzie/wystarczające będzie spełnienie trzech poniższych warunków, to:

udokumentowanie przez wnioskodawcę: Wykonawcę i Zamawiającego, iż w porównaniu do momentu ustalenia

poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji

przedmiotu umowy, dokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na

stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów:

i.dla Wykonawcy,

ii.

iii.dla Zamawiającego

gdzie:

i.- średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na pod-stawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-cenypaliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za cały okres od

momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu

terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację.

ii.- średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na pod-stawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-cenypaliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć

ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po

upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania).

iv.dla Wykonawcy,

v.dla Zamawiającego

gdzie:

− - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na pod-stawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za cały okres od

dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację.

− - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na pod-stawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć

ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia poprzedniego wniosku o waloryzację wynagrodzenia.

udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej

dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia

nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie weryfikowana na podstawie

następujących wzorów:

dla Wykonawcy,

dla Zamawiającego gdzie:

–średniomiesięczny w przeliczeniu na 1 etat poziom wynagrodzeń zasadniczych pracowników

wykonujących bezpośrednie czynności w przedmiocie zamówienia, ustalony za cały okres od

momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia do momentu złożenia wniosku o zmianę

wynagrodzenia.

–poziom wynagrodzeń zasadniczych w przeliczeniu na 1 etat pracowników, które Wykonawca ponosił

w celu realizacji umowy podczas pierwszego miesiąca świadczenia usług. Wykonawca po podpisaniu

umowy, w terminie nie dłuższym niż 30 dni po zakończeniu pierwszego miesiąca trwania umowy,

przedstawi wykaz kosztów zatrudniania ww. osób wraz z dokumentami potwierdzającymi

przedstawione koszty, tj. umowy o pracę, zabezpieczone zgodnie z wymogami RODO.

dla Wykonawcy,

dla Zamawiającego gdzie:

-średniomiesięczny w przeliczeniu na 1 etat poziom wynagrodzeń zasadniczych pracowników

wykonujących bezpośrednie czynności w przedmiocie zamówienia, ustalona za cały okres od dnia

ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację.

-średniomiesięczny w przeliczeniu na 1 etat poziom wynagrodzeń zasadniczych pracowników

wykonujących bezpośrednie czynności w przedmiocie zamówienia ustalony na potrzeby

poprzedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia,

udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej

dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia

nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz

instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów

związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie na

podstawie następujących wzorów:

dla Wykonawcy,

dla Zamawiającego gdzie:

–średniomiesięczny poziom kosztów zagospodarowania odpadów ustalony za cały okres od

momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia do momentu złożenia wniosku o

zmianę wynagrodzenia.

–poziom kosztów zagospodarowania odpadów, które Wykonawca poniósł w celu realizacji

umowy podczas pierwszego miesiąca świadczenia usług. Wykonawca po podpisaniu umowy,

w terminie nie dłuższym niż 30 dni po zakończeniu pierwszego miesiąca trwania umowy,

przedstawi wykaz poniesionych kosztów zagospodarowania odpadów na podstawie

otrzymanych faktur oraz treści umów lub innego stosunku prawnego stanowiącego podstawę

do ich wystawienia.

dla Wykonawcy,

dla Zamawiającego

gdzie:

–średniomiesięczny poziom kosztów zagospodarowania odpadów, ustalony za cały okres od

dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną

waloryzację,

–średniomiesięczny poziom kosztów zagospodarowania odpadów ustalony na potrzeby

poprzedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia.

Powyższy sposób udokumentowania trzech wyżej wskazanych przesłanek stanowić będzie dostateczne

uzasadnienia żądania zmiany wynagrodzenia na podstawie zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Brak wykazania wskazanych przesłanek nie wyklucza możliwości udokumentowania przez Wykonawcę lub

Zamawiającego wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek ewentualnej zmiany innych (trzech) kluczowych

składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji

zamówienia. Możliwe jest też skorzystanie z jednej lub dwóch wskazanych wyżej przesłanek wraz inną, z zachowanie

progu istotności, przy założenia, że zawsze należy się odwołać do trzech przesłanek.

Przez poziom istotności należy rozumieć co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji

zamówienia, wykazywany na podstawie pomiarowego wzoru:

gdzie:

A– łączna wartość netto kosztu świadczonej usługi w przedmiocie zamówienia (innego rodzaju niż

wymienione powyżej koszty paliwa, zatrudnienia i zagospodarowania odpadów) za okres od

rozpoczęcia umowy do momentu złożenia wniosku waloryzacyjnego,

B– łączna wartość przychodów netto uzyskanych z realizacji zamówienia kalkulowanych

na podstawie wystawionych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego faktur za okres od rozpoczęcia umowy do

momentu złożenia wniosku waloryzacyjnego. W przypadku gdy Zamawiający będzie uprawniony do złożenia wniosku

o zmianę przedmiotowej umowy Wykonawca będzie obowiązany do dostarczenia dokumentów umożliwiających

Zamawiającemu udokumentowanie wskazanych przesłanek a będących w posiadaniu Wykonawcy.

Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 11 ust. 2 oraz odpowiednio

maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 11 ust. 1 lit. a), a w przypadku uruchomienia zamówienia

opcjonalnego odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 11 ust. 1 lit. b) i c).

Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8% maksymalnej kwoty

wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 lit. a), a w przypadku uruchomienia zamówienia opcjonalnego

odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 11 ust. 1 lit. b) i c).

Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała

rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony

zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W

przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy.

Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian

przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1) lit. e), od miesiąca

następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę.

Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do Strony

składającej wniosek, pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego Alba tak sformułowana klauzula waloryzacyjna nie odpowiada wymaganiom ustawy. Zgodnie z

art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres

dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Postanowienia te muszą gwarantować realną możliwość podwyższenia wynagrodzenia. Tym samym Zamawiający,

sporządzając wzór umowy, powinien ukształtować jej zapisy w sposób adekwatny do bieżącej sytuacji gospodarczej,

uwzględniając aktualne wskaźniki ekonomiczne oraz prognozy.

Odwołujący Alba powołał się na dane w zakresie aktualnej projekcji inflacji NPB (Inflacja CPI r/r (%) – 2025: 4,9, 2026:

3,4 oraz 2027: 2,5) oraz miesięczne wskaźniki inflacji zgodnie z danymi Prezesa GUS (tabela z danymi w odwołaniu).

Biorąc pod uwagę powyższe, uznać należy, że narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego

przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia na poziomie ≥ 6% dla

pierwszej waloryzacji oraz ≥ 4,5% dla kolejnych waloryzacji jest zbyt wysoki i jako taki narusza równowagę stron

umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę

ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego poziom

zmiany kosztów nie umożliwia skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis

art. 439 p.z.p. Oznacza to, że waloryzacja ma charakter iluzoryczny.

Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku

inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie

możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, że mechanizm waloryzacji staje się w

praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny.

Tylko klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu

publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś Zamawiającemu zapewni należytą, terminową i

bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Tymczasem wprowadzone wymagania dodatkowe, odnoszące się do

sposobu udokumentowania związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany

wynagrodzenia są nadmiernie formalistyczne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i wypaczają istotę klauzuli

waloryzacyjnej.

Zamawiający wymaga bowiem, aby wykonawca uzasadnił swój wniosek, wykazując łączne spełnienie trzech

poniższych warunków, a to wzrostu kosztów paliwa, kosztów pracy oraz kosztów zagospodarowania odpadów w

instalacji komunalnej na określonym przez Zamawiającego poziomie. Zmawiający dopuszcza także możliwość

udokumentowania przez Wykonawcę wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek zmiany innych trzech kluczowych

składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji

zamówienia na poziomie co najmniej 10% udziału w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia.

Jak wskazano powyżej, tak ukształtowane warunki uznania, że doszło do wzrostu kosztów realizacji usługi, są

nadmiernie sformalizowane i nieproporcjonalne. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek,

aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej

został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w

ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to kiedy i na jakim poziomie. Dopuszczenie możliwości udowodnienia, że

wzrosły koszty świadczenia usługi na podstawie innych składników kosztotwórczych, jest również znacząco utrudnione

z uwagi na określony na nadmiernym poziomie tzw. poziomie istotności.

Zamawiający przewiduje, że wyłącznie wzrost kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej uzasadnia

waloryzację. Zagospodarowaniu w instalacji komunalnej podlegają wyłącznie zmieszane (niesegregowane) odpady

komunalne. Pozostałe odpady podlegają zagospodarowaniu w instalacjach, które nie muszą mieć statusu instalacji

komunalnej. Oznacza to, że pomimo rozbicia kosztów realizacji usługi na wiele frakcji odpadów, wyłącznie zmiana

kosztów w zakresie odpadów zmieszanych uzasadniać będzie waloryzację wynagrodzenia. Wzrost kosztów

zagospodarowania odpadów stanowiących ok. 40% strumienia odpadów nie będzie zatem skutkował możliwością

waloryzacji wynagrodzenia. Zamawiający w żaden sposób nie uwzględnia wzrostu kosztów zagospodarowania

pozostałych frakcji odpadów, a właśnie te frakcje – np. tworzywa sztuczne czy papier – charakteryzuje duża zmienność

w kosztach zagospodarowania. Ponadto powyższe rozwiązanie faworyzuje podmioty dysponujące własną instalacją

komunalną.

Wskazać należy, że do rozliczenia z wykonawcą dochodzi na podstawie stawek jednostkowych za poszczególne

frakcje odpadów. Jednakże zgodnie z postanowieniami umowy tylko wzrost kosztów zagospodarowania odpadów w

instalacji komunalnej, a więc w instalacji dedykowanej do zagospodarowania odpadów zmieszanych, umożliwia

wykazanie, że doszło do wzrostu kosztów, który skutkować może zmianą wynagrodzenia. Udział kosztów

zagospodarowania pozostałych frakcji w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, wobec struktury

strumienia odpadów uniemożliwia dokonanie zmiany wynagrodzenia.

Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością uelastycznienia klauzuli waloryzacyjnej jest historia zmian

cen oleju napędowego Ekodiesel w 2023 roku. Spadek cen o około 20% względem cen ze stycznia 2023 przy

równoczesnym dalszym wzroście inflacji o ponad 5% w tym samym okresie , wskazuje, że odniesienie się do tego

wskaźnika jest niemiarodajne.

Warunki dokonania zmiany ceny na wypadek zmiany kosztów związanych ze zmianą wynagrodzenia określone przez

Zamawiającego nie przystają do przedmiotu zamówienia również z uwagi na poniżej przytoczone okoliczności.

Do realizacji usługi wykorzystywane są nie tylko pojazdy napędzane olejem napędowym. Z uwagi na obowiązek

spełnienia wymagań wynikających z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych wykonawca ma obowiązek

realizacji usługi z wykorzystaniem pojazdów napędzanych także w inny sposób – np. CNG lub pojazdów

elektrycznych. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w ogóle nie uwzględnia tych okoliczności.

Niezrozumiałym jest, dlaczego Wykonawca nie może wykazywać wzrostu kosztów w alternatywnych formach

współpracy – umowach zlecenia, umów podwykonawczych? Część kosztów, jakie ponosi wykonawca w związku z

realizacją usługi, nie jest wykonywana lub dostarczana przez pracowników wykonawcy lecz podmioty trzecie. Ceny

oferowanych przez nich towarów i usług również wzrosną – chociażby z uwagi na planowane dalsze wzrosty

minimalnego wynagrodzenia za pracę.

W tych okolicznościach Wykonawca nie będzie mógł wnioskować o waloryzację zgodnie z realnie rosnącymi

kosztami, albo w sytuacji drastycznego wzrostu jedynie jednego lub dwóch czynników kosztotwórczych.

Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia

umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk

związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia

iluzoryczną. Dokonując w ten sposób opisu zasad dokonywania waloryzacji Zamawiający naruszył zasadę

ekwiwalentności, wykonawcy muszą bowiem skalkulować ryzyko wzrostu cen w cenie ofertowej. Co więcej taka

sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie

odnoszącym się do zmiany ceny materiałów lub kosztów realizacji usługi (§ 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e)

projektu umowy) poprzez:

−

zmniejszenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług

konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych

miesięcy z ≥6% i ≥4,5% do ≥3%

−

dopuszczenie możliwości udokumentowania przez Wykonawcę wniosku o zmianę

wynagrodzenia na skutek zmiany także innych elementów kosztotwórczych

z pominięciem obowiązku wykazywania względem nich poziomu istotności

dopuszczenie możliwości udokumentowania przez Wykonawcę wniosku o zmianę

wynagrodzenia, także w sytuacji gdy jeden z trzech wskazanych przez

Zamawiającego istotnych czynników kosztotwórczych wzrośnie o co najmniej 10%.

−

KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25 oraz KIO 1090/25

Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu:

1.Naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 5 k.c. i w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez

wprowadzenie kary umownej za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu

umowy, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.:

a)znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” (co przekłada

się na udział ok. 60% odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętym przedmiotem zamówienia),

b)uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz

poziomów składowania, uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu

na surowce, czyli odpady podlegające recyklingowi wliczanemu do poziomów recyklingu,

c)wdrożonego w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i

morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy,

czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia poziomu

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach w wysokości 55% w 2025 r., 56% w 2026 r. oraz 57% w 2027 r. (okres

realizacji zamówienia to 30 miesięcy), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o)

projektu umowy), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego

traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe

skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części

niniejszego odwołania;

ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny)

2.Naruszenie przepisu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp w z art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar

umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu

umowy w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ

nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest

to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań

rynkowych (w szczególności od popytu na „surowce”, czyli wąską grupę odpadów nadających się do recyklingu,

które wliczane są do poziomów recyklingu – o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia odwołania) i realnych

możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach,

nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu

umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy

jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku;

3.Naruszenie art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 242 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16

pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie kryterium oceny ofert w Rozdziale XV pkt 5 SW Z „Nieprzekraczanie

poziomów składowania”, którego osiągnięcie na poziomie wymaganym dla uzyskania punktów jest niemożliwe, a

samo kryterium jest niereprezentatywne i nie daje faktycznych korzyści środowiskowych oraz nie daje się powiązać

z przedmiotem zamówienia, a ponadto niespełnienie kryterium jest zastrzeżone niemożliwą do ustalenia na etapie

składania oferty karą umowną w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) projektu umowy;

4.Naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy

Pzp przez zaniechanie wprowadzenia do projektu umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian

do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie

ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z

2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 października 2025

r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia

w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia odpadów, co ma wpływ na realizację

zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł w projekcie umowy postanowień, które pozwalałyby na jej

dostosowanie do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości

odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji

zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy). Ponadto, przewiduje się wprowadzenie przez ustawodawcę

tzw. systemu Rozszerzonej Odpowiedzialności Producenta, który prawdopodobnie zostanie wdrożony do

polskiego systemu prawnego pakietem aktów prawnych, mających wpływ na realizację umowy. Powyższe narusza

równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę

ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w

stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób

niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej

konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom

prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych;

5.Naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z

art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. przez kształtowanie warunków zamówienia w § 18 ust. 3 pkt 5 oraz ust. 4 pkt 1) lit. e)

projektu umowy, dotyczących zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą

cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który:

a.narusza równowagę stron umowy, ma charakter iluzoryczny, uniemożliwiający osiągnięcie ustawowego celu instytucji

waloryzacji, jakim jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia,

b.narusza zasadę równego traktowania wykonawców, przez określenie szeregu wymagań formalnych, jakim musi

uczynić zadość wykonawca posiadający własną instalację w celu możliwości uzyskania waloryzacji

wynagrodzenia, obejmujących przedstawienie szczegółowych wyliczeń, dotyczących wzrostu kosztów realizacji

zamówienia oraz dowodów potwierdzających ów wzrost oraz jego wymiar, przy jednoczesnym wymaganiu od

wykonawców, którzy korzystają z instalacji innych podmiotów przedłożenia jedynie zaświadczenia właściciela

instalacji o wzroście opłat z tytułu unieszkodliwiania odpadów, co w sposób oczywisty uprzywilejowuje

wykonawców nieposiadających własnych instalacji, albowiem przez sformułowanie dużo bardziej liberalnych

wymagań formalnych dla uzyskania waloryzacji wynagrodzenia czyni dokonanie waloryzacji wynagrodzenia dużo

bardziej prawdopodobnym,

6.Naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez

postawienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale IV

pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.1 oraz 1.2.3.2 SW Z, w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego

zamówienia oraz nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

7.Naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w projekcie umowy dla sektora 6) w sposób niejednoznaczny,

niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji,

proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe

skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę, co zostanie szerzej omówione w dalszej części

niniejszego odwołania. (zarzut dotyczy wyłącznie Postępowania na: „Odbiór, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak:

51/2024);

8.Naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz jego wartości i celów, przez sformułowanie w

Załączniku 1 – SW U, w Rozdziale XIV Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarno-wizyjnego pojazdów i

identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 5) (str. 36), wymagania zastosowania systemu identyfikacji RFID UHF

pracującego na dwóch pojazdach bezpylnych z wagami, podczas gdy wymaganie takie jest niezgodne z normą

branżową DIN 14803:2020, szczegółowo określającą wymagania dotyczące systemów identyfikacji pojemników dla

pojazdów bezpylnych, gdzie wymaganym pasmem Transponderów jest zakres RFID LF poniżej 135 kHz (czyli

równoważne: 125 kHz Unique, 134,2 kHz FDX oraz 134,2 kHz HDX), które to rozwiązanie dotychczas było z

powodzeniem stosowane przez Zamawiającego, przy jednoczesnym braku uzasadnienia w treści dokumentów

zamówienia, że wymóg zastosowania systemu identyfikacji RFID UHF pracującego na dwóch pojazdach

bezpylnych z wagami jest niezbędny dla osiągnięcia celów realizacji zamówienia;

9.Naruszenie art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

udzielanego w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz jego wartości i celów,

przez sformułowanie w Rozdziale XIV. Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarno-wizyjnego pojazdów i

identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 4) lit. f) (str. 35), wymagania wyposażenia wszystkich pojazdów w system

wizyjnego monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer zamontowanych dookoła pojazdu,

umożliwiający rejestrację materiału wideo w rozdzielczości co najmniej FullHD 10 kl/s, podczas gdy jest to wymóg

zupełnie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem cele związane z zapewnieniem Zamawiającemu

możliwości bieżącego obserwacji sytuacji w pojeździe mogą co najmniej w takim samym stopniu zostać osiągnięte

poprzez zastosowanie dotychczasowego systemu, a nawet w stopniu wyższym, albowiem dane w jakości FullHD

10 kl/s cechują się dużo większym rozmiarem, aniżeli dotychczas generowane dane, co przy niejednolitym

standardzie pokrycia sieci Internet na terenie Miasta Wrocławia może znacząco utrudniać zapewnienie płynnej

transmisji danych, a wręcz transmisję te uniemożliwić;

10.Naruszenie art. 99 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz jego

wartości i celów, przez sformułowanie w Rozdziale XIV. Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarnowizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 1) SW U (str. 33-34), wymagania zapewnienia, aby GPS i

kamery, zamontowane w pojazdach, którymi wykonywane będzie zamówienie, stanowiły jeden system, albowiem

wymóg taki nie jest niezbędny dla osiągnięcia celów realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu, które w

równym stopniu są spełnione w sytuacji, gdy GPS i kamery nie stanowią jednego systemu, a nadto nie został

umotywowany w dokumentach zamówienia dla postępowania uzasadnionym interesem Zamawiającego i w sposób

nieuprawniony ogranicza konkurencję w postępowaniu, gdyż ogranicza krąg dostawców GPS i kamer do zaledwie

dwóch dostawców;

11.Naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób niejednoznaczny oraz naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w objęciu zakresem zamówienia udzielanego

w postępowaniu obsługi pojemników typu naziemnego (mycie pojemników), których specyfika sprawia, że na rynku

właściwym istnieje jeden tylko podmiot zdolny do wykonywania tych czynności, któremu wybrany wykonawca

będzie musiał oddać do podwykonania tę część zamówienia, przy jednoczesnym braku ustalenia przez

Zamawiającego i określenia w dokumentach zamówienia wiążących wszystkich wykonawców zasad współpracy z

tym podmiotem (mającym pozycję monopolisty), w tym w szczególności w aspekcie finansowym, co prowadzić

będzie do stanu nieporównywalności ofert z uwagi na możliwość zróżnicowania przez producenta pojemników typu

naziemnego posiadanych przez Zmawiającego warunków, wykonywania obsługi pojemników typu naziemnego, w

tym w szczególności w aspekcie finansowym (wynagrodzenia za wykonywanie tych czynności) - zgodnie z

instrukcją stanowiącą załącznik do OPZ nr 43 - Hewea Sp. z o.o.;

12.Naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez

ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale IV

pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.2 SW Z bez uwzględnienia wymagań co do rodzaju pojazdów określonych w ustawie z dnia 11

stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.),

nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz nie umożliwiając oceny zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia;

13.Naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez

ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV

pkt 1.2.2 ppkt 1.2.2.1 SW Z w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz

nie umożliwiając oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

14.Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez postawienie warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3. ppkt 1.2.3.2.

3) SW Z nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia, w sposób ograniczający konkurencję oraz nie

umożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (zarzut dotyczy sektora 1 i 2).

Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków

zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1)Ad. zarzut z pkt 1 - wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1:

2)Ad. zarzut z pkt 2 - zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy poprzez nadanie mu treści:

„za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XIX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości

obliczonej jako iloczyn połowy stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia

2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych

wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XIX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej

zgodnie z SWU, rozdział XIX pkt 7, ppkt 2)”,

3)Ad. zarzut z pkt 3 – wykreślenia kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XV pkt 5 SW Z „Nieprzekraczanie

poziomów składowania” oraz w konsekwencji kary umownej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) projektu umowy;

4)Ad. zarzut z pkt 4 - wprowadzenia do projektu umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do

umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie

Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 października 2025 r. oraz przewidywanym

wprowadzeniem tzw. systemu Rozszerzonej Odpowiedzialności Producenta, które z pewnością wpłyną na

realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości

odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji

zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy;

5)Ad. Zarzut z pkt 5 – dokonanie zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał

on cel takiej klauzuli, w tym zmiany w § 18 ust. 3 pkt 5 projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie:

„ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen

towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 3

ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%”.

oraz:

zmiany w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie:

„Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z

faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia

umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W

przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy

zastosowany będzie wzór:

gdzie:

Cjo – cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),

CN1 – cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy),

Wa – miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,

a – numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a = 1,

2, 3,

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa

została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia

zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych.

Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 8% całkowitej wartości

przedmiotu umowy brutto.

Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty

wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww.

zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany

wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia

na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia,

które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia.”

6)Ad. Zarzut z pkt 6 a)dodania w Części VI SWZ dodatkowej treści w brzmieniu:

„Na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria,

Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe:

1.Kserokopie dowodów rejestracyjnych pojazdów i urządzeń określonych w rozdziale VI. pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.2. SWZ.

Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej

oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie, przedmiotowych środków dowodowych”.

b) doprecyzowania w Części IV pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.1 SW Z, że spełnienie warunku przez Wykonawcę zostanie

ostatecznie zweryfikowane przez Zamawiającego po odbyciu wizji lokalnej na terenie bazy magazynowotransportowej.

7)Ad. Zarzut z pkt 7 - dokonania zmiany w projekcie umowy w § 2, w taki sposób, aby usługa polegająca na odbieraniu,

transporcie i zagospodarowaniu odpadów wskazanych przez Zamawiającego, zebranych w PSZOK przy ul.

Szwajcarskiej 15, została włączona do zakresu zamówienia podstawowego.

8)Ad. zarzut z pkt 8 – dokonanie zmiany w Rozdziale XIV SW U Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarnowizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 5) (str. 36), przez nadanie tej jednostce redakcyjnej

następującego brzmienia:

„co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo

wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki

notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych:

a.dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas

realizacji usługi,

system wagowy musi być zintegrowany z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID oraz

systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń

przyporządkowanych do zdarzeń.”

9)Ad. Zarzut z pkt 9 – dokonanie zmiany w Rozdziale XIV. Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarno-wizyjnego

pojazdów i identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 4) lit. f) SW U (str. 35), przez postawienie wymogu minimalnego

rozdzielczości 704x480, kodowanie NTSC 25 kl/s w zakresie obrazu z 4 kamer zamontowanych dookoła pojazdu,

umożliwiając rejestrację materiału wideo,

10)Ad. Zarzut z pkt 10 - dokonanie zmiany w Rozdziale XIV. Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarnowizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 1) SW U (str. 33-34) i wykreślenia wymagania, aby GPS i

kamery, zamontowane w pojazdach, którymi wykonywane będzie zamówienie, stanowiły jeden system,

11)Ad. Zarzut z pkt 11 – przez wyłączenie z zakresu zamówienia czynności związanych z obsługą pojemników typu

naziemnego,

12)Ad. Zarzut z pkt 12 - przez dodanie w Rozdziale IV SW Z pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.2 ppkt 12, który stanowiłby warunek

dysponowania pojazdem/pojazdami spełniającymi wymagania co do rodzaju pojazdów określonych w ustawie z

dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.),

13)Ad. Zarzut z pkt 13 – poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IV pkt 1.2.2

SWZ:

ppkt 1.2.2.1. „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie

lub zamówienia, w ramach którego/których odebrał i zagospodarował odpady komunalne bezpośrednio od

mieszkańców z obszaru gminy zamieszkałego przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego

Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma

dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców),

gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych”;

ppkt 1.2.2.2 „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jedno

zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych

i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę na terenie gminy

zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym

umowa na zamówienie została zawarta), gdzie Zamawiającym wskazanego zamówienia była gmina, nieprzerwanie

przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.

14)Ad. Zarzut z pkt 14 – przez usunięcie w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,

określonego w Rozdziale IV pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.2 3) SW Z wymiarów pojazdu, tj. “szerokości pojazdu (bez lusterek)

do 210 cm i długości całkowitej z zabudową do 643 cm.”

Odwołujący Chemeko dodał, że opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany

dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania

Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Chemeko wskazał w szczególności:

Zarzut nr 1 – kara umowna wprowadzona w § 11 ust. 3 projektu umowy jest nieprawidłowa i odnosi się do świadczeń

niemożliwych, określonych w Rozdziale XIX pkt 1 ppkt 2 SWU

Zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za opóźnienie i zapłaci

Zamawiającemu kary umowne: (…) w zakresie innym niż ww. obowiązki (…) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę

poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XIX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za

umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556

ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa

w SWU rozdział XIX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XIX pkt 7, ppkt 2)”.

Zgodnie z Rozdziałem XIX pkt 1 ppkt 2 SWU: „W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów

komunalnych ulegających biodegradacji, poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować

odebrane i zebrane na terenie Sektora odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w ramach prac

interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP i

SZOT, w sposób zapewniający spełnienie, w odniesieniu do masy odpadów, do których zagospodarowania obowiązany

jest Wykonawca, wymagań co do rocznych poziomów w zakresie: (…)

2) osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym

mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519

z póź. zm.)”.

Zgodnie z Rozdziałem XIX pkt 7 ppkt 2 SW U:„Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów zagospodarowania

odpadów w zakresie (…) osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:

Zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - Gminy są

obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co

najmniej:

i.35% wagowo - za rok 2023;

ii.45% wagowo - za rok 2024;

iii.55% wagowo - za rok 2025;

iv.56% wagowo - za rok 2026;

v.57% wagowo - za rok 2027.

Odwołujący Chemeko wyjaśnił, że będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu” zamiast pojęciem „poziomy

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa

i SW Z, w szczególności, że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi

nie ma w ogóle zastosowania.

Następnie wskazał, że Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych „przenoszących” na

wykonawcę karę administracyjną, którą Gmina „spodziewa się”, że zapłaci na podstawie art. 9z ust. 2a pkt 1 u.c.p.g. – co

jest nieprawidłowe, z uwagi na fakt, że w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu, spełnienie

tych wymogów przez wykonawcę jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów

komunalnych jest tylko jednym z elementów składających się na możliwość uzyskania poziomów recyklingu, a kluczowe

znaczenie ma selektywna zbiórka odpadów przez mieszkańców i w konsekwencji udział odpadów zmieszanych w

strumieniu odpadów zbieranych, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu, a na które wpływ ma Zamawiający,

dysponujący odpowiednimi narzędziami administracyjnymi.

Pierwszą kwestią, na którą należy zwrócić uwagę, jest fakt, że wykonawca, który będzie realizował przedmiotowe

zamówienia, nie ma wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania. Z

doświadczeń samego Odwołującego wynika, że strumień ten składa się w ok. 60% z odpadów zmieszanych i jest

bardzo zanieczyszczony, co jest podstawowym problemem (zupełnie niezależnym od wykonawcy), który finalnie

determinuje niemożność osiągnięcia poziomów recyklingu na poziomie wymaganym przez ustawodawcę. Zgodnie z

„Analizą stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy Wrocław za rok 2023” opracowaną przez

Zamawiającego (str. 21), w 2023 r. aż 61% odebranych odpadów komunalnych we Wrocławiu stanowiły niesegregowane

(zmieszane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01.

Zgodnie z powyższą Analizą (str. 52), poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych

we Wrocławiu w 2023 r. wyniósł 28,87%, wobec wymaganych 35%. Gmina Wrocław zatem już teraz nie osiąga

wymaganego art. 3b u.c.p.g. poziomu recyklingu, natomiast w okresie realizacji zamówienia wymagany poziom wzrasta

do 55% i o 1 punkt procentowy więcej w każdym kolejnym roku, gdy tymczasem nie wzrośnie poziom recyklingu w

Gminie Wrocław, ponieważ Gmina Wrocław i Zamawiający nie wprowadzili żadnych nowych, skutecznych środków,

które mogłyby pozwolić na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w kolejnych latach.

Odwołujący Chemeko powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2024 r., sygn. akt KIO

3638/24, w którym Izba nakazała wykreślenie kar umownych nakładanych na wykonawcę za nieosiągnięcie tzw.

poziomów recyklingu, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 102/24.

Odwołujący zaznaczył, że we całości powołuje się na powyższą argumentację, gdyż ma ona zastosowanie w niniejszej

sprawie, z uwagi na okoliczności opisane poniżej. Co najważniejsze, także we Wrocławiu gmina nie osiągnęła w 2023 r.

wymaganego poziomu recyklingu na poziomie 35%, a zamierza nałożyć karę na wykonawcę za nieosiągnięcie tego

poziomu, gdy będzie on wynosił 55% w 2025 r. i więcej w kolejnych latach. W tym stanie rzeczy, nie ma dowodów, ani

też powodów, by uznać, że w 2025 r. będzie możliwe osiągnięcie przez wykonawcę poziomu 55%.

Odwołujący Chemeko wskazał, że we wzorze do wyliczenia kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w Rozdziale

XIX pkt 7 ppkt 2 SW U Zamawiający odejmuje od brakującej masy odpadów wartość „Mz” (w tym odpady z tzw. systemu

kaucyjnego oraz ustalone na podstawie art. 9nb u.c.p.g.), ale przez to tylko obniża wysokość kary umownej, ale

Zamawiający nie odejmuje tych odpadów „w pierwszym kroku”, czyli na etapie ustalania, czy wykonawca nie osiągnął

wymaganych poziomów recyklingu. Innymi słowy, parametr „Mz” został wprowadzony tylko we wzorze na wysokość kary

umownej, ale już nie we wzorze stanowiącym przesłankę jej wymierzenia. Okoliczność, że Zamawiający w powyższy

sposób obniża karę umowną nie ma wpływu na fakt, że osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego poziomów

recyklingu pozostaje niemożliwe.

Osiągnięcie poziomów recyklingu zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się

poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się

przede wszystkim:

a)ilość zmieszanych odpadów komunalnych i poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie

zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt

ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy (Odwołujący

wskazuje, że nie można na wykonawcę w prosty sposób przenieść na drodze umowy w sprawie zamówienia

publicznego obsługi całego systemu gminnego gospodarowania odpadami, ponieważ wykonawcy mają np.

ograniczone możliwości inwestycyjne, które wynikają głównie z faktu, że o wyniku przetargu decyduje w

głównej mierze cena, więc wykonawca nie może wliczać do ceny oferty elementów nadmiernych, a ponadto

wykonawca nie ma pewności zwrotu inwestycji ponieważ nie wie, czy uzyska kolejne zamówienie, czy też nie);

b)sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowi według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i

Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się

wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi, przez co do poziomów recyklingu nie wliczają się

odpady niespełniające wysokich wymagań jakościowych – a wykonawca nie ma wpływu na jakość odbieranych

odpadów (szerzej o tym poniżej);

c)obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania

recyklerów, którzy nie przyjmują do recyklingu odpadów niespełniających kryteriów jakościowych – dla części

odpadów, które teoretycznie mogłyby zostać poddane recyklingowi nie ma odbiorców lub ci odbiorcy istnieją,

ale mają bardzo ograniczone moce przerobowe, np. opakowania wielomateriałowe, które wymagają

zaawansowanej obróbki technologicznej dla dalszego recyklingu (szerzej o tym poniżej);

d)wejście w życie tzw. „systemu kaucyjnego”.

Z powyższego wynika, że możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie

gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności od udziału zmieszanych

(niesegregowanych) odpadów komunalnych (odpadów o kodzie 20 03 01) w całym strumieniu odpadów objętych

przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez

wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, jest bardzo duży (wynosi ok. 60%).

Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęcie „recyklingu”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach: recykling – to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub

substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału

organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które

mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g.,

„przerzucony” przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje

więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania

odpadami komunalnymi?

Najważniejszy i niebudzący wątpliwości czynnik, od którego uzależniona jest możliwość osiągnięcia poziomów

recyklingu, to udział zmieszanych odpadów komunalnych w strumieniu odpadów odebranych i zebranych w ramach

przedmiotu umowy. Warto wskazać, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2024 r., sygn. akt KIO

3638/24, w którym nakazano wykreślić kary umowne za nieosiągnięcie poziomów recyklingu (przywołany powyżej),

odniósł się do Gminy Otwock, w której zmieszane odpady komunalne stanowiły „tylko” 50% całego strumienia odpadów

komunalnych, a zatem we Wrocławiu poziom ten jest wyższy, a więc tym trudniej będzie podwyższyć osiągane poziomy

recyklingu odpadów komunalnych.

Jeśli chodzi o wysoki udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów o kodzie 20 03 01 w strumieniu odpadów

objętych przedmiotem zamówienia, to należy wskazać, że odpady wysegregowane z odpadów zmieszanych co do

zasady nie nadają się do recyklingu, ewentualnie możliwe jest wysegregowanie z nich kilku procent odpadów np.

metalowych. Wchodzące w ich skład bioodpady, zgodnie z przepisami, nie mogą zostać wysortowane i przekazane do

recyklingu, ponieważ są zanieczyszczone i nie nadają się np. do produkcji kompostu (co potwierdza i opisuje

szczegółowo niżej przywołany Raport). Znajdujące się w odpadach zmieszanych odpady z papieru, tekstylne, z tworzyw

sztucznych, nie są przyjmowane przez recyklerów do recyklingu z uwagi na ich stopień zanieczyszczenia – o czym

szerzej w dalszej części odwołania.

Powyższe potwierdza Raport „Wyzwania związane z Gospodarką Obiegu Zamkniętego na przykładzie Wrocławia”, który

został przygotowany przez wybitnych ekspertów z Politechniki Wrocławskiej dla Miasta Wrocławia, opierając się na

szerokiej dokumentacji oraz badaniach naukowych, dotyczących m.in. składu morfologicznego konkretnie odpadów

komunalnych z Wrocławia, a analiza przedstawiona została w kontekście wyzwań i zapotrzebowania inwestycyjnego

wynikających z aktualnych wysokich wymagań odnoszących się zwłaszcza do wymaganych poziomów recyklingu

odpadów komunalnych. Autorzy Raportu zwracają szczególną uwagę na fakt, że możliwość osiągnięcia poziomów

recyklingu zależy od udziału odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów, ponieważ np. bioodpady czy papier nie

nadają się do recyklingu, jeśli nie są zebrane selektywnie, a wysortowane ze zmieszanych odpadów komunalnych:

1)str. 9: „do roku 2025 poziom selektywnego zbierania wszystkich frakcji wzrośnie o ok. 50% w stosunku do roku

2019, nie jest to wystarczające, aby spełnić wymagany w 2025 roku poziom recyklingu (55% całkowitej masy

odpadów komunalnych)”

2)str. 24: „Wymagane poziomy recyklingu odpadów komunalnych są bardzo ambitne i będą trudne, lub wręcz

niemożliwe, do spełnienia bez daleko idących zmian procesów produkcyjnych i wymuszenia na producentach

stosowania coraz wyższych udziałów surowców wtórnych z recyklingu w nowych produktach”.

3)str. 65: „W szczególności dotyczy to bioodpadów, które stanowią największy strumień odpadów komunalnych, a w

przypadku Wrocławia o zdecydowanej przewadze zabudowy wielorodzinnej decydujący jest strumień odpadów

kuchennych. Bioodpady, aby mogły zostać poddane procesowi recyklingu, muszą być zebrane selektywnie, gdyż

nie ma możliwości wytworzenia produktu nawozowego z odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych, co

stanowi podstawę uznania procesu za recykling”.

4)str. 67: „Mimo przyjętego założenia, że do roku 2025 poziom selektywnego zbierania wszystkich frakcji wzrośnie o

ok. 50% w stosunku do roku 2019, nie jest to wystarczające, aby spełnić wymagany w 2025 roku poziom

recyklingu (55% całkowitej masy odpadów komunalnych). Wynika to m.in. z faktu, że nie wszystkie selektywnie

zebrane surowce nadają się do recyklingu. Część materiałów zanieczyszczających i takich, dla których nie ma

rynku zbytu, zostają wysortowane w sortowniach selektywnie zebranych surowców, jako tzw. pozostałość z

sortowania”.

Zatem, przy udziale ok. 60% zmieszanych odpadów komunalnych w strumieniu, matematycznie niemożliwe jest

uzyskanie poziomu recyklingu 55% w 2025 r., nawet, gdyby przyjąć założenie (hipotetyczne i nieprawdziwe), że 100%

odpadów zbieranych selektywnie zostanie poddane recyklingowi - w takiej sytuacji poziom recyklingu teoretycznie mógłby

wynieść 40%, choć Odwołujący wskazuje, że i ten poziom jest niemożliwy do osiągnięcia, z uwagi na opisane niżej

okoliczności – ale to i tak nie byłoby wymagane 55%.

W całym łańcuchu zdarzeń, prowadzących do recyklingu odpadu, udział wykonawcy odbierającego i

zagospodarowującego odpady, jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania

odpadów recyklingowi, odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców

nadających się do recyklingu (szerzej na ten temat w dalszej części uzasadnienia odwołania). Surowce wtórne

odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych, zasadniczo nie nadają się do recyklingu ze względu na stopień ich

zanieczyszczenia, ale tak samo nie nadają się do recyklingu niektóre odpady selektywnie zebrane, zwłaszcza większość

tworzyw sztucznych z tzw. żółtego worka. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych

odpadów komunalnych, jest zmienny, przy czym w odpadach tych najwięcej jest odpadów organicznych oraz papieru, co

determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP (szerzej opisanej poniżej) i w

konsekwencji uniemożliwia ich recykling. Reasumując, możliwość recyklingu odpadów wysortowanych ze zmieszanych

odpadów komunalnych jest marginalna. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów

zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady – a ten strumień jest zbyt mały, żeby

osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 55%, a potem także 56% i 57%.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej

przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru

co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach,

„Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub

pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca

wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska, lub technologii, o której mowa w tej ustawy, zapewniająca:

1)mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i

wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub

w części do odzysku, lub

2)(uchylony)

3)składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.

Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje

MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się

do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces,

którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu, przez zastąpienie innych materiałów,

które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego, odpady są

przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym, recykling, o

którym mowa w SW Z, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi

szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem,

w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być

wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się

kwestionowane zapisy SWZ.

W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit,

przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów:

-tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12

10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12)

oraz

-tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).

W praktyce, średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP, to odpad o kodzie 19 12 12, a więc

odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów

komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do

recyklingu). Średnio, instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów

komunalnych surowców wtórnych na poziomie kilka procent. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując

sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we

Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez

recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz

z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z

selektywnej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych

sektorach Wrocławia.

Do niemożności osiągnięcia wymaganych przez Zamawiającego poziomów recyklingu, przyczyniła się też niewątpliwie

okoliczność, że w ostatnich latach nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych

procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata (drastyczne wzrosty wymaganych poziomów recyklingu),

ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych.

Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530) wprowadziło nowy,

niekorzystny dla gmin i przedsiębiorców (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu

recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa sposób obliczania masy

odpadów komunalnych poddanych recyklingowi:

§ Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się

jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych

czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem

dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są

powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami;

§ W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza

się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu;

§ Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną

następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po

sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie

zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”;

§ Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę

odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem, że zostały przetworzone na produkty, materiały lub

substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2

przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie

uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki

wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”.

Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę

odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do

przygotowania odpadów do recyklingu – ale nie wszystkie procesy przetwarzania czy odzysku odpadów, stanowią

recykling. Przykładowo, dla zobrazowania sytuacji – w zakresie odpadów szklanych, po wyjściu stłuczki szklanej z

instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła, tylko masa stłuczki szklanej, przekazanej do hut szkła, może

być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są

odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu, istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek

procesu recyklingu czy zagospodarowania, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na

produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są – w odniesieniu do

„przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce – w hutach szkła. Jednak, już lustra, ceramika, szkło klejone, żaroodporne itd.

stanowią z punktu widzenia recyklera „zanieczyszczenie” i nie zwiększają poziomów recyklingu.

Innym przykładem w tym zakresie mogą być odpady z tworzyw sztucznych, z których do poziomów recyklingu wlicza się

tylko te odpady, z których zostaną wytworzone produkty lub materiały, które nie są odpadami, na co pozwala surowiec

np. butelek PET, zakrętek plastikowych, puszek aluminiowych itp. Jednakże, inne odpady z tworzyw sztucznych, np.

folie, styropian itd. zostaną poddane odpowiedniemu procesowi przetwarzania, ale nie będzie to recykling, który pozwala

na wliczenie tych odpadów do analizowanych tu poziomów recyklingu.

Podsumowując, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu

materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia (np. folia,

zakrętki metalowe, lustra, papier laminowany itd.), które wcześniej były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych

poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów

komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów

przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać

przetworzone. Potwierdzają to zresztą uzyskiwane przez Odwołującego dokumenty potwierdzające recykling, które

uzyskuje on od recyklerów. Recyklerzy potwierdzają dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im

odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i

inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany

jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie

ma jakiegokolwiek wpływu. Poziom recyklingu odpadów zależy od tego, jakiej jakości odpady są przekazane recyklerom.

Innymi słowy, nawet, gdyby wykonawca przekazywał do recyklera wszystkie odpady odebrane z Gminy Wrocław,

recykler ten na podstawie przepisów prawa i własnych wymagań jakościowych odrzuci odpady, które nie nadają się do

recyklingu.

Ponadto, ustawa dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”) oraz ustawa z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o

gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2024 r., poz. 1911)

wprowadziły tzw. „system kaucyjny” obowiązkowy od 1 października 2025 r. (ale Odwołujący wskazuje, że system

kaucyjny na zasadach dobrowolnych i testowych jest już wprowadzony obecnie i funkcjonuje).

Nowelizacja u.g.o. dostosowuje polskie prawo do rozwiązań obowiązujących w Unii Europejskiej. Od 1 października 2025

r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki

wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Kluczowe dla nowego systemu

kaucyjnego jest wprowadzenie zasady, że sklep będzie naliczał mieszkańcowi kaucję za opakowanie (np. za butelkę

PET), a kaucja ta będzie zwracana mieszkańcowi przy zwrocie opakowania do sklepu, czy tzw. butelkomatu. To

jednostka handlowa będzie zbierała odpady komunalne PET – nie trafią one do tzw. żółtego pojemnika i nie zostaną

odebrane i zagospodarowane przez wykonawcę, co oznacza, że strumień odpadów selektywnych, czyli tych, z których

wykonawca może osiągać poziomy recyklingu, będzie ulegał zmniejszeniu.

Dysponentem odpadów odebranych w ramach systemu kaucyjnego, będzie operator tego systemu, a nie wykonawca

realizujący niniejsze zamówienie. Co kluczowe, Gmina Wrocław wliczy do „swoich” poziomów recyklingu rozliczanych

na podstawie u.c.p.g. i przepisów wykonawczych, cały strumień z systemu kaucyjnego, ponieważ operatorzy systemu

kaucyjnego przekażą na podstawie art. 40p ust. 2 u.g.o. sprawozdanie Prezydentowi Wrocławia. Jest to zatem „czysty

zysk” dla gminy, która do wliczenia tych odpadów nie musi podejmować żadnych realnych działań – system kaucyjny

funkcjonuje bowiem bez żadnego udziału gminy i gmina na tym korzysta.

Co kluczowe – wykonawca odbierający odpady w niniejszym zamówieniu, nie wliczy do swoich poziomów recyklingu

odpadów odebranych w ramach systemu kaucyjnego (oraz innych strumieni odpadów, które zostaną opisane w dalszej

części odwołania, np. skupów złomu etc.). Należy wskazać, że te kluczowe, najbardziej nadające się do recyklingu

odpady (szkło i butelki PET), zostaną wyłączone ze strumienia odbieranego przez wykonawcę.

Wprawdzie we wzorze do wyliczenia kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w Rozdziale XIX pkt 7 ppkt 2 SW U

Zamawiający odejmuje od brakującej masy odpadów wartość „Mz” (w tym odpady z tzw. systemu kaucyjnego oraz

ustalone na podstawie art. 9nb u.c.p.g.), ale przez to tylko obniża wysokość kary umownej, ale Zamawiający nie odejmuje

tych odpadów „w pierwszym kroku”, czyli na etapie ustalania, czy wykonawca nie osiągnął wymaganych poziomów

recyklingu. Ta niekonsekwencja Zamawiającego jest niezrozumiała, ponieważ z jednej strony dostrzega dodatkowy

strumień odpadów i pomniejsza o jego wysokość samą wartość kary umownej, ale z drugiej strony nie uwzględnia tych

odpadów w mającym najważniejszą rolę ustaleniu, czy wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu, czy też ich

nie osiągnął.

Odwołujący Chwemeko wskazał, że podstawowym problemem, z jakim musi się zmierzyć wykonawca (mającym też

fundamentalne znaczenie dla ostatecznie osiągniętego przez wykonawcę poziomu recyklingu odpadów), jest jakość

zbiórki „u źródła”, na którą zasadniczy wpływ ma Zamawiający, który po pierwsze tworzy system gospodarki w gminie, a

następnie wyposażony jest w ustawowe kompetencje, aby czuwać nad realizowaniem jego postulatów przez właścicieli

nieruchomości.

I tak, na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to

rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem

prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na

elementy określane w regulaminie, m.in.:

§wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej:

papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady

(określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji

podlegających selektywnej zbiórce),

§wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty

selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie także innych

odpadów komunalnych,

§rodzaj i minimalną pojemność pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na

terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków, przy uwzględnieniu:

§średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach,

§liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków;

§innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog otwarty.

Następnie, zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów u.c.p.g. Na

podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami

komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób

selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za

gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za

gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny.

Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary

finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami).

Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu

zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), która (wykonywana profesjonalnie,

zgodnie ze sztuką, z poszanowaniem przepisów ochrony środowiska) sama w sobie nie przełoży się na osiągnięcie

poziomów recyklingu na poziomie 55%, bowiem do tego niezbędna jest odpowiednia jakość surowców, które zostaną

przyjęte przez recyklerów i poddane recyklingowi.

Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący

wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie, wynikające z SW Z i przepisów

prawa, ograniczone są do „informowania Zamawiającego”, a wszystkie pozostałe narzędzia i kompetencje, pozostają

w rękach Zamawiającego - Gminy?!

Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie

odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie

kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze

szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w

ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów

Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w

tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania

odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie

odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów).

Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych,

gdzie od wykonawcy niniejszego Postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte

na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami,

ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów

prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ.

Zamawiający, jak opisano to na wstępie, nieprawidłowo próbuje przenieść własną odpowiedzialność administracyjną na

odpowiedzialność cywilnoprawną wykonawcy – w sposób rażąco niesprawiedliwy, naruszając przepisy prawa wskazane

w odwołaniu, z uwagi na następujące okoliczności:

a.Gmina Wrocław na podstawie art. 9ze u.c.p.g. może złożyć wniosek do wojewódzkiego inspektora ochrony

środowiska o zawieszenie zapłaty kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, a inspektor może zawiesić

zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych, a po usunięciu przyczyn

nałożenia kary pieniężnej, kara ta podlega umorzeniu przez wojewódzkiego inspektora ochrony

środowiska – tymczasem wykonawca nie posiada analogicznych uprawnień w odniesieniu do kary

umownej, a co więcej, wykonawca zapłaci karę umowną nawet wtedy, jeśli gmina jej nie zapłaci;

b.Gmina Wrocław na podstawie art. 198f ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania

administracyjnego, może domagać się odstąpienia od nałożenia kary za nieosiągnięcie poziomów

recyklingu, jeśli waga naruszenia prawa będzie znikoma, a gmina zaprzestanie naruszania prawa tymczasem wykonawca nie ma analogicznych uprawnień w odniesieniu do kary umownej, a co więcej,

wykonawca zapłaci karę umowną nawet wtedy, jeśli zamawiający jej nie zapłaci;

c.Gmina Wrocław skorzysta na art. 12b u.c.p.g. i za 2025 r. zapłaci tylko połowę kary za nieosiągnięcie

poziomów recyklingu (przepis dodany art. 6 ustawy z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o

szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw) –

a wykonawca zapłaci całość tej kary umownej;

d.ustawodawca prowadzi prace nad nowelizacją przepisów prawa odnoszących się do gospodarki odpadami,

tak w zakresie udoskonalenia tzw. systemu kaucyjnego, jak też w zakresie tzw. Rozszerzonej

Odpowiedzialności Producenta, zgodnie z którymi, gmina ma uzyskać dodatkowe przychody z tytułu wpłat

producentów wprowadzających towary do obrotu, które mają pokrywać koszty selektywnej zbiórki,

transportu i przetwarzania odpadów. Odwołujący wskazuje, że intencje te należy ocenić pozytywnie, ale

niewątpliwie w okresie realizacji zamówienia istotne zmienią się okoliczności faktyczne i prawne realizacji

usługi i można przyjąć, że zostaną wprowadzone zmiany korzystne dla gmin, ale wykonawcy w

niniejszym Postępowaniu i tak zostaną obciążeni karami umownymi.

2.Ponadto, sytuacja Zamawiającego różni się od sytuacji wykonawcy, ponieważ Zamawiający osiąga poziomy

recyklingu na podstawie innych strumieni odpadów, tj.:

a)Gmina Wrocław dysponuje odpadami odebranymi w ramach tzw. systemu kaucyjnego, co opisano

wcześniej, a we wzorze do wyliczenia kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w Rozdziale XIX pkt 7

ppkt 2 SW U Zamawiający odejmuje od brakującej masy odpadów wartość „Mz” (w tym odpady z tzw.

systemu kaucyjnego oraz ustalone na podstawie art. 9nb u.c.p.g.), ale przez to tylko obniża wysokość kary

umownej, ale Zamawiający nie odejmuje tych odpadów „w pierwszym kroku”, czyli na etapie ustalania, czy

wykonawca nie osiągnął wymaganych poziomów recyklingu;

b)Gmina Wrocław dysponuje odpadami komunalnymi zebranymi spoza systemu odbierania odpadów od

mieszkańców oraz spoza PSZOK, zgodnie z cytowaną wcześniej Analizą stanu gospodarki odpadami

komunalnymi na terenie gminy Wrocław za rok 2023 (str. 23), np. bioodpadami odebranymi w toku

sprzątania terenów zielni miejskiej, a także Gmina Wrocław może wliczyć do swojego strumienia

bioodpady zagospodarowane przez Mieszkańców w przydomowych kompostownikach, ale te strumienie

odpadów może uwzględnić w poziomach recyklingu tylko Zamawiający, ale już nie wykonawca;

c)administracyjne kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu są liczone od określonych odpadów, zgodnie z

§ 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu

obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, tj. Gmina

zapłaci karę tylko w odniesieniu do odpadów z grupy 15 i 20, z wyjątkami, tymczasem w świetle XIX ust. 1

SW U poziomy recyklingu liczone są od wszystkich odpadów, w tym interwencyjnych, a zatem katalog

odpadów z SW U jest dużo szerszy niż w Rozporządzeniu. Do poziomów recyklingu obliczanych dla

gminy w szczególności nie uwzględnia się odpadów budowlanych, a w SW U dopuszcza się wliczenie

odpadów budowlanych, np. w przypadku odbiorów interwencyjnych.

Ponadto, Zamawiający dysponuje dodatkowymi narzędziami, z których może i powinien korzystać, jednak Zamawiający i

Gmina Wrocław nie wprowadzają skutecznych środków poprawy poziomu recyklingu odpadów, tj.:

a)prowadzenia skutecznej edukacji Mieszkańców Wrocławia, co jest ustawowym obowiązkiem o kluczowym

znaczeniu, a dotychczas to Zamawiający prowadzi te działania samodzielnie;

b)kontroli sposobu zbierania odpadów przez Mieszkańców we właściwej skali i skuteczności;

c)nakładania na Mieszkańców, którzy naruszają zasady segregowania odpadów, mandatów w celu

zapobieżenia takim sytuacjom w przyszłości;

d)zwiększenia liczby frakcji odbieranych odpadów, np. o tekstylia i odpady kuchenne, co wyłączyłoby te

odpady ze strumienia odpadów zmieszanych i pozwoliło na ich recykling,

e)rozwinięcie sieci PSZOK, aktualnie Wrocław posiada tylko 3 PSZOK-i na terenie całego miasta,

f)brakuje kontroli deklaracji właścicieli nieruchomości na etapie przyjmowania ich do systemu gospodarowania

odpadami komunalnymi, w sposób sprzeczny z prawem lokalnym, zgodnie z którym każdy właściciel

nieruchomości powinien zbierać odpady w pojemnikach o pojemności powyżej 55% odpadów selektywnie

zbieranych, a Zamawiający dopuszcza niespełnianie tego wymogu i zbieranie odpadów zmieszanych w

nadmiernej ilości, zwłaszcza przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, np. galerii handlowych.

Sposób sformułowania wysokości kary umownej, wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą

odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara

umowna „powiela” bowiem karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, zgodnie z

art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tymczasem, zgodnie z uzasadnieniem do

wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla

zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie

przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu

uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem,

wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy

wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je

zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.

Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć

wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to

bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SW Z narusza

więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 353¹ k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać

poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych.

Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd

Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując, że "w przepisie art. 387 §

1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez

dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz

nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że

pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa

lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku

zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w

umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie

niemożliwe”. Wszystkie te elementy „niemożliwości świadczenia” zachodzą w niniejszej sprawie.

Niemożność ma charakter obiektywny, o czym świadczą obiektywne okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu,

przede wszystkim w przywołanym wcześniej Raporcie Politechniki Wrocławskiej „Wyzwania związane z Gospodarką

Obiegu Zamkniętego na przykładzie Wrocławia oraz w cytowanej wcześniej Analizie stanu gospodarki odpadami

komunalnymi na terenie gminy Wrocław za rok 2023. Już teraz przedsiębiorcy (w skali całego kraju) zmagali się z

ogromnymi trudnościami, aby osiągnąć poziomy recyklingu na poziomie 35% w 2023 r., czyli 20 punktów procentowych

niższym od tego, którego na 2025 r. oczekuje Zamawiający. Skoro tak, to logiczna wydaje się konkluzja, że wprowadzony

w październiku 2025 r. system kaucyjny diametralnie pogorszy sytuację wykonawców (z ich strumienia odpadów

„wyciągnięte” zostaną te najlepsze surowce, które pozwalały wykonawcom na osiągnięcie dotychczasowych poziomów),

przy jednoczesnym braku prognoz ze strony Zamawiającego co do polepszenia jakości zbiórki „u źródła” (nadal

dominować będą zmieszane odpady komunalne), to nie sposób sobie nawet wyobrazić, w jaki sposób wykonawcy

mieliby osiągnąć niebotycznie wysokie poziomy recyklingu. Niemożność ta jest przy tym pierwotna, bowiem już obecnie

w branży głośno mówi się, że poziomów tych nie będzie się dało uzyskać. Już teraz też Zamawiający wie, że w roku

2025, a więc w okresie realizacji tego zamówienia, wchodzi w życie system kaucyjny i z pewnością zdaje sobie z sprawę

z tego, że system ten działa już teraz, niezależnie od ustawowego obowiązku, bo to jest bowiem atrakcyjna możliwość

pozyskania surowców i zachęcenia mieszkańców do recyklingu. Co więcej, niemożność ta jest nieprzemijająca, bowiem

nie sposób doszukać się jakichkolwiek prognoz co do tego, żeby jakość zbiórki u źródła drastycznie polepszyła się w

okresie realizacji zamówienia, a pozostałe inne czynniki (np. wymagania recyklerów, system kaucyjny) będą jedynie

negatywnie oddziaływać na osiągane przez wykonawców poziomy.

Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które

zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący

podkreśla jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie to nie ma

charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Obowiązkiem

Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, a skutki

niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i

narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom

współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania

w stosunku do partnera umowy, co ma miejsce w niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana

postanowień SWZ w tym zakresie.

Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20: „Zamawiający jest

zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań

dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować

czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu

wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne

i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma zastosowanie do przedmiotowego

postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po

stronie wykonawców w zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na gruncie

poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta pozostaje aktualna i ma odniesienie do

niniejszej sprawy.

W konsekwencji powyższego, doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób

naruszający przepisy art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie

przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności

mających wpływ na sporządzenie oferty.

Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć

wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to

bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SW Z narusza

więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 353¹ k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać

poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych.

W niniejszym postępowaniu nawet wykonawca, który prawidłowo, z dochowaniem podwyższonej staranności będzie

wykonywał umowę, nie osiągnie poziomów recyklingu i będzie zmuszony do zapłaty kary umownej. Poziomy te zależą

bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych i zbieranych przez Mieszkańców. Zatem kara umowna w takiej

wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w

obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia.

Tym samym, sposób ukształtowania kar umownych, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł

odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy

swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c.

Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia

społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i

uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej

sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia

społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych poziomów

recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby podjął wszelkie możliwe działania, żeby

poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w przeniesieniu ryzyka na

wykonawcę za zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający.

Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16): „C o do samych kwestii

naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady

naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg

procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców

jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są

bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia

na gruncie przedmiotowej sprawy.

W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary

umownej należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie

równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze

uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia

społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które

uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie,

norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych

okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa

podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69,

OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień

wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w

społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a

powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o

jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego

działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości,

sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.

Wprowadzenie do Wzoru Umowy obowiązków, które są niemożliwe do spełnienia, a nadto zagrożone są bardzo

wysokimi karami umownymi za jego niespełnienie, uznać należy za sprzeczne z art. 16 pkt 3 Pzp. Zamawiający obarcza

w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie jego działania lub zaniechania.

Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania

wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty.

Sprzecznym z Pzp jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia

kalkulację ceny ofertowej, która według szacunków Odwołującego będzie musiała być wyższa o ok. 127 zł na każdej

tonie odpadów, żeby uwzględnić maksymalne ryzyko nałożenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu –

choć wariantów wysokości tej kary może być nieskończenie wiele, a Zamawiający mógłby zredukować ryzyko

wykonawcy i równocześnie poziom cen ofert złożonych w Postępowaniu uwzględniając niniejsze odwołanie. Zasada

przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do

sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności

prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z

tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty.

Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady efektywności. Zamawiający powinien

wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny

wykonawca musi kalkulować w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty.

Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w składanych ofertach.

Zarzut nr 2 – kara umowna wprowadzona w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Wzoru Umowy jest nieprawidłowa i nadmiernie

wygórowana

Odwołujący Chemeko zaznaczył, że zarzut ten postawił z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, gdyby Izba

nie uwzględniła zarzutu z pkt 1 petitum odwołania, np. z uwagi na kwestię nieudowodnienia niemożliwości świadczenia.

Odwołujący wskazuje, że i tak wprowadzona w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Wzoru Umowy kara umowna jest nieprawidłowa.

Odwołujący powołał się na uzasadnienie do zarzutu z pkt 1 petitum odwołania przede wszystkim w zakresie, w jakim

opisuje czynniki wpływające na osiągane przez wykonawcę świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów

poziomy recyklingu. Jak to już wskazał na wstępie, czynności wykonywane przez samego wykonawcę, a związane

z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych, stanowią tylko jeden z elementów składających na

możliwość uzyskania poziomów recyklingu. We wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania Odwołujący wskazał też,

że podstawowym problemem, z jakim musi się zmierzyć wykonawca (mającym też fundamentalne znaczenie dla

ostatecznie osiągniętego przez wykonawcę poziomu recyklingu odpadów) jest jakość zbiórki „u źródła”, na którą

zasadniczy wpływ ma Zamawiający, który po pierwsze tworzy system gospodarki w gminie, a następnie wyposażony jest

w ustawowe kompetencje, aby czuwać nad realizowaniem jego postulatów przez właścicieli nieruchomości.

Odwołujący Chemeko wskazał, że wnosi o zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy poprzez nadanie mu treści:

„za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XIX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości

obliczonej jako iloczyn połowy stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia

2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych

wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XIX pkt 1 ppkt 2)

(obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XIX pkt 7, ppkt 2)”,

– ponieważ ustalenie, że wykonawca płaci połowę kwoty kary, której nałożenia spodziewa się gmina,

odzwierciedla rzeczywisty rozkład odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, w sposób

sprawiedliwy, po połowie.

Odwołujący zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 102/24

(przywołanym wcześniej), uwzględniła analogiczny zarzut i żądanie wykonawcy i nakazała sformułowanie kary umownej

za nieosiągnięcie poziomów recyklingu właśnie w taki sposób, jak żąda tego Odwołujący w niniejszym odwołaniu, tj. w

połowie.

Mimo opisanych w niniejszym odwołaniu okoliczności, Zamawiający zamierza sankcjonować nieosiągnięcie przez

wykonawcę określonych przez Zamawiającego poziomów recyklingu (początkowo w 2025 r. 55%, następnie 56% i 57%)

w drodze kar umownych, określonych w taki sposób, jakby to wykonawca samodzielnie odpowiadał za system

gospodarki odpadami w gminie, o czym świadczy sposób naliczania tej kary i jej wysokość. Nałożony na gminę przez

ustawodawcę obowiązek osiągania rocznych poziomów recyklingu (zagrożony stosowną sankcją administracyjną),

Zamawiający w praktyce próbuje przenieść na wykonawcę, choć wykonawca i podejmowane przez niego działania, są

tylko jednym z elementów, które prowadzą do osiągnięcia celu wskazanego przez ustawodawcę w u.c.p.g.

Sposób ukształtowania przez Zamawiającego Wzoru Umowy i zapisów dotyczących kar umownych za nieosiągnięcie

poziomów recyklingu, wskazuje więc na to, że Zamawiający układa stosunek prawny, jaki łączyć go będzie z wykonawcą

w taki sposób, aby zabezpieczyć sobie możliwość pokrycia ewentualnych administracyjnych kar pieniężnych (chociaż

nie zwalnia wykonawcy z obowiązku zapłaty kary w sytuacji, gdy gmina kary nie zapłaci), jakie być może w przyszłości

zostaną nałożone na gminę za nieosiągnięcie przez gminę wymaganych poziomów recyklingu, poprzez naliczenie

wykonawcy kar umownych wyliczonych w analogiczny sposób jak te, które mogą zostać naliczane w trybie u.c.p.g.

gminie (iloczyn brakującej masy odpadów i stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia

2001 r. - Prawo ochrony środowiska). Takie działanie należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a

kara umowna wyliczana w ten sposób powinna być uznana za „rażąco wygórowaną”, w szczególności mając na uwadze

niewielki wpływ wykonawcy na stworzenie podstaw do jej naliczenia (tu: niewielki wpływ wykonawcy na to, że poziomy

recyklingu nie zostały osiągnięte).

Zgodnie z art. 433 pkt 2 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za

zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający narusza ten przepis, ponieważ wykonawca może zostać

obciążony karą umowną nawet wtedy, gdy prawidłowo wykona umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Opisywana powyżej rola gminy w systemie gospodarki odpadami i jej kompetencje, określone przez ustawodawcę,

jednoznacznie potwierdzają, że Odwołujący słusznie uznaje kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw.

poziomów recyklingu za ustalone w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych

poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego,

jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od

uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu

odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej

wysokości stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy

jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku.

Zarzut nr 3 – kryterium oceny ofert w Rozdziale XV pkt 5 SWZ „Nieprzekraczanie poziomów składowania”

Zamawiający określił w Rozdziale XV pkt 5 SWZ:

„Kryterium „nieprzekraczanie poziomów składowania” (S) punktowane będzie w następujący sposób:

1) oferta, w której zadeklarowano nieprzekraczanie poziomów składowania odebranych odpadów

wynoszących 20% lub mniej, otrzyma 10 punktów,

2) pozostałe oferty, w przypadku zadeklarowania nieprzekraczania poziomów składowania odebranych

odpadów z przedziału powyżej 20% i poniżej 30%, otrzymają punkty wyliczone na podstawie wzoru:

PS(i) = (0,3 – S(i)) x 100

gdzie:

i – numer ocenianej oferty,

PS(i) – liczba punktów przyznanych w kryterium „Nieprzekraczanie poziomów składowania” ofercie

„i”, obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,

S(i) – zadeklarowane w ofercie „i” procentowe nieprzekraczalne poziomy składowania odebranych

odpadów zapisane w postaci dziesiętnej,

3) w przypadku, gdy Wykonawca nie zadeklaruje nieprzekraczalnych poziomów składowania odebranych

odpadów poniżej 30%, otrzyma 0 punktów,

4) deklarowane nieprzekraczalne poziomy składowania odebranych odpadów Wykonawca zobowiązany

jest podać w pkt 4 Formularza oferty”.

Zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Wzoru Umowy: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za opóźnienie i zapłaci

Zamawiającemu kary umowne: (…) w zakresie innym niż ww. obowiązki (…) za przekroczenie przez Wykonawcę

zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów, Wykonawca zapłaci karę umowną obliczoną

według poniższego wzoru:

Odwołujący Chemeko wskazał, że powyższa kara umowna jest niemożliwa do ustalenia czy oszacowania, na etapie

składania ofert, ponieważ:

1)odnosi się do okresu podstawowego realizacji zamówienia oraz okresu opcjonalnego, a wykonawca nie wie,

czy i w jakim zakresie Zamawiający skorzysta z prawa opcji;

2)w pozycji „Cmin” odnosi się do najniższej ceny brutto złożonej w postępowaniu – a nie wiadomo, jaka to

cena, w szczególności może to być inna cena, niż wygranego wykonawcy, który zdobędzie więcej

punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Samo kryterium określone w Rozdziale XV pkt 5 SW Z „Nieprzekraczanie poziomów składowania” odnosi się do

obowiązku, jaki został nałożony na gminę w art. 3b ust. 2a u.c.p.g.: Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu

składowania w wysokości:

1) 30% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029;

2) 20% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034;

3) 10% wagowo - w 2035 r. i za każdy kolejny rok w latach następnych.

Okres realizacji zamówienia przypada na okres z art. 3b ust. 2a pkt 1 u.c.p.g., a więc ustawodawca wymaga poziomu

składowania odpadów poniżej 30%. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający premiuje wykonawców, którzy już teraz

zadeklarują niższy odsetek odpadów przekazanych do składowania, aż do 20%. Na pierwszy rzut oka wydaje się to

uzasadnione korzyściami dla środowiska, lecz pogłębiona analiza pokazuje, że wobec tak wysokiego udziału odpadów

zmieszanych (na poziomie 60%), osiągnięcie poziomu składowania do 20% jest niemożliwe.

Jak już wskazano wcześniej, odpady zmieszane muszą trafić do Instalacji komunalnej, która zgodnie z art. 35 ust. 6

ustawy o odpadach, jest instalacją do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub

pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca

wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska, lub technologii, o której mowa w tej ustawy, zapewniająca:

1)mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i

wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub

w części do odzysku, lub

2)(uchylony)

3)składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych.

Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje

MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się

do odzysku. Przez „odzysk” jednak, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach, rozumie się jakikolwiek proces,

którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów,

które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku, którego odpady są

przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym, przekazanie

odpadów do instalacji komunalnej jest obowiązkowe i celowe, ponieważ pozwala ono na wysortowanie z odpadów

zmieszanych surowców nadających się do odzysku. Nieodłącznym elementem funkcjonowania tej instalacji jest

pozostały strumień odpadów, który w zasadzie podlega albo procesom składowania albo termicznemu przekształceniu,

czyli spaleniu w odpowiedniej instalacji - spalarni.

W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów, wyposażonej w system separatorów i sit,

przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów:

-tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12

10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12)

oraz

-tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).

Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 grudnia 2022 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego

przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych określa sposób postępowania ze zmieszanymi

odpadami komunalnymi w sposób obligatoryjny, tj. nie można zagospodarować tych odpadów w inny sposób (jest

oczywiście dopuszczalne także termiczne przekształcenie zmieszanych odpadów komunalnych bezpośrednio w

ITOPK).

Zgodnie z § 4 powyższego Rozporządzenia: Proces mechanicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych polegający na wydzieleniu z nich określonych frakcji dających się wykorzystać - w zależności od

składu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - materiałowo lub energetycznie oraz frakcji

wymagającej dalszego biologicznego przetwarzania przebiega w obiekcie budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy

z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, który jest zamknięty w taki sposób, że co najmniej uniemożliwia oddziaływanie

czynników atmosferycznych na te odpady, jest wyposażony w szczelne podłoże zapobiegające przedostawaniu się

odcieków do środowiska i w urządzenia wentylacyjne oraz ograniczające emisje zanieczyszczeń, w szczególności

przedostawanie się pyłów do powietrza. Proces ten prowadzi do powstawania odpadów, w zależności od ich

właściwości, o kodzie:

1) 19 12 01 - Papier i tektura;

2)19 12 02 - Metale żelazne;

3) 19 12 03 - Metale nieżelazne;

4) 19 12 04 - Tworzywa sztuczne i guma;

5) 19 12 05 - Szkło;

6) 19 12 06* - Drewno zawierające substancje niebezpieczne;

7) 19 12 07 - Drewno inne niż wymienione w 19 12 06;

8) 19 12 08 - Tekstylia;

9) 19 12 10 - Odpady palne (paliwo alternatywne);

10) 19 12 11* - Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów

zawierające substancje niebezpieczne;

11) 19 12 12 - Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów

inne niż wymienione w 19 12 11.

Zgodnie z § 5 ust. 9 powyższego Rozporządzenia: Pozostałe po wydzieleniu odpady spełniające wymagania, o których

mowa w ust. 6 pkt 2, klasyfikuje się jako odpady o kodzie 19 05 99 - Inne niewymienione odpady, zwane dalej

"stabilizatem". Zgodnie z § 5 ust. 10 powyższego Rozporządzenia: Stabilizat jest unieszkodliwiany przez składowanie na

składowiskach odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne albo termicznie przekształcany.

Zatem, żaden wykonawca w niniejszym Postępowaniu, nie może realizować zamówienia w inny sposób, niż poprzez

przekazanie zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej, która wysortuje odpady nadające się do

innego sposobu zagospodarowania, ale w każdym wypadku powstanie stabilizat i będzie on musiał zostać zeskładowany

albo termicznie przekształcony.

W praktyce, średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP, musi trafić ostatecznie do

składowania lub termicznego przekształcenia.

Powyższe potwierdza cytowany wcześniej Raport „Wyzwania związane z Gospodarką Obiegu Zamkniętego na

przykładzie Wrocławia” na str. 60: „Przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacjach MBP nie jest

rozwiązaniem docelowym z punktu widzenia gospodarki o obiegu zamkniętym, gdyż:

·nie pozwala na uzyskanie wymaganej docelowej redukcji składowania odpadów komunalnych. Z przeglądu 20

instalacji MBP w Polsce wynika, że średnia ilość odpadów składowanych po procesie mechanicznobiologicznego przetwarzania wynosi 45,9% początkowej masy odpadów [66],

·cementownie przyjmują jedynie paliwa wysokiej jakości, o wartości opałowej przekraczającej 20 MJ/kg.

Natomiast z odpadów zmieszanych, po oddzieleniu surowców do recyklingu) można wytworzyć paliwo o

wartości opałowej na poziomie 11-14 MJ/kg, co nie odpowiada wymogom cementowni,

·MBP jest jedynie technologią wstępnego przetwarzania odpadów, w którym powstają odpady do dalszego

ostatecznego zagospodarowania, co czyni ją zależną od końcowych odbiorców i narzucanych przez nich

warunków dot. jakości i wysokości opłat za odbierane odpady”.

Powyższa publikacja wskazuje na istotne wady instalacji MBP, jednakże w obecnych realiach prawnych, jest to jedyna

możliwość zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Istotne jest, że „pozostałości” po procesach

prowadzonych w tych instalacjach, stanowią około 50% odpadów zmieszanych. Zatem, prosta matematyka wskazuje, że

skoro we Wrocławiu strumień odpadów zmieszanych wynosi ok. 60% (szeroko opisane w uzasadnieniu do zarzutu nr 1

niniejszego odwołania), to skoro ok. 50% odpadów musi trafić po procesach w instalacji MBP do składowania lub

termicznego unieszkodliwienia – osiągnięty zostanie ok. 30% poziom składowania wytworzonych odpadów.

Zdaniem Odwołującego Chemeko, z uwagi na uwarunkowania rynkowe, niemożliwe będzie przekazanie tych odpadów

do termicznego przekształcenia, ponieważ taki proces prowadzą albo cementownie (w których nie są przyjmowane

odpady ze zmieszanych odpadów komunalnych z uwagi na wymogi jakościowe) lub instalacje termicznego

przekształcania odpadów – ponieważ obecnie funkcjonuje ich zbyt mało (zbyt mała zdolność przerobowa) oraz

przetwarzają tylko odpady pochodzące z gmin, które je wybudowały, np. w Gdańsku: „Do ITPOK (instalacji

przekształcania odpadów komunalnych) w Gdańsku trafiać będą odpady z trzech instalacji komunalnych: Zakładu

Utylizacyjnego w Gdańsku (70% strumienia odpadów), Zakładu Utylizacji Odpadów Stałych w Tczewie oraz z Zakładu

Utylizacji Odpadów w Gilwie Małej k. Kwidzyna (pozostałe 30% strumienia odpadów)”.

Z punktu widzenia realizacji umowy, przekazanie tych problemowych odpadów do instalacji termicznego przekształcenia

odpadów (spalarni), jest wręcz niemożliwe, także z uwagi na wysokie koszty transportu i zagospodarowania tych

odpadów. Co kluczowe, składowanie tzw. odpadów resztkowych na spełniającym wymogi prawa składowisku odpadów

nie jest niebezpieczne dla środowiska, a wręcz pożądane z uwagi na fakt, że składowane odpady przechodzą wcześniej

procesy w instalacji MBP opisane powyżej i są ustabilizowane i bezpieczne dla środowiska. Warto zaznaczyć, że

odpady przekazane do spalarni odpadów nie „znikają”, ale powstają zanieczyszczenia i zagrożenia związane z ich

ostatecznym zagospodarowaniem. Innymi słowy, nie ma jednego idealnego sposobu na zagospodarowanie pozostałości

po procesach przeprowadzanych w instalacji MBP z odpadów zmieszanych.

Z tego punktu widzenia, niezrozumiałe jest wprowadzenie analizowanego tu kryterium oceny ofert, które premiuje tego

wykonawcę, który oświadczy, że część odpadów nie trafi do składowania, tylko do spalarni (bo inaczej nie jest możliwe

osiągnięcie poziomu składowania 20%), gdy tymczasem przekazanie odpadów w tej ilości do termicznego

przekształcenia, jest również niemożliwe.

Kryterium oceny ofert z Rozdziału XV pkt 5 SW Z „Nieprzekraczanie poziomów składowania” jest niereprezentatywne,

ponieważ z punktu widzenia troski o środowisko nie ma znaczenia, czy tzw. odpady resztkowe z instalacji MBP, zostaną

przekazane do składowania, czy do termicznego przekształcenia (spalenia), a tylko takie dwa sposoby występują, z

uwagi na opisane wcześniej wymogi prawne. W tym konkretnym przypadku, gdzie strumień odpadów zmieszanych

wynosi ok. 60%, osiągnięcie poziomu składowania na poziomie 20% jest niemożliwe.

Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do

aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia. Jak wskazują przedstawiciele

doktryny: „Kryterium środowiskowe powinno cechować się obiektywnością, możliwością jego równego zastosowania

wobec wszystkich wykonawców i związkiem z przedmiotem zamówienia oraz powinno odnosić się do takich wymagań,

których spełnienie daje faktyczne korzyści środowiskowe. Kryteria o charakterze środowiskowym powinny odnosić się do

wpływu przedmiotu zamówienia na środowisko naturalne na dowolnym etapie cyklu jego życia” (Andrzela GawrońskaBaran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2025).

Tymczasem, wprowadzone przez Zamawiającego kryterium nie daje faktycznych korzyści środowiskowych oraz nie daje

się powiązać z przedmiotem zamówienia, a przez to jest niereprezentatywne.

Odwołujący powołuje się w tym miejscu na argumentację prawną przywołaną w uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 petitum

niniejszego odwołania, która ma zastosowanie także w tym przypadku i potwierdza naruszenie art. 241 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w

zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ Zamawiający określił kryterium oceny ofert w Rozdziale XV pkt 5 SW Z

„Nieprzekraczanie poziomów składowania”, które jest niemożliwe do spełnienia na poziomie, który daje wykonawcy

punkty (tj. poziom składowania 20%, a ponadto w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Wzoru Umowy wprowadził wadliwą karę

umowną za niespełnienie tego niemożliwego obowiązku.

Zarzut nr 4 – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje

pominięte.

Zarzut nr 5: Zarzut dotyczący tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” i przesłanek zmiany umowy

Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5 Wzoru umowy:

Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości

wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: (…)

5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen

towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana

ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu

z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 6 Umowy),

mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej

analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o

wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów

od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku.

Z kolei licząca ponad trzy strony klauzula § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Wzoru umowy stanowi, że

„W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania:

1)w przypadku zmiany:

W ocenie Odwołującego Chemeko, narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie

otwiera dopiero stronom możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy, narusza równowagę

stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze

zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Poziom zmiany cen wymagany przez Zamawiającego dla

aktualizacji roszczenia waloryzacyjnego wykonawcy jest tak wysoki, iż w sytuacji braku ekstraordynaryjnych wydarzeń

porównywalnych do wybuchu wojny w Ukrainie czy epidemii COVID-19, uniemożliwi wykonawcy skuteczne domaganie

się urealnienia jego wynagrodzenia, pomimo faktycznego wystąpienia wzrostu kosztów związanych z realizacją

zamówienia. Wzrost ten nie będzie, jednakże tak spektakularny, jak wymaga tego Zamawiający.

Dodatkowo Zamawiający nałożył na wykonawców szereg obowiązków związanych z udowodnieniem, iż zjawisko inflacji

w istocie ma wpływ na koszt wykonania zamówienia, poprzez przedstawienie obszernej dokumentacji.

Konstatując, poziom zmiany kosztów jest bowiem zbyt wysoki, przez co w praktyce nie będzie możliwe skorzystanie z

klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowanie celu, jakiemu służyć ma przepis art. 439 Pzp, co świadczy wręcz o pozornym

wypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 439 ust. 1 Pzp.

Co więcej, ów wymóg udokumentowania wpływu inflacji na koszty wykonania zamówienia został sformułowany w sposób

stawiający w mniej korzystnej pozycji wykonawców, którzy dysponują własnymi instalacjami zagospodarowania

odpadów. Wykonawcy ci wraz z wnioskiem waloryzacyjnym będą bowiem zobligowani złożyć szereg dowodów

z dokumentów, aby wykazać, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła

zmiana kosztów związanych z funkcjonowaniem ich własnej instalacji. Tymczasem wykonawcy niemający własnej

instalacji będą zobligowani jedynie do przedstawienia dokumentu, potwierdzającego wzrost opłat z tytułu przekazania

odpadów do instalacji, celem ich zagospodarowania. Takie “podwójne standardy” nie dają się pogodzić z zasadą

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jak podkreśla się w komentarzu do ustawy: „wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w

umowach w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres

dłuższy niż 6 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej

przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej

między stronami umowę może mieć różne podłoże, to w ar. 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie

zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją

ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku wprowadzenia do długoterminowych umów

(dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana

cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439

Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia

między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji.” (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na

dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu

jednej ze stron umowy, a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie

uzgodnionego przez strony.

Odwołujący powołał się na stanowisko Izby przedstawione w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3600/21).

W ocenie Odwołującego Chemeko, nie może także znikać z pola widzenia w tym miejscu, że istotą waloryzacji jest

dostosowanie wysokości wynagrodzenia do realnych kosztów wykonania usługi w przypadku, gdy wysokość kosztów

ulega zmianie niezależnie od woli i działań stron umowy. Z tych powodów nie jest dopuszczalne, aby waloryzacja

limitowana była poprzez wprowadzanie przedziałów czasowych – po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, jak

to uregulował Zamawiający w SW Z. Utrzymanie bowiem takich postanowień jedynie pogłębia pozorność realizacji

obowiązku ustawowego jaki spoczywa na Zamawiającym na podstawie art. 439 ustawy Pzp. Nie dość, że wskazane w

postanowieniach dokumentacji Postępowania wartości procentowe powodują w istocie wyłączenie waloryzacji

wynagrodzenia, to dodatkowo ograniczenie przeprowadzenia waloryzacji w określonych przedziałach czasowych

potęguje wadliwość i pozorność czynności, jaką podjął w tym Postępowaniu Zamawiający, regulując kwestie dotyczące

waloryzacji wynagrodzenia umownego.

Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna elastyczność po stronie

Zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja.

W związku z tym, że projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów

kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym

wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od

obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreśla,

że przywołany przepis zobowiązuje także Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych

kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez

Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich

sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych,

co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Jak zauważa

się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie

będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz

maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność

czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli

okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć

jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs

Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska,

2018).

Odwołujący Chemeko podkreślił, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń

wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, z

uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i

przewidywalnych zdarzeń gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych

miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia.

Powołał się na pogląd przedstawiony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „jakkolwiek zasada swobody umów

doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i

wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego,

wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania

warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa ( k.c.), ograniczeń swobody

kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej ( k.c.)”. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333).

Odwołujący Chemeko wskazał, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady

proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady

proporcjonalności Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen

materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący zaznacza również,

że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji

oraz zasady efektywności. Należy podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak

najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen

przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający,

utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem

konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W świetle

powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez

Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.

Odwołujący Chemeko wskazał także na nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w

zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej

sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność

świadczeń stron. W § 18 ust. 3 projektu umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą

umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym uwagę, że:”

treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita

Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2

Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza

odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa.

Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady

etycznego i uczciwego postępowania.” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr

3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady uczciwego obrotu, zasady uczciwości

czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18,

LEX nr 3122714). Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym

warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za

niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie

nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym

z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący Chemeko podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem

zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania,

ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny

opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SW Z,

interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem

zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego.

Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również

zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca miał rzeczywistą możliwość

rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze

świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów

poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.

Zarzut nr 6: Warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

Odwołujący Chemeko powołał się na postanowienia zawarte w Części IV pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.1 i 1.2.3.2 oraz rozdziale VI

pkt 5.2)

Zauważył, że zgodnie z § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości:

1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę

magazynowo- transportową usytuowaną:

1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy

tej gminy;

2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.

2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo- transportowej należy zapewnić, aby:

1) teren bazy magazynowo- transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp

osobom nieupoważnionym;

2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją

zanieczyszczeń do gruntu;

3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone

przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników

atmosferycznych;

4) teren bazy magazynowo- transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy

zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z

terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. -

Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);

5) baza magazynowo- transportowa była wyposażona w:

a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,

b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,

c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów

komunalnych,

d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku, gdy na terenie bazy

następuje magazynowanie odpadów.

3. Na terenie bazy magazynowo- transportowej powinny znajdować się także:

1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów,

2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów

- o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy

magazynowo- transportowej.

4. Część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych terenach, przy

jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1-3.

Zauważył, że wobec tak wielu koniecznych do spełnienia przesłanek, wynikających z cytowanego Rozporządzenia,

jedynie możliwość weryfikacji złożonego przez wykonawcę oświadczenia w zakresie dysponowania bazą magazynowo transportową, poprzez odbycie wizji lokalnej w miejscu dla niej przeznaczonym i potwierdzenie spełnienia wymogów

określonych w Rozporządzeniu, daje gwarancję, iż odpady te będą trafiały w miejsce do tego przeznaczone, zgodnie z

przepisami prawa.

Pomimo tego, że w postępowaniu winny brać udział podmioty, które cechuje profesjonalizm i znajomość standardów

rzetelności w postępowaniach przetargowych, które powinny działać z należytą starannością wymaganą od

wykonawców, może zdarzyć się, że wykonawcy, składając oświadczenia dotyczące spełniania warunków udziału w

Postępowaniu, przedstawią Zamawiającemu informacje co do warunku udziału w Postępowaniu w sposób

wprowadzający go w błąd, w sposób celowy, sprawiając wrażenie, że jego zasoby zdolności technicznej spełniają

wymogi z Rozporządzeń – potwierdzając to niejednokrotnie fałszywymi oświadczeniami, które Zamawiający przyjmują i

wobec braku zastrzeżenia innych możliwości ich weryfikacji, są zmuszeni na nich polegać. Powyższe ma tym większe

znaczenie, że Zamawiający w niniejszym Postępowaniu stara się otworzyć możliwość złożenia ofert przez nowych

wykonawców (m.in. wprowadził podział na większą liczbę sektorów), którzy muszą zostać realnie zweryfikowani pod

względem ich rzetelności.

Ta sama kwestia odnosi się do warunku dysponowania pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości. Brak rzeczywistej weryfikacji dysponowania pojazdami i urządzeniami,

spowoduje, że dopuszczeni do udziału w Postępowaniu wykonawcy, mogą nie dawać gwarancji realizacji zamówienia na

odpowiednim poziomie jakości.

Obecnie ukształtowane wymogi w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, nie pozwalają

na rzeczywistą ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza zasadę równego

traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający dopuszcza do udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy nie dają

rękojmi jego prawidłowego zrealizowania, weryfikując spełnianie przez nich kluczowych warunków udziału w

Postępowaniu tylko a podstawie oświadczeń.

Zarzut nr 7: PSZOK ul. Szwajcarska 15 - sektor 6– w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie

tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte

Argumentacja prawna wspólna dla Zarzutu 8, Zarzutu 9, Zarzutu 10, Zarzutu 11

Odwołujący Chemeko wskazał, że przepis art. 99 ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do opisania przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W doktrynie i orzecznictwie uznaje

się, że powyższe oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości,

przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób szczegółowy i wszechstronny, zastosowaniem języka fachowego,

zrozumiałego dla wykonawców, będących profesjonalistami w branży, której dotyczy udzielane zamówienie, z

uwzględnieniem wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, czyli określający zakres

zamówienia, czas jego realizacji, a także wymagania (np. jakościowe) dotyczące tej realizacji. Zgodnie zaś z art. 99 ust.

2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych,

które to cechy mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych

dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki

nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do

jego wartości i celów. Przywołana wyżej regulacja normatywna koresponduje z zasadą proporcjonalności, wyrażoną w

art 16 pkt 3) Pzp, mającą charakter zasady naczelnej prawa zamówień publicznych. Jej istotą jest konieczność dołożenia

należytej staranności przez zamawiającego, polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich

wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia.

Normatywne ramy zasady proporcjonalności w polskim prawie zamówień publicznych, kreowane przez ogólną regulację

art. 16 pkt 3) Pzp oraz szereg norm o charakterze lex specialis, są w istocie rezultatem implementacji Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę

2004/18/W E (dalej – „Dyrektywa”). Norma art. 18 ust. 1 Dyrektywy stanowi bowiem, że „Instytucje zamawiające

zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej

dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy

zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych

wykonawców”. Z kolei art. 42 ust. 2 Dyrektywy nakazuje zamawiającym (instytucjom zamawiającym) zapewnić, by

specyfikacje techniczne umożliwiały wykonawcom równy dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i

nie tworzyły nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Zasada

proporcjonalności wielokrotnie była przedmiotem wykładni dokonywanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej (dalej – „TSUE”). Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawieSerrantoni Srl i Consorzio stabile

edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), TSUE zaprezentował pogląd, zgodnie z którym przy określaniu, jacy

wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a

ograniczanie konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską jest dopuszczalne tylko w

stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z 16 września 1999 r., C-414/97

Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii TSUE podkreślono, że określenie „proporcjonalny” należy

rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję”. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę

(proporcję) między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału

w postępowaniu. Analogiczne stanowisko TSUE zajął również w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. w sprawach

połączonych C-523/16, C-536/16, MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione

Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR)i wskazał, że zgodnie

z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia

zakładanego celu. TSUE w swoim bogatym orzecznictwie dotyczącym zasady proporcjonalności, wypracowało tzw. test

proporcjonalności, mający pomóc zamawiającym (instytucjom zamawiającym) zweryfikowanie czy danie działanie jest

zgodne z zasadą proporcjonalności. Test ten polega na zadaniu trzech pytań:

a)czy dane działanie jest konieczne (niezbędne) do osiągnięcia pożądanego celu i czy nie ma mniej

restrykcyjnego środka, który w równym stopniu służyłby pożądanemu celowi,

b)czy działanie jest odpowiednie do osiągnięcia celu i czy jest w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków,

c)czy jest zachowana równowaga między działaniem i jego efektami a związanymi z nim ograniczeniami.

Tożsamy sposób rozumienia zasady proporcjonalności prezentowany jest, co oczywiste, również na płaszczyźnie

polskiego prawa zamówień publicznych. W orzecznictwie podkreśla się, że „wymóg proporcjonalności dotyczy

wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania” (wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r.,

KIO 927/20). Analogiczne stanowisko prezentuje również Urząd Zamówień Publicznych. Tytułem przykładu można

przywołać informację pokontrolną z 29 listopada 2017 r., dotyczącej postępowania kontrolnego KND/10/17/DKD, w której

treści Urząd Zamówień Publicznych zaakcentował, że „Zasada ta przejawia się na niemal wszystkich etapach

związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia i wskazuje na konieczność

korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu, tj. takie, przy

pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, czyli takie, których nie sposób osiągnąć

lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym

stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców.” Ponadto norma art. 99 ust. 2 Pzp pozostaje w związku z regulacją

art. 16 pkt 1), nakazującą zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W

orzecznictwie KIO wskazuje się, że „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych

czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która

determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności z

poszanowaniem wyrażonej w ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych zasady, nakładającej

obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w

ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który

bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia

wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez

wykonawców produktów nieporównywalnych.” (wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r., KIO 551/23).

Zarzutu nr 8 – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie

zostaje pominięte.

Zarzutu nr 9

Odwołujący Chemeko wskazał, że w Rozdziale XIV. Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarno-wizyjnego

pojazdów i identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 4) lit. f) (str. 35) Zamawiający zawarł wymaganie wyposażenia wszystkich

pojazdów w system wizyjnego monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer zamontowanych dookoła

pojazdu, umożliwiający na rejestrację materiału wideo w rozdzielczości co najmniej FullHD 10 kl/s. Wykonawca nie

kwestionuje celowości samego wymogu wyposażenia pojazdów w system wizyjnego monitorowania pojazdów, bazujący

na zapisie obrazu z 4 kamer zamontowanych dookoła pojazdu, umożliwiający na rejestrację materiału wideo, gdyż

bezsprzecznie ma on charakter celowy i realizuje uzasadniony interes Zamawiającego, a zatem nie sposób uznać go za

nieproporcjonalny. Jednakże oczekiwanie Zamawiającego, by system wizyjnego monitorowania pojazdów umożliwiał na

rejestrację materiału wideo w rozdzielczości co najmniej FullHD 10 kl/s., ma charakter nadmierny, albowiem cel, jaki

Zamawiający chce osiągnąć, może co najmniej w takim samym stopniu, jak nie w lepszym, zostać osiągnięty poprzez

sformułowanie mniej restrykcyjnego wymagania jakościowego. Odwołujący Chemeko zauważył, że dotychczas

Zamawiający wymagał wyposażenia pojazdów w system wizyjnego monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu

z 4 kamer zamontowanych dookoła pojazdu, umożliwiający na rejestrację materiału wideo w rozdzielczości 704x480

kodowanie NTSC 25 kl/s. Zastosowanie systemu z takimi wymaganiami w zakresie rozdzielczości pozwalało

Zamawiającemu na bieżący podgląd pracy pojazdów, a standard obrazu pozwalał na identyfikowanie szczegółów

relewantnych dla oceny należytego wykonywania zamówienia przez wykonawcę. W takim stanie rzeczy, zdaniem

Odwołującego Chemeko, zasadna jest konstatacja, że dotychczasowe, mniej rygorystyczne wymaganie, pozwalało

Zamawiającemu w pełni osiągnąć cel, któremu wymaganie to miało służyć. Wprowadzenie zatem jeszcze bardziej

restrykcyjnego wymagania pozostaje w opozycji do wymagań wynikających z zasady proporcjonalności. Ponadto

wymaganie, aby kamery w pojazdach rejestrowały i przekazywały dane w jakości FullHD 10 kl/s niesie za sobą istotne

ryzyko niespełnienia w ogóle celu Zamawiającego, jakim jest zapewnienie nie tylko możliwości rejestracji obrazu, ale

także jego bezpośredniego przekazywania do Zamawiającego w czasie rzeczywistym. Nie może bowiem budzić

wątpliwości, że dane w jakości FullHD 10 kl/s cechują się dużo większym rozmiarem, aniżeli dane dotychczas

generowane przez system monitoringu pojazdów, co przy niejednolitym standardzie pokrycia sieci Internet na terenie

Miasta Wrocławia, może znacząco utrudniać zapewnienie płynnej transmisji danych, a wręcz transmisję te uniemożliwić.

Uzasadnienie prawne do Zarzutu nr 10 i Zarzutu nr 11

W ocenie Odwołującego Chemeko, analiza Rozdziału XIV. Wymogi w zakresie systemu monitoringu satelitarnowizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników pkt 1 ppkt 1) SW U (str. 33-34) prowadzi do wniosku, że w jego ramach

Zamawiający nakazał zapewnienie, by GPS i kamery, zamontowane w pojazdach, którymi wykonywane będzie

zamówienie, stanowiły jeden system. Wymaganie takie nie znajduje żadnego uzasadnienia w celach, jakie ma

zrealizować wykonanie zamówienia. Z praktycznego punktu widzenia nie ma bowiem znaczenia, czy GPS i kamery

stanowią jeden system, czy stanowią komponenty wyprodukowane/nabyte od różnych podmiotów tak długo, jak

zapewniona jest właściwa ich integracja i kompatybilność. W pełni możliwe jest zatem osiągnięcie celu, jaki przyświecał

Zamawiającemu przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w ww. zakresie przy zastosowaniu mniej

restrykcyjnego środka, tj. poprzez sformułowanie wymagania pełnej kompatybilności GPS i kamer zamontowanych w

pojazdach. Skoro zaś możliwe jest postawienie mniej rygorystycznego wymagania i osiągnięcie zakładanego celu, to

wymóg sformułowany przez Zamawiającego uznać należy za sprzeczny z zasadą proporcjonalności, wyrażoną w art. 99

ust. 2 Pzp oraz art. 16 pkt 3) Pzp. Dodatkowo wymaganie, by GPS i kamery, zamontowane w pojazdach, którymi

wykonywane będzie zamówienie, stanowiły jeden system ogranicza konkurencję, co pozostaje w jawnej opozycji do

dyspozycji normy art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Przepis art. 16 pkt 1 Pzp kreuje generalną zasadę

przygotowania i przeprowadzania przez zamawiających postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei art. 99 ust. 4 Pzp zakazuje

opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący Chemeko

zauważył, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że “(...) w art. 99 ust. 4 p.z.p. mowa jest o potencjalnej możliwości

utrudniania konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego przepisu wystarczające jest wykazanie

prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczności wystąpienia tego naruszenia” (wyrok KIO z

dnia 19 sierpnia 2022 r., KIO 2009/22, analogicznie – wyrok KIO z dnia 11 lipca 2023 r. KIO 1797/23).

Uzasadnienie faktyczne do Zarzutu nr 10

Odwołujący Chemeko podniósł, że wymaganie, aby GPS i kamery stanowiły jeden system w sposób nieuprawniony

ogranicza krąg dostawców GPS i kamer do zaledwie dwóch dostawców, co niewątpliwie utrudni konkurencję w

postępowaniu, uzależniając w istocie możliwość złożenia w nim oferty od osiągnięcia porozumienia z jednym z tych

podmiotów. Podmioty te zaś niewątpliwie będą miały świadomość istniejącego de facto duopolu i nieskrępowane

żadnymi regulacjami prawnymi, będą miały swobodę co do nawiązania współpracy z ewentualnymi wykonawcami i

określania warunków tejże współpracy (również w aspekcie finansowym). Tymczasem nie ma znaczenia fakt, czy

wykonawca posiada określone GPS i kamery od tego samego dostawcy, czy też od różnych dostawców, ponieważ jest

w stanie zagwarantować dostęp do takich samych informacji Zamawiającemu i sobie. Te zaś okoliczności będą

rezonować nie tylko na ceny ofert, ale również na możliwość złożenia oferty w ogóle, co uprawdopodabnia wniosek o

wystąpieniu naruszenia konkurencji w postępowaniu, co z kolei potwierdza zasadność zarzut w aspekcie naruszenia art.

99 ust. 4 Pzp w zw. Z art. 16 pkt 1 Pzp.

Uzasadnienie faktyczne do Zarzutu nr 11

Zdaniem Odwołującego Chemeko, Zamawiający naruszył normy ustawy Pzp także poprzez objęcie zakresem

zamówienia udzielanego w postępowaniu obsługi pojemników typu naziemnego (mycie pojemników), których specyfika

sprawia, że na rynku właściwym istnieje jeden tylko podmiot zdolny do wykonywania tych czynności, któremu wybrany

wykonawca będzie musiał oddać do podwykonania tą część zamówienia, zgodnie z instrukcją stanowiącą załącznik do

OPZ nr 43 - Hewea Sp. z o.o. Wykonawca jest w tej sytuacji zmuszony uzyskać pojazd od podmiotu trzeciego

(monopolisty w tej sytuacji) i zdać się na jego chęć współpracy i warunki, możliwości techniczne, a to wykonawca

realizujący zamówienie ponosi odpowiedzialność za realizację umowy. Jednocześnie, Zamawiający nie określił w

dokumentach zamówienia wiążących wszystkich wykonawców, zasad współpracy z tym podmiotem (mającym pozycję

monopolisty), w tym w szczególności w aspekcie finansowym, co prowadzić będzie do stanu nieporównywalności ofert z

uwagi na możliwość zróżnicowania przez producenta pojemników typu naziemnego posiadanych przez Zmawiającego

warunków, wykonywania obsługi pojemników typu naziemnego, w tym w szczególności w aspekcie finansowym

(wynagrodzenia za wykonywanie tych czynności).

Zarzut nr 12 – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie

zostaje pominięte.

Zarzut nr 13:

Odwołujący przywołał następujący opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej zawarty w

SWZ:

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:

1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie

lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców

(według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde

wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co

najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu

maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.

Odwołujący Chemeko stwierdził, że wobec tak nieprecyzyjnych określeń, składających się na warunek, jakim są: „obszar

zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca

obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców”, wykonawca będzie mógł wskazać praktycznie

każdą usługę, np. odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych z „obszary” wielu gmin – a wydaje się, że nie taka

była intencja Zamawiającego w formułowaniu tego warunku, Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby

Odwoławczej, ten nieprecyzyjny warunek będzie potem interpretowany na korzyść wykonawcy, więc w obecnej treści nie

weryfikuje on doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Ta niejasność budzi tym większe wątpliwości,

w kontekście warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale IV pkt 1.2.2 ppkt 1.2.2.2: „w okresie ostatnich 6

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jedno

zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i

odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej

przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na

zamówienie została zawarta), gdzie Zamawiającym wskazanego zamówienia był podmiot publiczny, nieprzerwanie

przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”, w którym Zamawiający posługuje się pojęciem „gdzie

Zamawiającym wskazanego zamówienia był podmiot publiczny”, tymczasem Zamawiającym wskazanego zamówienia

powinna być gmina. Takie zróżnicowanie wyraźnie wskazuje, iż pojęcia te nie są synonimami i nie mogą być

interpretowane zamiennie. W ocenie Odwołującego Chemeko, określenia te mają niewątpliwie charakter nieprecyzyjny i

niejednoznaczny, albowiem Zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod ich pojęciem, co skutkuje powstaniem

pewnej dowolności interpretacyjnej. Nie jest zaś rolą wykonawcy dowolna interpretacja warunku udziału w postępowaniu i

złożenie oferty na tej podstawie. To rolą zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w

postępowaniu w sposób, który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność,

co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków. Zamawiający powinien określić warunki

udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji

wykonawców, winna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie zamawiający.

Zarzut nr 14

Odwołujący Chemeko wskazał, że Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej w Rozdziale IV pkt 1.2.3 ppkt 1.2.3.2 3) SW Z, dla sektora 1 i 2, polegający na dysponowaniu pojazdem:

samochodem ciężarowym o dopuszczalnej masie całkowitej nie mniejszej niż 3,5 Mg i nie większej niż 12 Mg,

wyposażonym w element prasujący pozwalający zmniejszyć kubaturę przewożonych odpadów, przystosowanym do

opróżniania pojemników o pojemności od 80 l do 1100 l i transportu odpadów komunalnych, spełniającym europejski

wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem

ziemnym o szerokości pojazdu (bez lusterek) do 210 cm i długości całkowitej z zabudową do 643 cm – minimum 1

sztuka. Zdaniem Odwołującego Chemeko Określenie warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu

dysponowania pojazdu o specyficznych wymiarach, który będzie de facto pojazdem o bardzo małej zabudowie,

posiadającym znikomą objętość skrzyni ładunkowej, co finalnie umożliwi odbiór bardzo małej ilości odpadów z miejsca

ich gromadzenia i pojazd będzie zmuszony do zjazdu na bazę, w celu rozładunku, nie jest uzasadnione specyfiką

zamówienia, ani specjalnymi potrzebami Zamawiającego, a może ogranic