Wyrok KIO/UZP 254/08

Sygn. akt KIO/UZP 254/08 WYROK z dnia 7 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Dorota Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.04.2008 r w Warszawie odwołania wniesionego przez „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, 39-300 Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1 protestu z dnia 03.03.2008 r. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie. 2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, 39-300 Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25. 2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, 39-300 Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1 na rzecz „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego. 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP. 4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt trzy zł) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25. U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę krytej pływalni wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Mielcu” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.02.2008 r. pod pozycją 37894 przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, ul. Solskiego 1, 39-300 Mielec zwany dalej „Zamawiającym”. W dniu 03.03.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD”, Stanisław Flis, ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski zwane dalej „Protestującym lub Odwołującym” na podstawie art. 180 ust.1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp wniosło protest na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ). Protestujący, stwierdził, iż przedmiotem protestu są następujące postanowienia ogłoszenia i SIWZ: 1) warunek posiadania doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu wyrażającego się tym, że wykonawca wykonał przynajmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów pływackich lub wodnych rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia; 2) warunek osiągnięcia w każdym z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co najmniej w kwocie 20 mln zł; 3) warunek posiadania środków finansowe i/lub zdolności kredytowej, na kwotę nie mniejszą niż 7 mln zł; 4) opis przedmiotu zamówienia – dokumentacja projektowa wskazująca na konkretne materiały, z podaniem nazw własnych. Wymienione postanowienia wskazują zdaniem Protestującego, na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust.1, art. 22 ust.2, art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz innych wymienionych w uzasadnieniu. W związku z powyższym wnosi o unieważnienie postępowania jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje, iż posiada interes prawny, gdyż bezprawne warunki uniemożliwiają mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienia, pomimo że posiada wszelkie atrybuty, aby je w sposób należyty wykonać. Odnośnie zarzutu względem warunku pierwszego, stwierdza, iż narusza on równe traktowanie wykonawców oraz utrudnia uczciwą konkurencję, przez co stoi w sprzeczności z art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp. Wyjaśnia, iż zasada równego traktowania wymaga, aby dla wszystkich wykonawców warunki udziału w postępowaniu były jednakowe. śeby ten postulat został spełniony od każdego z wykonawców należy wymagać takich samych, minimalnych cech, których posiadanie jest jednocześnie gwarantem prawidłowej realizacji zadania publicznego. W przedmiotowym stanie faktycznym dla każdego wykonawcy warunek będzie miał inny wymiar (oczywiście przy graniczącym z pewnością założeniu, ze nie dojdzie do sytuacji, że wszyscy wykonawcy złożą oferty z identycznymi cenami). Podkreśla, że przepisy pozwalają legitymować się doświadczeniem z okresu 5 lat, zatem wykonawcy mogą się posiłkować inwestycjami zrealizowanymi jeszcze w 2003 r. Zauważa, iż w tamtym okresie ceny materiałów budowlanych oraz robocizny były istotnie niższe niż obecnie. Koszty prowadzenia robót budowlanych w porównaniu z dniem dzisiejszym wzrosły o kilkadziesiąt procent. W rezultacie podnosi, iż wykonawca, który zrealizował podobny obiekt do stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, a niekiedy nawet jeszcze bardziej skomplikowany, nie będzie mógł się ubiegać o zamówienie, chyba że istotnie obniży cenę swojej oferty – a tym samym poziom parametru „doświadczenie”. Podkreśla, że niedopuszczalna jest w Pzp na gruncie zasad sytuacja, gdy warunki udziału nie mają „sztywnego” charakteru, i tak naprawdę są zależne od wykonawcy – i to każdego z osobna. Z uwagi na powyższe, jak i wobec nie możności usunięcia w/w warunku z ogłoszenia i SIWZ, wnosi o unieważnienie postępowania Odnośnie zarzutu względem warunku drugiego, Protestujący stwierdza, iż jest on niedopuszczalny, gdyż nie jest możliwy do zweryfikowania za pomocą dokumentów, jakich można żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów, dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), dalej zwanego „rozporządzeniem”. Zgodnie z niniejszym, na potwierdzenie potencjału ekonomicznego Zamawiający może żądać dokumentu o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt. rozporządzenia – sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres – i takiego też dokumentu Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu. Protestujący podkreśla, iż definicję sprawozdania finansowego zawiera ustawa z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.). W takim też znaczeniu, z uwagi na brak definicji autonomicznej, należy rozumieć sprawozdanie o którym jest mowa w rozporządzeniu. Uważa, iż załącznik nr 1 do ustawy o rachunkowości zawiera zakres informacji wykazywanych w takim sprawozdaniu. Po dokładnej analizie tego załącznika należy stwierdzić bezspornie, że żaden dokument składający się na sprawozdanie finansowe nie zawiera pozycji „obrót”. Przepisy nie zawierają również definicji samego pojęcia „obrót”, zatem nie można również ustalić tej wielkości na podstawie innych danych. Ponadto, trzeba zauważyć, iż zbliżona do obrotu kategoria – przychód, jest podawana w sprawozdaniu finansowym tylko w kwocie netto. Stwierdza, że z materiałów przetargowych nie wynika, czy chodzi o obrót netto, czy brutto – chociażby na potrzeby skojarzenia z kategoria „przychód netto”. Konkludując, podnosi, iż warunek niniejszy jest niemożliwy do sprawdzenia za pomocą dokumentów, których można żądać w postępowaniu, wymienionych w rozporządzeniu. Odnośnie zarzutu względem warunku trzeciego, Protestujący podnosi, iż jest on całkowicie nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, niezgodny z art. 7 ust.1 i art. 22 ust. 2 Pzp. Wyjaśnia, iż zgodnie z § 14 wzoru umowy rozliczenie za wykonanie roboty nastąpi fakturami przejściowymi i faktura końcową. Faktury przejściowe będą obejmować wynagrodzenie za wykonane i zakończone (odebrane) elementy robót określone w wykazie elementów rozliczeniowych stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Natomiast, zgodnie z wzorem wykazu elementów rozliczeniowych (formularz nr 7) – jego treść sporządza wykonawca ( w formularzu pozostawiono miejsce wyłączenie na podpis wykonawcy), przy czym zgodnie z „UWAGĄ” – Wykaz nie może zawierać więcej niż 30 pozycji. (…). Zgodnie z § 14 ust.2 wzoru umowy wartość faktury końcowej za wykonanie ostatniego z elementów robót określonego w w/w wykazie nie może być mniejsza niż 10 % ceny oferty brutto. Powyższe oznacza, że w okresie ok. 9 miesięcy na wykonanie umowy nastąpi do 30 rozliczeń, czyli wykonawca będzie mógł wystawić do 30 faktur przejściowych, przy czym to od niego zależy, jak rozłoży w czasie fakturowanie (poprzez odpowiednie sporządzenie wykazu elementów rozliczeniowych).Gdyby rozdzielić to proporcjonalnie, przy założeniu wartości robót na poziomie 20 mln zł, każda faktura opiewała by na kwotę ok. 800 tys. zł (przy końcowej w wysokości 10 %). Przyjmując fakturowanie w okresie miesięcznym (najbardziej popularne) – otrzymujemy wysokość jednej faktury na poziomie 2 200 tys. zł. W każdym wariancie posiadanie zaplecza finansowego na poziomie 7 mln zł jest zupełnie niepotrzebne. Otrzymane, bowiem należności za kolejne elementy rozliczeniowe pozwalają finansować następne etapy robót, wynika z tego iż „zamrożenie” środków własnych wykonawcy następuje tylko w początkowej fazie realizacji – do czasu otrzymania płatności za pierwszą fakturę. Wobec powyższego, niniejszy warunek jest całkowicie nieuzasadniony i ma charakter dyskryminacyjny, z punktu widzenia możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia jest bowiem istotnie przesadzony. Odnośnie zarzutu względem opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na nazwy własne towarów (materiałów), zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 29 ust.2 i 3 Pzp. W większości przypadków w których podaje się nazwy własne możliwy jest opis wskazujący na parametry lub cechy użytkowe, a tym samym nie zachodzi przesłanka uzasadnionej specyfiki przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości sprzędzenia jego dostatecznie dokładnego opisu (art. 29 ust.3 Pzp), co uzasadniałoby wskazanie nazw (pochodzenia, znaków towarowych itp.). Tytułem przykładu Protestujący podaje: BOTAMENT, BOTAZIT BE-901, BOTAZIT BE91, BOTAZIT DS.-993, BOTAZIT M-34, TRESPA ATHLON, ROCKFON KORAL A-24, ROCKFON SONAR D, ROCKFON BOXER A 24, PROMATECT-H F1, MRC Ultralight R17, BOTACT D-11, BOTACT DM-28, BOTACT SB- 78, BOTACT M-29, BE, KVE, DEITERMAN, EUROLAND FK-2, EUROLAND FK-22, CERESIT CT17, ATLAS UNI GRUNT, BOTACT M21, BOTNANT TK, TARKETT SOMMER OMNISPORTS, TARKETT SOMMER LINOSPORTT, DIREKT, AF2000 AIRFOIL, SMART MRL.002.630 1TL.90 1100/1400 TSW 120, ALUCO BOND, EMAILIT, VEDAGARD SK, VEDATEX, SITA TREDDY. Zwraca także uwagę, iż tam gdzie Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, nie określił co należy rozumieć pod tym pojęciem, tj. jakie oferty będą równoważne. W takiej sytuacji Protestujący podnosi, iż Wykonawcy są „skazani” na pełna uznaniowość przy odbiorze robót w których zastosowano inne materiały, niż te dokładnie określono w przedmiarze i projekcie. Powyższe stanowi naruszenie zasady równego traktowania, gdyż wiedza o tym jakie zamienniki zostaną dopuszczone pozwala odpowiednio skalkulować cenę. Podnosi, iż w opisie przedmiotu zamówienia (całej dokumentacji projektowej) nie mogą pozostać nazwy własne lub też musi być dokładnie i jednoznacznie powiedziane co należy rozumieć przez „rozwiązania równoważne”. Wobec niemożności modyfikacji warunków udziału w postępowania (art. 38 ust. 5 Pzp.) żąda unieważnienia na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp. W dniu 03.03.2008 r. Zamawiający zamieścił kopię protestu na stronie internetowej i wezwał uczestników postępowania przetargowego do udziału w postępowaniu protestacyjnym. śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie nastąpiły. Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez jego brak (milczenie), tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli 13.03.2008 r. W dniu 18.03.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie (dowód wniesienia wpisu z dnia 18.03.2008 r.) do Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując i ponawiając w całości zarzuty podniesione w proteście. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu (wpływ bezpośredni). Do postępowania odwoławczego nie było żadnych przystąpień. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonymi w sprawie dowodami i po wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W toku rozprawy skład orzekający Izby dopuścił następujące dowody: 1) Okazane podczas rozprawy, oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z informacją zawartą w protokole ZP-12 – przedłożone przez Zamawiającego w odniesieniu do zarzutu drugiego; 2) Dowód z przesłuchania świadka Pana inż. Jerzego Gryca, wykonawcy dokumentacji projektowej, która była podstawą opisu przedmiotu zamówienia – przeprowadzony w trybie art.188 ust. 3 Pzp na wniosek Zamawiającego w odniesieniu do zarzutu czwartego. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę zapisy SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz odpowiedzi na pytania udzielone w toku przedmiotowego postępowania. Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie złożenia oferty. Należy zwrócić uwagę na kilka aspektów zagadnienia. Po pierwsze, należy rozpatrywać niniejszy interes na chwilę złożenia protestu i odwołania, bezsprzecznie Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo do składania środków ochrony prawnej. Po drugie, Zamawiający miał możliwość prawną przedłużenia terminu składania ofert, w trybie art. 180 ust. 5 Pzp, z której nie skorzystał. Skład orzekający Izby podzielił w tej materii pogląd wyrażony w wyroku z dnia 12.04.2005 r. przez Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt: IV Ca 588/04: „Fakt złożenia przez taki podmiot protestu przed upływem terminu do składania ofert nie nakłada na podmiot ten obowiązku złożenia oferty, aby można było nadać bieg temu oraz po nim następującym środkom zaskarżenia, co powoduje, iż uwzględnienie któregoś z tych środków musi spowodować unieważnienie wszystkich czynności postępowania lub unieważnienie postępowania, albowiem w przeciwnym wypadku korzystający ze środków ochrony prawnej pozbawiony zostałby praw ubiegania się o zamówienie, skoro nie złożył oferty w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie”. W tym miejscu należy także przywołać komentarz do Wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06 (M. Stręciwlik: „Prawo Zamówień Publicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208): „Odnosząc się do zarzutów zamawiającego, co do braku interesu prawnego wykonawcy wnoszącego odwołanie, wskazał on jednocześnie, że żądanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, iż faktycznie nie prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego przez odwołującego się wykonawcę, skutkuje unieważnieniem (……..). Powyższa okoliczność – (w tym wypadku chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) – ma większe znaczenie niżeli literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi o możliwości uzyskania zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany przepis nie stanowi bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego się wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że w postępowaniu są przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”. Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu prawnego po stronie Odwołującego. Skład orzekający Izby, pragnie podkreślić, iż zgadza się z generalną tezą, że: ”Ocenę zasadności (…..) warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców” (patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1779/04, Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-374/05 i Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-281/06). „Zamawiający musi mieć na względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych” , W-wa 2007, wyd. I, str.205). Powyższe odnosi się w swej istocie do trzech pierwszych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i będzie przedmiotem dalszego rozważania we wszystkich związanych z tym aspektach. Jednocześnie, skład orzekający Izby podziela także pogląd, iż: „Zgodnie (……) z ustalonym orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty” (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). „Zamawiający ma obowiązek postawienia warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi to dobrze” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.209). W odniesieniu do zarzutu pierwszego, naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp poprzez wyznaczenie warunku posiadania doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu wyrażającego się tym, że wykonawca wykonał przynajmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów pływackich lub wodnych rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny. Zgodnie z Rozdz.4 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 Ustawy, tj. m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 4.1.1 b) SIWZ). W zakresie w/w warunku, wymagane jest m.in. posiadanie doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu, wyrażające się tym, że wykonawca wykonał przynajmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów pływackich lub wodnych rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (pkt 4.2.2 c) SIWZ). W Rozdz. 5 SIWZ określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców powinien przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.2 b) SIWZ warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.2 SIWZ – wraz z ofertą każdy z Wykonawców powinien złożyć oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednocześnie do oferty należy załączyć m.in. wykaz wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem (budowa basenów pływackich) i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających (referencji, listów polecających itp.), że roboty te zostały wykonane należycie. Roboty budowlane wymienione w wykazie muszą zawierać co najmniej opinię podmiotu wydającego dokument potwierdzającą, że zamówienie to zostało wykonane należycie. W przedmiotowym stanie faktycznym, warunek w swojej konstrukcji nakłada na Wykonawców obowiązek wykazania się przynajmniej 1 zamówieniem z ostatnich 5 lat. Niniejsze zamówienie, Zamawiający uzna za odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, gdy będzie dotyczyć budowy basenów pływackich lub wodnych rekreacji i opiewać na wartość stanowiącą nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty. W ten sposób powstał warunek, który w swej istocie miał stanowić konkretyzację warunku o którym mowa § 1 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów, dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), dalej zwanego „rozporządzeniem”, na potwierdzenie którego Zamawiający od Wykonawcy może żądać i w tej przedmiotowej sytuacji żąda stosownego dokumentu z pkt.1 niniejszego paragrafu i ustępu. Zamawiający nie wykazał podczas rozprawy zasadności niniejszego warunku. Twierdzenia o poszerzeniu poprzez niniejszą konstrukcję kręgu potencjalnych podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty jest błędne. Warunek w swej istocie nie jest powiązany z przedmiotem zamówienia, jak powinno to wynikać z samej jego treści oraz rozporządzenia „odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia”, ale uzależnia jego spełnienie od osiągnięcia procentowej wielkości ceny brutto złożonej przez Wykonawców oferty. Powyższa wielkość de facto jest zależna od Wykonawcy, a nie Zamawiającego. W swej istocie podana wartość powinna odnosić się do wartości zamówienia, a nie wartości oferty. Inaczej mówiąc stanowić wartość szacunkową zgodną z protokołem, albo kwotę adekwatną do przedmiotu zamówienia, która nie jest równa temu zamówieniu tylko umożliwia wykazanie doświadczenia w budownictwie. W odniesieniu do zarzutu drugiego, tj. wyznaczenia warunku osiągnięcia w każdym z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co najmniej w kwocie 20 mln zł, jako nie możliwego do zweryfikowania za pomocą dokumentów, jakich można żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny. Jednakże, działając z urzędu stwierdził, iż warunek niniejszy w swej treści narusza art. 7 ust.1 i 22 ust.2 Pzp. Po pierwsze, zgodnie z Rozdz.4 SIWZ o którym była mowa przy pierwszym zarzucie, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 Ustawy, w tym także znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie (pkt 4.1.1 c) SIWZ). W zakresie w/w warunku, wymagane jest m.in. osiągniecie w każdym z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co najmniej w kwocie 20 mln zł (pkt 4.2.3 a) SIWZ). W Rozdz. 5 SIWZ natomiast, określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców powinien przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.3 a) SIWZ warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.3 SIWZ – wraz z ofertą każdy z Wykonawców powinien złożyć oświadczenie, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie. Jednocześnie do oferty należy załączyć m.in. sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również opinię odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania rocznego, inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe (2004-2006), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Z kolei, rozporządzenie określa także, iż § 1 ust.3 pkt.1, iż w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, Zamawiający może żądać następujących dokumentów, tj. m.in. sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Jeżeli chodzi o definicję obrotu: „W polskim ustawodawstwie nie występuje jedna, uniwersalna prawna definicja pojęcia obrotu, którą można byłoby odnieść do każdej formy prowadzenia działalności, bez względu na status podatnika. I tak, w odniesieniu do podatników będących płatnikami podatku VAT pojęcie obrotu zdefiniowane jest w art. 29 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. nr 54, poz. 535): ,‚obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczonych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku". Zatem, w tym przypadku obrotem jest wartość ,‚netto" towaru bez podatku VAT. Wielkość osiąganych obrotów podatnicy podatku od towarów i usług określają w prowadzonej przez siebie ewidencji dla tego podatku oraz w składanych do organu podatkowego deklaracjach podatkowych. (……) Definicje obrotu można znaleźć również w ustawie z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 r. nr 76, poz. 694 z poz. zm.), która ma zastosowanie do "osób fizycznych, spółek cywilnych osób fizycznych, spółek jawnych osób fizycznych oraz spółek partnerskich, jeżeli ich przychody netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy wynosiły co najmniej równowartość w walucie polskiej 800 tys. EURO". W tym przypadku obrót definiowany jest jako przychód netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych. Brak jednej definicji pojęcia obrotu wynika z faktu, że kategoria obrotu jest raczej pojęciem ekonomicznym, księgowym niż prawnym. W zależności od statusu podatnika/osoby pracującej na własny rachunek, inny jest również sposób dokumentowania wysokości osiąganego obrotu. Uwzględniając opisaną powyżej specyfikę wyznaczania i dokumentowania obrotów różnych podmiotów gospodarczych oraz cel przepisów (…..) można przyjąć, iż dokumentem wystarczającym do poświadczenia wysokości obrotów winno być oświadczenie zainteresowanego podmiotu o wysokości osiąganych obrotów (...). Natomiast sama definicja obrotu mogłaby odnosić się do wielkości przychodu netto ze sprzedaży towarów, produktów, operacji finansowych oraz usług". (patrz: „Pojęcie "obrotu" w rozumieniu Decyzji nr 181 Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego z dnia 13 grudnia 2000 r., przekazaną przez Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej”, Departament Ubezpieczeń i Składek – źródło strona internetowa, serwis ZUS: http://www.zus.pl/default.asp?p=3&id=109 ). Biorąc niniejsze pod uwagę można stwierdzić, iż mimo nie potwierdzenia się powyższego zarzut, tak sformułowany warunek nie daje gwarancji, a co więcej - narusza on zakaz utrudniania uczciwej konkurencji określony w art. 22 ust. 2 Pzp i jako taki powinien być wyeliminowany z SIWZ. Powyższe, skład orzekający Izby wziął pod uwagę z urzędu w trybie art.191 ust.3 zd. 2 Pzp podzielając w tym względzie pogląd, iż co prawda: „Zamawiający mogą w ogłoszeniach (także SIWZ dopisek autora) warunkować osiąganie przez wykonawców określonej wysokości obrotu rocznego działalności gospodarczej. Wymóg ten jednakże stawia część przedsiębiorstw w mniej korzystnej sytuacji, np. mniejsze przedsiębiorstwa nie osiągające takiego obrotu. Jest to wbrew zasadzie honorowania przywileju wolnej konkurencji (S. Wikariak, Subiektywizm ogranicza konkurencję, Rzeczpospolita z dnia 26 lutego 2004 r., nr 48). Wydaje się, po analizie stanu faktycznego, iż ma miejsce tutaj przykład niespójności niniejszego warunku (de facto wymóg wykazania się w okresie 2004-2006 obrotem łącznym rzędu 60 mln zł: „w każdym z ostatnich trzech lat (…..) co najmniej w kwocie 20 mln zł”) z warunkiem poprzednim, gdzie żąda się przynajmniej 1 zmówienia z ostatnich 5 lat o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty. Niniejszy warunek w swej wymowie jest nadzwyczaj restrykcyjny i niemający odzwierciedlenia w przedmiocie zamówienia. Wymaga wykazania się określonym obrotem na przestrzeni 3 lat, wydaje się iż wystarczającym byłby warunek wykazania się obrotem rocznym rzędu 20 mln zł co najmniej w 1 z ostatnich trzech lat. Zamówienie będące przedmiotem niniejszego postępowania zostało przez Zamawiającego wyszacowano na 17.089.662,13 zł netto. Okres realizacji zamówienia to 9 miesięcy, czyli na potrzeby tego zamówienia wystarczy wykazanie się obrotem w jednym z 3 lat na poziomie nie niższym niż 20 mln zł. Określenie tego obrotu na poziomie nawet 15 mln zł świadczyłoby o dobrej kondycji finansowej Wykonawcy. Natomiast, tylko potentaci w danej branży są w stanie wykazać się tak dużym obrotem w każdym z 3 lat. Potencjalnie, nawet duży Wykonawca może nie móc zrealizować tego warunku np. w sytuacji, gdy w I roku – ma 20 mln zł, II roku - 19 mln 999,- zł, a w III roku – 40 mln zł. Argumentacja Zamawiającego, że Wykonawcy w celu spełnienia warunku mogą łączyć się w konsorcja, nie jest zasadna. Możliwość łączenia się jest prawem Wykonawców. Natomiast, Zamawiający z tego prawa zrobił obowiązek, co widać ze złożonych ofert (ZP-12). Nawet tak duże firmy budowlane, jak ABM SOLID SA, WARBUD i MOSTOSTAL SA zostały zmuszone do zawarcia konsorcjów. To także pośrednio wskazuje na dyskryminacyjny charakter warunku. Dodać należy, ze Zamawiający zabezpieczając się przed słabszymi Wykonawcami postawił dwa dalsze warunki ekonomiczno - finansowe, tj. zdolność kredytową, posiadanie środków na poziomie 7 mln zł i ubezpieczenie w wysokości 10 mln. zł. To wskazuje, że wolą Zamawiającego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko duże firmy, będące w bardzo dobrej kondycji finansowej. Jest to nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, którego wartość nie odbiega od średnich inwestycji budowlanych. W odniesieniu do zarzutu trzeciego, naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp poprzez wyznaczenie warunku posiadania środków finansowe i/lub zdolności kredytowej, na kwotę nie mniejszą niż 7 mln zł, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za nie zasadny. Zgodnie ze wskazanym powyżej Rozdz. 4 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 Ustawy, w tym także znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie (pkt 4.1.1 c) SIWZ). W zakresie w/w warunku, wymagane jest także m.in. posiadanie środków finansowych i/lub zdolności kredytowej, na kwotę nie mniejszą niż 7 mln. zł (pkt 4.2.3 b) SIWZ). W Rozdz. 5 SIWZ określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców powinien przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.3 b) SIWZ warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.3 SIWZ – wraz z ofertą każdy z Wykonawców powinien złożyć oświadczenie, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie. Jednocześnie do oferty należy załączyć m.in. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do niniejszego warunku, zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny jego dyskryminacyjnego charakteru. Poziom wydatków związanych z realizacją umowy zawartej w wyniku przedmiotowego zamówienia uzasadnia wartość wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej. Poziom proponowany przez Odwołującego rzędu 4 mln zł. byłby zdecydowanie zbyt niski i nie gwarantowałby ciągłości realizacji umowy we wszystkich jego częściach. Z uwagi na złożony charakter zamówienia, zabezpieczenie tylko na poziomie wartości niecek basenowych, których dostawa i montaż jest przewidziana w ramach umowy byłby co najmniej ryzykowny. Przedstawiany przez Odwołującego system płatności w ramach faktur częściowych zawarty w umowie jest dogodny dla potencjalnych Wykonawców, ale nie może sam w sobie stanowić podstawy realizacji zadania takiego jak przedmiotowe zamówienie. Praktyka pokazuje iż istnieje konieczność posiadania przez potencjalnych Wykonawców środków niezbędnych do samodzielnej realizacji inwestycji na odpowiednim poziomie. Swoista konieczna ciągłość realizacji określonych etapów umowy, np. system uzdatnia wody może być wykonywany dopiero po zamontowaniu niecek basenowych, sprawia iż uzasadnionym jest wymaganie wykazaniem się określonego zabezpieczenia. Wielkość określona przez Zamawiającego jest odpowiednia i nie ma w swej istocie charakteru dyskryminacyjnego. W odniesieniu do zarzutu czwartego, naruszenia art. 29 ust.2 i 3 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia – dokumentację projektową wskazującą na konkretne materiały, z podaniem nazw własnych, skład orzekający Izby uznał w/w za zasadny. Generalnie: ”Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy funkcjonalne, co wskazany w SIWZ konkretny z nazwy lub pochodzenia produkt. Jego jakość nie może być gorsza od jakości określonego w specyfikacji produktu” (Przemysław Szustakiewicz: „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.213). Z kolei: „Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem Nie jest to oferta identyczna ze wskazanym przedmiotem zamówienia. (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 05.06.2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-711/03). Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą wystarczająco dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” lub inne równoznaczne wyrazy. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego, precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Dla oceny ofert w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określania uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert. (patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21.06.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1755/06). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do oceny bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ. (patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.06.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1600/06). Powyższe odnosi się także do przedmiaru robót: „W przedmiarze robót będącej częścią SIWZ zamawiający nie może używać nazw znaków towarowych w szczególności, że wskazanie wzmiankowanych znaków towarowych nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a także, że tym znakom towarowym nie towarzyszyły wyrazy „ lub równoważne" względnie inne równoznaczne wyrazy. Działanie takie jest ewidentnym naruszeniem art. 29 ust. 3 Pzp.” (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23.05.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1049/05). W przedmiotowym stanie faktycznym powyższe ma zastosowanie, Zamawiający w przedmiocie zamówienia na który składa się m.in. dokumentacja projektowa zastosował nazwy własne nie wskazując parametrów ich równoważności. Zgodnie z treścią zeznania złożonego przez świadka powołanego przez Zamawiającego – autora dokumentacji projektowej. W swej treści zawiera ona nazwy własne, przy których używa się wyrazu „lub równoważne" nie podając parametrów równoważności. Świadek wyraźnie przyznał podczas rozprawy, iż opisanie materiałów równoważnych za pomocą parametrów jest możliwe, tudzież wykonalne, choć byłoby to utrudnione w każdym przypadku. Mając powyższe na względzie uznać należy, iż niniejszy stan faktyczny został niezbicie potwierdzony i przyznany przez świadka. Argumenty podnoszone przez Zamawiającego, iż nazwy wskazane przez Odwołującego w proteście i odwołaniu odnoszą się tylko do SIWZ, a nie dokumentacji projektowej są chybione. Z treści pkt. 2.4 SIWZ wynika jednoznacznie iż chodzi o dokumentację projektową, dodatkowo należy stwierdzić, iż w licznych odpowiedziach na pytania Zamawiający albo wskazuje wprost nazwy własne konkretnych materiałów nie dopuszczając materiałów równoważnych (np. odpowiedzi z dnia 07.03.2008 r. na pytanie nr 45 i 55, czy też odpowiedzi z dnia 19.03.2008 r. na pytanie nr 36, 45 i 46) albo dopuszczając równoważniki nie wskazuje ich parametrów ocennych (np. odpowiedzi z dnia 07.03.2008 r. na pytanie nr 24 i 56). Poza tym, należy wskazać w ramach książki przedmiarów: L.p.1. Sofa z kwietnikiem, poz. 6 d.1; 7 d.1; 8 d.1; 9 d.1; 10 d.1; L.p.2. Ławeczka ceramiczna, poz.16 d.2; 17 d.2; 18 d.2; 19 d.2; 20 d.2. Nadto, użyto w przedmiarach nazwy własnej betonu BOTACEM M 01, BETACEM M 03, 04, 06. Dodatkowo kilkukrotnie podaje się określone materiały, nie wskazując w sposób wyraźny, iż mają one charakter wskazania typów. Zasadne wydaje się, aby w takim opisie Zamawiający wskazał, iż produkt równoważny musi być np. „nie cięższy niż….”, „do wysokości….”, „o wymiarach nie mniejszych niż….i nie większych niż…..”, „od ….do”, „+-”, „nie gorszy niż …..”, „o parametrach nie niższych niż……” itp. W związku z potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego, art. 7 ust.1, art. 22 ust.2 oraz art. 29 ust.2 i 3 Pzp skład orzekający Izby, stwierdził zaistnienie przesłanki unieważnienia postępowania z przyczyny określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp, w wyniku powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić