Sygn. akt: KIO 957/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Irmina Pawlik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8
kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r.
przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Zabrze – Prezydent Miasta
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze;
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………….………
Sygn. akt: KIO 957/24
Uzasadnie nie
Zamawiający Miasto Zabrze – Prezydent Miasta prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Rozbiórka istniejących obiektów, budowa szklarni specjalistycznej z
zapleczem eduk. i techn., zagospodarowaniem terenu w Zabrzu, ul. Piłsudskiego/Botaniczna” (wewnętrzny identyfikator:
BZP.271.7.2024.MK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12
marca 2024 r. pod numerem 148409-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 22 marca 2024 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 535, art. 647, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy, iż wszystkie urządzenia i sprzęt muszą być wyprodukowane
nie wcześniej niż 12 miesięcy przed ich zamontowaniem, podczas gdy jest to oczekiwanie nadmierne i nieadekwatne
oraz rynkowo nierealne do spełnienia, przez co została naruszona zasada uczciwej konkurencji (zarzut 1);
2.art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC w zw. z
art. 487 § 2 KC, art. 58 KC, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy
postanowień ograniczających możliwość zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy do
40% pierwotnego wynagrodzenia w sytuacji, gdy strony dokonają zmiany umowy poprzez zlecenie robót
dodatkowych, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania postanowień
umownych i jego pozycji dominującej, i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn,
które są niezależne od wykonawcy będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców,
naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasadę ekwiwalentności świadczeń oraz równowagę
stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2);
3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót
budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru
bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez
Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron
umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3);
4.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających
Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów
i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części
zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w
sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia
tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku
uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 4);
5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z
art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia oraz przygotowanie go w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, ze
względu na brak przekazania spisu (katalogu, inwentaryzacji) kolekcji roślin o charakterze wiążącym, co generuje
całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy
i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i
rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości
stosunku prawnego (zarzut nr 5);
6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w
zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w ramach postanowień Umowy jednostkowych kar umownych
związanych z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia podwykonawcom w sposób
nieproporcjonalny i nieadekwatny do podstawy naruszenia oraz o rażąco wygórowanych wysokościach, co jest
nadmiernym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i
prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6);
7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 395 KC w zw. z art. 452 Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie nadmiernie szerokiego katalogu podstaw do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, tj.
także w przypadku gdy Wykonawca nie przedłuża ważności wygasającego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy lub polisy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w
stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego i ponad zabezpieczenie należytego wykonania
umowy (zarzut nr 7);
8.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie w ramach Wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z
celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 8).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w
zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 i 7 i dokonał zmiany SW Z zgodnie z żądaniami Odwołującego. Ponadto Zamawiający
wskazał, iż uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 6 i 8 i dokonał zmiany SW Z z częściowym
uwzględnieniem żądań Odwołującego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie
pozostałej części zarzutu nr 1, 5, 6 i 8 jako bezzasadnego, ponieważ w częściowym zakresie, w jakim Zamawiający nie
uwzględnił żądań zostały zmienione zapisy SW Z, w związku z czym zarzuty stały się bezprzedmiotowe. Reasumując
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż w związku z
uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego w przeważającym zakresie, cofa odwołanie w pozostałym,
nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne zniesienie kosztów.
Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował kopię odwołania w dniu 25 marca 2024 r. na platformie zakupowej, za
pomocą której prowadzone jest postępowanie. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w
oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie, w pozostałym zaś
zakresie odwołanie zostało wycofane przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając
w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2
lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodnicząca:
…………………….…