Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 maja 2022 r., sygn. KIO 949/22

Sygn. akt: KIO 949/22

WYROK

z dnia 2 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Marek Bienias

PrzewodniczącyAnna Chudzik

Anna Wojciechowska

Członkowie:

Protokolant

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez konsorcjum

wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w

Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad w Warszawie - prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy

przy udziale wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA

Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia

wadium i nakazuje Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) odrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy

Pzp,

c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w

punkcie II i III.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części

1/2 i:

4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

4.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt: KIO 949/22

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - prowadzący

postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S10

Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, nr postępowania

GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 07.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2021/S 129-341229.

W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej

oferty.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w

Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnieśli odwołanie od czynności

Zamawiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu:

a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;

b) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty;

c) odrzucenia ofert Odwołującego;

d) wyboru oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce

Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty,

e) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA;

f) zaniechania czynności wezwania wykonawcy POLAQUA do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa 8.2.4.1. SWZ;

g) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania;

h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA;

i) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art.

65 § 1 K. c. mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez

jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego

była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań

środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze

użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10);

ewentualnie:

- naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści

oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez

Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych;

- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1) , pkt 3) Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w

ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby

istotnej zmiany w treści oferty;

II. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu

potwierdzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ,

pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót;

III. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia

dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu

mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej

50 m, pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego

obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót;

IV. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert POLAQUA pomimo,

że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczając oferty przez

cały termin związania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:

a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego;

b) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy POLAQUA jako najkorzystniejszej

oferty;

c) odrzucił ofertę POLAQUA

albo

na wypadek uznania, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty POLAQUA aby wezwał

wykonawcę POLAQUA do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania

wykazywanych robót budowalnych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, o którym mowa pkt. 8.2.4.1. ppkt a IDW oraz do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa pkt 8.2.4.1. ppkt d) IDW;

d) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

albo

na wypadek uznania, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego

aby wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie odpowiedzi na pytanie nr

43 oraz na pytanie ad. 43 lub poprawił ofertę.

Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do

protokołu postępowania:

a) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia

polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP

dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto (pkt. 8.2.4.1. ppkt a) IDW);

b) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia

polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub

klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW);

c) wykaz robót budowalnych sporządzony przez POLAQUA wraz z dowodami

(świadectwa przejęcia robót) - na okoliczność braku potwierdzenia należytego wykonania

wykazywanych robót budowlanych oraz na okoliczność nienależytego wykonania elementu

robót - budowa obiektu mostowego WS - 26 i tym samym niespełnienia warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW;

d) wezwanie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz wezwanie z dnia 22 grudnia 2021 r. do

złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie pytania nr

43 oraz pyt. nr Ad 43 - na okoliczność wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w

stosunku do Odwołującego oraz na okoliczność żądania od Odwołującego informacji, które

nie były wymagane na etapie składania ofert;

e) wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 grudnia 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia

10 stycznia 2022 r. - na okoliczność oczywistej omyłki Odwołującego w odpowiedzi na pytanie

nr Ad. 43 na drugie wezwanie do wyjaśnień, nie mającej istotnego znaczenia oraz na

okoliczność prawidłowego zidentyfikowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w

zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla

zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10) i tym

samym zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego;

f) SWZ (IDW) - na okoliczność wymagań Zamawiającego dotyczących wadium w

przedmiotowym postępowaniu (pkt 18 IDW), w szczególności wymagania, że „wadium musi

obejmować cały okres związania ofertą”;

g) gwarancja wadialna nr 788/2021/FIN załączona do oferty POLAQUA - na

okoliczność, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą oraz na okoliczność, że

żądanie zapłaty Zamawiającego zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z

przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w okresie od dnia 8 listopada 2021 r. do 7 marca

2022 r. zgłoszone po dniu 7 marca 2022 r. jest bezskuteczne.

Odwołujący wskazał, że:

A: BEZZASADNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO. BŁĘDNA WYKŁADNIA

OŚWIADCZENIA WOLI ODWOŁUJĄCEGO. OFERTA ODWOŁUJĄCEGO ZGODNA Z

WARUNKAMI ZAMÓWIENIA

1. Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego i bezzasadnie zastosował art.

226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgoda z warunkami zamówienia. Odwołujący zaprzecza, że zaoferował świadczenie

niezgodne z warunkami zamówienia, w tym przypadku niezgodne z decyzją Generalnego

Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.ml.49) i

jej warunkami w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt

w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10).

Postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej ceny prowadzone w toku przetargu nie

dawało Zamawiającemu żadnych podstaw do takiego stwierdzenia. Odwołujący wskazuje na

okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii.

2. Przedmiotem zamówienia jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń,

odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

został zawarty m. in. w Programie Funkcjonalno -Użytkowym (PFU). Załącznikiem do PFU

była m. in. Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r.

DOOŚ- WDŚZIL.420.8.2020.ml.49 (dalej jako „decyzja środowiskowa”) , która w zakresie

„przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek struga Młyńska w ok. km

12+516,10) stanowiła:

11. uchylam punkt IIL2.il) decyzji i w tym zakresie orzekam:

„Prace na odcinku, gdzie trasa przecina cieki należy prowadzić z zastosowaniem rozwiązań

technicznych i organizacyjnych zabezpieczających przed niszczeniem brzegów, przed zwężeniem

koryta, przed ograniczeniem swobodnego przepływu wód, przed zasypywaniem cieku oraz przed

przedostaniem się substancji chemicznych, odpadów i makrozawiesin do wód powierzchniowych,

np. poprzez wygrodzenie przegrodami przeciwmułowymi/płotkami z geowłókniny, poprzez

zastosowanie mat i folii zabezpieczających lub poprzez prowadzenie prac z brzegu cieku. W trakcie

prowadzenia prac zabrania się wjeżdżania maszyn do wody płynącej. Prace związane z lokalizacją

obiektu w ok. km 12+516,10 (w miejscu przekroczenia cieku Struga Młyńska) prowadzić z

wykluczeniem ingerencji w granice użytku ekologicznego (PL.ZIPOP.1393.UE.0403083.992).”;

26. uchylam punkt III.3.8) decyzji i w tym zakresie orzekam:

Przejścia dla zwierząt zintegrowane z ciekami należy wykonywać pod nadzorem przyrodniczym

uwzględniając poniższe warunki:

b) prace związane z budową przejść dla zwierząt, prowadzone w obszarze rzeki Zielone Struga

w ok. km 31+480 oraz w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km

12+516,10; według kilometrażu odcinka 2 wariantu 6 czerwonego) prowadzić poza okresem

rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidacja żeremia,

jeśli zaistnieje taka konieczność, powinna nastąpić w terminie od 1 marca do 15 kwietnia albo

od 1 sierpnia do końca października,

Natomiast odnośnie sposobu przygotowania oferty i sposobu obliczenia ceny oferty

Zamawiający postanowił, że:

Zgodnie z pkt 16.5 IDW:

„16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione

dokumenty:

1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ);

2) Formularz „Kryteria pozacenowe”

Zgodnie z pkt. 17.1. i 17.8. IDW

„17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele

elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ

- Tom IV.

(■■■)

17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w

tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV

niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w

Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie

Płatności.”

3. W odpowiedzi na tak sprecyzowane warunki zamówienia Odwołujący sporządził ofertę,

która m. in. zwierała następujące oświadczenia:

1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją

Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ).

2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz

wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za

związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania.

3. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 253 439 975,05 zł

(słownie złotych: dwieście pięćdziesiąt trzy miliony czterysta trzydzieści dziewięć

tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych 05/100) zgodnie z załączonym do Oferty

Wykazem Płatności.

4. Z treści złożonego oświadczenia woli nie wynikało, że Odwołujący zaoferował świadczenie,

które byłoby niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, w tym z decyzją

środowiskową, która stanowiąc załącznik do PFU, składała się na Specyfikację Warunków

Zamówienia. Zamawiający w toku postępowaniu przeprowadził postępowanie wyjaśniające na

podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Pismem z dnia 19

listopada 2021 r. w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, nie

są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał

Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,

lub ich istotnych części składowych. M. in. Zamawiający skierował do Odwołującego

pytanie nr 43, w którym żądał od Odwołującego potwierdzenia uwzględnienia w ofercie

ograniczeń wynikających z decyzji środowiskowej w zakresie prac związanych z budową

przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km

12+516,10). W drugiej części pytania, Zamawiający zażądał przedstawienia założonych

okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń

terminowych. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 43:

Odpowiedź:

Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu

Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt

w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można

prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego,

zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1

marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października.

5. Z udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi, wynika pełna zgodność udzielonych

wyjaśnień z decyzją środowiskową. Bez wątpienia Odwołujący prawidłowo zidentyfikował

warunki zamówienia w tym zakresie i prawidłowo wskazał okresy, w których prace związane z

budową obiektu nie mogą być prowadzone. Jednocześnie Odwołujący kategorycznie

potwierdził, że uwzględnił te wymagania w cenie oferty. W żaden sposób z odpowiedzi tej nie

można było wyprowadzać wniosku, że wykonawca pomimo oświadczenia, że uwzględnił dany

warunek środowiskowy w tym przedmiocie to w ofercie de facto zaoferował wykonanie

zamówienia niezgodnie z tymi wymaganiami.

6. Pomimo, udzielonej odpowiedzi, potwierdzającej przyjęcie do oferty zgodnego z decyzją

środowiskową sposobu realizacji zamówienia Zamawiający ponownie w piśmie z dnia 22

grudnia 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem ad. 43, cyt.:

Ad. 43

Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których

można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku

ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o

jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada

wykonywanie przedmiotowego obiektu.

Z treści pytania ad. 43 wynika, że Zamawiający żądał doprecyzowania udzielonej przez

Odwołującego odpowiedzi przez wskazanie terminów realizacyjnych danego elementu robót.

Odwołujący odpowiedział w następujący sposób.

Odpowiedź:

Wykonawca informuje , wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10

prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej

likwidacji żeremia.

Odwołujący być może udzielił odpowiedzi na to pytanie w sposób nieprecyzyjny, czy budzący

wątpliwości, natomiast Odwołujący podnosi, że należy ją rozumieć tylko w ten sposób, że

wskazany okres (od początku marca do końca sierpnia) dotyczy prac związanych z danym

obiektem, które będą prowadzone poza obszarem użytku ekologicznego. Z wykonaniem tego

obiektu wiążą się niewątpliwie również prace poza obszarem użytku ekologicznego, co wynika

m. in. z wyjaśnień Wykonawcy i odpowiedzi na pytania nr 30, 31, 32. Takie elementy robót jak

wykonanie podpór, przyczółków czy wzmocnienie gruntu będą wykonywane poza obszarem

użytku ekologicznego i takich prac decyzja środowiskowa nie dotyczy i w związku z tym

Odwołujący nie musiał uwzględniać okresów ochronnych przy kalkulowaniu prac poza

obszarem użytku. Takie rozumienie odpowiedzi Wykonawcy jest uzasadnione w świetle

wcześniejszej kategorycznej odpowiedzi, że Odwołujący uwzględnił do oferty ograniczenia

czasowe prowadzenia prac związanych z obiektem w obszarze użytku ekologicznego.

7. Odwołujący podnosi, że Zamawiający błędnie uznał, że odpowiedź na pytanie ad 43 (na

drugie wezwanie) daje mu podstawę do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z

SWZ (decyzją środowiskową). Ta pewność Zamawiającego jest nieuzasadniona w

okolicznościach postępowania. Wątpliwości jakie powstały po udzieleniu odpowiedzi na

pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) mają charakter obiektywny i w żadnym razie nie dawały

podstaw do kategorycznych wniosków dla Zamawiającego. Udzielona odpowiedź na drugie

wezwanie referowała do pytania Zamawiającego, które Odwołujący zrozumiał inaczej niż

Zamawiający, jako pytanie ogólne dotyczące harmonogramu wykonania przedmiotowego

obiektu w ciągu roku, zarówno w obszarze użytku ekologicznego jak i poza nim. Z decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający kierując drugie wezwanie, w

tym pytanie ad. 43, chciał uzyskać informację o konkretnych terminach realizacyjnych prac

dotyczących danego przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. To, że

Odwołujący uwzględnia wykonanie danego elementu robót zgodnie z wymaganiami

zamówienia nie budziło wątpliwości już po pierwszym wezwaniu, ponieważ Odwołujący

kategorycznie stwierdził, że uwzględnił to, że prace związane z budową przejścia dla zwierząt

w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można

prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca

lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie

od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października.

Zamawiający otrzymał odpowiedź, która jak się okazało nie spełniła jego oczekiwań co do

precyzji. Natomiast zdaniem Odwołującego nie przesądzała ona o sprzeczności oferty z

warunkami zamówienia. Jeszcze raz Odwołujący podnosi, że decyzja GDOŚ nie precyzuje

możliwych terminów realizacyjnych danego obiektu poza obszarem użytku ekologicznego.

Bezpodstawnie Zamawiający uznał naruszając reguły wykładni oświadczeń woli wynikającym

z art. 65 § 1 K. c. , że ostatnia z odpowiedzi jest dla niego przesądzająca i że nadać jej należy

tylko jeden sens , wbrew wcześniejszym oświadczeniom, wyjaśnieniom cenowym, wbrew

ofercie.

8. Ponadto Zamawiający sam przyznał, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że

ta sprzeczność oświadczeń była dla niego oczywista, jakkolwiek uznał, że tej omyłki nie może

poprawić. Niezależnie, od oświadczenia Odwołującego co do znaczenia udzielonej przez

niego odpowiedzi, Odwołujący podnosi, że w realiach niniejszego postępowania Zamawiający

w sytuacji sprzeczności udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi w toku procedury

wyjaśniania rażąco niskiej ceny, powinien kwestię tę przede wszystkim wyjaśnić z wykonawcą

w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (wyjaśniania treści oferty). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający

całkowicie błędnie uznał, że wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy udzielonymi odpowiedziami

byłyby negocjacjami dotyczącymi złożonej oferty, czy też istotną zmianą treści oferty. Treść

oferty oraz odpowiedź na pytanie nr 43 (pierwsze wezwanie) nie pozostawiały wątpliwości, że

Odwołujący zaoferował wykonanie przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego

(ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry, natomiast

szczegółowe terminy realizacyjne nie korespondowały z tymi założeniami. W tym

miejscu, znów Odwołujący podnosi jednak, że wykonanie przedmiotowego obiektu będzie

realizowane nie tylko w obszarze użytku ekologicznego.

9. Ewentualne poprawienie ostatniej z odpowiedzi, czy też przyjęcie, że wykonawca

udzielając odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) pomylił się, nie spowodowałoby

istotnej zmiany treści oferty. Pośrednie terminy realizacyjne wykonania poszczególnych

elementów robót nie stanowiły istotnej treści oferty. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że

Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia harmonogramu prac.

Harmonogram prac w ramach robót Wykonawca jest zobowiązany zgodnie projektem umowy

(SWK) przedłożyć Inżynierowi i Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji

ZRID. Jednocześnie projekt umowy przewiduje, że „jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier

da Wykonawcy powiadomienie, że Harmonogram (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja

nie zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, to Wykonawca w terminie 14 dni

od otrzymania Powiadomienia Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Harmonogram

(pkt Subkaluzula 8.3). A zatem to Zamawiający będzie decydował o ostatecznym kształcie

Harmonogramu i Wykonawca nie będzie miał na to wpływu. Tym samym, pośrednie terminy

realizacyjne nie stanowią istotnego elementu oferty. Należy zatem podkreślić, że Odwołujący

nie byłby w stanie realizować przedmiotowych prac w terminie „od początku marca do końca

sierpnia”. Taki harmonogram nie zostałby przyjęty przez Zamawiającego. Wykonawcy nie są

w stanie wpłynąć inaczej na terminy realizacyjne, jak tylko przez skrócenie ostatecznego

terminu realizacji zamówienia (Kryteria pozacenowe - Podkryterium nr 2). Może się również

okazać, że Wykonawcę na etapie realizacji robót będą wiązać już inne wymagania

środowiskowe. Wykonawca jest obowiązany do sporządzenia ponownej oceny inwentaryzacji środowiskowej, która może nie potwierdzić występowania bobra i wydry.

Stwierdzenie takie może być podstawą do zmiany decyzji środowiskowej i zaakceptowanie

harmonogramu, w którym prace przy obiekcie będą możliwe do wykonania w ciągu całego

roku.

10. Na marginesie Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Zamawiający sformułował pytanie

ad. 43 (drugie wezwanie) jest wprowadzające w błąd, w zakresie w jakim Zamawiający

wymagał jednoznacznej informacji, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca

zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu bez sprecyzowanie czy chodzi o obszar

użytku ekologicznego czy poza tym obszarem. Wykonawca przyjął założenie do oferty

realizacji przedmiotowych prac w obszarze użytku ekologicznego zgodnie z ograniczeniami

terminowi wynikającymi z decyzji środowiskowej, czyli poza okresem rozrodu bobra i wydry

(cyt. „czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka

konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do

końca października”).Zamawiający wbrew temu sformułował pytanie w sposób nieprzejrzysty i

tylko pozornie nawiązujący do już udzielonej odpowiedzi. Skoro pytanie ad. 43 (drugie

wezwanie) miało jedynie doprecyzować wcześniejsze wyjaśnienie to powinno ograniczać się

tylko do ram czasowych (ograniczeń terminowych) wyspecyfikowanych w odpowiedzi na pyt.

43, a nie odnosić się do całego roku. Jednocześnie nie powinno dotyczyć wykonania obiektu

jako całości, ale oznaczyć znów, że chodzi o zakres prac związanych z budową przejścia dla

zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. Dla wszystkich w tym również Odwołującego było

jasne, że do oferty należy przyjąć, że nie należy realizować przejścia dla zwierząt w obszarze

użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) w okresie od marca do

sierpnia.

11. Dokonując oceny prawnej kwestionowanej czynności Zamawiającego uznać należy, że

Zamawiający dokonał wadliwej wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego. Przede

wszystkim Zamawiający błędnie uznał, że decydująca jest odpowiedź na pytanie

doszczegóławiające (ad. 43) i że dotyczy ona jedynie prac „w obszarze chronionym”,

pomijając okoliczności poprzedzające udzielnie tej odpowiedzi i inne wyjaśnienia cenowe. Z

analizy wszystkich oświadczeń Wykonawcy wynika, że odpowiedź na pytanie ad. 43 (drugie

wezwanie)referowało do pytania Zamawiającego i miało charakter ogólny. Jakkolwiek,

zdaniem Odwołującego, niejasność czy błąd ten nie powodował, sprzeczności oferty z

warunkami zamówienia, ponieważ był oczywisty, a wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy

nie budziła wątpliwości. Nawet przyjmując, że pomyłka nie była oczywista to Zamawiający

mógł tę wątpliwość wyjaśnić, a następnie ustalić treść oferty. Ustawodawca przewidział

procedurę wyjaśniania treści oferty i to ona jest tą właściwą a nie procedura wyjaśniania

rażąco niskiej ceny. Tym samym, kwestionuję twierdzenie Zamawiającego, że dalsze żądanie

wyjaśnień treści oferty byłoby negocjowaniem jej treści. Po pierwsze, Zamawiający nie

wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, prowadził tylko wyjaśnienia cenowe, a

więc wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp byłoby pierwszym takim wezwaniem. Po drugie,

zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienia w tym przedmiocie, nie nakierowałoby

wykonawcy na przyjęte w ofercie błędne założenie. Ponieważ Odwołujący nie przyjął

błędnego założenia do oferty. Takiemu stwierdzeniu, przeczy wprost odpowiedź na pytanie

43 (na pierwsze wezwanie). Odwołujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że prawidłowo

zidentyfikował przedmiot zamówienia i wymagania środowiskowe wynikające z decyzji z dnia

4 czerwca 2021 r., a Zamawiający ze stylistyki udzielonej odpowiedzi wyciąga całkowicie

bezzasadnie brzemienne w skutkach wnioski. Skoro Odwołujący zacytował wiążące go zapisy

decyzji GDOŚ stwierdzając, że uwzględnił je w ofercie to takie założenie przyjął po prostu do

oferty. Założenia do oferty były zatem w sposób nie budzący wątpliwości prawidłowe. Nie ma

racji Zamawiający, że wyjaśnianie, czy poprawienie terminów realizacyjnych stanowiłoby

istotną zmianę oferty. Pośrednie terminy realizacyjne nie były precyzowane w formularzu

oferty. Nie mają również istotnego znaczenia. Wykonawca nie ma na nie wpływu.

Harmonogram prac nie był wymagany wraz z ofertą, co więcej harmonogram w zakresie robót

przewidujący wykonanie przedmiotowego przejścia w okresach „niedozwolonych” nie zostałby

zaakceptowany przez Zamawiającego.

12. Na zakończenie Odwołujący podnosi, że całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie

Zamawiającego co do tego, że w stosunku do oferty Odwołującego istnieje możliwość

wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi na błędne zdaniem Zamawiającego założenia

dotyczące przedmiotowego obiektu. Po pierwsze, stwierdzenie Zamawiającego pozostaje bez

znaczenia dla oceny spornej czynności, ponieważ Zamawiający nie odrzucił oferty

odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Po drugie, o tym, że Odwołujący nie przyjął

błędnych założeń była mowa powyżej. Po trzecie, cena Odwołującego za dany element robót

jest prawie dwukrotnie wyższa od wybranej oferty POLAQUA.

B: POLAQUA NIE WYKAZAŁA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA WYKONAWCY

ZASADNE WEZWANIE POLAQUA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW

1. Zgodnie z pkt 8.2.4. IDW

8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

(...)

8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:

8.2.4. 1. dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w

okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy

min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto,

b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,

c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i

długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami

obiektu,

d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i

rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Zgodnie z pkt 10.8. ppkt c) IDW

10.8. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

Wykonawca składa:

(...)

c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,

wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,

na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te

roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty

budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest

w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

2. Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych

złożyła m. in. w celu wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia wykonawcy wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami. Polaqua powołała

się na doświadczenie własne w wykonaniu dwóch zadań:

1) Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi

ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II:

obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km

553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km

2) Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino (bez węzła) - węzeł Kołobrzeg

Zachód (z węzłem).

Do wykazu Wykonawca załączył świadectwo przejęcia robót z dnia 22 października 2018 r.

wraz z załącznikami dotyczące „Rozbudowy drogi krajowej nr 8” oraz świadectwo przejęcia

robót z dnia 27 września 2019 r. dotyczące „Projektu i budowy drogi S-6”.

3. W przypadku zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok” świadectwo

przejęcia stanowiło:

„Niniejsze Świadectwo Przejęcia wystawia się w rozumieniu, że wszystkie wady i usterki

zostaną poprawione, a drobne Roboty nieukończone uzupełnione najpóźniej w terminach

określonych w DECYZJI NR 1341/2018 wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego

Inspektora Nadzoru Budowlanego, a w przypadku wad i drobnych zaległych prac, których

termin usunięcia nie został określony, nie później jak w terminach określonych w Protokole

Komisji Odbioru Robót oraz w Listach Wad (zał. 1, 2, i 3)”.

Wykonawca złożył również poza świadectwem przejęcia załączniki, na które składały się

następujące dokumenty: (1) Protokół Komisji Odbioru Robót, (2) Lista prac drobnych

zaległych, (3) Lista Wad - w zakresie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej), (4)

Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej).

4. Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia stawianego zarzutu postanowienia

protokołu odbioru końcowego:

3. Zgodność wykonanych robót z dokumentacją i zatwierdzonymi obmiarami.

Roboty zostały wykonane zgodnie z Dokumentacją, SST oraz z zatwierdzonymi obmiarami, z

wyłączeniem przypadku opisanego w pkt 6.

4. Ocena jakościowa materiałów podstawowych i ich zgodność z Dokumentacją Projektową i

SST.

Materiały użyte do produkcji i wbudowania — według oświadczenia Inspektorów Nadzoru i

Inżyniera posiadają odpowiednie dokumenty dopuszczające do stosowania w budownictwie

oraz według opinii technologicznej Inspektorów Nadzoru i Inżyniera spełniają wymagania

Dokumentacji Projektowej i SST, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt. 6.

5. Ocena jakości obiektu

Komisja na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę Robót dokumentów, oceny jakości

robót Inspektora oraz wyników pomiarów kontrolnych, po wykonaniu wizji lokalnej w terenie

stwierdza poprawną jakość wykonanych robót i pomimo opisanego przypadku w punkcie 6.

niniejszego Protokołu, postanawia odebrać obiekt.

6. Stwierdzone wady trwałe

Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj.

a. odchyłki ramy ustroju nośnego obiektu WS-30- nitka lewa,

b. nieprawidłowo ustawione prefabrykaty skrzynkowe na obiekcie PZ-65,

c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,

d. DD21 warstwa ścieralna- odchyłki na rzędnych wysokościowych, - DD22 warstwa

ścieralna — odchyłki na rzędnych wysokościowych,

e. DD22 warstwa wiążąca — odchyłki na rzędnych wysokościowych,

f. nierówności warstwy ścieralnej w rejonie dylatacji obiektu WS-26, - niezachowanie

równości podłużnej warstwy wiążącej za WS-30, - DD20 nierówności warstwy ścieralnej.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że załącznik do świadectwa przejęcia stanowiła „Tabela

potrąceń za wady trwałe” przedstawiające wysokość pomniejszenia umówionego

wynagrodzenia wykonawcy.

5. Z kolei, świadectwo przejęcia w przypadku „Projekt i budowa drogi S-6”, stwierdzało:

„Roboty zostały odebrane i przejęte przez Zamawiającego zgodnie z Protokołem Komisji

Odbioru Robót z dnia 20.09.2019r. sporządzonego przez Komisję Odbioru Robót powołaną

przez Zamawiającego (załącznik nr 2)”

„Wymagane jest, aby wykonawca usunął stwierdzone Wady, oraz wykonał zaległe prace

zgodnie z Wykazami wad oraz drobnych prac zaległych stanowiącymi załączniki do Protokołu

Komisji Odbioru Robót, zgodnie z terminami podanymi w załączonych do Protokołu Komisji

Odbioru Robót wykazach.”

W przypadku tej inwestycji POLAQUA nie złożyła dokumentów stanowiących załączniki do

świadectwa przejęcia, w tym protokołu Komisji Odbioru Robót (protokołu końcowego odbioru).

7. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że dokumenty załączone

wraz z wykazem robót budowlanych stanowią dowodów określający, że wykazywane roboty

budowlane zostały wykonane należycie. Tym samy Zamawiający bezzasadnie przyjął, że

POLAQUA wykazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej tj. doświadczenia wykonawcy, opisanego w pkt 8.2.4.1. Złożone

dowody nie tylko nie stanowią dowodu określającego, że wykazywane roboty budowalne

zostały wykonane należycie ale wręcz przeciwnie stanowią dowód potwierdzający

nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z powołanych umów oraz dowód na

to, że wykonawca był zobowiązany do dalszych świadczeń z tytułu rękojmi, które nie

wiadomo czy spełnił i czy zobowiązanie wygasło.

8. Odnosząc się do wykazywanego zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa Białystok”, to należy podnieść, że z zacytowanych fragmentów Protokołu Komisji Odbioru

Robót, wynika w sposób niewątpliwy, że Inwestor odebrał roboty (przyjął świadczenie) z

zastrzeżeniami. Zastrzeżenia te, co wynika również z tego dokumentu, dotyczyły jakości

wykonanych robót budowlanych, w tym jakości wykazywanego obiektu WS - 26.

Wykonawca robót budowlanych uznał stwierdzone wady oraz roszczenie o usunięcie

stwierdzonych wad i wykonanie prac niewykonanych. Jednocześnie Załączniki do świadectwa

potwierdzają także, że Inwestor obniżył wynagrodzenie wykonawcy za stwierdzone wady

nieusuwalne. Podobnie w przypadku świadectwa przejęcia dotyczącego drugiej inwestycji, z

treści tego dokumentu również wynika, że odebrane roboty miały wady, a wykonawca

zobowiązał się do ich usunięcia i wykonania zaległych prac.

9. Oceny prawnej tych zdarzeń należy dokonać w oparciu o normy prawa cywilnego. Pzp nie

reguluje stosunków cywilnoprawnych między osobami. W tym zakresie odsyła do Kodeksu

cywilnego (art. 8 ust. 1 Pzp). Właściwymi normami prawnymi do oceny wykonania

wcześniejszych umów, na które powołuje się POLAQUA w celu wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, będą te wynikające z następujących przepisów Kodeksu

cywilnego:

Art. 353 K. c. zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika

świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić;

Art. 354 § 1 K. c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób

odpowiadający jego celowi społeczno - gospodarczemu oraz zasadom współżycia

społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - w sposób odpowiadający

tym zwyczajom;

Art. 647 K. c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania

przewidzianego w umowie obiektu (...)

Art. 462 K. c. jeżeli wierzyciel przyjął świadczenie bez zastrzeżeń, domniemywa się, że

zostało one spełnione należycie;

Art. 471 K. c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Art. 556 K. c. Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana

ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia) (znajduje zastosowanie do umowy o roboty

budowlane).

10. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego z istoty stosunku zobowiązaniowego wynika, że

obowiązek świadczenia ciążący na dłużniku powinien być wykonany (zasada realnego

wykonania zobowiązana). Wygaśnięcie zobowiązania przez jego wykonanie stanowi zwykły

etap, który kończy trwanie stosunku zobowiązaniowego. Z natury rzeczy prawidłowe

wykonanie zobowiązania wymaga, by jakość świadczenia dłużnika była należyta. Każde

nawet najlżejsze odstępstwo od treści zobowiązania, stanowi nienależyte wykonanie

zobowiązania (str. 39 Kodeks cywilny TOM II Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, 5

wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck). Art. 471 K. c. odnosić się może do każdego nawet

najlżejszego przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego na czym

to naruszenie polega. Świadczenie rzeczy dotkniętej wadą w wykonaniu umowy sprzedaży

stanowi naruszenie interesu kupującego. Rozróżnienie wad na istotne i nieistotne ma tylko

takie znaczenie, że rzutuje na ocenę niewykonania zobowiązania albo nienależytego

wykonania zobowiązania.

11. W tym kontekście należy również przywołać znaczenie warunków udziału w postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego jakie wynika z Pzp. Odwołujący pokrótce wskazuje, że

określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu dopuszczenie do udziału w

postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy są zdolni do należytej realizacji

zamówienia. W tym aspekcie warunki udziału w postępowaniu chronią zatem interes

zamawiającego, gdyż dopuszczani są jedynie wykonawcy dający rękojmię należytego

wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą również ochronie interesów

wykonawców. Są one tożsame dla wszystkich wykonawców. Jeśli dany wykonawca spełnia

postawione warunki udziału w postępowaniu (tzw. warunki pozytywne) oraz nie zachodzą w

stosunku do niego przesłanki wykluczenia (tzw. warunki negatywne), instytucja zamawiająca

nie może odmówić mu dostępu do udziału w postępowaniu. Jednocześnie z przepisów Pzp,

wynika zasada realności doświadczenia. W interesie Zamawiającego realizującego zadania

publiczne leży by zamówienie zostało realnie wykonane (spełnione zamawiane świadczenie).

Rękojmię należytego wykonania zamówienie daje wykonawca, który realnie wykonał

zobowiązanie - spełnił świadczenie zgodnie z treścią umowy.

12. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że złożone przez Polaqua

dowody stanowią dowód nienależytego wykonania umów o roboty budowlane wobec

stwierdzenia istnienia wad. Odbiór robót został dokonany z zastrzeżeniem, a więc w świetle

art. 462 K. c. nie stanowi pokwitowania spełnienia świadczenia, z którym wiąże się

domniemanie należytego wykonania oraz wygaśnięcia zobowiązania. Co więcej Polaqua

została zobowiązana do usunięcia stwierdzonych wad i wykonania prac uzupełniających. Brak

natomiast dowodów, czy prace te wykonała na warunkach uzgodnionych przez strony i czy de

facto zobowiązanie wygasło. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia, że POLAQUA

usunęła wady i dokończyła prace przesądza o nienależytym wykonaniu robót budowlanych

wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8. 2. 4. 1

IDW, w konsekwencji czyni sprzeczną z ustawą czynność Zamawiającego wyboru oferty

POLAQUA, która nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia. Skoro POLAQUA

nienależycie wykonała roboty budowlane, w tym nie wykazała usunięcia wad i dokończenia

zaległych prac nie może powoływać się na takie doświadczenie.

13. Na marginesie Odwołujący podnosi, że bez znaczenia dla oceny dokumentów

przedłożonych przez POLAQUA pozostają realia rynkowe, a mianowicie to, że większości

odbiorom towarzyszy stwierdzenie wad w wykonanym obiekcie (robotach budowlanych).

Okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego, do przyjęcia, że taki odbiór z wadami oznacza

należyte wykonanie robót budowlanych, skoro wykonawca potwierdził istnienie wady i

zobowiązał się do jej usunięcia. Dopiero w przypadku usunięcia wad i jak dokończenia

wszystkich prac można potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych, a w konsekwencji

uznać, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia stanowiącego

przedmiot niniejszego postępowania.

14. Odnośnie drugiego wykazywanego zadania „Projekt i budowa drogi S-6” wskazać również

należy, że Zamawiający nie dysponował pełnym świadectwem przejęcia. Wykonawca nie

złożył załączników w tym tego właściwego protokołu odbioru końcowego. Co powinno

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ustaleń stron co do jakości wykonanych robót, w

tym wykazu wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczenia o

wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za

wady ujawnione przy odbiorze.

15. Przyjęcie przez Zamawiającego, że odebranie przez inwestora robót z wadami bez

potwierdzenia ich usunięcia zgodnie z porozumieniem stron wypełnia przesłanki przewidziane

w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia

2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy było błędne, a w konsekwencji

błąd ten podważa legalność wyboru oferty POLAQUA jako najkorzystniejszej. Art. 128 ust. 1

Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m. in. podmiotowych środków dowodowych lub

są one m. in. niekompletne, zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie. Zamawiający był zatem zobligowany w przypadku braku referencji i

treści złożonych świadectw przejęcia, w tym niekompletnego świadectwa przejęcia

dotyczącego zadania „Projekt i budowa drogi S-6”, które potwierdzały nienależyte wykonanie

wykazywanych robót wezwać Polaqua do uzupełnienia dokumentów.

C: REFRENCYJNY OBIEKT WS - 26 NIE SPEŁNIA WARUNKU UDZIAŁU W

POSTĘPOWANIU

1. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w budowie lub

przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości

teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 8.2.4.1. pkt d) IDW) POLAQUA

wskazała w wykazie robót budowlanych: Rozbudowa drogi krajowej nr 8

Warszawa- Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków

- granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi

Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km

562+542,07, o długości ok. 9,40 km

- budowę/przebudowę* obiektu mostowego WS-26 (oznaczenie obiektu

mostowego) o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła

wynoszącej 73,5 m

Do wykazu robót budowlanych POLAQUA załączyła świadectwo przejęcia, z którego

wynikało, że przy odbiorze stwierdzono następujące wady w robotach mostowych

dotyczących danego obiektu:

„PROTOKÓŁ KOMISJI ODBIORU ROBÓT z dnia 19-10-2018 CZĘŚĆ 1

(...)

6. Stwierdzone wady trwałe

Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj.

c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,”

„Tabela potrąceń za wady trwałe

Dotyczy kontraktu pn.”Wykonanie rozbudowy drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do

parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego,

odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej granica woj. Podlaskiego od km 553+145,50 do

km 562+5432,07, o długości ok. 9,40 km”

Lp. 3 - 5 % wadliwie wykonanych ścian oporowych z gruntu zbrojonego

2. Świadectwo przejęcia, pokwitowała zatem odbiór obiektu WS-26 z trwałą wadą.

Wynagrodzenie wykonawcy za ten element robót zostało zmniejszone, na mocy oświadczenia

Inwestora zaakceptowanego przez wykonawcę. POLAQUA legitymuje się zatem wykonaniem

obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła pow. 50 m. z

trwałą wadą. Wada ta nie została realnie usunięta. Usunięcie tego rodzaju wady wymagałoby

zburzenie wykonanych murów oporowych i wykonanie ich na nowo.

3. Zasada realnego wykonania zobowiązania wynikająca z przepisów Kodeksu cywilnego, o

czym, był mowa powyżej, koresponduje z zasadą realności doświadczenia na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającą z Pzp. Oznacza to, że wykonawca

może powoływać się tylko na doświadczenie w wykonaniu zobowiązania przez należyte

spełnienie świadczenia czynienia wynikającego z umowy - wykonanie obiektu, usunięcie wad

wykonanego obiektu, czy wykonanie zaległych robót (wykonanie świadczenia w naturze).

Sytuacje gdy realne wykonanie zobowiązania - spełnienie świadczenia stało się niemożliwe

przesądza o tym, że wykonawca realnego doświadczenia nie nabył. Bez znaczenia dla

spełniania warunku udziału w postępowania okoliczność, że wierzyciel został inaczej

zaspokojony niż przez spełnienie umówionego świadczenia, np. poprzez zapłatę

odszkodowania, potrącenie, odnowienie, złożenie do depozytu sądowego, czy datio in

solutum. Uznanie przez Zamawiającego, że także doświadczenie w wykonaniu zobowiązania

poprzez zapłatę odszkodowania, pomniejszenie wynagrodzenia, czy potrącenie jest realnym

doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych uznać należy za bezzasadne w świetle

obowiązujących norm prawnych.

4. Odwołujący w nawiązaniu do wywodów powyżej podnosi, że wykonawca nie nabywa

doświadczenia w należytym wykonaniu robót budowlanych poprzez wykonanie umowy przez

spełnienie świadczeń odszkodowawczych. A zatem wykonanie zobowiązanie nie poprzez

spełnienia świadczenia (wykonania obiektu) tylko poprzez zapłatę odszkodowanie,

pomniejszenie wynagrodzenia, potrącenie itp. nie będzie tym realnym doświadczeniem

wymaganym w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. A zatem wystąpienie

trwałych wad, których nie da się usunąć (a więc wykonać robót budowlanych) oznacza,

nienależyte wykonanie robót budowlanych, a fakt spełnienia świadczenia poprzez

zmniejszenie wynagrodzenia nie zmieni tej okoliczności. Podsumowując, POLAQUA

wykonała nienależycie budowę obiektu WS - 26, który wykazywała na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. ppkt d)

(Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) (...)

budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i

rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

D: POLAQUA NIE WNIOSŁA WADIUM W SPOSÓB PRAWIDŁOWY

1. Zgodnie z postanowieniami pkt 18 IDW (WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM) m. in.:

- Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 3 450 000,00 PLN

(słownie złotych: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy 00/100). (pkt 18.11 IDW)

- Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje

Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie

musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może

zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału

dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (pkt 18.3. IDW)

- Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe

zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.

- Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką

samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium

wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna

znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane

zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z

przepisów prawa.

2. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 27

października 2021 r. nr pisma GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3.25.pk) oraz zmianą

ogłoszenia z dnia 27 października 2021 r. (2021/S 209-546255) Zamawiający ustalił

następujące terminy:

- składanie ofert: do dnia 08.11.2021 r. do godz. 09:30,

- otwarcie ofert: w dniu 08.11.2021 r. o godz. 10:15,

- związanie ofertą: do dnia 07.03.2022 r.

3. Wykonawca POLAQUA wraz z ofertą złożył gwarancję wadialna nr 788/2021/FIN z dnia 5

listopada 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce.

Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu postanowienia gwarancji:

Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 3.450.000,00 PLN

(słownie: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze pisemne

żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w

formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały

sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia

oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11

września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj.

gdy: (...)

„Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po

którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej

wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego

wymogi określone w niniejszej gwarancji.”

„Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub

elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej

reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie

zapłaty.”

4. Z treści złożonej przez POLAQUA gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty

Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek,

określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w terminie do dnia 07.03.2022, zgłoszone po tym terminie

będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania

wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po

tym terminie. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji

bankowej POLAQUA ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi

odpowiedzialności gwaranta, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do

końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 7

marca 2022 r.

Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza

ustawę.

5. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w

formie gwarancji (bankowych albo ubezpieczeniowych). Wykonawcy odmiennie niż

POLAQUA w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania

gwarancji, wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała

przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 8 listopada 2021 r. do 7 marca

2022 r. (włącznie) - w terminie związania ofertą. Postanowienia poszczególnych gwarancji

oferentów w istotnym zakresie przedstawiały się następująco.

Termin

Warunki zapłaty

Wykonawca obowiązywania

Lp.

(termin zgłoszenia żądania

/wadium

gwarancji

zapłaty)

wadialnej

Pisemne żądanie wypłaty

od Beneficjenta,

zawierające ww.

oświadczenie i wskazujące

kwotę żądanej wypłaty w

walucie, w której

wystawiona została

gwarancja, musi zostać

doręczone Bankowi w

terminie obowiązywania

niniejszej gwarancji (.)

Budimex

1. (gwarancja

8.11.2021 r. 8.03.2022

bankowa)

Bank nie prowadzi

działalności operacyjnej,

wówczas termin ten ulega

wydłużeniu do najbliższego

dnia, w którym Bank

prowadzi działalność

operacyjną.”

Gwarancja wygasa

automatycznie całkowicie w

przypadku:

Aldesa

2. (gwarancja

ubezpieczeniowa)

Jeżeli koniec terminu do

złożenia żądania wypłaty z

niniejszej gwarancji

przypada na sobotę, dzień

ustawowo wolny od pracy

lub inny dzień, w którym

29.09.2021 1.06.2022

1) gdyby żądanie zapłaty

Beneficjenta oraz

oświadczenie nie zostanie

doręczone do Gwaranta w

terminie ważności

gwarancji,

Mota Engil

8.11.20213. (gwarancja

8.03.2022

ubezpieczeniowa)

Niniejsza gwarancja ważna

jest w okresie od dnia

08-11-2021 r. do dnia 0803-2022 r. włącznie

(zwanym dalej „okresem

ważności gwarancji”) i

wygasa automatycznie i

całkowicie, jeśli wezwanie

do zapłaty wraz z

oświadczeniem

Beneficjenta nie zostanie

doręczone Gwarantowi w

ww. terminie.

8.11.2021 10.03.2022

4. (dwie gwarancje 8.11.2021 ubezpieczeniowa) 7.03.2022

NDI

Niniejsza gwarancja ważna

jest w okresie od dnia 0811-2021 r. do dnia 10-032022 r. włącznie (zwanym

dalej „okresem ważności

gwarancji”) i wygasa

automatycznie i całkowicie,

jeśli żądanie zapłaty wraz z

oświadczeniem

Beneficjenta nie zostanie

doręczone Gwarantowi w

ww. terminie.

5. Żądanie zapłaty powinno:

3) być doręczone do

InterRisk TU S.A. Vienna

Insurance Group najpóźniej

w terminie 3 dni po

okresie ważności

PORR

5. (gwarancja 8.11.2021 9.03.2022

bankowa)

Gwarancji

Niniejsza gwarancja ważna

jest od dnia 08.11.2021r. do

dnia 09.03.2022r. włącznie,

co oznacza, że Żądanie

zawierające ww.

oświadczenie powinno być

przedstawione Bankowi w

tym terminie.

Niniejsza gwarancja jest

ważna do dnia 09 marca

2022 roku, a jeżeli data ta

przypadałaby w dniu, w

którym Bank nie prowadzi

działalności operacyjnej,

niniejsza gwarancja jest

ważna do pierwszego dnia

roboczego Banku,

Strabag

8.11.2021

6. (gwarancja

9.03.2022

bankowa)

następującego po tym dniu

(zwanym dalej „Terminem

ważności gwarancji”).

Żądanie wypłaty musi

wpłynąć do siedziby Banku

na adres: Powszechna

Kasa Oszczędności Bank

Polski Spółka Akcyjna,

Biuro Finansowania

Handlu, ul.

Puławska 15, 02-515

Warszawa, najpóźniej w

ostatnim dniu Terminu

ważności gwarancji.

5. Żądanie zapłaty

powinno:3) być doręczone

do InterRisk TU S.A.

8.11.2021 - Vienna Insurance Group

najpóźniej w terminie 3 dni

7. Kobylarnia

7.03.2022

po okresie ważności

gwarancji w formie

pisemnej pod

6. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że

wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty

wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak

aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawy zatrzymania

wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. W sytuacji gdy termin

obowiązywania gwarancji był równy terminowi związania ofertą (NDI, Kobylarnia) gwarancja,

umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji,

tj.:

3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 08.11.2021r. do 07.03.2022r., (zwanym dalej

“okresem ważności Gwarancji”). Przez okres ważności Gwarancji rozumie się okres czasu w

którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących

zatrzymaniem wadium.

5. Żądanie zapłaty powinno:

1) być podpisane przez Beneficjenta Gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze

wskazaniem podstawy umocowania,

2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności Gwarancji,

3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3

dni po okresie ważności Gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres:

ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy ,

przy czym musi być ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zawierać

oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z Gwarancji,

4) wskazywać przypadek określony w ust.1 Gwarancji, którego zaistnienie stanowiło

przyczynę zatrzymania wadium.

7. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust.

1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie

ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej

omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie

jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe

uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są

ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15).

W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie

gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej

formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16).

Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą

wolę gwaranta - Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce towarzyszącą udzieleniu

gwarancji nr nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na

obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji,

gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji jest bez

znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że

wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30

listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta

przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać

uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności

Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia

woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO

2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani

korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy

to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są

nieskuteczne.

8. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia

wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic

odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak

samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na

ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji

gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji

bankowej POLAQUA i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego

wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa

i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej

zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny

charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia

żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny

nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje

częściowo. Gwarancja POLAQUA wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania

ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy

gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego

oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z

literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest

uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia

oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma

ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten

sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21

sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie,

która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant

powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim

roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty

dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego.

Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty

sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania

wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia

określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów.

9. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd

zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny

(nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny

powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest

precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których

ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty

określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści

gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność

gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo.

Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać

zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19 .

Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X

Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i

samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść

zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia

gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18

przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w

przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej

przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w

wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji

przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego,

przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są

postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do

beneficjenta gwarancji.

10. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia

wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna.

Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym

czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy

zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia

8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie

otrzyma do dnia 7 marca 2022 r. prawidłowego żądania zapłaty (spełniającego wymogi

określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium

uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić

właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta POLAQUA jest zabezpieczona i czy Zamawiający

będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku gdy podstawa zatrzymania

wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 8.11.2021 - 7.03.2022 r. Przesłanką

wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których

mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że

takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO

1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają

Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu,

w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć, uznać należy za sprzeczne z

wymogami Pzp i kodeksowymi, które można pokrótce sprowadzić do reguły, którą wyraził sam

Zamawiający w IDW „Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”.

11. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska

zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 7.03.2022 r. Tymczasem,

skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w

wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w

sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle

precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie

uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania

takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co

więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia

oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których

gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16).

12. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej POLAQUA, że bank ma

otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem

zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone

przed upływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego

niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami

gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby

oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby

bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności

w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu

związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod

kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności

ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w

przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może

podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy

użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który

udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie”

może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z

treścią gwarancji.

13. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16

wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która

po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać

przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały

żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące

czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa

zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które

skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku

Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że

wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego

wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku

skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia

wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu.

14. Postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA, które stanowią, że

„gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to

terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie

Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w

niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez

zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść

postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę POLAQUA terminu

obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe.

Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na

każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od

gwaranta gwarancji wadialnej.

15. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy

doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie

terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w

Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak

najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym

wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO

2486/20 oraz KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę

i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają

aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się

tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce

przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO,

które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w

Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego

i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję

bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2022 r. wnosił o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający złożył poniższe wyjaśnienia:

AD. A odwołania: Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Błędna wykładania

oświadczenia woli Odwołującego. Oferta odwołującego zgodna z warunkami

zamówienia.

Zamawiający wskazuje, iż zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być

oddalone w całości. W ocenie Zamawiającego jego czynność odrzucenia oferty Konsorcjum

Kobylarnia była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.

Na wstępie należy zauważyć, że planowane do wykonania w ramach Kontraktu przejście dla

zwierząt nad Strugą Młyńską oraz nad obszarem użytku ekologicznego jest największym

obiektem na tym odcinku drogi ekspresowej S10 - szacuje się, że długość obiektów

inżynierskich z tym związana może sięgać nawet 80 metrów. Ograniczenia wynikające z

decyzji GDOŚ1 dla realizacji tego przejścia dla zwierząt są kluczowe dla wykonania całego

Kontraktu. Decyzja środowiskowa wydana przez RDOŚ2 została istotnie zmieniona przez

GDOŚ, uwzględniając pewien zakres postulatów społecznych i oczekiwań organizacji

ekologicznych dotyczących realizacji drogi ekspresowej S10 zgłaszanych w trakcie procedury

odwoławczej od decyzji środowiskowej wydanej przez RDOŚ w Bydgoszczy. Wskazane w

decyzji GDOŚ ograniczenia, obostrzenia i wymagania dotyczące rygorów realizacyjnych są

bardzo rozbudowane w porównaniu do innych decyzji środowiskowych dotyczących budowy

dróg znanych Zamawiającemu.

Nie można bagatelizować wymagań decyzji GDOŚ dla realizacji największego i

prawdopodobnie najtrudniejszego technologicznie obiektu inżynierskiego na niniejszym

kontrakcie - przejścia dla zwierząt nad Strugą Młyńską w ok. km 12+516,10 w obszarze

użytku ekologicznego. Mając na względzie zgłaszane postulaty społeczne i oczekiwania

organizacji ekologicznych decyzja GDOŚ narzuciła inwestorowi m.in. obowiązek

nieingerowania w obszar użytku ekologicznego, którego szerokość w środku możliwej osi

drogi wynosi kilkadziesiąt metrów.

Przekłada się to na znaczne ograniczenia w robotach budowlanych przy tym obiekcie. Samo

przejście dla zwierząt będzie pod drogą ekspresową w dolinie, gdzie płynie Struga Młyńska i

został ustanowiony obszar użytku ekologicznego. Wykonanie przejścia składać się może z

dwóch osobnych obiektów inżynierskich dla każdej z jezdni w danym kierunku. Technologia i

konstrukcja obiektów jest ściśle powiązana z ograniczeniami wskazanym w decyzji GDOŚ.

Najważniejsze ograniczenia wynikające bezpośrednio i pośrednio z wymagań decyzji GDOŚ:

•

Prace związane z lokalizacją przedmiotowego obiektu, w miejscu przekroczenia cieku

Struga Młyńska, prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku

ekologicznego.

•

Brak możliwości wykonania podpór tymczasowych w trakcie realizacji obiektu na

obszarze użytku ekologicznego, co determinuje możliwości technologiczne oraz

wybór konstrukcji wykonania obiektów inżynierskich np. metodą nasuwania.

•

Obowiązek wytyczenia granic tego użytku w sposób jednoznaczny i widoczny, oraz

umieszczenia na granicy użytku Tablic informujących o użytku i o zakazie ingerencji w

użytek.

•

Brak możliwości składowania materiałów budowlanych na terenie użytku

ekologicznego.

•

Brak możliwości prowadzenia dróg technologicznych obejmujące ruch sprzętu

budowlanego i przemieszczanie materiałów na terenie użytku.

•

Brak możliwości ingerencji pracowników budowy w obszar użytku, przemieszczanie

się pracowników po obu stronach użytku musi być tak zorganizowane, aby w nie

ingerowali w użytek.

•

Zabezpieczenie budowy obiektu nad użytkiem ekologicznym w sposób zapewniający

brak możliwości przedostania się odpadów budowalnych na teren użytku. Wynika to z

trudnością posprzątania terenu w obszarze użytku.

Dodatkowe wymagania decyzji GDOŚ ograniczające termin realizacji powodują już znaczne

zaburzenia w wykonaniu i zachowaniu rygoru technologicznego tego ważnego ze względu

na kontrakt odcinka drogi ekspresowej S10.

Stąd też decyzja Zamawiającego o szczegółowym i dokładnym zbadaniu założeń

realizacyjnych przyjętych przez Wykonawców. W ocenie Zamawiającego czas trwania

budowy obiektu nad obszarem użytku ekologicznego, w tym nad Strugą Młyńską będzie

determinować czas trwania całej inwestycji, a wycena tego elementu ma istotny wpływ na

cenę całej oferty.

Na temat ograniczeń związanych z występowaniem tego użytku i innymi ograniczeniami

decyzji GDOŚ Zamawiający zadał szereg pytań Wykonawcom na etapie badania rażąco

niskiej ceny np. pytania nr 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47,

48, 51, co stanowi około 20% wszystkich zadanych pytań.

Również należy zwrócić uwagę, że pytania oferentów z etapu postępowania przetargowego

wskazywały na świadomość Wykonawców o znaczeniu wymagań decyzji GDOŚ, pytań w tym

zakresie zadano ponad 20.

Pytania zadane przez Zamawiającego miały na celu określić czy oferta Wykonawcy jest

zgodna z SWZ, została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz czy

zaoferowana cena lub jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny. Po

analizie udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca

na etapie składania oferty nie zrozumiał wymagań SWZ i zamierza realizować umowę w

sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującą decyzją GDOŚ, a przyjęte przez niego

założenia mogły mieć wpływ na kalkulację ceny oferty.

W ocenie Zamawiającego nie można porównywać kosztu robót wykonania obiektu w

obszarze użytku ekologicznym (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) z innymi ofertami,

gdyż propozycja każdego z oferentów była indywidualna, każdy z wykonawców przewiduje

inną technikę realizacji tego obiektu, wobec czego inaczej kształtują się koszty z tym

związane. Niniejsze koszty robót wynikają z technologii i długości wykonania tego obiektu, a

każdy oferent miał inny pomysł na rozwiązanie tego obiektu. W większości ofert była to

tajemnica przedsiębiorstwa, a wyjaśnienie przyjętej technologii wykonania tego obiektu było

kluczowe dla Zamawiającego na etapie badania rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym

porównanie kosztów w tym przypadku nie jest miarodajne.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.11.2021r. skierował do Wykonawcy m.in. pytanie nr 43 w

brzmieniu:

„Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z

tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze

użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza

okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację

żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15

kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października? Prosimy o przedstawienie założonych

okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń

terminowych”.

Wykonawca - pismem z dnia 03.12.2021r. udzielił następującej odpowiedzi:

„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu

Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w

obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić

poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś

likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca

do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”.

Dokonując analizy otrzymanej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jedynie

potwierdził pierwszą część pytania, nie odpowiadając na drugą część tj.:

„Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót

przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”.

Mając na uwadze brak pełnej odpowiedzi na ww. pytanie, Zamawiający miał prawo zadać

pytanie uszczegóławiające, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np.

wyrok z dnia 15 czerwca 2020r., KIO 893/20: „Dopuszcza się możliwość wystosowania do

wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., to jednak

celem takiego wezwania nie może być poprawa pierwszego z wezwań skierowanych

przez zamawiającego, a usunięcie ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego,

które powstały na podstawie analizy pierwotnych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest

możliwe w sytuacji, gdy z pierwszego wyjaśnienia wykonawcy wynikają takie informacje,

które nie pozwalają na jednoznaczną ocenę, czy oferta jest prawidłowa, a dalsze

"dopytanie" pozwoli na usunięcie wątpliwości i zapobiegnie potencjalnej eliminacji oferty

prawidłowej z postępowania.”

W ocenie Zamawiającego suche powtórzenie zapisów decyzji GDOŚ nie mogło być uznane

za odpowiedź na pytanie o przedstawienie założonych przez Odwołującego okresów

realizacji.

„Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których

można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku

ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną

informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie

przedmiotowego obiektu”.

Wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko potwierdzenie ograniczeń

środowiskowych. Druga część pytania oraz pytanie uszczegóławiające miało na celu

potwierdzić, czy Wykonawca rozumie te ograniczenia i jest świadomy jakie są realne

możliwości terminowe wykonania tego obiektu oraz jakie terminy realizacji sam założył.

Odpowiedź uwzględniająca wymagania SWZ wskazywałaby na termin realizacji od początku

września do końca lutego z innymi możliwymi ograniczeniami, które mogą występować ze

względu na okres jesienno-zimowy realizacji tego obiektu, np. ograniczenia wynikające z

proponowanej przez Wykonawcę technologii wykonania obiektu, ograniczenia temperaturowe

w betonowaniu lub wykonaniu warstw konstrukcyjnych na obiekcie itp.

Z tymi ograniczeniami wiążą się koszty, których założona wysokość była badana przez

Zamawiającego. Realizacja robót budowlanych w obniżonych temperaturach jest droższa ze

względu na konieczność stosowania dodatkowej ochrony robót, stosowania nagrzewnic,

budowania namiotów roboczych, stosowania dodatków chemicznych do betonu itd., a także

ze względu na przepisy BHP, które zobowiązują m.in. do zapewnienia pracownikom odzieży

ochronnej czy posiłków regeneracyjnych. Ograniczenia ustalone w bezwzględnie

obowiązującej decyzji środowiskowej mają bezpośredni wpływ na zwiększenie kosztów

budowy. Ograniczenia dotyczące realizacji robót w rejonie Strugi Młyńskiej powodują, że

wykonawca może w tym rejonie realizować roboty od początku września do końca lutego czyli

6 miesięcy w roku i to częściowo w okresie zimowym (Kontrakt zakłada okres zimowy od 15

grudnia do 15 marca). Zamawiający raz jeszcze podkreśla , że obiekt nad Strugą Młyńską jest

to największy obiekt na tym odcinku drogi, którego realizacja ograniczona jest nie tylko ww.

ograniczeniem czasowym ze względu na okres rozrodu bobra i wydry, lecz również ze

względu na zakaz ingerencji w granice użytku ekologicznego, dlatego tak ważne było

wyjaśnienie jakie założenia w tym zakresie przyjmują wykonawcy.

Wykonawca odpowiedział na pytanie uszczegóławiające w następujący sposób:

„Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził

będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”.

Co wprost wskazuje na niezgodność przyjętych terminów z decyzją GDOŚ, a tym samym

niezgodność z SWZ.

W ocenie Zamawiającego, po analizie pytania nr 43, pytania uszczegóławiającego oraz

odpowiedzi do nich można dojść do wniosku, iż Wykonawca założył wykonanie obiektu w

terminie od początku marca do końca sierpnia, co właśnie dało podstawę do przyjęcia, iż

oferta jest niezgodna z SWZ.

Niezasadne są także argumenty Wykonawcy, że ograniczenia środowiskowe mogą się

zmienić w trakcie trwania kontraktu, gdyż wymagania SWZ są dla Wykonawcy wiążące na

etapie składania oferty i na nich powinien opierać składaną przez siebie ofertę. Decyzja

GDOŚ wskazująca na wiele ograniczeń i wymagań środowiskowych była załącznikiem nr 1 do

PFU. Zamawiający specjalnie zadał szereg pytań w ramach badania rażąco niskiej ceny

związanych z tymi wymaganiami, gdyż wpływały one na wycenę kontraktu i możliwe

niedoszacowanie oferty, a jak się okazało w wyniku zadanych pytań Odwołujący założył

realizację Kontraktu w sposób niezgodny z SWZ

W ocenie Zamawiającego niemożliwe było także dokonanie jakichkolwiek zmian w złożonych

odpowiedziach w trybie poprawienia omyłek ani także prowadzenie dalszych wyjaśnień. W

ocenie Zamawiającego odpowiedź na pyt. ad 43 stanowiła jasne i wyraźne oświadczenie woli

Konsorcjum Kobylarnia w zakresie planowanego terminu realizacji obiektu w obszarze użytku

ekologicznego.

Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów

okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu

Okręgowego w Gdańsku (wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga

206/08), jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania

dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie

wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską

jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą

można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść

oferty wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08. Istotne jest przy tym, żeby w

wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako

treść oświadczenia woli wykonawcy. Stąd w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku

nie można mówić o omyłce i możliwości jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Nadto należy wskazać, że w omawianym przypadku pierwsze stanowisko Wykonawcy nie

było stanowczo określone, stąd wynikała konieczność dopytania Wykonawcy. Jeszcze

następne dopytanie mogłoby zostać uznane za czyn niedozwolonych negocjacji treści oferty,

a co więcej sprowadziłoby się do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy, o czym w przypadku

oczywistych omyłek nie może być mowy.

Wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowią rodzaj wykładni

oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego

wyjaśnień, które zmieniałyby treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści

oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.

Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści

zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.

Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub

zmiany jej treści. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu

uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści

oferty na podstawie art. 223 ust. 1 polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie

„dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty”. Nie można będzie zatem uznać

za wyjaśnienie treści oferty takiego wyjaśnienia, w którym wykonawca dokonuje zmiany treści

oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą bowiem wskazywać sposób rozumienia

treści złożonej oferty, nie mogą natomiast jej zmieniać. Natomiast w omawianym przypadku

konsekwencją procedury wyjaśniającej byłaby zmiana oświadczenia woli Wykonawcy,

poprzez wskazanie innych (zgodnych z decyzją GDOŚ) terminów realizacji obiektu w

obszarze użytku ekologicznego.

Zamawiający decydując się na zadanie dodatkowych pytań w stosunku do udzielonej

odpowiedzi Wykonawcy z dnia 22.12.2021r, przeprowadził procedurę wyjaśniającą na

podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) ustawy Pzp, której celem było uzyskanie dodatkowych

informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonych wyjaśnień miało

umożliwić dokonanie Zamawiającemu należytego badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w

konsekwencji ukazało, że Konsorcjum Kobylarnia zamierza realizować Kontrakt niezgodnie z

SWZ.

Zamawiający wskazuje, że wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego uznać należy za profesjonalistę. W tym wypadku wzorzec należytej staranności

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, czy

oświadczenia te są poprawne i czy odpowiadają wymaganiom stawianym w danym

postepowaniu. Zatem odpowiedzialność za ewentualne błędy spoczywa w tym przypadku na

wykonawcy.

Wyjaśnienia Wykonawcy, że w odpowiedzi: „Wykonawca informuje, wykonanie obiektu

MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do

końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”, chodziło o realizację obiektu poza obszarem

użytku ekologicznego są zdaniem Zamawiającego nielogiczne i stanowią jedynie próbę

stworzenia teorii wyjaśniającej przyjęcie błędnego założenia w udzielonej odpowiedzi.

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że wystąpienie ograniczeń w dostępie do

Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z budową przejścia dla zwierząt w

obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) dotyczą wyłącznie

obszaru użytku ekologicznego. Zatem realizacja robót poza obszarem użytku ekologicznego

możliwa jest także w innych terminach tj. przez cały rok (oczywiście z uwzględnieniem

ograniczeń wynikających np. z okresu zimowego) i nie była przedmiotem pytań

Zamawiającego.

Tym bardziej nielogiczne i irracjonalne wydaje się tłumaczenie wskazane w odwołaniu, gdyż

można z niego wyciągnąć wniosek, iż Wykonawca nie planuje realizować prac związanych z

obiektem poza obszarem użytku w pozostałym dostępnym okresie tj. od początku września do

końca lutego. Oznaczałoby to, że Wykonawca samodzielnie rezygnuje z możliwego okresu

realizacji prac przy obiekcie poza użytkiem w dostępnym kontraktowo terminie. W ocenie

Zamawiającego jest to nieprawdopodobne, stąd interpretacja wskazana przez Wykonawcę w

odwołaniu wskazuje nadal na niezrozumienie wymagań SWZ i przyjęcie niezgodnych z SWZ

założeń w zakresie budowy przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek

Struga Młyńska w km ok. 12+516,10).

Ponadto w swoich pytaniach Zamawiający wyraźnie nawiązywał do decyzji GDOŚ,

ograniczeń i terminów z niej wynikających. Trudno zatem uznać, że Zamawiającemu chodziło

o realizację obiektu w zakresie, w jakim jego realizacja nie jest objęta ograniczeniami

wynikającymi z decyzji GDOŚ.

Dodatkowo, nawet gdyby uznać (z czym Zamawiający się nie zgadza), że Wykonawca w

swojej odpowiedzi nawiązywał do realizacji obiektu poza użytkiem ekologicznym, to

wskazałby to bezpośrednio w odpowiedzi na pytanie. Tymczasem z odpowiedzi nie wynika,

że dotyczy ona realizacji obiektu poza obszarem użytku ekologicznego.

Należy także zwrócić uwagę na fakt, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające

Konsorcjum Kobylarnia wskazuje, iż zamierza realizować obiekt, po uprzedniej likwidacji

żeremia, natomiast ograniczenia wynikające z decyzji GDOŚ dotyczące terminów likwidacji

żeremia występują także tylko na obszarze użytku ekologicznego, a nie poza nim. Zatem

odniesienie się przez Wykonawcę do obowiązku likwidacji żeremia w określonym terminie, co

reguluje decyzja GDOŚ, także wskazuje na fakt, iż w udzielonej odpowiedzi wcale nie

chodziło o realizację obiektu poza użytkiem ekologicznym.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający był w pełni uprawniony do uznania, że Konsorcjum

Kobylarnia przyjęło błędne okresy realizacji przedmiotowego obiektu, bez uwzględnienia

bezwzględnie obowiązujących ograniczeń.

W zakresie poruszonej kwestii żądania harmonogramu prac Zamawiający informuje, że nie

żądał od Wykonawcy przedstawienia harmonogramu prac tylko informacji o założeniach w

zakresie przyjętych terminów realizacji na etapie przygotowania oferty. Wykonawca znając

wymagany w SWZ termin końcowy wykonania zamówienia oraz pozostałe ograniczenia

terminowe wynikające z zamówienia musiał przyjąć pewne założenia realizacji Kontraktu, w

tym planowaną realizację kluczowego obiektu na Strudze Młyńskiej już na etapie składania

ofert.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest tak, jak zdaje się chciałby tego Odwołujący, że o

zgodności oferty z warunkami zamówienia świadczy złożenie oświadczenia zawartego w

formularzu ofertowym Zamawiający powinien opierać swoje decyzje o uznaniu oferty za

zgodną lub niezgodną z warunkami zamówienia tylko na tym oświadczeniu. Nadto ciężko

wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca złożyłby wraz z ofertą oświadczenie, iż nie

zamierza realizować zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia.

„W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem

oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie - jak na mocy

przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. - z SIWZ. Dokonując analizy

komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29

p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest

niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie

zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub

projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy

odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność

pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w

ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie

ustalonymi warunkami zamówienia. W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba

wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku

ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego

dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z

oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo

zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz

sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści

merytorycznej oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania

wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji

przedmiotu umowy. W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych - w ocenie

KIO - należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny

ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót

(zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów

mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i

doprecyzowane w treści SWZ.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.

Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,

LEX/el. 2022, art. 226).

W wyroku KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21 podzielono prezentowany w orzecznictwie KIO

pogląd, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z

warunkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny

przedstawionych przez wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję w zakresie

prawidłowości odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp i

wnosi o oddalenie odwołania.

AD. B odwołania: Polaqua nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zasadne wezwanie Polaqua do uzupełnienia

dokumentów.

Zamawiający w pkt 8 SWZ Tom I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami (dalej

„SWZ”) określił następujące warunki udziału w Postępowaniu:

8. Warunki udziału w postępowaniu

8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają

wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:

8.2.4.1. dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w

okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy

min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto

b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I.

c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i

długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami

obiektu,

d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i

rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Uwagi:

(.)

„Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia

(wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami

FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w

przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”

(.)

Dalej w pkt 10 SWZ Zamawiający określił jakie środki podmiotowe są zobowiązani złożyć

wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu:

10. Podmiotowe środki dowodowe

10.8 W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

Wykonawca składa:

c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,

wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały

wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały

wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy

się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert;

Zamawiający wskazuje, że Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych

środków dowodowych złożyła w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia wykonawcy:

(1) Świadectwo Przejęcia robót dla Kontraktu: „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa

podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego

od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km”

Świadectwo przejęcia wystawione zostało w dniu 22 października 2018r. Podstawą

wystawienia Świadectwa przejęcia była Subklauzula 10.1 Warunków Kontraktu. Wykonawca

dodatkowo, poza Świadectwem Przejęcia, przedłożył załączniki (co nie było wymagane przez

Zamawiającego), na które składały się następujące dokumenty:

1. Protokół Komisji Odbioru Robót,

2. Lista prac drobnych zaległych,

3. Lista Wad - w zakresie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej),

4. Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej).

(2) Świadectwo przejęcia robót dla Kontraktu: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł

Kielpino/ bez węzła/ - węzeł Kołobrzeg Zachód/ z węzłem/”

Świadectwo przejęcia wystawione zostało w dniu 27 września 2019r. Podstawą wystawienia

Świadectwa była Subklauzula 10.1 Warunków Kontraktu.

Powyższe jest zgodne z wymaganiami określonymi w punkcie 10.8. c) SWZ: „Jako wykonanie

(zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego

zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC)...”.

W tym miejscu Zamawiający przywołuje brzmienie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu dla

analizowanego zadania inwestycyjnego jest następujące:

10.1 Oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 9.4 [Niepowodzenie Prób Końcowych], Roboty

będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy (i) Roboty zostaną ukończone zgodnie z

Kontraktem, włącznie ze sprawami opisanymi w Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie] i z

wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (a) poniżej, oraz (ii) Świadectwo

Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione

zgodnie z niniejszą Subklauzulą.

(■■■)

Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy:

(a)zobowiązany jest wystawić Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą Wykonawca

wykonał zobowiązania określone w Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], z

pominięciem Wad oraz drobnych zaległych prac, podając jednocześnie wykaz

stwierdzonych Wad oraz drobnych zaległych prac, wskazanych również przez Komisję

Odbioru Robót, i termin ich usunięcia oraz wykonania. Protokół Komisji Odbioru Robót

będzie stanowił załącznik do Świadectwa Przejęcia.

(b) odrzuci wniosek, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez

Wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy Wykonawca ukończy

tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej Klauzuli. Jeżeli

Inżynier odrzuci wniosek Wykonawcy o wystawienie Świadectwa Przejęcia, na skutek

negatywnych wyników Prób Końcowych i Wykonawca w wyznaczonym mu przez Inżyniera

czasie nie doprowadzi do usunięcia wszystkich Wad uniemożliwiających prawidłowe

użytkowania Robót lub Odcinka, zgodnie z jego przeznaczeniem, Inżynier powiadomi

Zamawiającego i przekaże do wiadomości Wykonawcy, że Umowa nie została wykonana w

terminie i w takim przypadku ma zastosowanie Subklauzula 8.7 [Kary umowne] lub

Subklauzula 15.2 [Odstąpienie przez Zamawiającego].

Zatem zgodnie z powyższym uznać należy, że przejęcie robót przez zamawiającego, z

wyjątkiem sytuacji polegającej na niepowodzeniu prób końcowych na podstawie Subklauzuli

9.4, następuje po spełnieniu dwóch przesłanek:

(i) ukończeniu robót zgodnie z kontraktem, z wyjątkiem zaległych prac i wad niemających

znaczącego wpływu na możliwość korzystania z robót zgodnie z ich przeznaczeniem,

(ii) wystawieniu przez inżyniera świadectwa przejęcia.

Świadectwo Przejęcia dopuszcza zatem przejęcie Robót niewykonanych jeszcze w

całości, z drobnymi, zaległymi pracami oraz wadami, których dokończenie czy też

usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przejmowanych Robót.

Wskazać w tym miejscu należy, że polskiej praktyce budowlanej i w orzecznictwie dokument

świadectwa przejęcia uznaje się za pełniący analogiczną funkcję, co protokół odbioru robót, a

samą czynność przejęcia - za odpowiednik odbioru robót w rozumieniu Kodeksu Cywilnego i

ustawy Prawo budowlane. Jest to jednak duże uproszczenie - gdyż na gruncie prawa

polskiego pełne skutki prawne odbioru robót należy utożsamiać z momentem wydania

wykonawcy świadectwa wykonania. Natomiast w dacie przejęcia uznaje się, że zamawiający

objął w posiadanie roboty. Od tego momentu rozpoczyna swój bieg okres gwarancji jakości i

rękojmi.

Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 września 2017r., sygn. akt IV CSK 578/16:

„Świadectwo przejęcia może być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich

prawidłowe wykonanie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej jako odpowiednik protokołu

odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC przeniosły do

okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia drobnych wad

uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu obiektu do eksploatacji i zapłaty

wynagrodzenia. Takie znaczenie świadectwu należy przypisać, uwzględniając w

szczególności cel wydania tego dokumentu wynikający z klauzuli 10.1 warunków

kontraktowych FIDIC, tj. iż celem tego dokumentu jest potwierdzenie, iż roboty zostały

wykonane zgodnie z kontraktem (klauzula wymaga, aby zamawiający przyjął roboty, gdy

zostaną ukończone zgodnie z kontraktem)”.

Zgodnie z warunkami kontraktowymi Inżynier na analizowanych kontraktach miał możliwość

wystawić świadectwo przejęcia lub odrzucić wniosek wykonawcy. Raz jeszcze należy

wskazać, że w przypadku obu inwestycji Inżynier Świadectwa przejęcia i tym samym

potwierdził, że wykonano całość prac budowlanych, z wyjątkiem drobnych prac i wad, które

nie uniemożliwiają zamawiającemu przejęcia i korzystania z robót zgodnie z ich

przeznaczeniem.

W swoim odwołaniu Odwołujący nawiązuje do załącznika nr 1 do Świadectwa przejęcia dla

drogi krajowej nr 8 tj. Protokołu Komisji Odbioru Robót z dnia 19 października 2018r. W

protokole tym, stanowiącym w istocie pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę

rozliczenia stron kontraktu, zostały zawarte ustalenia, co do jakości wykonanych robót wraz z

wykazem ujawnionych wad i oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia

przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady. Takie działanie jest

zgodne z prawem i jest potwierdzone m.in. wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia

03.08.2017r. I ACa 689/16:

„W sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych,

zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru. W protokole z tej czynności, stanowiącym

pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest

zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualnego wykazu wszystkich

ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego

uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione

przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy stwierdzone

wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.”

W tym miejscu należy wskazać, że w przypadku stwierdzenia wad trwałych w Świadectwie

Przejęcia Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:

1. dokonanie potrąceń,

2. wykonanie prac naprawczych,

3. nakazanie rozbiórki i ponowne wykonanie

- to z jakiego uprawnienia skorzysta Zamawiający zależy od tego jak poważne są stwierdzone

wady i czy uniemożliwiają eksploatację.

Szczegółowa procedura odbioru robót jest opisana w Specyfikacji STWiORB DM.00.00.00.

stanowiącej załącznik PFU, która określa w jakich przypadkach i na jakich zasadach

Zamawiający może realizować ww. uprawnienia, w tym dokonywać potrąceń.

W analizowanym przypadku drogi krajowej nr 8 zamawiający nie nakazał Polaqua wykonania

robót naprawczych, tudzież rozbiórki danego elementu i wykonania go od nowa. Zamawiający

uznał za wystarczające dokonanie potrącenia, które były wystarczające z uwagi na charakter i

zakres niedotrzymanych parametrów określonych w SST.

Odwołujący przywołuje załącznik do Świadectwa Przejęcia „Tabela potrąceń za wady trwałe”

przedstawiający wysokość pomniejszenia umówionego wynagrodzenia Polaqua. W powołanej

Tabeli potrąceń, jako podstawę potrąceń wskazano DM.00.00.00. pkt. 8.4.1 zgodnie, z

którym:

„W przypadku stwierdzenia przez komisję, że jakość wykonywanych Robót w poszczególnych

asortymentach nieznacznie odbiega od wymaganej Dokumentacją Projektową i

STWiORB z uwzględnieniem tolerancji i nie ma większego wpływu na cechy

eksploatacyjne obiektu i bezpieczeństwo ruchu, komisja dokona potrąceń, oceniając

pomniejszoną wartość wykonywanych Robót w stosunku do wymagań przyjętych w

Dokumentach Kontraktowych.”

Skoro Komisja odbioru robót uznała, że naliczy potrącenia zamiast odmówić odbioru i

nakazać wykonanie robót naprawczych, bądź rozbiórkę elementu robót wykonanego z wadą tym samym należy uznać, że stwierdzone wady odpowiadają w/w opisowi tj. są nieznaczne i

nie mają większego wpływu na cechy eksploatacyjne obiektu i bezpieczeństwo ruchu.

Zamawiający wskazuje, że w praktyce budowlanej, szczególnie przy realizacji tak dużych

projektów infrastrukturalnych jak budowa dróg krajowych, wykonanie robót budowlanych w

stanie idealnym, niedobiegającym choćby w znikomym stopniu od parametrów określonych w

SST jest w zasadzie niemożliwe.

Obecnie u Zamawiającego do realizowanych inwestycji stosuje się Instrukcję DP-T 14 „Ocena

jakości na drogach krajowych”.

Instrukcję stosuje się w zakresie:

- oceny jakości zrealizowanych robót drogowych i ich zgodności ze specyfikacją,

- sposobu postępowania z wadami,

- dokonywania redukcji ceny kontraktowej za przekroczenie odchyłek dopuszczalnych i za

niedotrzymanie wartości wymaganych, zwanej dalej potrąceniem.

Na analizowanym kontrakcie rozbudowy drogi krajowej nr 8 instrukcja nie miała zastosowania

(wydano ją później), jednakże Zamawiający przywołuje ją by pokazać, że stosowana praktyka

zgodnie, z którą dokonuje się potrąceń w związku z przekroczeniem wartości tolerancji, jest

powszechna i usystematyzowana i nie stanowi jakiegoś wyjątku.

Należy także wskazać, że Odwołujący zrealizował dla GDDKiA Oddział w Bydgoszczy

kontrakt pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części:

Część 3- Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Jaroszewo” (bez

węzła) do granicy województwa o długości około 25,1 km.”.

Na doświadczenie z ww. kontraktu Odwołujący powołał się w postępowaniu przetargowym

„Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do

węzła Toruń Zachód” - tj. na odcinku sąsiadującym z odcinkiem będącym przedmiotem

niniejszego postępowania. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą,

tym samym uznając, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki

dotyczące doświadczenia.

Tymczasem, podczas realizacji ww. odcinka S5 Odwołującemu także zostały naliczone

potrącenia za wady trwałe w wysokości 80 180,69 zł netto (98 622,25 zł brutto) i pomimo to

Zamawiający wystawił wykonawcy potwierdzenie, że „roboty budowlane zostały wykonane i

prawidłowo ukończone z zachowaniem ustalonych terminów zgodnie z zatwierdzoną

dokumentacją projektową. Roboty wykonano z należytą starannością, zgodnie ze sztuką

budowlaną i z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi”, które to Odwołujący

dołączył do swojej oferty jako podmiotowy środek dowodowy.

Dowód: pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 04 sierpnia 2020r., znak 4266-S5odc.7-11.4-KM

Gdyby uznać argumentację Odwołującego, że każde potrącenie za jakość z tytułu wad

stanowi o nienależytym wykonaniu umowy, to bez żadnej przesady można by stwierdzić, że

90% inwestycji nie mogłoby być przedstawione jako spełniające warunek udziału w

postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.

Zamawiający w SWZ wymagał: „jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć

wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów

realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC)”. Zamawiający nie wymagał bezusterkowego

odbioru robót, bądź Świadectwa przejęcia, w którym nie będzie wykazanych żadnych prac

zaległych i wad. Zatem mając na uwadze Warunki Kontraktowe (w szczególności treść

Subklauzuli 10.1), doświadczenia samego Zamawiającego oraz praktykę stosowaną na rynku

budowlanym uznać należy, że przedstawione przez Polaqua Świadectwo przejęcia dla

inwestycji dotyczącej drogi krajowej nr 8 było wystarczające dla uznania, że wykonawca ten

spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Nadto Zamawiający

wskazuje, iż nie ma żadnych podstaw, aby podważać zasadność wydanych Świadectw

przejęcia.

Natomiast w odniesieniu do pkt 7. i 12 odwołania Zamawiający wskazuje, że na gruncie

Warunków Kontraktu wystawienie Świadectwa przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w

procesie budowlanym, tj. okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu. W okresie tym

Wykonawca usuwa wszelkie wady i usterki zgodnie z kontraktem oraz wykonuje wszelkie

zaległe prace wskazane w świadectwie przejęcia co jest zgodne z wolą stron wyrażoną w

świetle Subklauzuli 11.1. Prace te są wykonywane przed upływem okresu zgłaszania wad, w

ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony przez inżyniera i ustalony w załączniku do

świadectwa przejęcia. Na gruncie warunków kontraktowych zgodnie z Subklauzulą 11.9

zobowiązania wykonawcy zostaną uznane za wykonane dopiero z chwilą wystawienia

świadectwa wykonania. Dopiero ten dokument uważany jest za pełną akceptację robót, jako

właściwie wykonanych.

Jednakże w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wymagał świadectwa przejęcia a

nie wykonania (co jest powszechną praktyką) - tym samym Zamawiający nie mógł żądać od

wykonawców potwierdzenia usunięcia wszelkich wad, usterek i wykonania prac zaległych.

Istnienie tych zaległych prac i wad nie oznacza, że kontrakt nie został wykonany.

Usuwanie usterek bowiem, uwzględniając specyfikę robót budowlanych, jest normalną

praktyką po dokonaniu odbioru i nie oznacza nienależytego wykonania odebranej roboty. Aby

mówić o nienależytym wykonaniu musi zaistnieć przyczyna oraz zamawiający musi ponieść

szkodę - w związku z nienależytym wykonaniem umowy powstaje szkoda majątkowa oraz

dalej powinien zaistnieć związek przyczynowy, jakaś korelacja między wykonaniem umowy w

sposób nienależyty, a szkodą. Taka sytuacja, w analizowanym przypadku nie zaistniała.

Nadto Zamawiający wskazuje, iż dla wskazanej w wykazie robót inwestycji dotyczącej drogi

krajowej nr 8 w dniu 18 stycznia 2021r. zostało wydane Świadectwo Wykonania (na dzień

ukończenia robót w dniu 04 października 2018r.). Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie

GDDKiA Oddział w Białymstoku z dnia 11 kwietnia 2021r. (O/BI.D- 5.0130.16.2022.MZI),

które stanowi załącznik do wniosku dowodowego Odwołującego tj. pisma z dnia 13 kwietnia

2021r.

W odniesieniu natomiast do ad 14 odwołania Zamawiający wskazuje, iż nie wymagał

przedłożenia wraz ze Świadectwem przejęcia wszystkich załączników, które zostały do niego

sporządzone. Dla Zamawiającego fakt wystawienia Świadectwa przejęcia na podstawie

Subklauzuli 10.1 jest wystarczający dla uznania, że dana robota - w tym przypadku dotyczącą

drogi S-6, została wykonana i odebrana. Nadto na stronie internetowej kontraktu

prowadzonej przez GDDKiA i cały czas dostępnej

dla wszystkich zainteresowanych jest zawarta informacja, iż:

„27.09.2021r. zostało wydane Świadectwo Wykonania”. Wydanie Świadectwa Wykonania

zgodnie z Subklauzulą 11.9 oznacza, że Wykonawca został zwolniony z zobowiązań

(Subklauzula 14.12), a kontrakt należy uznać za zrealizowany. Z tego względu Zamawiający

nie widział podstaw, aby wzywać wykonawcę Polaqua do uzupełnienia dokumentów, gdyż te,

które przedłożył były wystarczające do uznania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Ponadto Zamawiający wskazuje, iż dokonał weryfikacji doświadczenia wykonawcy Polaqua u

przedstawicieli Oddziałów GDDKiA w Białymstoku i Szczecinie, które prowadziły dane

inwestycje. Doświadczenie wskazywane przez Polaqa zostało potwierdzone w informacjach

e-mail z 21 i 22 marca 2022r., co także potwierdza, iż Zamawiający nie miał podstaw, by

powziąć wątpliwości, co do dokumentów i informacji przedkładanych przez Polaqua i w

konsekwencji wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień lub uzupełniania

dokumentów.

Dowód: korespondencja e-mail z przedstawicielami GDDKiA O/Szczecin oraz O/Białystok.

AD. C odwołania: Referencyjny obiekt WS - 26 nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu

Zamawiający potwierdza, iż wykonawca Polaqua na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. pkt d SWZ TOM I wskazała w wykazie

robót obiekt WS-26 o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła wynoszącej

73,5 m zrealizowany w ramach ww. kontraktu na rozbudowę drogi krajowej nr 8.

Odwołujący wskazuje, że do załączonego Świadectwa przejęcia, mającego potwierdzać

spełnienie warunku udziału w postępowania, załączono opisywany w pkt ad B niniejszej

odpowiedzi Protokół komisji odbioru, w którym w pkt. 6 lit stwierdzono wady trwałe polegające

na niedotrzymaniu parametrów określonych w SST przy wykonaniu ścian oporowych przy

obiekcie WS-26. Z kolei z Tabeli potrąceń za wady trwałe wynika, iż z tytułu tej wady, na

podstawie DM.00.00.00 pkt 8.4.1, dokonano potrącenia w wysokości 5%. Zamawiający nie

kwestionuje tychże dokumentów, ani prawidłowości dokonanego potrącenia przez inwestora,

kwestionuje natomiast stanowisko Odwołującego w tym zakresie i wnioski jakie prezentuje

Odwołujące.

Jak już wskazano w pkt ad B odpowiedzi na odwołanie, w przypadku stwierdzenia wad

Zamawiającemu przysługują różne uprawnienia tj.

1. dokonanie potrąceń,

2. wykonanie prac naprawczych,

3. nakazanie rozbiórki i ponowne wykonanie

- w zależności od tego jak poważne są stwierdzone wady i czy uniemożliwiają eksploatację.

W ocenie Zamawiającego realizacja każdego z ww. uprawnień skutkuje naprawieniem szkody

i „usunięciem” wady, a Zamawiający zostaje w tym zakresie zostaje zaspokojony. Zatem

skoro Zamawiający uznaje, że wystarczającym dla niego jest dokonanie potrącenia za daną

wadę (gdyż wada ta nie wpływa na możliwość prawidłowej eksploatacji obiektu), to nie ma

podstaw, aby wymagać fizycznego jej usunięcia poprzez naprawę lub rozbiórkę.

Mając zatem na uwadze funkcje Świadectwa przejęcia i skutki jakie wywołuje, co zostało

opisane w pkt ad B odpowiedzi na odwołanie, uznać należy, że skoro na kontrakcie

dotyczącym drogi krajowej nr 8 zostało wystawione Świadectwo przejęcia to zamawiający

potwierdza realizację zadania na swoją rzecz, a wykonawca może posługiwać się

doświadczeniem zdobytym na tym kontrakcie, celem wykazania warunków udziału w innych

postępowaniach.

Nadto należy wskazać, iż GDDKiA Odział w Białymstoku potwierdziło należyte wykonanie

obiektu WS-26 w powoływanym już wyżej piśmie z dnia 11 kwietnia 2022r. Stanowiącym

odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej złożony przez Konsorcjum

Kobylarnia.

Powyższe oznacza, że zarzuty odwołania w tym zakresie uznać należy za bezzasadne.

AD. D odwołania: POLAQUA nie wniosła wadium w sposób prawidłowy

W pierwszej kolejności Zamawiający potwierdza przywołane przez Odwołującego

postanowienia IDW dotyczące wniesienia wadium, jednakże nie zgadza się z zarzutami

odwołania w tym zakresie.

Zgodnie z art. 97 ustawy Pzp.:

1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.

2. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.

3. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w

częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.

4. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7

i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6, określa kwotę wadium dla wartości

zamówienia podstawowego.

5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do

dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98

ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

6. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem

nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku

następujących formach:

1) pieniądzu;

2) gwarancjach bankowych;

3) gwarancjach ubezpieczeniowych;

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy

z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.

z 2020 r. poz. 299).

8. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany

przez zamawiającego.

9. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.

10. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w

ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia,

w postaci elektronicznej.

Stan faktyczny sprawy oraz treść powołanego powyżej przepisu jednoznacznie potwierdzają,

że prezentowane przez Odwołującego stanowisko, jest sprzeczne z literalnym brzmieniem

przepisu art. 97 ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym wadium utrzymuje nieprzerwanie do dnia

upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków w przepisie tym wymienionych,

które określają przypadki wcześniejszego zwrotu wadium przed upływem terminu związania

ofertą.

Nie można twierdzić, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy -na okres krótszy

niż termin związania ofertą, skoro z dokumentów postępowania jednoznacznie wynika, że oba

terminy są tożsame.

Nie można twierdzić, że złożone wadium nie zapewnia realnego zabezpieczenia zapłaty

roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją, że Zamawiający nie ma realnej możliwości

zaspokojenia się z przedmiotu wadium, do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione, skoro

Gwarant zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty

objętej gwarancją, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego

uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu

należna.

Treść przedłożonej gwarancji jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający ma realną

możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium do upływu terminu na jaki zostało

ustanowione.

Wobec jednoznacznej treści przepisu art. 97 ust. 5 p.z.p. (przesądzającej o prawidłowości

wniesionego wadium), Zamawiający jedynie na marginesie wskazuje, iż umowy w sprawie

zamówienia publicznego są zawierane przez Zamawiającego z co najmniej kilkudniowym

wyprzedzeniem przed upływem terminu związania ofertą, w godzinach urzędowania

Zamawiającego, tj. od 7:00 do 16:15. Niemniej, nawet przy przyjęciu, że wybrany Wykonawca

zostałby zaproszony do podpisania umowy w ostatnim dniu związania ofertą, Zamawiający

będzie miał możliwość skutecznego złożenia żądania wypłaty wadium i wadium to otrzyma,

biorąc pod uwagę bezwarunkowy charakter gwarancji oraz przewidzianą w gwarancji

możliwość złożenia żądania w formie elektronicznej.

Jako potwierdzenie zasadności prezentowanego stanowiska, Zamawiający wskazuje na

uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 listopada 2019 r., XXIII Ga

76/19, w którym rozstrzygając prawidłowość przedłużenia przez wykonawcę terminu

związania ofertą oraz terminu ważności wadium w postaci gwarancji bankowej, Sąd ten

zważył, co następuje:

„Sąd Okręgowy podziela stanowisko, że czynność przedłużenia ważności wadium musi

nastąpić w terminie związania ofertą i przed upływem terminu ważności pierwotnie

wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona przez cały okres

postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej

kolejności. Zdaniem Sądu przedstawione wcześniej w odniesieniu do pism Konsorcjum (...)

rozważania w zakresie składanych przez wykonawcę pism, wskazuje, że zamiarem

Konsorcjum (...) było przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 r., a na

ten sam okres przedłużono ważność gwarancji bankowej, stanowiącej wadium, co czyni

bezzasadnym zarzut skarżącego. Konsorcjum (...) samodzielnie przedłużyło okres związania

oferta przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, co czyni

zadość wymogom wynikającym z art. 85 ust. 4 pzp. Jeszcze raz przy tym podkreślić należy,

że przed upływem tego okresu Konsorcjum (...) przedłużyło zarówno termin związania ofertą,

jak i ważność wadium na kolejny okres - do 15 września 2018 r. Nie doszło zatem do

przerwania terminu związania ofertą.”

Powyższe stanowisko potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia

2021r., KIO 3617/21, gdzie Izba wskazała „Jak więc wynika wprost z przepisów art. 97

ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jej ustępu 5, oraz z rozdziału 18.

specyfikacji warunków zamówienia - IDW, w szczególności punktu 18.3, ani

ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji dotyczących

terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on

obejmować cały okres związania ofertą. W gwarancji złożonej przez Przystępującego

wymóg ten został spełniony.

Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy

Prawo zamówień publicznych, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby

wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw

ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z

przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał wykonawcom

w specyfikacji warunków jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin

obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki

termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków

zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za

nieprawidłową.

Oczywiste jest, że dla zamawiającego „bezpieczniejsza” jest sytuacja, o której mowa w

przywołanych przez Odwołującego wyrokach, a w której ma on dodatkowy czas, ponad termin

związania ofertą, na dochodzenie roszczeń. Natomiast ważąc dobra podlegające ochronie w

postaci możliwości dłuższego zgłaszania roszczeń po stronie zamawiającego (zatem jego

bezpieczeństwa finansowego) oraz bezpieczeństwa obrotu - dotyczącego nie tylko

wykonawców, których oferty mogą zostać odrzucone, ale i samych zamawiających, którzy

stają przed dylematem, czy mają obowiązek ofertę odrzucić ze względu na wady wadium,

należy stwierdzić, że dobrem podlegającym w tym wypadku ochronie powinno być

bezpieczeństwo obrotu. Wykonawcy nie mogą być bowiem zaskakiwaniu po złożeniu ofert

oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w

specyfikacji warunków zamówienia, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w

przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa

bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach

orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie

można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie

uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia

zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która

to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż

wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim przypadku założyć, że istniejące regulacje

są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym znów trudno zarzucać wykonawcy

wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy

zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany.

W orzecznictwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę

ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli

wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie

może to być poczytywane na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały

pewne wady lub luki.”

Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż zaszły przesłanki odrzucenia oferty

Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.

Zamawiający wnosił o oddalenia wniosku dowodowego:

Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku dowodowego wskazanego w piśmie Odwołującego z

dnia 13 kwietnia 2022r. tj. wniosku o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia

dokumentów znajdujących się w posiadaniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Białymstoku, którymi są:

1. Rekomendacja Inżyniera nr 2642/18 (branża M),

2. Rekomendacja Inżyniera nr 2593/18 (branża D),

sporządzone w ramach inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 8, z uwagi na fakt,

iż dokumenty te są nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy.

Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał

przedstawienia określonych dokumentów, w tym Świadectwa Przejęcia i takie dokumenty od

Polaqua otrzymał. Żądanie przedstawienia wyżej wskazanych dokumentów i ich analiza, w

ocenie Zamawiającego, ma na celu wyłącznie prowadzenie sztucznej dyskusji czy Inżynier

powinien był wystawić Świadectwo Przejęcia dla omawianego kontraktu czy też nie, co nie

jest przedmiotem niniejszego postępowania. Ani Zamawiający, ani Odwołujący, ani także

Krajowa Izba Odwoławcza nie ma w takich kompetencji, by w postępowaniu odwoławczym

podważać decyzje podjęte na innym kontrakcie. Faktem jest, że Świadectwo Przejęcia zostało

wydane, zamawiający przejął roboty i użytkuje przedmiot umowy. Zatem w tym przypadku

analiza poszczególnych rekomendacji Inżyniera, wydanych zresztą przed wydaniem

Świadectwa Przejęcia, jawi się jako bezcelowe i nieprzydatne dla rozpatrzenia sporu

będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca:

1) POLAQUA Sp. z o.o., ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Stan faktyczny:

W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej

oferty.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w

Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnieśli odwołanie od czynności

Zamawiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu:

a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;

b) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty;

c) odrzucenia ofert Odwołującego;

d) wyboru oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce

Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty,

e) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA;

f) zaniechania czynności wezwania wykonawcy POLAQUA do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa 8.2.4.1. SWZ;

g) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania;

h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA;

i) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W wyniku wniesionego odwołania przez konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z

siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący do postępowania wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 8 kwietnia

2022 r. wnosił o oddalenie odwołania, natomiast w piśmie z dnia 25 kwietnia 2022 r.

przedstawił swoje stanowisko.

Odwołujący wniósł dodatkowo na rozprawie pismo procesowe z dnia 26 kwietnia 2022 r.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w

terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.

1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 iart. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste

omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki

polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał

wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium

w przypadku, o którym mowa w

Stosownie do art. 65 § 1 Kc, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje.

Stanowisko Izby:

I.

Zarzut Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z

siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium jest zdaniem

Izby zasadny.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca

nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium

nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w

przypadku, o którym mowa w

Natomiast zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu

składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z

wyjątkiem przypadków, o których mowa wart. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że trzeba rozróżnić wniesienie wadium na okres

związania ofertą (obejmującą tą samą datę) od możliwości zgłaszania roszczeń przez

zamawiającego Gwarantowi, w przypadku gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy

Pzp.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w

przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa wart. 97

, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty

wadium, jeżeli:

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wart. 107 ust. 2 lubart. 128 ust. 1,

z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub

przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wart.

lubart. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, innych dokumentów lub

oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 223 ust. 2 pkt

, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej;

2) wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych

w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Z treści złożonej przez Przystępującego gwarancji wadialnej nr 788/2021/FIN z dnia

5.11.2021 r. wynika, że „niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 r. i obowiązuje do

dnia 07.03.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej

w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj.

spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji ”.

Oznacza to zdaniem Izby, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że żądanie zapłaty

poprzez złożenie stosownego oświadczenia Gwarantowi w przypadku zaistnienia

którejkolwiek przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w terminie do dnia 07.03.2022 r., a

następnie zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. W podobnym duchu

wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, która stwierdziła, że przesłanką wypłacenia

kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o którym mowa w przepisach

ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły

(tak wyrok KIO z 30 września 2014 r, sygn. akt KIO 1897/14).

Tym samym zdaniem Izby trzeba patrzeć na funkcję, jaką ma pełnić wadium. W doktrynie i

orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony wadium

stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed

niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania

zamówienia publicznego. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez

cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci gwarancji

bankowej / ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy

zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do

nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie

zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim

żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego

z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie

powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność

gwaranta. Jeżeli więc z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie

wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia

odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy,

że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed

niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13).

Podkreślić także należy, iż celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz

zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy

Izba wskazuje, że analiza treści wadium w postaci gwarancji bankowej złożonej przez

Przystępującego, biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta, nie zabezpiecza w pełni

interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje brakiem

możliwości stwierdzenia, iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę zostało wniesione w

sposób prawidłowy. Jednocześnie jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania

ofertą Przystępującego została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji

(08.11.2021 r. do 07.03.2022 r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.03.2022 r.) do gwaranta

powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji. Powyższe wynika

wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: „niniejsza gwarancja jest ważna od

dnia 08.11.2021 r. i obowiązuje do dnia 07.03.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości

i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma

prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji

Innymi słowy, treść złożonej przez Przystępującego gwarancji bankowej obligowała

Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty

określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji.

Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że warunek przewidziany w gwarancji wadialnej

Przystępującego, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania

wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie

to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla

zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej.

Izba dodatkowo wskazuje, że wadium wniesione w formie gwarancji

bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w

pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w

formie gwarancji nie może być utrudnione. Natomiast wadliwość gwarancji bankowej

przedłożonej przez Przystępującego polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do

wadium wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie

wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności

gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą). Izba

wskazuje, że analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku sygn. akt KIO 2452/21.

Izba nie neguje stanowiska Przystępującego, że brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej

nakazującej wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania

ofertą czy tez powołane przez Przystępującego orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

20 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3748/21, sygn. akt KIO 3758/21, zgodnie z którym „z

żadnego innego przepisu ustawy Pzp nie wynika, aby termin ważności wadium w formie

między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości

realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną

ilość dni”.

Jednakże Przystępujący nie zauważa, jak również zamawiający, że wadium ma na celu

ochronę interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych w

terminie związania ofertą, dając jednocześnie możliwość zamawiającemu zgłoszenie

roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą. Zdaniem Izby, w tym konkretnym

stanie faktycznym, Zamawiający mógłby nie uzyskać takiej ochrony.

Nie zmienia tego również brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czy też wskazane przez

zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie godziny urzędowania i zawieranie umów w

sprawie zamówień publicznych z co najmniej kilkudniowym wyprzedzeniem, jak również

możliwość zgłaszania żądań w formie elektronicznej. Nie można bowiem wykluczyć, że w

określonych okolicznościach taka treść gwarancji wadialnej może być przyczyną problemów z

uzyskaniem przez Zamawiającego sumy gwarancyjnej.

II.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1 Pzp i

w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jest zdaniem Izby

niezasadny.

Izba wskazuje, że spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczy pytania nr 43

skierowanego do Odwołującego w dniu 19.11.2021 r. w ramach wyjaśnień co do rażąco

niskiej ceny i następnie działając na podstawie 224 ust. 1 i 2 ppkt 1), zadał dodatkowe pytanie

w dniu 22.12.2021 r. w zakresie pytania nr 43 w celu doprecyzowania udzielonej odpowiedzi.

Pytanie nr 43 brzmiało:

Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z

tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze

użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza

okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację

żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15

kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października? Prosimy o przedstawienie założonych

okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń

terminowych.

Wykonawca w dniu 3.12.2021 r. udzielił odpowiedzi:

„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu

Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w

obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić

poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś

likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca

do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”.

W wyniku powyższej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że wykonawca jedynie potwierdził

pierwszą cześć pytania, nie odpowiadając na drugą cześć, tj. prosimy o przedstawienie

założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w

ograniczeń terminowych, co podkreślał Zamawiający, jak i Przystępujący na rozprawie.

W związku z powyższym Zamawiający zadał pytanie uszczegóławiające w brzmieniu:

Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można

prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego

(ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w

jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego

obiektu.

Wykonawca w dniu 10.01.2022 r. udzielił odpowiedzi:

„Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził

będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”.

W wyniku powyższego, zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ.

Izba na podstawie zebranego materiału dowodowego w toku postępowania odwoławczego,

jak i stanowisk stron przedstawianych na rozprawie doszła do przekonania, że zamawiający

słusznie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ.

Izba chce na samym początku podkreślić, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego jest traktowany jako profesjonalista a ocena należytej

staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej musi być

uwzględniana zgodnie z art. 355 § 2 k.c., poprzez zawodowy charakter tej działalności.

Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się

większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, dokładnością w udzielaniu

odpowiedzi itd. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w

nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Izba stoi na stanowisku, że wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko

potwierdzenie ograniczeń środowiskowych wynikającej z decyzji GDOŚ i tym samym

zamawiający był uprawniony do zadania pytania uszczegóławiającego. Zdaniem Izby jest to o

tyle istotne, na co wskazywał zamawiający, że z ograniczeniami środowiskowymi wiążą się

określone koszty. Inne bowiem będą koszty prowadzonych robót w okresie jesienno-zimowym

a inne w okresie wiosenno-letnim. Dodatkowo Zamawiający wskazywał na rozprawie, że

Odwołujący mógł sobie skrócić ten termin, który wynikał z decyzji środowiskowej, np. mógł

wykonywać roboty luty - wrzesień, październik-styczeń.

Izba zważa, że wykonawca udzielając odpowiedzi na pytanie doprecyzowujące wskazał

jednoznacznie, że wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12 +516,10 prowadził

będzie w okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia.

Zdaniem Izby nieuprawnione jest stwierdzenie Odwołującego, że udzielając powyższej

odpowiedzi chodziło mu o realizację obiektu poza obszarem użytku ekologicznego. Co

istotne, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że wystąpienie

ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z

budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego, tj. ciek struga Młyńska w ok.

km 12 + 516,10 dotyczą wyłącznie obszaru użytku ekologicznego.

Tym samym Izba stoi na stanowisku, że pytania zamawiającego wyraźnie dotyczyły

wykonywania robót w obszarze użytku ekologicznego a nie poza jego obszarem. Dodatkowo

Izba wskazuje, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające, Odwołujący wskazał, że

zamierza realizować obiekt po uprzedniej likwidacji żeremia, natomiast ograniczenia

wynikające z decyzji GDOŚ, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,

dotyczące terminów likwidacji żeremia, występują tylko na obszarze użytku ekologicznego.

Izba wskazuje, że Odwołujący na rozprawie podkreślił, że „nie wskazał okresów, które

zgodnie z ostatnim zdaniem pytania bowiem wynikają one z deklaracji”. Zdaniem

Odwołującego udzielając odpowiedzi na pierwsze pytanie potwierdził, że uwzględnił w ofercie

ograniczenia wynikające z decyzji środowiskowej, z czym Izba się nie zgadza.

Izba wskazuje, że Odwołujący jako profesjonalista powinien dokładnie i rzetelnie czytać całe

pytanie, a nie tylko jej część. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący potwierdził tylko, że

uwzględnił w ofercie ograniczenia wynikające z decyzji środowiskowej, nie udzielając pełnej

odpowiedzi na zadanie pytanie, na co wskazuje druga część pytania: „Prosimy o

przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy

uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”. Tym samym Izba nie zgadza się z

Odwołującym, że złożył jednoznaczną odpowiedź w pierwszym wezwaniu.

Na rozprawie Odwołujący wskazywał ponadto, że pytanie nr 43 było również skierowane do

innych wykonawców, w tym do Przystępującego, który zdaniem Odwołującego nie udzielił

odpowiedzi co do założonych okresów przy realizacji spornego przedmiotu zamówienia (w

obszarze użytku ekologicznego). Izba zważa, że Przystępujący udzielił w dniu 3.12.2021 r.

odpowiedź w brzmieniu:

”Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z

tytułu zapisów decyzji GDOŚ , iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze

użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza

okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację

żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15

kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. Wykonawca założył, że roboty budowlane

wykonane będą w okresach, w których decyzja środowiskowa nie narzuca ich ograniczenia”.

W wyniku powyższej odpowiedzi, zamawiający wystosował doprecyzowujące pytanie w

brzmieniu:

W odpowiedzi Wykonawcy brak informacji odnośnie założonych okresów, w których można

prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego

(ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10) przy uwzględnieniu ograniczeń terminowych.

Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku

zakłada Wykonawca wykonywanie przedmiotowego obiektu.

Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniu 10.01.2022 r. w następującym brzmieniu:

„Wykonawca zgodnie z wymaganiami decyzji GDOŚ, prace związane z budową przejścia dla

zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km około 12+516) będzie

prowadził poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego”.

W związku z powyższym, Izba zważa, że Odwołujący nie ma racji, że Przystępujący nie

udzielił odpowiedzi co do założonych okresów przy realizacji spornego przedmiotu

zamówienia, ponieważ z odpowiedzi z dnia 10.01.2022 r. jednoznacznie jest wskazany okres,

tj. od początku września do końca lutego.

Odwołujący na rozprawie odnosił się także do pytania nr 30 czy też do naruszenia zasady

proporcjonalności, uczciwej konkurencji, dyskryminacji, jak i do art. 99 ustawy Pzp w piśmie

procesowym z dnia 26 kwietnia 2022 r. jednak Izba zważa, że nie były one przedmiotem

zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z art. 555 Pzp,

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Izba wskazuje, że stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 iart. 187, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie

oczywiste omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta

została poprawiona. Stosownie zaś do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający

poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Izba stoi na stanowisku, że odpowiedź na pytanie uszczegóławiające w zakresie pytania nr 43

było wyraźnym oświadczeniem woli Odwołującego odnośnie terminu realizacji obiektu w

obszarze użytku ekologicznego. Tym samym Izba uznała, że błąd Odwołującego nie ma

charakteru oczywistej omyłki pisarskiej ani innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z

warunkami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty.

Izba zważa, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za oczywistą omyłkę

pisarską uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości,

nasuwająca się każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych ustaleń i

niespowodowana uchybieniem merytorycznym. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku

poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść

oświadczenia woli wykonawcy. (tak np. wyrok KIO z dnia 29.07.2021 r., sygn. akt. KIO

1716/21).

Jeśli chodzi o inne omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przepis ten pozwala

na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy

czym nie mogą one mieć charakteru istotności. Jak się podkreśla w orzecznictwie

poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści

oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do

rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Dodatkowo wskazuje się, że zamawiający musi

mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o

informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego

ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak wyrok KIO z dnia 17.10.2019

r., sygn. akt. KIO 1964/19 z dnia 14.01.2021 r., wyrok KIO z dnia 14.01.2021 r., sygn. akt. KIO

3297/20).

Tym samym Izba stoi na stanowisku, że poprawienie powyższej omyłki przez zamawiającego

doprowadziłoby do zmiany charakteru oświadczenia woli Odwołującego. Dodatkowo Izba

wskazuje, że Odwołujący mógł wskazać różne okresy mieszczące się w dopuszczalnym

przedziale wykonania robót, tj. od początku września do końca lutego.

Izba wskazuje, że wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią

rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy, dlatego Izba stoi na stanowisku, że

konsekwencją procedury wyjaśniającej przez zamawiającego byłaby zmiana oświadczenia

woli Odwołującego poprzez wskazanie innych, zgodnych z decyzją GDOŚ terminów realizacji

obiektu w obszarze użytku ekologicznego (wyjaśnienia co do spornej kwestii były już

dokonywane w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Izba dodatkowo wskazuje, że

zadawanie pytań uszczegóławiających wykonawcom, w tym Odwołującemu nakierowanych

na odpowiedź wykonawcy, taką jaką miałby uzyskać zamawiający, prowadziłoby to zdaniem

Izby do niedopuszczalnych negocjacji wynikających z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że Odwołujący na rozprawie cofnął zarzuty oznaczone w pkt II i III odwołania,

w związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w powyższym zakresie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1

w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437),

obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ..........................