Sygn. akt: KIO 938/25
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej w
Sulejówku, ul. Okuniewska 1, 05-070 Sulejówek
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony
wpis.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………..…….…….
…………..
….…….
………….
…..….…
Sygn. akt: KIO 938/25
Uzasadnienie
Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej w Sulejówku, zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z
2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego w systemie ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ dla zadania: „BUDOWA CENTRUM BADAŃ
TESTOWYCH CZOŁGÓW I POJAZDÓW GĄSIENICOWYCH” w latach 2025-2027”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3
marca 2025 r. pod numerem Dz.U. S: 43/2025 139468-2025.
W dniu 13 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na ustaleniu treści
dokumentów zamówienia, w tym treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SW Z”, Załącznika Nr 11 do
SW Z – Wzór umowy, zwanego dalej „Umową”, i Załącznika nr 5 do Umowy, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i
KC, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i
art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia
umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób
wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej
nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji
wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w
przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę
umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania
postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla
wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i
prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1);
2.art. 433 pkt 1) i pkt 2), art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC
w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach Umowy
kar umownych za opóźnienie (tj. przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie) i kar umownych za
zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem, w sytuacji w której dyspozycja art. 433 wprost wskazuje, że takie klauzule stanowią klauzule
abuzywne, a jednocześnie przewidziane kary umowne są nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy
w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa
zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2);
3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353¹ KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC
w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach Umowy kar umownych o
rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do
specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do
kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla
wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców (zarzut nr 3);
4.art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353¹ KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z
art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z
których wynika, brak ustalenia
konkretnej podstawy naliczenia kary umownej oraz wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za okoliczności,
za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka
klauzula jest klauzulą abuzywną, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i
podwykonawców, nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i
uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania
postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem naruszającym równowagę stron
umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4);
5.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp, art. 433 pkt 3, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art.
353¹ KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez oznaczenie w treści Rozdział IV. ust. 2 SW Z oraz Załącznika nr
11 do SW Z (Wzór umowy), zwanego „Umowa”, w§ 6 ust. 3 pkt 3.1 i pkt 3.2. Umowy planowanego terminu
zakończenia realizacji Etapu I zamówienia (do dnia 18 lipca 2025 r. (projekt budowlany) oraz do dnia 31 sierpnia
2025 r. projekt budowlany wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę), oraz Etapu II –
wykonanie robót budowlanych nie później niż do dnia 30 września 2027 r., tj. poprzez wskazanie konkretnych dat
kalendarzowych, pomimo, iż brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, a dodatkowo
oznacza to określenie nierealnych terminów realizacji przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji co oznacza
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich okoliczności realizacji
zamówienia, co uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, a co jednocześnie godzi w istotę
i naturę umowy o zamówienie publiczne, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do
kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad
współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców i jednocześnie stanowią postanowienia przerzucające odpowiedzialność na wykonawcę za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (termin i prawidłowość przygotowania
postępowania przetargowego) (zarzut nr 5);
6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353¹ KC w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy niejednoznacznych postanowień dotyczących zasad odbioru dla
etapu odbioru dokumentacji projektowej oraz etapu odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie
odbioru od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o zamówienie publiczne, w tym umowy o
roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków
nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6);
7.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw.
w zw. z art. 5, art. 58 i art. 353¹ KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, niezrozumiały, nieuwzgledniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym poprzez zastosowanie katalogów otwartych do
opisu zakresu przedmiotu zamówienia, oraz poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika
odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za
kompletność lub poprawność treści dokumentacji postępowania, za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań
istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji przygotowywanej
przez zamawiającego za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co
stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej
przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą
abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez zamawiającego prawa do kształtowania postanowień
umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców,
naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców
(zarzut nr 7);
8.art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1) ustawy Pzp w zw. art. 395 KC, art. 5 i art. 353¹ KC w zw. z
art. 647 KC poprzez przyznanie zamawiającemu w ramach
§19 Umowy prawa do odstąpienia od umowy w przypadku zidentyfikowania naruszeń tam określonych, które:
1)mogą wystąpić także z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy;
2)przewidują nadmiernie szeroki katalog podstaw do odstąpienia od umowy przez zamawiającego, tj. poprzez
wskazanie niejednoznacznych i niedookreślonych przypadków odstąpienia od umowy;
co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego, prowadzi do niespójności postanowień umownych,
niestabilności stosunku zobowiązaniowego, powoduje naruszenie zasady ciągłości i trwałości umowy o
zamówienie publiczne i w konsekwencji nakłada na wykonawców ryzyka kontraktowe niemożliwe do oszacowania
przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez zamawiającego tego mechanizmu, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa,
godzącym w istotę i naturę umowy o roboty budowlane a w tym stałość umowy
o zamówienia publiczne, oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców (zarzut nr 8).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści
dokumentacji zamówienia, w tym Umowy, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z,
wzoru Umowy, jak również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający kopię odwołania opublikował w dniu 13 marca 2025 r. na stronie internetowej prowadzonego
postępowania.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 17 marca 2025 r. W tym terminie do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 4 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości, jednocześnie wskazując iż dokonał zmiany wzorca umowy (§ 4 ust. 2 pkt 2.20., § 22 ust.
12, § 22 ust. 13, § 11 ust. 7, § 7 i § 11), jak również zmian w zakresie terminów, tj. § 6 ust. 1, załączając zmianę treści
specyfikacji warunków zamówienia z dnia 31 marca 2025 r.
W dniu 8 kwietnia 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło „Oświadczenie odwołującego”, w którym
odwołujący oświadczył, że „w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji postępowania i
odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną Odwołującemu dnia 7 kwietnia 2025 r. niniejszym Odwołujący:
1)wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił
treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem z dnia 13
marca 2025 r. Modyfikacje treści SW Z wyeliminowały spór pomiędzy stronami, wprowadzając zmiany do
dokumentacji Postępowania wystarczające z perspektywy żądań podnoszonych w ramach odwołania przez
Odwołującego, a tym samym odpadł już w tym zakresie substrat zaskarżenia w tej sprawie;
2)w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie.”.
Wobec ustalenia, że zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z w zakresie kwestionowanym przez
odwołującego w odniesieniu do części z podniesionych zarzutów i wobec oświadczenia złożonego przez odwołującego,
że na skutek Modyfikacji treści SW Z z dnia 13 marca 2025 r. wyeliminowany został spór pomiędzy stronami, a tym
samym odpadł substrat zaskarżenia w tym zakresie, postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części z zarzutów stało
się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w
oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w
formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne”. A ponieważ ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, zawsze należy
dokonywać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym zamawiający przed otwarciem rozprawy
zmodyfikował treść SW Z w zakresie dotyczącym części z podniesionych zarzutów, co oznacza, że czynność, wobec
której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Powyższe powoduje więc, że
spór w tym zakresie (zmodyfikowanej treści SW Z) staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa treść SW Z. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba
mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp,
czy też nie.
W pozostałym zakresie odwołujący cofnął odwołanie, składając stosowne oświadczenie w piśmie z dnia 8 kwietnia
2025 r., wskazując że „w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie”
Tym samym zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania, o których mowa w art. 568 pkt 2) i 3) ustawy Pzp a
tym samym postępowanie podlega umorzeniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z
2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:
………..…….…….
…………..
….…….
………….
…..….…