Sygn. akt: KIO 804/23
POSTANOWIENIE
z dnia 3 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:A.K.
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 3 kwietnia 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………….........................……
Sygn. akt: KIO 804/23
Uzasadnie nie
Zamawiający Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach
w imieniu i na rzecz którego działa Pełnomocnik: Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utworzenie Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w Wojewódzkim Szpitalu
Zespolonym w Kielcach – etap I”, numer referencyjny: EZ/45/2023/MW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2023 r. pod nr 2023/S 051-151627. Postępowanie jest
prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa
Pzp”).
W dniu 23 marca 2023 r., Odwołujący, tj. Budimex S.A. z siedzibą w warszawie, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od czynności polegającej na ustaleniu treści SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 118 ustawy Pzp, art. 121 ustawy Pzp, art. 462 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez
wskazanie w SW Z nieprzewidzianej przez ustawę przesłanki odrzucenia oferty w przypadku złożenia przez
wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia, co narusza bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców (zarzut nr 1);,
2)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC poprzez
przyznanie Zamawiającemu w ramach projektowanych postanowień Umowy prawa do przerwania czynności
odbiorowych w toku czynności odbioru końcowego robót w przypadku stwierdzenia wad nadających się do
usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty
budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców (zarzut nr 2);
3)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący
sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr
3);
4)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i z art. 436 ustawy Pzp w zw.
z art. 3531 KC i art. 387 KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień Umowy w sposób
naruszający ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Etapu I i początkowego terminu realizacji Etapu II
wyłączających możliwość terminowej ich realizacji w związku z koniecznością uzyskania właściwych i
niezbędnych decyzji administracyjnych, co powoduje, że umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw.
niemożliwością świadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i
ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
W dniu 31 marca 2023 r., drogą elektroniczną, wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że zarzut oznaczony nr 1 , 2 i 4 został uznany przez Zamawiającego, a zarzut nr 3 uznaje częściowo.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, ze modyfikuje treść SW Z, a modyfikacja została zamieszczona na stronie
Zamawiającego w dniu 31 marca 2023 r.
W dniu 3 kwietnia 2023 r. Odwołujący, drogą elektroniczną przekazał do akt sprawy pismo zatytułowane
„cofnięcie odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego”. W piśmie tym wskazał, że Zamawiający
pismem z dnia 31 marca 2023 r. przekazał mu odpowiedź na odwołanie, w której zmodyfikował treść dokumentacji
Postępowania, uwzględniając w całości trzy spośród czterech zarzutów odwołania, i czwarty w części. Wprowadzone
zmiany stanowią w ocenie Odwołującego de facto uwzględnienie odwołania w części. W przypadku, gdyby Izba
przychyliła się do takiej kwalifikacji treści odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, Odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 522
ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z §9 ust. 1 pkt 3) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania, o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne
zniesienie kosztów.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może
umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w
formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Przewodniczący:………………………….………