Sygn. akt: KIO 512/23
WYROK
z dnia 13 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L.
we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku
przy udziale wykonawcy Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I i części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M.
L. we Władysławowie kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote
trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Uz as adnienie
Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie
podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.:
AG.260.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia
2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie
(dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów zamówienia i komunikacja
(3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania ) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania
na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z otwarcia ofert,
brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania informacji o unieważnieniu postępowania
oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty;
2. art. 222 ustawy Pzp;
3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w ust.
1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania;
4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako
najkorzystniejszej;
5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla
DPS Nr 1 w Lęborku część I oraz część IX;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującej, w sytuacji gdy
Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że działalność Odwołującej jest prowadzona pod
adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to
Zamawiający 3
bezpodstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu, jednakże w treści SWZ Zamawiający
nie postawił warunku, co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich
działalności gospodarcze.
Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stemar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie
ponownej oceny ofert w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niezachowanie przez
Zamawiającego czynności wskazanych ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z
uwagi na fakt, iż całe postępowanie obarczone jest wadą.
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023 roku Zamawiający opublikował za
pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem ) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy
Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający nie
opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia, na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie
najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia podstawowych zasad
prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art. 16 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia (3.1.) poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj.
informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu postępowania oraz
ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa wypełnianie obowiązków informacyjnych przez
zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania
wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności
dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołująca
wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła, że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania
informacji na stronach
internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której
zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp.
Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie zdjęcie przed upływem
terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do
ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny
sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy
Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
proporcjonalności.
Dalej Odwołująca wskazała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego
konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem
lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie
przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i
rozwiązań ustawowych. Odwołująca wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła
do Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23. Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie dochowała terminów w
zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału
w toczącej się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym
składaniem donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania
również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez Przystępującego w innych toczących się
postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje na rynku w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje
długoletnie kontrakty z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że wskazany w
pismach Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż
korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym przepisem
wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Jednakże w danym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny przedsiębiorca,
który nie ubiegał się o dane zamówienie.
Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę
Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj. Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem. Przez
rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do
nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa
zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności
gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne
znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa jest nie tylko informacja obejmująca fakty
obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w
niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd
może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje
klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W
błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych
do zbudowania przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej
konkurencji został zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu
nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej. Osoba dokonująca wygłaszania
nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością
przewidzianą w kodeksie karnym. Odwołująca wskazała na art. 212 k.k.
W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie
podlega odrzuceniu. Wskazała również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L.,
dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu.
Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania
jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki.
Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego
stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające
na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby,
której dotyczą. Ponadto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym
idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny
dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z
należytą starannością. Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich
Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołująca
codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od razu oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się
na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15, wskazując, że Zamawiający
może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także
wszelkich innych osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które
przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a zakres
ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów
Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r.
przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem
popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były zgodne z prawdą,
w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej
było ich opublikowanie na stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie
powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w dobre imię wykonawcy, jak i
wymienionych w zamieszczonej informacji osób.
Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia
w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od
dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego.
Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania
w całości.
Ponadto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 13 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania
informacji z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20
stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący
wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane na stronie internetowej wskazanej w SWZ , a
rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej w ogłoszeniu, a wskazanej
w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów
zamówienia.
W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył m.in., że Odwołująca nie
przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia
Odwołującej dotyczące działań Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne z jego działań nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia
oferty Odwołującej, potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie są
nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał też, iż twierdzenia Odwołującej,
że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał,
iż stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww.
wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego dowodom, świadczącym o
nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania,
że działalność Odwołującej ma służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym
wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż z notatki służbowej
sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn zlokalizowany we Władysławowie przy ul.
Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika
pobliskiego zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej. Przystępujący podniósł
też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r. miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z
Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające z tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość
przygotowania się na nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności potwierdził też
Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego
zamawiającego – DPS w Strzebielinku.
Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z Zamawiającym w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, w warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej
działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we Władysławowie nie stanowi jego
własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi
wątpliwości, ponieważ uprzednim najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek
pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie oferty przez Odwołującą
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec
czego oferta jest nieważna na podstawie art. 82 k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu
art. 108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a jego byt jako
przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. .
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, która złożyła
ofertę w postępowaniu i która wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ewentualnie
unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez
Zamawiającego z Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i
IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującą wraz z odwołaniem, tj.
wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującej w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z dokumentów
złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w
postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień
Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą,
wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SP nr
56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7 marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r.,
notatki służbowej DPS w Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r. z załącznikami, na okoliczności wskazane przez
Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła
dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi
okoliczności.
Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującą i
Przystępującego dowodów z zeznań świadków, stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest
wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu
oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do zasady przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i
prawnego, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu
przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. było lakoniczne i nie wykazywało istnienia
podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które miały być
wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne prowadzenie działalności) wykraczały poza
uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w
Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części, 10
z których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze: produkty przemiału ziarna, tłuszcze
roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i warzywa przetworzone, napoje itp.
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia
2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w sekcji I „Zamawiający” wskazano adres strony internetowej Zamawiającego
dps1lebork.mojbip.pl. W sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) Zamawiający podał
adres strony internetowej prowadzonego postępowania: . W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która
dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy
Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej, na której będą udostępniane
zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl,
. W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a
Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty
elektronicznej: . Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie można wyszukać również na stronie głównej Platformy eZamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej
treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania.
Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie dokumenty zamówienia, nie publikując
dalszych informacji dotyczących postępowania i jego przebiegu (informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej). Izba ustaliła, iż
Zamawiający publikował informacje dotyczące postępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia
konkretnego postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie ustawy Pzp).
W postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023
r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia.
W konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r.
oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazujących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter pozorny, a faktycznym
wykonawcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu karnego, Zamawiający poinformował Odwołującą o
wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu
zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w odpowiedzi
zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli
organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr
7/DL/22 z dnia 17 listopada 2022 r. potwierdzające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie ul.
Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia
właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie
środkami spożywczymi. Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek
hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania prowadzonej działalności, zwrócił się
do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku o udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne
przeprowadzenie. Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie dowodów na uwiarygodnienie
prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu
uzyskania zamówienia przez Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym
powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w odpowiedzi wskazała m.in., iż pod
adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której
przychodzą klienci. Jest to miejsce magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla
finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po uprzednim kontakcie. Odniosła się
także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie
realizowała zamówień publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do ww.
postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej korespondencji załączyła także
zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z
23 lipca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy,
umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na dostarczenie paczek żywnościowoświątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów
spożywczych). Ponadto
Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit Forestier Polska Sp. z o.o. wraz
z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów
spożywczych, decyzje i zaświadczenia organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego w Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o wpisie do rejestru
zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do
prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia
wydane 17 listopada 2022 r.), polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (w
tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów 18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022,
24.12.2022-23.12.2022, zaświadczenie o wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021
r., zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z KRK.
W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie z
udziałem Odwołującej, podczas której ustalono, hurtownia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam
m.in. pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał, mięso i wędliny,
produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o prowadzonej działalności, w tym oznaczeń, nazwy
hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy
samochodów dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień publicznych w
latach od 2021 do dzisiaj. W odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie przekazane już wcześniej dokumenty
dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu
pojazdów. W dalszej korespondencji Odwołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej jest
rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca wskazała przykładowe 12 umów, które
zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała trzy umowy).
Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty
Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał
Zamawiającemu kolejne dokumenty dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we
Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. zwrócił się do Odwołującej z
prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej działalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej
65 we Władysławowie jest
również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła, iż pod tym adresem
jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast właścicielem jest J. L. .
Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IX. W tym
samym dniu Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww.
częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał od firmy Stemar Sp. z o.o.
dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza
technicznego Firmy Marit J. L. przez MLH M. L. . Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023 r.
do MLH M. L. o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul. Gdańska 65, w przypadku Firmy
MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe
dodatkowe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod
adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L.,
tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu. Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien
zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez
przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M.
L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne
dokumenty przesłane przez Firmę Stemar Sp. z o.o. - identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. .
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp
podstawa do unieważnienia postępowania w zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie
internetowej prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba uznała zarzuty nr 1-
3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co prawda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu
na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących
określone obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z 14
art. 16 ustawy Pzp, niemniej z treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu żądania unieważnienia
postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art.
255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda instytucja zamawiająca
zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z
gwarancji zachowania ww. zasad, w szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na
zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić
postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane przez niego działania były możliwe do prześledzenia i
poddawały się kontroli. Na gruncie zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do
zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza
publikowaniem ogłoszeń odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień Publicznych,
ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących postępowania na stronie internetowej tego
postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia
oraz wprowadzanych w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia na
stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp),
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o unieważnieniu postępowania –
art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej
czy unieważnienie postępowania) zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno
publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i zawiadamiając wykonawców
bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie
powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając odpowiednią możliwość
kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie przez instytucję zamawiającą obowiązków
informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do
podmiotów wydatkujących środki publiczne.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III „Udostępnianie dokumentów
zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do
platformy zakupowej e-Zamówienia (). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która
dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną
internetową prowadzonego postępowania, a nie adres dps1lebork.mojbip.pl, który w treści ogłoszenia został wskazany
wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością bezsporną na
moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza
dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne
informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o
unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym
samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter
znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących
systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania
wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę
kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest
do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na
tym etapie.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące zaniechania opublikowania przez
Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zostały
podniesione z uchybieniem ustawowego terminu, Izba wskazuje, iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia
postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna
zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (por.
art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona
wada istniała – na Platformie e-Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu postępowania po
upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia dotyczy to informacji z otwarcia ofert, informacji o
kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20
stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 21 lutego 2023 r.), czego zresztą Przystępujący nie kwestionował. Ponadto należy wskazać, iż mimo, że
Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie
opublikowano, w sposób odrębny, to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce
składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co skutkowało kwalifikowaną wada postępowania
uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty
podjęcia czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r., o
której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania.
Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWZ istnieć miała
rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego
zaskarżona w ramach odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie
prowadzone było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako adres strony
internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy e-Zamówienia. Również treść SWZ
wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie
znajduje się dedykowana przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację
warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej
stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej
Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i
spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również stanowi element istotny z
perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania, wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę
Przystępujący, jeszcze dodatkowo wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został ograniczony do ww. części
zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty odwołania i wyłącznie w odniesieniu do nich
materializował się interes Odwołującej.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia
oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia również się potwierdziły.
W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia
faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego
uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego,
wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność
zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym
aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji
zamawiającego.
Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie
wykazuje istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną
definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog
przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród
przypadków stypizowanych
w art. 5 -17g u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej
konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty
wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się
przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie odnosi się do żadnego z deliktów
wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że
złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W uzasadnieniu tym wskazano w
sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w
którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą oraz firmę Marit
J. L. ofert identycznych cenowo.
W zakresie pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi
na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez
MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu.” Odnosząc
się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko idący wniosek, stwierdzając, że skoro
właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest
Odwołująca, to oznacza, że nie ma ona tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność,
może to być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie jakiego tytułu prawnego
Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się jedynie z prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia
prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. .
Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii. Zamawiający ponadto stwierdzając brak tytułu prawnego
Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi. Z jednej strony można byłoby przypuszczać, iż
zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w
lokalu, którego nie
jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z drugiej strony Zamawiający dalej
wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego
adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do
Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z powyższego wynika, iż zdaniem
Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego organu fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się
adresem Odwołującej, co jest sprzeczne z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to
Odwołująca miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego jest ogólne i
niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty przez Odwołującą w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującej Izba za bezzasadne
uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą
inne dokumenty przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc
po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M. L.. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy
podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego sytuację w innych
postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do wykluczenia wykonawcy na określony w art. 111 ustawy
Pzp czas). Ponadto fakt zaoferowania takich samych cen w danym postępowaniu nie przesądza per se o tym, że mamy
do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z zawarciem porozumienia
naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest poznanie szerszego kontekstu i okoliczności
faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w
postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego, która dowodzi
wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na
wyrażeniu własnej opinii, niczym nie uwiarygodnionej.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego
nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność
Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy wskazać, iż podstawami
faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne
prowadzenie działalności przez Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej,
podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu prawnego do lokalu oraz
złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit ofert identycznych cenowo. Na powyższe wskazał sam
Przystępujący na str. 6 pisma procesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego
złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia Przystępującego
wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w
rzeczywistości żadnej działalności, wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą
stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby.
Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego znajduje się szereg
dokumentów złożonych przez Odwołującą, które potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in.
informacje z CEIDG, zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku,
o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy
zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US o
niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę przykładowych umów, które
zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych dokumentach poinformował Przystępującego pismem z
dnia 14 lutego 2023 r., iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł podstaw
do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą. Powyższe koreluje z tym, że przyczyny
odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy
pozorności tej działalności. Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku
postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że zatrudnia pracowników, nie
odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia
o odrzuceniu oferty.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym skupił się przede wszystkim na
twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest
śladów prowadzenia tej działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod
adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje się tam zaplecze
magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku. Twierdzenia Przystępującego i złożone przez
niego dowody nie przesądzają o tym, że działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże
pozorność działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając okoliczność, iż p. J. L.
została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Przedstawiona przez Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę
Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J. L.) biorą udział w
postepowaniach o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba wskazuje, iż okoliczności
faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie rozpoznawanej. W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba
orzekała na gruncie konkretnych okoliczności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego,
który – w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w ocenie składu orzekającego
w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego. Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i
jego wynik co do zasady determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie
rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem zasadnicze znaczenie mają
informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a ponadto w dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO
12/23 Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7
oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu
unieważnienia ww. czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w
części I i IX jest dalej idący.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie
art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania poniesione przez Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600
zł), kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej przez Odwołującą od
pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji (17 zł).
Przewodniczący: ……………………………….………