Sygn. akt: KIO 4606/24
WYROK
Warszawa, 2 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej6 grudnia 2024 r. przez
wykonawcę Speedmail spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Balzacka 176/178 (97-300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu
prowadzonym przez Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku
z siedzibą w Rybniku przy ul. Jankowickiej 1 (44-200 Rybnik)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Speedmail spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w
postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Speedmail spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł
00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku na rzecz wykonawcy Speedmail spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………….
Sygn. akt: KIO 4606/24
Uzasadnie nie
Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
podstawowym, pn.: Usługi pocztowe w obrocie krajowym
i zagranicznym dla Powiatowego Urzędy Pracy w Rybniku, o numerze referencyjnym OR.251.5.2024.MO.1,zwane dalej:
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 listopada 2024 r. pod
numerem: 2024/BZP 00591393.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
6 grudnia 2024 r. wykonawca Speedmail Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwany dalej: „odwołującym”)
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu oferty złożonej
przez Pocztę Polską S.A. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia
oferty odwołującego w sposób niezawierający uzasadnienia faktycznego i prawnego, a przede wszystkim w sposób
niewyczerpujący
i niejasny, który uniemożliwiało odwołującemu uzyskanie pełnej i rzetelnej informacji na temat przyczyn odrzucenia oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 266 Pzp przez uznanie, że złożona przez odwołującego oferta była niezgodna z
warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i nie
podlega odrzuceniu;
a w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego, czym
naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny oraz badania ofert;
- dokonania ponownej oceny i badania ofert;
- oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego zgodnie z normami prawem przepisanym.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, która
jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Jego zdaniem
w przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Zdaniem odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę, bowiem nie zawrze
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe
miało niezbicie dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia
i stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych
w Pzp.
W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
17 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego 16 grudnia 2024 r., w tym w szczególności:
- ogłoszenie o zamówieniu;
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego;
- pismo z 25 listopada 2024 r. skierowane od wykonawcy Poczta Polska S.A. do zamawiającego;
- wezwanie z 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego;
- pismo z 27 listopada 2024 r. stanowiące odpowiedź odwołującego na powyżej wskazane wezwanie;
- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 3 grudnia 2024 r., która zawierała również informację
o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale 6 SWZ zamawiający określił warunki udziału w postepowaniu. Warunki te dotyczyły:
- uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, które obejmowały posiadanie przez
wykonawcę aktualnego wpisu do rejestru operatorów pocztowych;
- zdolności technicznej lub zawodowej, w ramach tego warunku wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat (przed upływem terminu składania ofert), wykonał lub wykonuje co najmniej 1 usługę pocztową, w obrocie krajowym i
zagranicznym w zakresie przyjmowania, sortowania, przemieszczania i doręczania przesyłek, każda o wartości nie
mniejszej niż 200 000,00 zł brutto.
W pkt 4.6 SWZ zamawiający podał informacje odnoszące się do podwykonawstwa.
W tym zakresie zamawiający wskazał:
4.6. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
4.6.1. Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy, musi wskazać w ofercie, jaką
część (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca oraz podać firmę podwykonawcy. Należy w
tym celu wypełnić odpowiedni punkt w załączniku nr 3 do SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać
zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzach „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie.
Brak ww. informacji oznaczać będzie, iż całość zamówienia będzie zrealizowana przez Wykonawcę.
4.6.2. Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca, o ile są już znane, podał
nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w
wykonanie zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o
których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych
podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia.
4.6.3. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się,
na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca
samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 4.6.4. Umowa o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w
formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na
roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na
mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, którego stanowił załącznik nr 3 do SWZ.
Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i Poczta Polska S.A.
Odwołujący w wypełnionym formularzu ofertowym wskazał m. in.:
- posiadaną na terenie Miasta Rybnika ilość 10 placówek odbiorczych – punktów odbioru,
w których adresat może odebrać awizowaną przesyłkę (pkt 3.5 formularza ofertowego);
- informację w zakresie korzystania z podwykonawców (pkt 3.8 formularza ofertowego).
W tym zakresie odwołujący poinformował, że podwykonawcy powierzy następującą część zamówienia – Przesyłki
kierowane na obszar nie obsługiwany przez Speedmail Sp. z o.o.,
a jako podwykonawcę wskazał Pocztę Polską S.A.
Odwołujący zadeklarował również samodzielne spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (pkt 3.9 formularza ofertowego) oraz na podstawie pkt 8.1.1. SW Z złożył oświadczenia zgodnie z
wzorami stanowiącymi załączniki nr 4 i 5 do SWZ.
Pismem z 25 listopada 2024 r. wykonawca Poczta Polska S.A. zwrócił się do zamawiającego w następującej kwestii:
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa, po zapoznaniu się z ofertą
złożoną przez Wykonawcę firmę Speedmail Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”) , w postępowaniu, którego przedmiotem jest
świadczenie usług pocztowych
w obrocie krajowym i zagranicznym dla Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku (Znak postępowania:
OR.251.5.2024.MO.1) dalej: „Postępowanie” informuje, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera nieprawdziwe
informacje, a w konsekwencji wprowadza Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania Poczty Polskiej S.A. jako
podwykonawcy.
Powyższe wynika z faktu, że Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy
pkt 3 ust. 8, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców – przesyłki kierowane na obszar nie
obsługiwany przez Speedmail Sp.
z o.o. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że zamierza powierzyć tę część zamówienia Poczcie Polskiej S.A.
Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że Postępowanie prowadzone jest
w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, stąd też zastosowanie będą miały właściwe przepisy
przedmiotowej ustawy w zakresie podwykonawstwa. Podwykonawstwem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych nie jest każda relacja między dwoma podmiotami, ale tylko taka, która bazuje na umowie zawartej między
wykonawcą a podwykonawcą w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, na mocy której podwykonawca zobowiązuje
się wykonać część zamówienia. Z powyższego wynika, że podwykonawstwo polega na bezpośredniej realizacji części
zamówienia przez podmiot niebędący wykonawcą oraz, że można wyróżnić trzy charakterystyczne cechy umowy
podwykonawstwa, tzn. pisemność, odpłatność i jej przedmiot – czyli świadczenie wykonania określonej części zamówienia
publicznego. Również Zamawiający definiuje w treści SW Z umowę o podwykonawstwo – jako umowę w formie pisemnej o
charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane,
także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której
odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to zatem,
że podwykonawstwa
w realizacji konkretnego zamówienia nie można domniemywać, wykonawca i podwykonawca muszą podpisać stosowane
porozumienie, na mocy którego podzielą między siebie realizację zakresu konkretnego zamówienia i uzgodnioną
stosowne wynagrodzenie.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego Postępowania, należy wskazać, iż Poczta Polska S.A. nie jest
podwykonawcą Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., co oznacza, że nie zawarła umowy o podwykonawstwo z żadnym
podmiotem, na podstawie której zobowiązałaby się wykonywać jakikolwiek zakres przedmiotowego zamówienia.
W tym miejscu należy podkreślić, że sam fakt, iż Poczta Polska S.A. jest operatorem wyznaczonym w rozumieniu
ustawy Prawo pocztowe, który na mocy art. 48 tejże ustawy co do zasady nie może odmówić zawarcia umowy o
świadczenie usługi pocztowej dotyczącej świadczenia usługi powszechnej nie oznacza, że należy ją utożsamiać jako
podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę. Poczta Polska S.A. bowiem
w takim przypadku będzie świadczyła usługę powszechną na rzecz Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., nie natomiast na
rzecz Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia.
Należy wskazać, że powszechną jest praktyka wskazywania przez Wykonawcę Speedmail Sp. z o.o. Poczty Polskiej S.A.
jako swojego podwykonawcę w innych postępowaniach przetargowych, niemniej jednak oparta jest na nieprawdziwych
założeniach faktycznych
i prawnych.
Zamawiający pismem z 26 listopada 2024 r. zwrócił się do odwołującego
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W treści przedmiotowego wezwania zamawiający
wskazał m.in.:
Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy pkt 3 ust. 8, iż przedmiot
zamówienia wykona z udziałem podwykonawców jednocześnie wskazując powierzenie tej części zamówienia Poczcie
Polskie S.A. W związku z tym działając na podstawie art. 223 ust. 1 powyższej ustawy Zamawiający wzywa do złożenia
wyjaśnienie dot. podwykonawstwa oraz przesłania umowy zawartej z Pocztą Polską S.A.
Ponadto Zamawiający zwraca się z prośbą o dostarczenie dokumentów potwierdzających prawa do korzystania z punktów
określonych w Załączniku nr 3 pkt 5 w związku
z informacjami zawartymi w Załącznik nr 3, że Wykonawca nie polega na zasobach innych podmiotów.
Odwołujący przekazał odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie pismem
z 27 listopada 2024 r., w którym odniósł się do dwóch zagadnień:
- pierwsze związane było z podwykonawstwem Poczty Polskiej S.A.;
- drugie dotyczyło placówek wykonawcy.
3 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Poczta Polska S.A. Oferta odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał:
Zamawiający zwraca uwagę na zapisy w Załączniku nr 3 SW Z pkt 3 p.pkt 5 oraz p.pkt 9, stanowiącym część złożonej
oferty, w którym Wykonawca informuje, że na terenie Miasta Rybnika dysponuje określoną liczbą placówek odbiorczych
– punktów odbioru awizowanych przesyłek. Jednocześnie oświadczając, że nie polega na zasobach innych podmiotów w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oświadcza, że Wykonawca samodzielnie będzie
wykazywał spełnianie warunków postępowania, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je udostepniających.
Ponadto Wykonawca złożył oświadczenie dotyczące podwykonawcy - Poczty Polskiej S.A. W przesłanej odpowiedzi
z dnia 27.11.2024 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące umowy o podwykonawstwo oraz dotyczące punktów
odbioru przesyłek awizowanych, znajdujących się na terenie Rybnika. Wykonawca oświadczył także, że wszystkie
umowy (agencyjne i umowa podwykonawcza) zawarte zostały przed dniem złożenia oferty. Są to jednak wyjaśnienia
niedokładne, i nadal budzące wątpliwości.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był zdolny do wykonania zamówienia.
Nie wykazał jakiego rodzaju usługi gwarantują podmioty,
z którymi zawarł – jak twierdzi - umowy jeszcze przed złożeniem oferty. Czy podmioty te zobowiązują się do wydawania
przesyłek awizowanych nadanych przez Zamawiającego, przez okres trwania umowy. Wykonawca jedynie przedstawił
umowę zawartą z operatorem wyznaczonym, lecz nie odnoszącą się do niniejszego postępowania, której charakter –
w opinii Zamawiającego - świadczy o umowie o współpracy na czas nieoznaczony
z operatorem wyznaczonym obowiązanym do świadczenia powszechnych usług pocztowych, a nie o umowie o
podwykonawstwo zawartej w związku z realizacją niniejszego zamówienia. W umowie tej nie ma np. zapisów dotyczących
okoliczności, o których mowa
w art. 439 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też wymogów zamawiającego dotyczącego właściwego
oznaczenia placówek, w których będą odbierane awizowane przesyłki, a o których była mowa w zapytaniu o wyjaśnienie
treści SW Z. Co więcej sam operator wyznaczony zaprzecza jakoby wiązał go z Państwem stosunek podwykonawstwa.
Zatem należy uznać, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie
i nie zostały poprawnie wypełnione.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z jego
realizacją, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Chodzi
o wymagania m.in. co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania
zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, to znaczy o merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
(…)
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.;
- art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia
klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art.
87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art.
220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
- art. 18 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
- art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego.
W zakresie pierwszego z zarzutów Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na wynikające z orzecznictwa
stanowisko, które trafnie odnosi się do przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym skład orzekający przyjął, że
zgodnie z ww. przepisem, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana
oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat
przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować.
W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być
oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie
oferty (zob. wyrok z 16 marca 2023 r., sygn. akt KIO 593/23).
Izba uznała, że uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego przedstawione przez zamawiającego nie
spełniało wymagań wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W pierwszej części uzasadnienia zamawiający odniósł się do deklaracji odwołującego o tym, że będzie samodzielnie
wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je
udostępniających, a następnie do złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie planowanego korzystania z
podwykonawstwa Poczty Polskiej S.A. Przy czym pierwsza część uzasadnienia została podsumowana stwierdzeniem
wskazującym, że Są to jednak wyjaśnienia niedokładne, i nadal budzące wątpliwości. Co istotne z pierwszego akapitu
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego nie wynikało, z jakimi konkretnymi warunkami zamówienia treść
złożonej oferty miała być niezgodna. Zamawiający wskazał tylko, że w zakresie podwykonawstwa nadal posiada
wątpliwości, jednak nie zdecydował się skorzystać z możliwości wezwania odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień. Posiadanie wątpliwości nie może być powodem do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W akapicie drugim zamawiający, powołując się na przedstawione przez odwołującego umowy dotyczące
podwykonawcy, stwierdził, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był
zdolny do wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający nie kwestionował, że odwołujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu, które to zgodnie z art. 112 Pzp stanowią podstawę weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co
więcej zamawiający nie kwestionował, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający
tego nie kwestionował, skład orzekający przyjął, że odwołujący był zdolny do wykonania zamówienia. W dalszej
kolejności zamawiający argumentował, że umowa o podwykonawstwo nie została zawarta na potrzeby realizacji tego
zamówienia oraz zwrócił uwagę na brak postanowień umownych dotyczących waloryzacji wynagrodzenia
podwykonawcy w przypadku określonym w art. 439 ust. 5 Pzp. Po pierwsze przepisy Pzp nie wymagają, aby umowa o
podwykonawstwo była zawarta na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp umowa
o podwykonawstwo powinna być zawarta w formie pisemnej, ma charakter odpłatny
i na podstawie tej umowy odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część
zamówienia. Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia stanowiska świadczącego o niewątpliwym
ustaleniu przez niego, że na podstawie złożonej przez odwołującego umowy, wskazany przez niego podwykonawca nie
wykona części zamówienia określonej w formularzu ofertowym. Tym samym w ocenie składu orzekającego okoliczność
niewskazania w umowie o podwykonawstwo faktu jej zawarcia
w związku z konkretnym postępowaniem pozostawała bez znaczenia. Po drugie art. 439 ust. 5 nakłada obowiązek
dokonania faktycznej waloryzacji wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, co może nastąpić już po waloryzacji
wynagrodzenia wynikającego z umowy łączącej zamawiającego i wykonawcę. Przepis ten nie nakazuje określenia w
umowie
o podwykonawstwo postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. Ponadto jak słusznie
zauważył odwołujący obie wskazane powyżej kwestie nie stanowią znanej Pzp podstawy odrzucenia oferty w
postępowaniu. Zamawiający rozważania z akapitu drugiego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
podsumował stwierdzeniem, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie
wypełnione. Nie przesądzało to jednak o spełnieniu przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj.
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, tym bardziej, że zamawiający nie sprecyzował, które oświadczenia
nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie wypełnione.
Trzeci akapit uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego zawierał definicję warunków zamówienia zawartą
w art. 7 pkt 29 Pzp. Zgodnie z tą definicję warunki zamówienia wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienie, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umownych w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołując podstawę prawną odrzucenia oferty jest
zobowiązany do odniesienia jej do stanu faktycznego danego postępowania. W przypadku art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp
zamawiający powinien wskazać wprost, z jakim warunkiem zamówienia złożona przez odwołującego oferta nie była
zgodna. Tymczasem uzasadnienie składało się z luźno powiązanych ze sobą uwag i wątpliwości zamawiającego. Z
uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynikało, dlaczego oferta odwołującego została uznana za niezgodną z warunkami
zamówienia,
w szczególności z którymi warunkami – konkretnymi postanowieniami SWZ. W związku
z tym Izba stwierdziła, że tak sformułowane uzasadnienie nie pozwalało odwołującemu na polemikę z uzasadnieniem i
pozbawiło go prawa do rzetelnej informacji, w tym możliwości obrony swoich praw przez postawienie zarzutów co do
zajścia podstawy odrzucenia. Wreszcie, tak sformułowane uzasadnienie naruszało zasadę jawności postępowania,
gdyż powody odrzucenia oferty, które miały stanowić o braku zgodności oferty odwołującego
z warunkami zamówienia pozostały de facto nieujawnione.
Konkludując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania było również uwzględnienie drugiego
zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie tego zarzutu skład orzekający podtrzymał
stanowisko zaprezentowane powyżej. Izba po raz kolejny zdecydowała się wskazać, że zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Aby zastosować powyższą podstawę odrzucenia
oferty zamawiający jest zobowiązany do wskazania na czym konkretnie polega niezgodność oferty danego wykonawcy z
warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
wynikającymi z określonych warunków zamówienia (zob. wyrok z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 182/23). Tymczasem
zamawiający nie wskazał,
z którymi dokładnie warunkami zamówienia była niezgodna oferta odwołującego. Co istotne z treści uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego wynikało, że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność oferty
odwołującego pozostawała w sferze wątpliwości zamawiającego. Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy jako
niezgodną z warunkami zamówienia nie może swoich ustaleń kończyć na etapie wątpliwości co do powodów
odrzucenia. Zamawiający powinien jednoznacznie ustalić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z warunkami zamówienia, co skutkowało uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu
i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem
z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie
zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty
odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty odwołującego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie
z rachunkiem złożonym na rozprawie.
Przewodniczący:…………………………….