Postanowienie KIO 435/10

Sygn. akt KIO 435/10 POSTANOWIENIE z dnia 9 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 18 marca 2010 r. przez „BEM-BUD” Sp. z o.o., ul. Kowalska 106, 51- 424 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Pogotowie Ratunkowe we Wrocławiu, ul. Ziębicka 34/38, 50-507 Wrocław orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża „BEM-BUD” Sp. z o.o., ul. Kowalska 106, 51-424 Wrocław i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez „BEM-BUD” Sp. z o.o., ul. Kowalska 106, 51-424 Wrocław stanowiący koszty postępowania odwoławczego, 2) dokonać wpłaty kwoty 1 912 zł 00 gr (słownie: tysiąc złotych dziewięćset dwanaście złotych zero groszy) przez „BEM-BUD” Sp. z o.o., ul. Kowalska 106, 51-424 Wrocław na rzecz Pogotowia Ratunkowego we Wrocławiu, ul. Ziębicka 34/38, 50-507 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie pełnomocników Pogotowia Ratunkowego we Wrocławiu, ul. Ziębicka 34/38, 50-507 Wrocław Stosownie do art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odowławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. ……………………………… Sygn. akt KIO 435/10 Uzasadnienie Zamawiający – Pogotowie Ratunkowe we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą”, którego przedmiotem jest remont łącznika komunikacyjnego, magazynu leków i garażu Pogotowia Ratunkowego we Wrocławiu przy ul. Ziębickiej 34/38. 9 marca 2010 r. zamawiający za pośrednictwem faksu poinformował m. in. o wykluczeniu „BEM – BUD” Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Wobec czynności wykluczenia wykonawca wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 i art. 92 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: powtórzenie czynności badania i oceny (punktacji) ofert, równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji, nakazanie cofnięcia wadliwego wyniku postępowania. Badając odwołanie na posiedzeniu niejawnym, na podstawie załączonych do akt dokumentów oraz oświadczeń stron, Izba ustaliła i zważyła, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu na wykonanie tej czynności. Wartość zamówienia ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego wynosi 661.979,12 zł, co stanowi równowartość 172.435 euro. Jest zatem niższa od kwoty określonej na podstawie art. 11 ust.8 ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 lutego 2010 r. pod numerem 37946. Informacja o wykluczeniu przesłana odwołującemu za pośrednictwem faksu została potwierdzona w formie pisemnej przez nadanie listu poleconego 9 marca 2010 r. Odwołanie zostało wniesione pismem z 12 marca 2010 r. przez nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania 12 marca 2010 r. Natomiast odwołanie do Prezesa Izby wpłynęło 18 marca 2010 r. Powyższe terminy zostały zgodnie przyznane przez strony i są między nimi bezsporne. Bezsporne jest, że z uwagi na datę wszczęcia postępowania, w sprawie znajdą zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Art. 180 ust. 4 stanowi, że odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Informację o wykluczeniu odwołujący powziął w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy. Istotę sporu stanowi odpowiedź na pytanie, czy de lege lata dla zachowania terminu ustawowego umożliwiającego rozpoznanie zarzutów odwołania na rozprawie wystarczające jest nadanie go w placówce pocztowej operatora publicznego. Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Art. 184 ust. 2 ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji stanowił, że odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 w terminie 5 dni jednocześnie przekazując kopię odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu. Przywołany przepis stanowił, że termin na wniesienie odwołania będzie zachowany gdy do jego upływu odwołanie bądź wpłynie do Prezesa Urzędu, bądź zostanie nadane w placówce operatora publicznego. Nowelizacja likwidując instytucję protestu zniosła dualizm w zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania oraz wskazała nowego adresata odwołania – Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, powołanej do rozpoznawania odwołań. W obecnym stanie prawnym termin ustawowy na wniesienie odwołania zostanie zachowany wyłącznie wtedy, gdy odwołanie w zakreślonym przepisem terminie wpłynie do Prezesa Izby. Trafnie podniósł odwołujący, że ustawa nie posługuje się w przywołanych przepisach art. 180 oraz 182 pojęciem „doręczenie”. Wskazać też należy, że przepisy ustawy używają obecnie w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego oprócz pojęcia „wniesienie” dwóch pojęć: „przesłanie” w art. 180 ust. 5, art. 182, art. 185 ust. 1, art. 185 ust. 2 zd. 2 in fine oraz „doręczenie” w art. 185 ust. 2 zd. 2 in initio ustawy. Wielość stosowanych pojęć, nie prowadzi jednak do przyjęcia, że termin przewidziany na wniesienie odwołania, nie jest terminem przewidzianym na jego doręczenie Prezesowi Izby. W polskim systemie prawnym w odniesieniu do skuteczności złożenia oświadczenia woli, którym jest też odwołanie, regułą jest teoria doręczenia oparta o art. 61 § 1 k. c. Zgodnie z przywołanym przepisem oświadczenie woli uważa się za złożone z chwilą, gdy dotarło one do adresata w taki sposób, by mógł się zapoznać z jego treścią. W prawie polskim istnieją wprawdzie wyjątki od zasady doręczenia, jednak zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae nie podlegają one wykładni rozszerzającej. Przykładem regulacji wyjątkowej, opartej o tzw. teorię wysłania, stanowi m. in. art. 165 § 2 kodeksu postępowania cywilnego, w myśl którego oddanie pisma procesowego w polskiej placówce operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Uchylony art. 184 ust. 2 ustawy uosabiał obie teorie ustalenia momentu złożenia oświadczenia woli - wniesienia odwołania: regułą było ustalenie momentu złożenia odwołania w dacie wniesienia go do Prezesa Urzędu zgodnie z teorią doręczenia Jako odstępstwo od reguły, znajdujące jednak szerokie zastosowanie w praktyce, przywoływany przepis ustalał, zgodną z teorią wysłania, możliwość zachowania terminu ustawowego przez nadanie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego. Skoro zatem de lege lata przewidziana jest wyłącznie możliwość zachowania terminu przez wniesienie odwołania do Prezesa Izby, uznać należy, że przy interpretacji art. 180 ust. 4 oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy zastosowanie znajdzie wyłącznie teoria doręczenia – t. j. ustawowy termin przewidziany na wniesienie odwołania będzie zachowany wyłącznie wtedy, gdy do jego upływu odwołanie wpłynie do Prezesa Izby. Wbrew twierdzeniom odwołującego art. 165 § 2 k. p. c. nie znajdzie zastosowania w sprawie. Po pierwsze: art. 185 ust. 7 ustawy, stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Skoro ustawodawca kwestie zachowania terminu na wniesienie odwołania uregulował w ustawie, i to zgodnie ze stosowaną jako reguła w polskim systemie prawnym teorią doręczenia, oraz nie przewidział w tym zakresie żadnych wyjątków (odwrotnie, niż w przypadku zachowania terminu na wniesienie skargi ustalonym w art. 198b ust. 2 zd. 2 ustawy), to brak jest podstaw do stosowania art. 185 ust. 7 ustawy; Po drugie: nawet w razie, gdyby zastosowanie art. art. 185 ust. 7 ustawy było dopuszczalne, z czym Izba się nie zgadza, to do rozważenia pozostawałoby, czy użycie w przywołanym przepisie słowa „odpowiednio” oznacza możliwość stosowania wyłącznie przepisów o sądzie polubownym, czy też pozwala na sięganie via art. 13 § 2 k. p. c., również do przepisów części ogólnej kodeksu postępowania cywilnego. Jedynie w drugim przypadku istniałaby możliwość sięgnięcia do art. 165 § 2 k. p. c. Reasumując, odwołujący zachowałby termin na wniesienie odwołania, gdyby odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby do dnia 15 marca 2010 r. Tymczasem odwołanie nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego wpłynęło do Prezesa Izby 18 marca 2010 r., a więc po upływie terminu przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy W przypadku stwierdzenia, ze protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy. Z przedstawionego spisu kosztów pełnomocników zamawiającego, Izba uwzględniła wyłącznie koszty dojazdu, z pominięciem wynagrodzenia oraz kosztów delegacji, gdyż jedynie w odniesieniu do nich został przedłożony do akt sprawy rachunek. Zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) możliwość zaliczenia do kosztów postępowania odwoławczego kosztów stron postępowania odwoławczego uzależniona jest od przedłożenia rachunków, w razie jego braku uwzględnienie kosztów poniesionych przez strony jest niedopuszczalne. …......................................