Sygn. akt: KIO 3958/23
WYROK
Warszawa, dnia 23 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r.
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
1) „ERA" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie,
2) NOVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie,
3)KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki we Wrocławiu,przy udziale uczestnika po stronie
zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia:
„ABC-Service" Sp. z o.o. we Wrocławiu
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesione przez
odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
……..…....………………..
Uzasadnie nie
Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej
Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług sprzątania obiektów
Dolnośląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia - w zakresie Części I Wrocław, numer
postępowania NFZ01- WAG.251.11.2023 Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Ogłoszenie nr
2023/S 193-602510 z 6 października 2023 r. (dalej: Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria
oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ).
W dniu 29 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia „ERA" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chorzowie, NOVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie,KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chorzowie (dalej Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego.
Pismem z dnia 2 stycznia 2024 r. złożonym w związku z wezwaniem Zamawiającego do zgłoszenia
przystąpienia i udostępnieniem kopii odwołania, co miało miejsce 29 grudnia 2023 r. przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza i
wybrana „ABC-Service" Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej: Przystępujący lub ABC). Izba wobec zachowania terminu i
wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne.
Odwołujący odwołał się od czynności badania i oceny ofert, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ABC dla
Części I Wrocław, wyboru oferty złożonej przez ABC dla Części I Wrocław jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 punkt 5) oraz art. 16 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ABC dla
Części I Wrocław, mimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten nie
skonkretyzował przedmiotu swojego świadczenia w sposób wymagany przez Zamawiającego w SW Z, w szczególności
nie podał nazw oferowanych materiałów i środków w wykazie, stanowiącym załącznik nr 2.1 do SW Z, oraz zaoferował w
wykazie zawartym w załączniku nr 2.1 do SW Z dostarczenie nieistniejących wyrobów o nazwie Merida w pozycjach:
ręczniki typu ZZ, ręczniki w rolce i papier toaletowy- duże rolki,
2. art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i pkt 2), art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty ABC dla Części I Wrocław jako
najkorzystniejszej, mimo że podlegała ona odrzuceniu.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty ABC jako oferty najkorzystniejszej dla Części I Wrocław,
2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)odrzucenia oferty złożonej przez ABC jako oferty najkorzystniejszej dla Części I Wrocław.
Zamawiający żądał oddalenia odwołania w całości. Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego.
Odwołujący powoływał się na dokumentację postępowania oraz złożył dowody dokumentowe w postaci katalogu
produktów Merida, cennik produktów Merida oraz przykładowych kart technicznych produktów Merida papierów
toaletowych i ręczników.
Przystępujący przedłożył fragmenty ww katalogu i cennika produktów Merida odnoszących się do oferowanych
papierów toaletowych i ręczników.
Izba dopuściła wnioskowane dowody. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału w sprawie, w postaci dokumentacji postępowania w szczególności: SWZ, oferty
Przystępującego oraz oraz dodatkowo przedłożonych dowodów dokumentowych z uwzględnieniem stanowisk
stron i uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy,
skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym
wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy.
Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie.
Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, w szczególności SW Z oferty, w tym także ofertę
Przystępującego oraz katalog i cennik produktów Merdia i karty techniczne produktów Merida biorąc pod uwagę
stanowiska procesowe i oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że:
1.W formularzu ofertowym będącym załącznikiem do SW Z Zamawiający wymienił szereg pozycji, w tym
kwestionowane w pozycjach nr 8, 9, 10 w kolumnie drugiej odpowiednio ręczniki typu ZZ z doprecyzowaniem
dalszych wymaganych cech, ręczniki w rolce do pojemników firmy Merida z doprecyzowaniem dalszych
wymaganych cech, papier toaletowy z doprecyzowaniem dalszych wymaganych cech, pozostawił do wypełnienia
kolumnę trzecią zatytułowaną „producent”, kolumnę czwartą zatytułowaną „nazwa” oraz kolumnę piątą
zatytułowaną „dokumenty potwierdzające dopuszczenie do odbioru, np. certyfikaty, deklaracje, parametry”.
Jednocześnie w uwagach pod tabelą z wykazem produktów poinstruował „niepotrzebne skreślić”. Formularz
zawierał także oświadczenia, które wykonawca potwierdzał składając ofertę, w tym: „Wskazane materiały i środki
nie mogą ulec zmianie w trakcie realizacji umowy. W przypadku wycofania ze sprzedaży dopuszcza się na
dostarczanie materiałów lub środków o parametrach takich samych lub lepszych niż wskazane w ofercie.
Dokumenty dostosowane do rodzaju środka, materiału, zgodnie z obowiązującymi przepisami dostarczone będą
do Zamawiającego po podpisaniu umowy. Dla środków myjących, czyszczących, posiadających w swym
składzie substancje niebezpieczne Wykonawca po podpisaniu dostarczy karty charakterystyki” a także
oświadczenia wykonawcy: „OŚW IADCZAM/ Y, że 1. Oferuję/ -my wykonanie przedmiotowego zamówienia przy
wykorzystaniu materiałów i środków wskazanych w Wykazie stosowanych materiałów i środków. „
2.Zamawiający nie zawarł innych wymagań ani wskazówek, co do sposobu określenia/ oznaczenia oferowanych
produktów, odbiegających od określonych w formularzu ofertowym.
3.W ofercie - „Formularzu ofertowym wykaz stosowanych materiałów i środków oświadczenia," Przystępujący
oświadczył, że oferuje:
L.p.
Środek/ materiał
producent
nazwa
dokumenty potwierdzające dopuszczenie do
obrotu, np. certyfikaty, deklaracje, parametry
ręczniki typu ZZ, minimum II warstwowe, białe, gofrowane,
100% celulozowe
Merida
Merida
Karta techniczna
ręczniki w rolce do pojemników firmy Merida, do pojemników
klasycznych, III warstwowe, białe, gofrowane, 100%
celulozowe
papier toaletowy, biały, 3- warstwowy - duże rolki
Merida
Merida
Karta techniczna
Merida
Merida
Karta techniczna
Nie skreślił żadnej z cech oferowanych produktów i zobowiązał się do dostarczenia produktów zgodnych z SW Z i
wykazem.
4.Firma Merida oferuje produkty wymienione w cenniku i katalogu produktów (oba dokumenty zawierają takie same
oznaczenia produktów), podobnie karty techniczne;
5.Produkty firmy Merida oznaczane są w odniesieniu do ręczników i papierów toaletowych poprzez wskazanie Merida
z rozwinięciem dla danej grupy produktów posiadających różne cechy np. w odniesieniu do produktów typu:
- ręczniki typu ZZ (składane): Merida Economy, Merida Classic, Merida Optimum, Merida Top, Merida Premium No
Clog, Merida Top Slim, Merida Optimum Slim,
- ręczniki w rolce: Merida Economy Automatic Maxi, Merida Classic Automatic Maxi, Merida Optimum Automatic
Maxi, Merida Top Automatic Maxi, Merida Top Tad Automatic Maxi, Merida Top Eco Automatic Maxi,
- papier toaletowy: Merida Economy, Merida Klasik, Merida Optimum, Merida Top, Merida Premium.
Każdy rodzaj produktu oznaczony jest w katalogu poprzez wskazanie nazwy i doprecyzowanie wszystkich cech
wymaganych przez Zamawiającego tj. w odniesieniu do
- ręczników: surowiec, kolor, ilość warstw, własności,
- papieru toaletowego: kolor, ilość warstw.
Produkt opisany jest również innymi poza wymaganymi przez Zamawiającego cechami takimi jak wymiary,
opakowanie handlowe, symbol produktu. Cenniki zawiera część cech i dodatkowo ceny jednostkowe i zbiorcze.
Nie wszystkie produkty firmy Merida oznaczone są z użyciem terminu „Merida”.
6.Tylko jeden z produktów firmy Merida danej grupy produktowej tj. ręczniki typu ZZ, ręczniki w rolce oraz papier
toaletowy spełniają wszystkie kryteria wymagane SW Z przez Zamawiającego i wskazane w ofercie – Formularzu
ofertowym Przystępującego, są to odpowiednio:
- ręczniki typu ZZ (składane) – „Ręczniki składane Merida Top”
- ręczniki w rolce – „Ręczniki papierowe w rolach Merida Premium”
- papier toaletowy – „Papier toaletowy Merida Premium”
Izba w oparciu o oferty wykonawców ustaliła również, że:
7.Wykonawcy oznaczali w kolumnie „nazwa” oferowane produkty poprzez odnoszenie się do pełnej nazwy,
wybranych jej elementów, wybranych cech dookreślających produkt, symbolu.
Izba w oparciu o oświadczenie Zamawiającego, któremu dała wiarę, jako niesprzecznemu z dowodami i
niekwestionowanemu, że:
8.Zamawiający sprawdzać będzie zgodność produktów dopiero na etapie realizacji zamówienia, kiedy to
przedkładane mają być karty techniczne oferowanego produktu oraz, że oznaczenie zastosowane przez
Przystępującego jest dla niego wystarczające wobec jednoczesnego zobowiązania wykonawcy do dostawy
produktu spełniającego opisane ofertą - formularzem ofertowym cechy,
9.Produktu firmy Merida są znane Zamawiającego i były przez niego stosowane.
Izba stwierdza, że zarzut sprowadzał się do zakwestionowania sposobu określenia w formularzu ofertowym
Przystępującego oferowanego produktu poprzez oznaczenie go w kolumnie nazwa wyłącznie poprzez wskazanie
„Merida” bez przytoczenia nazwy danego produktu, która według Odwołującego powinna brzmień np.: Merida Premium
Mini, albo Merida Premium i wiążącej się z tym niemożliwością ustalenia, co faktycznie oferuje wykonawca w ramach
oferty oraz że produkt o nazwie Merida nie istnieje.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest
uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a
warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez
zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie
niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami
zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub którego oferta jest niezgodna z warunkami
postępowania. Niezgodność polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku,
jeśli było to wymagane lub zaoferował produkt, usługę niezgodną z określonym warunkiem postępowania. Dla
zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i
w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami.
Równe traktowanie nie jest zaś celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do
jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje
odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że zarzuty odwołania nie zostały wykazane. Oferowane produkty
istnieją i jest możliwe, w oparci u o ofertę - formularz ofertowy oraz dodatkowo także ogólnie dostępny katalog produktów
firmy Merida ustalenie, jaki produkt – o jakiej nazwie, zgodnej z kluczem przyjętym przez Odwołującego, jest oferowany.
Odwołujący nie wykazał też, by Zamawiający traktował oferty z naruszeniem zasady równego traktowania.
Art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego
dokonującego oceny oferty było niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest
więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił ofertę. Ciężar dowodowy spoczywający na odwołującym nie zwalnia
wykonawcy, którego oferta jest kontestowana z obowiązku wykazania braku zasadności zarzutów. Pasywność może
bowiem wiązać się w określonych okolicznościach z poniesieniem procesowych konsekwencji.
Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów poddając jedynie pod
wątpliwość wybrane okoliczności, co przesądziło o oddaleniu odwołania. Fakty poddane pod wątpliwość odwołaniem
opierały się na twierdzeniach Odwołującego lub dowodach, które nie stanowiły w ocenie Izby wystarczającego dowodu
dla uznania twierdzenia Odwołującego za wykazane.
Twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują zaś oparcie w dokumentach Postępowania i
innych dowodach i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia przesłanek odrzucenia ofert wobec ich niezgodności z warunkami zamówienia.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie
zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania
Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”.
Wobec niewykazania niezgodności ofert z warunkami Izba stwierdziła, że również zachowaniu Zamawiającego
nie sposób zarzucić naruszenia innych przepisów. Pozostałe kwestie stanowiły konsekwencje zachowania
Zamawiającego polegającego na pominięciu nie wykazanej niezgodności ofert z SWZ.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2
pkt 1 poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników i obciążyła nimi Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący :………………………………