Sygn. akt KIO 3772/23
WYROK
Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Maksym Smorczewski
M.K.
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2024 r.
przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, przy udziale
uczestników po stronie odwołującego:
- wykonawcy Zakłady Automatyki ”Kombud” spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu,
- wykonawcy Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia:
-art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(oznaczonego w odwołaniu numerem 1),
-art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 3),
-art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 4),
-art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt
1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu
numerem 5),
-art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16
pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu
numerem 6),
-art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(oznaczonego w odwołaniu numerem 7),
2.oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……………………..…………
……………………..…………
……………………..…………
Sygn. akt: KIO 3772/23
UZASADNIENIE
W dniu 15 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyGround
Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Zaprojektowanie i
wykonanie robót dla zadania pn.: "Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż" realizowanego w ramach Krajowego
Planu Odbudowy i zwiększania Odporności (KPO)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności (…)
polegających na:
1)wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert w Postępowaniu;
2)ukształtowaniu zasad przeprowadzania aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa;
3)sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencyjność poprzez niczym nieuzasadnione
zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotowego Zamówienia;
4)sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób:
a)niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny
ofertowej;
b)który utrudnia uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców z udziału w Postępowaniu;
c)naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności;
d)naruszający prawo wykonawców do swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie)
powierzyć wykonanie części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia
umowy o podwykonawstwo ze spółką AŽD Praha s.r.o., będącego wykonawcą i producentem urządzeń
sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej na odcinku linii kolejowej nr 351 objętym Zamówieniem;
e)przenoszący na wykonawcę zamówienia wszystkie ryzyka związane z zapewnieniem współpracy ze spółką AŽD
Praha s.r.o.;
f)mogący prowadzić do niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem.”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1)art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego w Ogłoszeniu (pkt 5.1.12)
oraz SW Z (pkt 17.1 Instrukcji dla Wykonawców) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego do
przedmiotu zamówienia i nieuwzględniającego jego złożoności i specyfiki, a tym samym przyznanie oferentom zbyt
krótkiego czasu na przygotowanie i złożenie oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania (Zarzut nr 1);
2)art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1 Pzp oraz art. 234 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie zasad aukcji elektronicznej (SW Z – pkt 21 Instrukcji dla Wykonawców, w tym w szczególności pkt
21.19) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. oraz art.
16 Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień oferty, a przede wszystkim ceny oferty jest domeną
Wykonawcy (Zarzut nr 2);
3)art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zawarcie w Ogłoszeniu (pkt
5.1.9) oraz SW Z (pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców) warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
niezbędnego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prowadząc do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności oraz prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu
wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu Zamówienia; (Zarzut nr 3)
4)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku
samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania i
integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot trzeci, tj.
spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co
powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz wyeliminowanie z
udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu; (Zarzut nr 4)
5)art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez nałożenie na
wykonawcę obowiązku współdziałania z AŽD Praha s.r.o., co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a AŽD Praha s.r.o. umowy o
podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody
kontraktowania, a w szczególności zasady swobody doboru kontrahenta; (Zarzut nr 5)
6)art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez obciążenie
wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości
nawiązania współpracy z AŽD Praha s.r.o. lub odmowy wykonania przez AŽD Praha s.r.o. prac i robót w zakresie
wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2,
co może prowadzić do niemożności wykonania Zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na
jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez Zamawiającego celów; (Zarzut nr 6)
7)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby
zakres obejmujący prace i roboty wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami
systemu ERTMS/ETCS poziom 2, który może być wykonany wyłącznie przez AŽD Praha s.r.o., został udzielony jako
odrębna część lub odrębne zamówienie. (Zarzut nr 7)”.
Odwołujący wniósł o „uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)w związku z Zarzutem nr 1, zmiany treści pkt 5.1.12 Ogłoszenia oraz pkt 17.1 SW Z – Instrukcja dla Wykonawców,
poprzez określenie terminu składania ofert nie wcześniej niż na dzień 29.03.2024 r.;
2)w związku z Zarzutem nr 2, zmiany treści postanowień SW Z – Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności pkt 21.19
oraz 21.20 tejże, poprzez przyznanie wykonawcom prawa do określenia cen jednostkowych netto oferty (cen
ryczałtowych poszczególnych pozycji RCO) z uwzględnieniem wyników przeprowadzonej aukcji elektronicznej, po
zakończeniu aukcji elektronicznej;
3)w związku z Zarzutem nr 3, zmiany treści postanowień Ogłoszenia (pkt 5.1.9) oraz SW Z – Instrukcji dla Wykonawców
(pkt 8.6.1. lit. c) w ten sposób, że otrzyma on następujące brzmienie: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 1
(jedną) robotę budowlaną zrealizowaną w ramach jednej umowy: obejmującą budowę i przekazanie do eksploatacji
Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem poziom 2 (ERTMS/ETCS poziom 2), w ramach której zabudowano
co najmniej 1 (jedno) Centrum Sterowania Radiowego (RBC) oraz wykonano powiązanie systemu ETCS (RBC) z
siecią Globalnego Systemu Kolejowej Radiokomunikacji Ruchomej (ERTMS/GSM-R);
4)w związku z Zarzutami nr 4 – 7, zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”) w pkt 4.3.1 Programu
Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia obowiązków wykonawcy
polegających na wykonaniu powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 poprzez wykreślenie z PFU pkt 4.3.1 ppkt 9, pkt. 4.3.10 ppkt 3 oraz 4.3.10 ppkt 5-9 , a także
ich (obowiązków) wydzielenie do odrębnej części lub odrębnego zamówienia oraz dodania w PFU treści
potwierdzającej, że zakres dotyczący powiązania i integracji urządzeń został lub zostanie zrealizowany przez
Zamawiającego w ramach odrębnego postępowania, a także dodanie w treści Tomu II – Warunki Umowy
następującej treści: „w przypadku opóźnienia w opracowaniu interfejsu z przyczyn nie leżących po stronie
wykonawcy zmianie może ulec Harmonogram Realizacji Projektu lub termin realizacji Przedmiotu Zamówienia”.”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujący przystąpili wykonawca Zakłady Automatyki ”Kombud”
spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu oraz wykonawca Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, którzy
poparli stanowisko Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w
Pradze, który przedstawił argumentację mającą świadczyć o bezzasadności odwołania w zakresie zarzutów
oznaczonych w odwołaniu numerami od 4 do 7.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz w
zakresie zarzutów 4-7.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 grudnia 2023 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00738196-2023.
W pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z określono, że „Po zakończeniu aukcji elektronicznej
Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony
zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie
zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 – (W
aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące
się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen z wyłączeniem
pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika
upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną
wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości
oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) uzyskanego w wyniku aukcji
elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnie złożonej brutto) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia
Warunkowego z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku
aukcji elektronicznej brutto (pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) z oferty złożonej przez
Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do
Umowy C oferty – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie
składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Wynagrodzenia Warunkowego nie podlegają obniżeniu. 3)
Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycje Wynagrodzenie Warunkowe,
nie podlegają obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych
Zamawiajacy przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format
pdf.)
W pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z Zamawiający określił, że „Całkowita cena brutto,
będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona
poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie
Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.19. ppkt 2 IDW ceny
ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie
rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita
cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie
może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.19. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami
określa Umowa.”.
W dniu 13 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00756005-2023 zostało
opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w
Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 15 stycznia 2024 r. godz. 10.00.
Pismem datowanym na 12 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla
wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę
wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 15.01.2024r., do godziny: 10:00”.
W dniu 5 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00007814-2024 zostało
opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w
Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 24 stycznia 2024 r. godz. 10.00.
Pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla
wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę
wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 24.01.2024r., do godziny: 10:00”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz
załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oznaczonych jako „modyfikacja treści SW Z” i „Zmiana ogłoszenia
OJS004-007814-pl”.
Pozostałe dokumenty załączone do odwołania i odpowiedzi na odwołanie Izba pominęła, mając na uwadze, że
zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” oraz iż nie
mogły one służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie w zakresie, w jakim Izba
rozpoznawała odwołanie merytorycznie (w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone).
Izba zważyła, co następuje:
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby
zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz że
cofa odwołanie w zakresie zarzutów 4-7, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów
naruszenia:
-art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem
3),
-art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4),
-art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) –
3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5),
-art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1)
– 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6),
-art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie
do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości,
wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w
części – w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu
pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części.
Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim
stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie.
Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp umorzyła postępowanie w
zakresie zarzutów naruszenia:
-art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem
3),
-art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4),
-art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) –
3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5),
-art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1)
– 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6),
-art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7).
W punkcie 1 wyroku Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1).
Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”.
Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że wskutek opublikowania w
dniu 5 stycznia 2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o
zamówieniu w Postępowaniu oraz zmiany pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, o której Zamawiający
poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r., treść dokumentów zamówienia w zakresie objętym
przedmiotowym zarzutem, to jest postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu
składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, uległa zmianie w stosunku do treści, jaką
miały w dniu wniesienia odwołania.
Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego”. Oznacza to, że przy wydawaniu orzeczenia Izba zobowiązana jest uwzględniać ustalony w toku
postępowania odwoławczego stan faktyczny istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że
stan faktyczny obejmuje treść dokumentów zamówienia.
Wskazane powyżej zmiany spowodowały, że treść postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w
Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z jest inna
niż treść, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie (i jaką postanowienia te miały w dniu jego wniesienia). W tym stanie
rzeczy dokonując oceny zgodności z prawem dokumentów zamówienia w zakresie postanowień, których w tych
dokumentach już nie ma (w wyniku zastąpienia ich postanowieniami innej treści), Izba musiałaby nie wziąć pod uwagę
ustalonego w toku postępowania odwoławczego stanu faktycznego), co stałoby w sprzeczności z ww. przepisem.
Ponadto mieć należało na względzie, że zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mogą wnieść odwołanie
wobec treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu w zakresie postanowienia pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w
Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, którą postanowienie to ma wskutek opublikowania w dniu 5 stycznia
2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu, oraz w zakresie
postanowienia pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, którą postanowienie to ma w wynikuzmiany, o
której Zamawiający poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r.
Z tych powodów Izba stwierdziła, że zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie
zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1).
Wobec powyższego rozpoznaniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut naruszenia art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1
Pzp oraz art. 234 Pzp w związku z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej
jako „kc”).
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach
wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Art. 227 Pzp stanowi „1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu
o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia,
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i
świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu. 2. Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych,
obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert.”.
Zgodnie z art. 229 Pzp „Aukcja elektroniczna może opierać się na następujących elementach ofert: 1) cenach,
jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (…)”. Art. 234 Pzp stanowi „1. W toku aukcji elektronicznej
wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych
danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji. 2. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.”.
Stosownie do art. 16 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.”.
Art. 66 § 1 kc stanowi zaś, że „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy”.
Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w
związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o
sygn. akt KIO 124/22). W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach przedstawionych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art.
66 § 1 kc.
Wymaga przy tym zauważenia, że przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na
naruszenie danego przepisu Pzp nie może ograniczać się do przedstawienia twierdzeń co do faktów oraz wskazania
przepisu Pzp, który został naruszony zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie; niezbędne jest wskazanie, na czym
polega naruszenie danego przepisu Pzp w określonym stanie faktycznym – odniesienie normy wynikającej z tego
przepisu do stanu faktycznego.
Należy uznać, że zarzut naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc dotyczył
wyłącznie treści pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, gdyż zawarte w odwołaniu żądanie
co do sposobu jego rozstrzygnięcia dotyczy wyłącznie tych dwóch postanowień, zaś w przedstawionym w odwołaniu
„uzasadnieniu prawne zarzutu i żądania odwołującego” Odwołujący nie wskazał na inne postanowienia dokumentów
zamówienia, których treść miałaby naruszać ww. przepisy Pzp.
Biorąc pod uwagę treść odwołania Izba - podzielając stanowisko Zamawiającego - stwierdziła, że nie wskazano w
nim, na czym miałoby polegać naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1) i art. 234 Pzp w związku z treścią pkt 21.19 i pkt 21.20
Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z. Do treści pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, w
którym określono, w jaki sposób po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający „dokona wyliczenia cen
jednostkowych netto oferty” oraz „sumy wartości poszczególnych pozycji RCO”, oraz pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla
wykonawców (IDW) SW Z, w którym uregulowano kwestie dotyczące ceny oferty i „cen ryczałtowych poszczególnych
pozycji RCO”, Odwołujący nie odniósł norm wynikającej z tych przepisów, określających przypadki, w których można
przeprowadzić aukcję elektroniczną oraz sposób jej przeprowadzenia. W konsekwencji należy uznać, że w odwołaniu
nie przedstawiono okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie ww. przepisów. Tym samym brak było podstaw
do stwierdzenia, że którykolwiek z nich został naruszony.
Powyższe należy odnieść także do zarzutu naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 §
1 kc w zakresie naruszenia art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc.
Jak celnie podniósł Zamawiający, w odniesieniu do art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc w odwołaniu ograniczono się do
stwierdzenia, iż „powyższe postanowienia SW Z stoją w oczywistej opozycji do obowiązujących przepisów prawa, a w
szczególności art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, a także prowadzą do naruszenia podstawowych zasad związanych
z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 Pzp)”. Odwołujący nie wskazał przy tym, na
czym polega naruszenie art. 66 § 1 kc (w którym określono, co stanowi ofertę) przez postanowienia pkt 21.19 i pkt 21.20
Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, ani którą z wyrażonych w art. 16 Pzp zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w jaki sposób postanowienia te naruszają.
Wobec nie przedstawienia w odwołaniu okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt
1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc brak było podstaw do uznania, że naruszenie któregokolwiek z tych przepisów
zostało wykazane, a w konsekwencji stwierdzenia, że Zamawiający je naruszył.
W tym stanie rzeczy Izba w punkcie 2. wyroku oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp
oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego”.
Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”.
Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi
20.000 złotych.
Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
„uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak
nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”.
§ 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący”.
Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości
uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych.
Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury,
koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.
Stosownie do § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych.
Zważywszy, że jedyny zarzut, w zakresie którego postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, nie został
uznany za uzasadniony, w wyniku czego odwołanie zostało oddalone, zdaniem Izby do rozstrzygnięcia o kosztach
postępowania należało zastosować § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, wobec czego stosownie do tego przepisu
kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………………
…………………………………
…………………………………