Sygn. akt: KIO 3691/24
WYROK
Warszawa, dnia 31.10.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 7
października 2024 r. przez wykonawcę EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Jakubów, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Jakubów
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 9 ust. 2 wzoru
umowy oraz ewentualnie innych powiązanych postanowień umownych, poprzez obniżenie kary umownej opisanej
ww. postanowieniem do wysokości 50% kary nałożonej na zamawiającego w sposób określony w art. 9x ust. 3
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 Zamawiającego i w 2/3 Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.Zasądza od zamawiającego Gmina Jakubów na rzecz odwołującego EKO-SAM BIS Sp. z o.o. kwotę 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych, zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania.
5.Znosi koszty postępowania odwoławczego pomiędzy stronami w pozostałym zakresie.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……….....................
Sygn. akt: KIO 3691/24
Uzasadnienie
Gmina Jakubów, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Jakubów.
Wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 26
września 2024 r., pod numerem 578379-2024.
W dniu 7 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyEKO-SAM BIS
Sp. z o.o., dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw.
z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych (§ 9
ust. 2 wzoru umowy) naliczonych Zamawiającemu w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wymaganych obowiązującymi
przepisami prawa. Zamawiający wyliczy Wykonawcy z tego tytułu wysokość kary w sposób określony w art. 9x
ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w sytuacji gdy:
a.przedmiotowa kara umowna jest rażąco wygórowana, dowolna oraz prowadząca do możliwości
bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego jako wierzyciela kosztem dłużnika (wykonawcy) mimo
że nie ponosi on jakiejkolwiek winy w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy w zakresie braku
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu,
b.zapis o wysokości naliczenia kary jest nieprecyzyjny, nie pozwalający na ocenę ryzyka kontraktowego, a
przez to na prawidłową wycenę oferty,
c.zapis nie uwzględnia faktu, że wykonawca nie ma wyłącznego wpływu na osiągnięcie odpowiedniego
poziomu recyklingu jako, że nie posiada mechanizmów prawnych, które pozwalałyby odpowiednio
kontrolować sposób składowania odpadów przez mieszkańców oraz nie posiada mechanizmów
prawnych, które miałyby realny wpływ na jakość przygotowywanych do odbioru odpadów „u źródła”
(sprzed danej posesji),
d.zapis nie uwzględnia zmian rynkowych (odpowiedniego popytu na surowce u tzw. recyklerów),
co w konsekwencji powyższych stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych,
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zastrzeżenie kary umownej za powstanie
okoliczności na które wykonawca może nie mieć wpływu jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz
naturą przedmiotowego stosunku prawnego, stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz stoi w sprzeczności z
naczelnymi funkcjami jakie ma pełnić kara umowna jak w szczególności funkcja stymulująca (represyjna) ponieważ
mimo że Wykonawca w sposób należyty dokona odbioru wszystkich odpadów „u źródła”, a następnie je zagospodaruje
w uprawnionych do tego instalacjach to i tak nie ma gwarancji, że poziomy recyklingu zostaną osiągnięte zaś brak tego
osiągnięcia będzie niezależny od prawidłowych działań wykonawcy w tym zakresie, a mimo to będzie obciążony zapłatą
kar umownych
2.art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 (1) k.c. oraz art. 5 k.c. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z
§ 8 ust. 6 wzoru umowy poprzez zastrzeżenie nieograniczonego prawa odmowy zapłaty wynagrodzenia, gdzie
brak raportu podpisanego przez Zamawiającego lub podpisanie go z uwagami stwierdzającymi niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy skutkuje uznaniem umowy za niewykonaną lub nienależycie wykonaną, co stanowi
podstawę do nie zapłacenia za usługę, podczas gdy tak skonstruowany zapis umowny jest nieprecyzyjny,
ogólnikowy i powodujący dużą dowolność w ocenie raportu przez zamawiającego gdzie nawet najmniejsza
uwaga (bliżej nieokreślona) daje zamawiającemu prawo odmowy zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, co w
konsekwencji powyższych stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych,
nadużycie pozycji dominującej, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, może
wyrządzić wykonawcy niepowetowaną szkodę,
3.art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 (1) k.c. oraz art. 5 k.c. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z
art. 95 ust. 1 i 2 pzp zw. z § 12 ust. 1 wzoru umowy gdzie zamawiający zobowiązuje wykonawcę do zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności: kierowanie
pojazdami, załadunek/rozładunek odpadów podczas gdy osoby te nie zawsze muszą świadczyć w/w czynności
na podstawie stosunku pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy zaś zamawiający wymaga zatrudnienia tych
osób na stosunku pracy bez względu na okoliczności.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
odpowiedniej modyfikacji dokumentów zamówienia, tj.:
1.W zakresie zarzutu nr 1 poprzez:
a.wykreślenie treści § 9 ust. 2 wzoru umowy
ewentualnie:
b.dokonanie zmiany treści § 9 ust. 2 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
Zamawiający może naliczyć Wykonawcy karę umowną w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku. Kara umowna nie przekroczy kwoty 10
000,00 zł wysokości kary, której podlega Gmina Jakubów za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art.
9z ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn.
zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem
umowy przez Wykonawcę, a Wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy
uzyskać.
LUB
Zamawiający może naliczyć Wykonawcy karę umowną w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku. Kara umowna nie przekroczy wartości
10% wysokości kary, której podlega Gmina Jakubów za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn.
zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem
umowy przez Wykonawcę, a Wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy
uzyskać.
LUB
Zamawiający może naliczyć Wykonawcy karę umowną w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku. Kara umowna nie przekroczy wartości
30% wysokości kary, której podlega Gmina Jakubów za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn.
zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem
umowy przez Wykonawcę, a Wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy
uzyskać.
2.W zakresie zarzutu nr 2 poprzez dokonanie zmiany treści § 8 ust. 6 wzoru umowy i nadanie mu następującego
brzmienia:
Zamawiającemu przysługuje prawo do odmowy zaakceptowania raportu w całości bądź w części jeżeli poweźmie
uzasadnione wątpliwości co do wykazanych tam przez wykonawcę konkretnych ilości odpadów lub rodzajów odpadów.
Zamawiający w takiej sytuacji w pierwszej kolejności wezwie wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień w
zakresie powstałych wątpliwości zakreślając termin nie krótszy niż 5 dni, a następnie po złożeniu wyjaśnień lub ich braku
poinformuje w jakim zakresie akceptuje raport pozwalający na zapłatę wynagrodzenia.
3.W zakresie zarzutu nr 3 poprzez dokonanie zmiany treści § 8 ust. 6 wzoru umowy i nadanie mu następującego
brzmienia:
Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, osób
wykonujących czynności: kierowanie pojazdami, załadunek/rozładunek odpadów, jeżeli wykonanie tych czynności polega
na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023
r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222).
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał przede wszystkim, że:
Zarzut nr 1: Zdaniem Odwołującego kwestionowany zapis umowy narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Niewątpliwie stanowi również nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw
podmiotowych oraz zaburza równowagę ekonomiczną stron umowy. Zamawiający zdaje się nie zauważyć, że
przedmiotowy zapis dotyczący kar umownych za brak osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi niejako zastrzeżenie
gwarancyjne, a nie karę umowną.
Dalej Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zastrzega karę umowną której wysokość jest uzależniona od innego
postępowania administracyjnego o nałożeniu kary pieniężnej gdzie Wykonawca nie jest stroną/uczestnikiem tego
postępowania. Nie ma wpływu na jego przebieg.
Odwołujący dodał, że osiągnięcie poziomów recyklingu jest przede wszystkim zadaniem gminy zaś już obecnie
wiadomo, że osiągniecie wymaganych poziomów będzie niezwykle trudne i można to stwierdzić jeszcze przed tym jak
wykonawcy w ogóle rozpoczną realizację usługi.
Odwołujący podkreślił, że przy obecnym kształcie mamy do czynienia z sytuacją gdy za nieosiągnięcie poziomów
recyklingu, które spowodowane będzie np. nienależytym zagospodarowaniem odpadów przez podmioty odbierające
odpady komunalne od firm nieobjętych systemem gminnym czy przez podmioty zbierające odpady komunalne obciążony
ma być podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie umowy z gminą. Jak dodał,
Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i
prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z kilku elementów składających na możliwość uzyskania
odpowiedniego poziomów recyklingu. Jako jeden z takich czynników Odwołujący wskazał, że nie ma najmniejszego
wpływu na jakość odpadów odbieranych „u źródła”.
Odwołujący dodał, że to obowiązkiem gminy jest przedsięwzięcie odpowiednich działań mających na celu przede
wszystkim uświadamiać właścicieli nieruchomości od których odpady są obierane o właściwej segregacji odpadów
celem osiągania odpowiednich poziomów recyklingu. Zwrócił uwagę, na obowiązywanie od 2025 r. systemu kaucyjnego
co najprawdopodobniej zmniejszy ilość odpadów przekazywanych do recyklingu przez wykonawców.
Jak kontynuował Odwołujący możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie
gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału
zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach
niniejszego zamówienia, jest bardzo duży (ponad 45%).
Już tylko ten fakt powoduje, że wykonawca ponosi ryzyko, iż wymaganych poziomów recyklingu nie uda się osiągnąć
(wręcz w aktualnej sytuacji nie ma fizycznej możliwość ich osiągnięcia), a przecież nie ma on wpływu nie tylko na
rzetelność segregacji odpadów "u źródła", ale też nie ponosi odpowiedzialności za edukowanie mieszkańców gminy w
tym zakresie. Wykonawca ma wprawdzie obowiązek zgłaszania faktu niedopełnienia przez właściciela nieruchomości
obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach), ale powyższe nie zastąpi konieczności rzetelnej segregacji, o co powinni zadbać mieszkańcy jak również sam
Zamawiający.
W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obecnie nieograniczone prawo i swobodę w
decydowaniu czy Wykonawcy należy się wynagrodzenie czy też nie. Z treści zapisu umownego wynika, że wystarczy
jakakolwiek uwaga do realizacji usługi co może spowodować odmowę zapłaty wynagrodzenia. Z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy podstawową funkcję prewencyjną, dyscyplinującą i sankcjonującą pełnią przede
wszystkim kary umowne. Obecna sytuacja powoduje bardziej dotkliwie sankcje w postaci całkowitego braku zapłaty
wynagrodzenia bez względu na stopień ewentualnego naruszenia postanowień umowy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma zatem prawo powziąć wątpliwość, zgłosić uwagi co do złożonego raportu w
zakresie danej ilości czy danego odpadu. Wykonawca winien mieć jednak prawo do złożenia wyjaśnień jak również
prawo do wynagrodzenia w zakresie w którym takich wątpliwości, uwag zamawiający nie posiada. Obecny zapis ma
charakter arbitralny i krzywdzący. Powoduje, że wykonawca tak naprawdę mimo realizowanej usługi nigdy nie może być
pewien czy w ogóle otrzyma wynagrodzenie.
W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien w § 12 wzoru umowy zastrzec, że wymóg
zawarcia stosunku pracy z kierowcą lub ładowaczem następuje w okolicznościach kiedy świadczenie to wpisuje się w
treść art. 22 § 1 kodeksu pracy. Nie w każdych okolicznościach taki wymóg będzie jednak spełniony, podczas gdy zapis
umowny nakłada niejako automatyzm bez jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie.
Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Odwołujący złożył również dodatkowe pismo procesowe, które wpłynęło do akt sprawy dnia 26 października 2024 r., w
którym zawarł dodatkową argumentację.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 14 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko merytoryczne zajął
Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazywał m. in., że stosownie do art. 474 kc,
Gmina jest odpowiedzialna jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, którym powierza
wykonanie zobowiązania. Powyższe obliguje Gminę do wprowadzenia mechanizmów zabezpieczających należyte
wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych przez wybranego wykonawcę. W
ocenie Zamawiającego wprowadzenie do umowy zapisów przenoszących na wykonawcę realizującego usługę na rzecz
Gminy obowiązkiem, którym sama została obciążona przez ustawodawcę nie może być uznane za prowadzące do
możliwości bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy. Nie sposób także uznać, że zapis o
wysokości naliczenia kary jest nieprecyzyjny, nie pozwalający na ocenę ryzyka kontraktowego, a przez to na prawidłową
wycenę oferty, bowiem regulacje dotyczące wysokości kar oraz poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych wynikają wprost z ustawy. Brak jest także uzasadnienia dla wykreślenia lub zmiany
kwestionowanego zapisu z powodu braku wpływu wykonawcy na osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu czy też
nieuwzględnienia odpowiedniego popytu na surowce u tzw. recyklerów.
Zamawiający powołał się również na orzecznictwo KIO, z którego wynika, że „niezadbanie przez gminę o zastrzeżenie w
umowie w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego gospodarowania odpadami komunalnymi wytwarzanymi na jej
obszarze kar umownych odpowiadających administracyjnoprawnym karom pieniężnym, które sama poniesie w razie
nieosiągnięcia wymaganych przepisami poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, należałoby
poczytać za udzielenie takiego zamówienia w sposób niezapewniający odpowiednio: po pierwsze - najlepszej jakości
usługi, pomimo że jest to uzasadnione charakterem tego zamówienia, w ramach środków, które może przeznaczyć na
jej realizację, po drugie - uzyskania najlepszych efektów, w tym społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych,
pomimo że są one możliwe do osiągnięcia, w stosunku do poniesionych nakładów, co byłoby wprost sprzeczne z art. 17
ust. 1 odpowiednio pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w ustawie o czystości i porządku w
gminach domaganie się, aby gmina zrezygnowała z zabezpieczenia się przed poniesieniem negatywnych skutków
finansowych nieosiągnięcia wymaganych w tej ustawie rezultatów gospodarowania odpadami komunalnymi, a
jednocześnie była gotowa zapłacić przedsiębiorcom, którym udzieli dla realizacji tego zadania zamówień, wynagrodzenie
w określonej przez nich na zasadach rynkowych wysokości, budzi wręcz sprzeciw” ((tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1118/22 oraz podzielają to zapatrywanie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 października 2022 r., sygn. akt KIO 2665/22).
Zamawiający nie zgodził się także z pozostałymi zarzutami. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że w sytuacji, gdy
wynagrodzenie umowne jest ustalone wg. stawki za 1Mg, niezbędnym z puntu widzenia interesów obu stron jest
określenie dokumentów źródłowych dotyczących ilości odebranych odpadów w celu ustalenia wynagrodzenia
Wykonawcy według określnej umową stawki. Ponadto, dokumenty przedstawiane przez Wykonawcę w postaci
miesięcznych raportów muszą znajdować odzwierciedlenie oraz potwierdzenie w kartach przekazania odpadów do
instalacji i dowodach wagowymi. Zatem w takiej sytuacji, tj. gdy ilości odebranych odpadów wskazane w miesięcznych
raportach znajdują odzwierciedlenie w kartach przekazania odpadów do instalacji i dowodach wagowymi brak jest
podstaw do niezaakceptowania tych raportów przez Zamawiającego i wypłaty wynagrodzenia.
W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że po przeprowadzeniu analizy w zakresie realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz na podstawie dotychczasowego doświadczenia i praktyki ustalił, że co do zasady pracowniczy
charakter będą miały czynności wykonywane przez personel kierujący pojazdami oraz zajmujący się
załadunkiem/rozładunkiem odpadów. Odwołujący - poza ogólnymi stwierdzeniami dotyczącymi celu wprowadzenia
przepisu art. 95 PZP - nie przedstawił przekonujących argumentów świadczących o tym, że analiza Zamawiającego na
tle zastosowania art. 95 ust. 1 i 2 PZP była błędna. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego Zamawiający dodał, że z
oczywistych względów powyższy obowiązek nie dotyczy samego Wykonawcy (w tym wspólników spółek osobowych),
który osobiście realizować będzie wyżej wymienione czynności na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej
(samozatrudnienie).
Szczegółowa treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty załączane przez
strony do pism procesowych i składane na rozprawie.
W zakresie ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy należy zwrócić uwagę na następujące zapisy
dokumentów zamówienia:
Zgodnie z § 9 ust. 2 wzoru umowy:
„Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia
wymaganych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wymaganych obowiązującymi
przepisami prawa.
Zamawiający wyliczy Wykonawcy z tego tytułu wysokość kary w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”
Zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy:
„Brak raportu podpisanego przez Zamawiającego lub podpisanie go z uwagami stwierdzającymi niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy skutkuje uznaniem umowy za niewykonaną lub nienależycie wykonaną, co stanowi
podstawę do nie zapłacenia za usługę.”
Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy:
„Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, osób
wykonujących czynności: kierowanie pojazdami, załadunek/rozładunek odpadów.”
Uzasadnienie prawne:
Zarzut nr 1:
Zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. z 2024
r., poz. 399 – dalej jako: „ucpg”) gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 55% wagowo - za rok 2025. W ust. 1a przywołanego powyżej przepisu
wskazano, że poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek
masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych
odpadów komunalnych.
Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej
odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; 2)
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania
(art. 9z ust. 2a ucpg).
Z zestawienia przytoczonych przepisów wynika, że obowiązek osiągnięcia wymaganego prawem poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości spoczywa na gminie, która
narażona jest na nałożenie na nią kar pieniężnych w razie niewywiązywania się z ww. obowiązku.
Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy (art. 3 ust. 1 ucpg). Dążąc
do realizacji ww. zadania, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany m. in. udzielić zamówienia publicznego
na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (art. 6d ust. 1 ucpg). Przepisy przewidują więc
przeniesienie przez gminę obowiązku odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów na wyspecjalizowany
podmiot w drodze zamówienia publicznego, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.
Uwzględniając powyższe, jeśli gmina nie realizuje samodzielnie odbierania i zagospodarowania odpadów, zasadnym jest
następcze obciążenie wykonawcy zamówienia publicznego karami umownymi z tytułu nieosiągnięcia wymaganych
poziomów recyklingu, gdyż bez wątpienia sposób realizowania odbioru i zagospodarowania ma wpływ na osiągnięcie
wymaganych wskaźników. Uzasadnionym jest więc by wykonawca zamówienia był odpowiednio zmotywowany by do ich
osiągnięcia dążyć, jak też uzasadnionym jest by gmina otrzymała stosowną rekompensatę w razie nałożenia na nią kar
pieniężnych w razie ich nieosiągnięcia. Izba identyfikuje czynność odbioru i zagospodarowania odpadów jako jedną z
kluczowych czynności wpływających na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła żądania głównego odwołania, które ukierunkowane było na wykreślenie ze
wzoru umowy ww. kary umownej. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również by zasadnym było obniżenie jej tak
dalece, jak wskazywano w treści odwołania. Biorąc jednak pod uwagę podniesione argumenty, zdaniem Izby zasadnym
jest obciążenie odpowiedzialnością za niewywiązywanie się z obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu
zarówno gminę, jak też wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady równomiernie.
Wydając takie rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę to, że oprócz samego sposobu realizowania odbioru i
zagospodarowania odpadów, na osiągnięcie wymaganych poziomów wpływ ma wiele innych czynników, na które nie ma
wpływu wykonawca zamówienia publicznego. Przy czym te inne czynniki należy również odczytywać jako kluczowe w
kontekście możliwości uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu.
W pierwszej kolejności Izba zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca ma ograniczony wpływ na jakość odpadów
odbieranych „u źródła”. Bezpośrednim czynnikiem wpływającym na to, czy wymagany poziom recyklingu uda się
osiągnąć, jest jakość odbieranych frakcji odpadów. Teza ta ma potwierdzenie w Krajowym Planie Gospodarki Odpadami
2022 przyjętym w roku 2016 r., w którym wskazano, że „ilość oraz skład morfologiczny odpadów komunalnych w bardzo
dużym stopniu zależą od miejsca ich powstawania, w tym przede wszystkim od zamożności społeczeństwa i związanego
z nią poziomu konsumpcji wyrobów, ale także od pory roku.” (…). Jako jeden z czynników zapobiegania powstawania
odpadów w gospodarstwach domowych wskazano na „edukację w zakresie zapobiegania powstawaniu odpadów, w tym w
zakresie ponownego użycia przedmiotów w gospodarstwach domowych i w szczególności w zakresie docelowej zmiany
ich pierwotnej funkcji lub przeznaczenia (…).”
Z powyższego wynika, że wykonawca realizujący odbiór i zagospodarowanie odpadów ma ograniczony wpływ na jeden z
podstawowych czynników warunkujących osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, tj. świadomość społeczeństwa
związaną przede wszystkim z obowiązkiem należytego segregowania odpadów, a co za tym idzie – na jakość
odbieranych odpadów u źródła. Nie ulega wątpliwości, że świadomość ta w poszczególnych rejonach będzie na różnym
poziomie, a na jej kształtowanie wpływ mają m. in. działania podejmowane przez gminę, mające charakter edukacyjny,
ale nie tylko. Gmina ma obowiązek przedsięwziąć szereg działań, których celem ma być ogólnie pojęte „utrzymanie
czystości i porządku”. Działania te wymienione są w art. 3 ust. 2 ucpg, a objęcie wszystkich właścicieli nieruchomości na
terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi jest tylko jednym z nich. Za równie istotne należy
uważać pozostałe obowiązki gmin w tej materii, w tym wskazany w pkt 8 ww. przepisu obowiązek prowadzenia działań
informacyjnych i edukacyjnych w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w
zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych.
Także ustawodawca dostrzega istotę kształtowania przez gminy zachowań mieszkańców w zakresie prawidłowego
gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych.
Jak bowiem uregulowano w art. 9z ust. 1 ucpg gmina, która nie tworzy warunków niezbędnych do utrzymania czystości i
porządku na swoim terenie, o których mowa m. in. w art. 3 ust. 2 pkt 8 - podlega karze pieniężnej w wysokości od 1000 zł
do 100 000 zł.
Izba nie zgodziła z twierdzeniem Odwołującego, że wykonawca nie ma żadnego wpływu na jakość odpadów odbieranych
u źródła. Wskazać należy, że zgodnie z § 7 ust. 6 pkt 1 lit. d) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest m. in. do
„wykonywania kontroli selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez właścicieli nieruchomości a w przypadku ich
niedopełnienia zobowiązany jest przyjąć odpady jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i niezwłocznie
pisemnie powiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Przed zakwalifikowaniem odpadów segregowanych do zmieszanych,
w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych, sporządzić dokumentację zdjęciową na poziomie umożliwiającym Zamawiającemu wydanie decyzji
administracyjnej naliczającej zmianę wysokości opłaty.” Z powyższego postanowienia umownego wynika, że wykonawca
dysponuje środkiem dyscyplinującym właścicieli nieruchomości do bardziej rzetelnego prowadzenia selektywnej zbiórki
odpadów. Wykonawca powinien więc dołożyć wszelkich starań by kontrole takie były prowadzone regularnie i rzetelnie,
co zdaniem Izby może wpływać w pewnym stopniu na zachowania mieszkańców.
Nie bez znaczenia pozostaje jednak to, że odpowiednia motywacja w tym zakresie powinna również towarzyszyć
działaniom gminy (a konkretnie jej organom), która ostatecznie wydaje decyzję administracyjną dotyczącą zmiany
wysokości opłaty. Jak wynika z art. 6ka ust. 3 ucpg to wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji,
wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o
których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów
komunalnych. Tym samym może zaistnieć sytuacja, w której nawet pomimo rzetelnych kontroli prowadzonych przez
wykonawcę, ostatecznie podwyższone opłaty nie zostaną nałożone. W każdym razie, odbywa się to bez udziału i wpływu
wykonawcy zamówienia publicznego.
Dalej należy wskazać, że na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu ma wpływ również to, jakie konkretnie
frakcje odpadów są odbierane bowiem w przypadku odpadów zmieszanych tylko znikoma ich ilość jest następnie
poddawana recyklingowi – według szacunków Odwołującego ok. 2-4%. Jak wykazał to Odwołujący, w przypadku gminy
Jakubów niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne stanowiły główną ilość zbieranych na terenie gminy odpadów
komunalnych wynoszącą ponad 45% (Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Jakubów za
2023 r.). Z powyższego wynika, że wszystkie pozostałe odpady musiałyby zostać w niemal 100% poddane recyklingowi
by wymagane na 2025 r. poziomy zostały osiągnięte, co zdaniem Izby jestem zadaniem zbliżonym do niemożliwego.
Nie bez znaczenia przy ocenie zasadności postawionego zarzutu jest tryb, w którym kary, o których mowa w art. 9z ust.
2a ucpg są wymierzane. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9y ust. 1 i 2, art. 9z ust. 1-2a, 4, 6 i 7 oraz art. 9za,
nakłada, w drodze decyzji, wojewódzki inspektor ochrony środowiska (art. 9zb ust. 2 ucpg). Oblicza się je w sposób
określony w art. 9x ust. 3. Z kolei zgodnie z art. 9zb ust. 3 ucpg Wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze
decyzji, może zawiesić zapłatę kar, o których mowa w art. 9z ust. 2 i 2a, lub je umorzyć.
Z powyższego wynikają dwa zasadnicze elementy przemawiające na korzyść Odwołującego. Po pierwsze opisana
wyżej kara pieniężna jest wymierzana w postępowaniu administracyjnym, którego stroną jest gmina, a nie podmiot
świadczący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów. Wykonawca zamówienia publicznego nie ma więc żadnego
wpływu na przebieg tego postępowania. Co więcej, samo nałożenie kary nie jest jeszcze jednoznaczne z obowiązkiem
jej zapłaty. Jak wynika z art. 9zb ust. 3 możliwe jest bowiem zawieszenie zapłaty kary lub jej umorzenie. Powyższe jest
jednak uzależnione od przedstawienia przez gminę udokumentowanego wniosku dotyczącego podjętych działań
naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary (art. 9ze ust. 2 ucpg). Po usunięciu przyczyn
nałożenia kary pieniężnej kara ta podlega umorzeniu (art. 9ze ust. 3 ucpg). Zdaniem Izby trudno oczekiwać by
Zamawiający, który w całości przerzuci na wykonawcę odpowiedzialność z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu poprzez ustanowienie kar umownych w wysokości równiej nałożonym karom administracyjnym, miał interes w
podejmowaniu działań na rzecz zawieszenia lub umorzenia nałożonych kar. Trudno oczekiwać by w takiej sytuacji
Zamawiającemu zależało na tym, by kary te zostały zawieszone lub umorzone, zwłaszcza że podjęcie takich działań
wymagałoby niewątpliwie zaangażowania konkretnych zasobów Zamawiającego np. kadrowych czy finansowych.
Nie bez znaczenia dla sprawy ma również powoływana przez Odwołującego okoliczność wejścia w życie tzw. systemu
kaucyjnego. Zdaniem Izby istnieje duże prawdopodobieństwo, że w związku ze zwrotem kaucji za niektóre rodzaje
opakowań, system ten będzie popularny wśród mieszkańców. To z kolei może wpłynąć na to, że wykonawca odbierający
i zagospodarowujący odpady zostanie pozbawiony znacznej ilości odpadów, które są najbardziej wartościowe z punktu
widzenia recyklingu i stanowią główny strumień odpadów kierowanych do recyklingu. To z kolei może skutkować jeszcze
wyższym udziałem odpadów nienadających się do recyklingu w masie odpadów komunalnych odbieranych w ramach
umowy, a co za tym idzie, na wyższe prawdopodobieństwo nałożenia na wykonawcę spornej kary umownej. Oczywiście
na dzień dzisiejszy nie można przewidzieć skali wpływu systemu kaucyjnego na rodzaj i ilość odbieranych przez
wykonawcę odpadów, jednak zdaniem Izby jest to okoliczność, którą należy mieć na względzie.
Mając na uwadze powyższe argumenty, sytuacja w której wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady w
całości obciążony jest odpowiedzialnością za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, jest zdaniem Izby
niesprawiedliwa. Niewątpliwie ustanowienie kary umownej odpowiadającej jeden do jednego karze, jaka może zostać
nałożona na gminę, stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ukształtowania
postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać bowiem należy, że na osiągnięcie
wymaganych wskaźników wpływ ma szereg okoliczności i nie za wszystkie z nich odpowiedzialny jest wykonawca
zamówienia publicznego. Odpowiedzialność za część z nich, które zdaniem Izby są równie istotne, ponosi Zamawiający.
Wobec tego brak jest podstaw do uznania, że tylko jeden z tych podmiotów powinien być obciążany konsekwencjami
finansowymi stanu rzeczy, za który odpowiada więcej podmiotów. Z tego powodu Izba zdecydowała się nakazać
Zamawiającemu obniżenie kary umownej opisanej spornym postanowieniem umownym do wysokości 50% kary
nałożonej na zamawiającego w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Taki rozkład będzie zdaniem Izby wzajemnie motywował oba podmioty do współpracy
na rzecz osiągnięcia wymaganych wskaźników i zapewni sprawiedliwie rozłożenie odpowiedzialności w razie ich
niedotrzymania.
W podobnym tonie na temat opisywanych kar umownych wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
31 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 102/24. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela poglądy wyrażone przez Izbę
w przywołanym wyroku, w zakresie w jakim orzeczenie to dotyczy kar umownych z tytułu nieosiągnięcia wymaganych
poziomów recyklingu.
Zarzut nr 2:
W zakresie przedmiotowego zarzutu zasadnym jest odwołanie się do następujących postanowień wzoru umowy:
§ 8 ust. 4: Podstawą wystawienia faktury będzie zaakceptowanie przez Zamawiającego miesięcznych raportów
zawierających ilość (Mg) odebranych odpadów z nieruchomości zamieszkałych z podziałem na poszczególne frakcje,
potwierdzone kartami przekazania odpadów do instalacji i dowodami wagowymi.
§ 8 ust. 5: Faktura wystawiona przed datą zaakceptowania raportu przez Zamawiającego do czasu sporządzenia
właściwych korekt, nie będzie stanowiła podstawy do wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. Termin płatności faktury o
której mowa powyżej wynosił będzie 14 dni od daty dostarczenia właściwych korekt.
§ 8 ust. 6: Brak raportu podpisanego przez Zamawiającego lub podpisanie go z uwagami stwierdzającymi niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy skutkuje uznaniem umowy za niewykonaną lub nienależycie wykonaną, co stanowi
podstawę do nie zapłacenia za usługę.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał by § 8 ust. 6 wzoru umowy, który powinien być czytany łącznie z ust. 4 i 5,
naruszał przepisy powołane przez Odwołującego w ramach podnoszonego zarzutu.
Z przywołanych wyżej zapisów umownych wynika, że miesięczne raporty zawierające ilość odebranych odpadów,
potwierdzone kartami przekazania odpadów do instalacji i dowodami wagowymi, będą stanowiły podstawę do dokonania
płatności wykonawcy zamówienia. Powyższe koresponduje z § 8 ust. 1 umowy, zgodnie z którym za wykonanie usług
będących przedmiotem umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za 1Mg odpadów, ustalone zgodnie z ofertą.
Słusznie zatem Zamawiający wskazywał, że gdy wynagrodzenie umowne jest ustalone wg. stawki za 1Mg, niezbędnym
z puntu widzenia interesów obu stron jest określenie dokumentów źródłowych dotyczących ilości odebranych odpadów w
celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy według określnej umową stawki. Co więcej, raporty te muszą znajdować
odzwierciedlenie oraz potwierdzenie w kartach przekazania odpadów do instalacji i dowodach wagowych.
Powyższe postanowienia umowne wydają się oczywiste z punktu widzenia sposobu ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy. Zamawiający by uiszczać wynagrodzenie na podstawie raportów, wymaga dodatkowo ich potwierdzenia
dodatkowymi dokumentami, tak by płatność obejmowała faktyczny zakres świadczonej usługi. Izba nie znajduje w tych
postanowieniach niczego nieracjonalnego.
Co więcej, zdaniem Izby nie jest również tak jak wskazuje Odwołujący, że postanowienie § 8 ust. 6 jest nieprecyzyjne,
ogólnikowe i powodujące dowolność w ocenie raportu przez Zamawiającego. Zdaniem Izby ww. postanowienie
precyzyjne formułuje obowiązki wykonawcy związane z miesięcznym raportowaniem oraz dokumentami, jakie muszą
zostać przez niego złożone.
Z analizy ww. postanowienia umownego nie wynika również, że jakiekolwiek uwagi Zamawiającego mogą wstrzymać
płatność na rzecz wykonawcy. Postanowienia wzoru umowy wskazane w § 8 ust. 4-6 dotyczą raportów, w których
powinny znaleźć się dane dotyczące ilości odpadów i ich wagi. Nie sposób zatem uznać by uwagi Zamawiającego mogły
dotyczyć czegoś innego niż poprawności danych znajdujących się w składanych raportach, a dotyczących właśnie ilości
i wagi odpadów odebranych (np. w sytuacji, gdy z raportów wynikać będą dane inne niż z dowodów wagowych). Co
więcej, § 8 ust. 6 mówi o tym, że jedynie uwagi stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy mogą
skutkować wstrzymaniem płatności wykonawcy. Nie jest więc tak, że jakiekolwiek uwagi mogą wstrzymywać płatności, a
jedynie takie, które wskazywać będą na niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania.
Nie ma więc racji Odwołujący, że ww. postanowienie daje Zamawiającemu dowolność w ocenie składanych raportów.
Trudno zaakceptować stanowisko Odwołującego by w sytuacji, gdy istnieją rozbieżności w zakresie ilości odebranych
odpadów, a właśnie ich ilość przesądza o wysokości wynagrodzenia, Zamawiający bezrefleksyjne dokonywał płatności
na rzecz wykonawcy. Zamawiający ma prawo w taki sposób konstruować postanowienia umowne by płatność
dokonywana była za rzeczywisty zakres wykonanej usługi.
Izba nie doszukała się w kwestionowanych zapisach umownych naruszenia przepisów wskazywanych przez
Odwołującego, czego skutkiem jest oddalenie odwołania w tej części.
Zarzut nr 3:
Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na
usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222).
Treść ww. przepisu co do zasady zbieżna jest z obowiązującym przed wejściem w życie nowej ustawy PZP art. 29 ust.
3a. Na gruncie ww. przepisu Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r. (opinia ta
opublikowana jest na stronie internetowej UZP). Jak można przeczytać w ww. opinii ustawodawca wprowadzając w życie
ww. przepis „miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia
publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy.
Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane
przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy.” (…)
„Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia,
czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.”
Na tożsamym stanowisku stoją komentatorzy. Przykładowo można wskazać na następującą opinię: „Regulacja art. 95
PZP ma na celu zobligowanie zamawiającego do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia
publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie odpowiadało cechom stosunku
pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.” (tak: A. Matusiak, w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Legalis).
Słusznie zatem wskazywał Zamawiający, że ustalenie pracowniczego charakteru czynności personelu kierującego
pojazdami oraz zajmującego się załadunkiem/rozładunkiem odpadów, a co za tym idzie wprowadzenie do OPZ
stosownych zapisów zgodnych z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, było efektem przeprowadzonych przez niego analiz.
Czynności Zamawiającego są zatem zbieżne z przywołanymi wyżej poglądami.
Zdaniem Izby brzmienie art. 95 ust. 1, tj. wyrażenie „jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy”, odnosi się właśnie do obowiązku
przeprowadzenia przez Zamawiającego stosownej analizy, który jeśli dojdzie do wniosku, że wykonanie określonych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w KP, to ma obowiązek zawarcia w OPZ stosownych
zapisów. Zamawiający powyższe uczynił, a Odwołujący nie wykazał by przedmiotowy zapis w jakikolwiek sposób
naruszał postulowane przez niego przepisy lub by analiza Zamawiającego w zakresie zidentyfikowania czynności
polegających na wykonywaniu w sposób określony w KP była błędna.
Na marginesie trzeba jednak dodać, że wprowadzenie do OPZ zapisów zgodnych z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, nie
powinno ograniczać konkurencji. Przepis ten, a co za tym idzie – również postanowienia OPZ, nie znajdą więc
zastosowania w przypadku osobistego wykonywania zamówienia przez osobę fizyczną, w tym również do
przedsiębiorcy prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą (tak: art. 95 Prawo zamówień publicznych
Komentarz – pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). Nie będzie on również dotyczył wspólników spółek
prawa handlowego, którzy mogą świadczyć pracę na rzecz spółki poza stosunkiem pracy (np. art. 48 Kodeksu spółek
handlowych w przypadku spółki jawnej, art. 176 KSH w przypadków spółki z ograniczoną odpowiedzialnością).
Z powyższego wynika, że w sytuacjach, w których wykonawca „osobiście” będzie wykonywał określone czynności objęte
przedmiotem zamówienia, ww. postanowienie OPZ nie znajdzie zastosowania. Zdaniem Izby powyższe jest oczywiste i
nie wymaga żadnej modyfikacji dokumentów zamówienia.
Skutkiem takiego zapatrywania jest oddalenie odwołania w omawianym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575
ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………