Sygn. akt:KIO 368/24
WYROK
Warszawa, dnia 23 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Protokolant:
Bartosz Stankiewicz
Robert Skrzeszewski
Maksym Smorczewski
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r.
przez wykonawcę ANTEX II spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiejprzy ul. Dolnej
1/2 (22-680 Lubycza Królewska) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki
Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy ul. T. Boya Żeleńskiego 19a (35-105 Rzeszów)
przy udziale:
A. uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego spółki akcyjnej z siedzibą
w Dębicy przy ul. Drogowców 1 (39-200 Dębica);
B. uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 7 petitum odwołania i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, odrzucenie oferty
wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie jako zawierającej rażąco niską
cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ANTEX II spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy
Królewskiej w części 2/3 oraz zamawiającego Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z
siedzibą
w Rzeszowie w części 1/3 i:
3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANTEX II spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty tego wykonawcy poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z
siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy ANTEX II spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, kwotę w wysokości
7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……………………..…………
............... ……………………..…………
............... ……………………..…………
Sygn. akt:KIO 368/24
Uzasadnie nie
Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Rzeszowie zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa drogi wojewódzkiej obsługującej Tarnobrzeską
Specjalną Strefę Ekonomiczną EURO-PARK Wisłosan oraz Strategiczny Park Inwestycyjny w Stalowej Woli
o numerze
referencyjnym: PZDW/WZP/243/WI/21/2023, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia
2023 r. pod numerem 2023/S 166-523894.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca ANTEX II Sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej(zwany dalej: „odwołującym”)
wniósł odwołanie czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Strabag Sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwanego dalej jako: „wykonawca Strabag”), w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 224 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, w
sytuacji złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto nie odnoszą
się do wszystkich elementów cenotwórczych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag pomimo, iż oferta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z art. 74 ust.1 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dowodów
(załączników) do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Strabag;
4) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do uzupełnienia KRK właściwych dla podmiotu
udostępniającego zasoby podpisanych przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby,
w sytuacji gdy dokumenty podmiotu trzeciego zostały podpisane przez pełnomocnika wykonawcy Strabag;
5) art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy który podlega wykluczeniu ze względu na
nienależyte wykonywanie zobowiązań wynikających
z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania;
6) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w
sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych
kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez wykonawcę Strabag, w sytuacji, gdy jego oferta
podlega odrzuceniu;
7) art. 16 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Strabag;
- ewentualnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawcy Strabag;
- ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania
zamawiającego jego oferta mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta wykonawcy Strabag powinna
podlegać odrzuceniu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie on
szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie miało dowodzić naruszenia interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.
W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 1 odwołujący wskazał, że zamawiający pismem
z dnia 30 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę Strabag do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w
zakresie:
1) zadania podstawowego (branża drogowa i branża zieleni),
2) zadania objętego prawem opcji (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni, branża elektryczna),
3) zadania objętego prawem opcji (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni).
Jak zwrócił uwagę odwołujący, zamawiający wniósł o wskazanie czynników, które zadecydowały o wysokości ceny,
wskazując, iż wyjaśnienia winny zawierać m. in. informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do
określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na
kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco
niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, iż niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne
zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy
Strabag mają taki właśnie charakter. Są lakoniczne i ogólnikowe, a z ich treści wynika zapewnienie zamawiającego o
wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Już z tego faktu zamawiający nie powinien honorować wyjaśnień i uznać, że
oferta Strabag podlega odrzuceniu. Wyjaśnienia Strabag sprowadzają się do zestawienia tabelarycznego cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i wskazania procentowej różnicy do wartości oszacowanej przez
zamawiającego i różnicy oferty Strabag do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Wykonawca Strabag podjął ponadto
polemikę z zamawiającym co do zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako
całości, jak również
w odniesieniu do poszczególnych elementów, wskazując, iż wartości podane przez zamawiającego są zawyżone. W
ocenie odwołującego tego typu działanie nie może być uznane za skuteczne uzasadnienie kalkulacji ceny ofertowej na
określonym poziomie. Powołanie się na oferty podwykonawców w oparciu, o które Strabag kalkulował cenę także jest
wątpliwe bowiem z wyjaśnień nie wynika wprost ani nie sposób przypisać, która oferta podwykonawcza zawiera się w
poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych
w tabelach. Nie jest rolą zamawiającego ani pozostałych wykonawców weryfikujących prawidłowość podjętych
czynności, przypisanie ofert do kalkulacji wynikających z oferty.
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał wprost, iż
„wykonawca nie może zakładać, że stosowane wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego,
gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami”. Informacji wynikających z ofert
podwykonawczych nie sposób przypisać do poszczególnych wartości w kalkulacji
w tabelach. Na tej podstawie więc nie można obiektywnie potwierdzić prawidłowości kalkulacji cenowej w
poszczególnych pozycjach. Oferty podwykonawcze w szczególności nie poświadczają, że poziom cen zaoferowanych
w kalkulacji jest uzasadniony lub prawdopodobny do osiągniecia. Informacje te są irrelewantne dla kalkulacji. Tytułem
przykładu odwołujący wskazał na oferty podwykonawcze dla branży drogowej w zamówieniu podstawowym i objętym
prawem opcji – Strabag w tym zakresie powołał się oferty podwykonawców na kompleksową obsługę geodezyjną,
wykonanie urządzeń BRD, oznakowanie poziome i pionowe, wykonanie ogrodzeń ochronnych, ale nie wskazał jak
wartości z tych ofert przekładają się na kalkulację w poszczególnych pozycjach branży drogowej dla zamówienia
podstawowego i opcji.
W ocenie odwołującego wyjaśnienia mają iluzoryczny charakter co do prawidłowej kalkulacji cenowej - nie jest istotne jak
wiele ofert pozyskał Strabag tylko jak ceny z ofert pozwoliły mu na zaproponowanie cen w ofercie skierowanej do
zamawiającego. Wykonawca Strabag tym samym nie wykazał, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Dalej odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Strabag wskazał, iż oszczędność wykonania oraz możliwość zaoferowania
takiej ceny możliwa była także dzięki sprawnemu zarządzaniu procesem produkcji, świadczonych usług i metod budowy
m. in. z uwagi na fakt posiadania dwóch wytwórni mas bitumicznych w obrębie przedmiotowego zadania. Wykonawca
zaniechał jednak wskazania, do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 30
listopada 2023 r. – „jakiego rzędu oszczędności powstają
z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca”. To samo dotyczy zapewnienia co do
posiadania przez Strabag biura budowy oraz biura projektowego zlokalizowanego w Rzeszowie. Wykonawca nie
wskazał też, o jaki procent obniżył cenę oferty przy założeniu, że na budowie będzie pracować własnym sprzętem.
Powyższe potwierdza także, iż kalkulacja ceny oferty została sporządzona na poczet złożenia wyjaśnień o czym
świadczy choćby powołanie się przez Strabag na „założenie” co do wykorzystania własnego sprzętu (nie zaś pewność,
że pracę będą wykonywane sprzętem własnym), jak również brak wskazania wartości procentowej obniżenia ceny w
przypadku korzystania z własnego sprzętu w stosunku np. do sprzętu wynajmowanego. Wykorzystanie sprzętu
własnego stoi też w sprzeczności ze złożonymi ofertami podwykonawczymi. Wykonawca Strabag zapewnił także, że
realizacja zamówienia przyniesie zakładany zysk, jednakże ani z treści oferty ani z wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny nie wynika wysokość zysku wyrażona kwotowo, czy też procentowo w odniesieniu do gwarantowanego
zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji.
Reasumując odwołujący wskazał, że zarówno on, jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy Strabag skalkulowali ceny ofertowe mniej więcej na tym samym
poziomie, w granicach od ok. 73 mln zł do ok. 85 mln zł brutto (za zamówienie podstawowe). Jedynie Strabag złożył
ofertę na poziomie 54 mln zł. Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje zatem, iż ceny oferty wykonawców tj.
odwołującego, wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. i Konsorcjum BI Infrastruktura S.A. są jak
najbardziej cenami rynkowymi, niezawierającymi składników noszących znamiona rażąco niskich. Są to ceny rynkowe,
za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia bez ponoszenia straty. Różnica w cenie pomiędzy ofertą odwołującego
(drugą w kolejności) a wykonawcą Strabag na zadanie podstawowe wynosi ok. 19 mln zł. Odwołujący z całą
stanowczością stwierdził, że jest to różnica pozwalająca stwierdzić, że oferta wykonawcy Strabag zawiera rażąco niską
cenę.
W zakresie zarzutu z pkt 2 odwołujący wskazał, że zauważenia wymaga, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, iż
wykonawca Strabag celowo zniżył cenę wyłączenie w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Cena oferty
Strabag za zamówienie podstawowe jest niższa o ponad 18 mln od oferty odwołującego, 22 mln niższa od oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowej S.A. i o ok. 30 mln niższa od oferty Konsorcjum PBI Infrastruktura S.A.
Oferta Strabag w zakresie prawa opcji od nr 1 do nr 2 jest w zasadzie na tym samym poziomie, jak oferty pozostałych
wykonawców. Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert osobno za cenę dla zamówienia podstawowego, zamówienia
objętego prawem opcji 1, 2 i 3.
W ocenie odwołującego wykonawca Strabag zaoferował znacząco zaniżoną cenę za zamówienie podstawowe, co
pozwoliło mu uzyskać nieuzasadnioną przewagę nad konkurencją. Zaniżenie ceny za zamówienie podstawowe
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „ZNKU”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ZNKU, wyrażającym
tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art.
3 ust. 2 ZNKU przykładowo wymienione zostały działania, kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Są nimi w
szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym. W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż jako czyn nieuczciwej konkurencji
praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana
jest na poziomie rażąco niskim,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia,
a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania
takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. „Optymalizacja" ta z reguły dokonywana jest w celu
uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia
ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy.
Zdaniem odwołującego wykonawca Strabag zaniżył cenę za zamówienie podstawowe
w sposób nieuprawniony, co z kolei wskazuje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Strabag zaoferował cenę w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją
zamówienia. Zaniżenie cen do poziomu wskazanego przez wykonawcę Strabag jest nierealne w warunkach rynkowych
i gospodarczych obecnie występujących. Na rynku w ostatnim czasie obserwowany jest stały wzrost cen, co prowadzi
do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca Strabag doprowadził do stanu, gdzie jego oferta wprawdzie jest
najkorzystniejsza pod względem ceny, ale mając na uwadze wysokość ceny za zamówienie podstawowe, realizacja
przedmiotowego zamówienia jest zagrożona. Pomimo takiego ukształtowania ceny zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty wykonawcy Strabag z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, a nadto złożenie oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 3 odwołujący podniósł, że złożone wraz
z wyjaśnieniami w przedmiocie rażąco niskiej ceny uzasadnienie jest gołosłowne
i sztampowe. Wykonawca Strabag nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje mogą korzystać z ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Strabag nie złożył nadto żadnych dowodów na potwierdzenie, iż dowody
składne z wyjaśnieniami w przedmiocie rażąco niskiej ceny winny być chronione w szczególny sposób. Zamawiający
powinien przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz zweryfikować, czy wykonawca Strabag wykazał w świetle art.
11 ust. 2 UZNK zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno
być traktowane w sposób szczególny, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku
objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób
nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów – to zamawiający w
trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza
winna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag nie wykazał, iż dowody składane wraz wyjaśnieniami w przedmiocie
rażąco niskiej ceny mają dla niego wartość gospodarczą, zaś zamawiający w ogóle nie zbadał tej kwestii. Podkreślenia
wymaga, iż uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny i możliwy do
zastosowania w każdym przypadku, odnosiło się do przewagi konkurencyjnej, przy czym
w żaden sposób możliwa przewaga nie została wykazana. Nie jest też prawidłowe stanowisko Strabag, iż oferty
podwykonawców i inne załączniki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa „ujawniają sposób kalkulacji złożonej oferty”. Z
żadnej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika wspomniany sposób kalkulacji oferty bowiem wyjaśnienia
dotyczą wyłącznie zestawienia i porównania cen zamówienia podstawowego i opcji z cenami innych wykonawców, zaś
oferty podwykonawców, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób przypisać do poszczególnych elementów
cenotwórczych. Wykonawca bowiem wyjaśnienia np. co do branży drogowej złożył łącznie dla zamówienia
podstawowego
i opcjonalnego bez wskazania sposobu kalkulacji ceny oferty. Z tego względu żadne argumenty wskazane w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, nie uprawniają wykonawcy Strabag do skutecznego zastrzeżenia załączników do
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W przypadku zarzutu dotyczącego zarzutu z pkt 4 odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji gdyby Izba nie podzieliła
stanowiska co do odrzucenia oferty wykonawcy Strabag przedstawiony został zarzut ewentualny dotyczący
nieprawidłowego przedłożenia środków ochrony prawnej i braku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego (zaniechanie zastosowania art. 128 ust 1 Pzp). Wykonawca Strabag złożył zobowiązanie do udostępnienia
zasobów wystawione przez Strabag Infrastuktura Południe Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „SIP”). Dla podmiotu trzeciego
złożono wymagane dokumenty podmiotowe, w tym informacje z KRK. Dokumenty z KRK zostały poświadczone przez
pełnomocnika wykonawcy Strabag pana M. Ł. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania
i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452)
podmiotowe środki dowodowe składane przez podmiot trzeci powinny by poświadczone przez osobę umocowaną do
reprezentacji tego podmiotu. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentów,
zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 Pzp, podczas gdy złożono dokumenty w nieprawidłowej formie (źle poświadczone).
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 5 odwołujący stwierdził, że w dokumentach złożonych przez Strabag na
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych znajduje się informacja o umowach w sprawie zamówienia
publicznego rozwiązanych przed czasem oraz umów, w wyniku wykonywania których na wykonawcę nałożono kary
umowne. Wykonawca nie wskazał, że są to przypadku kwalifikujące do wykluczenia oraz konsekwentnie nie złożył
żadnych oświadczeń lub środków wskazujących na samooczyszczenie. Wykonawca stwierdził jedynie, że „żadna z
opisanych sytuacji nie stanowi przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Z twierdzeniem tym nie
sposób się zgodzić. W dokumentacji postępowania brak jakichkolwiek informacji o tym, że zamawiający badał
okoliczności wskazane przez wykonawcę. W szczególności wątpliwości budzi umowa zawarta pomiędzy Strabag Sp z
o.o. w konsorcjum z Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg
Krajowych i Autostrad na realizację zadania „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Ustronie Morskie (bez węzła) –
początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Jak wynika
z przedłożonych wyjaśnień wykonawca wielokrotnie zgłaszał roszczenia do zamawiającego wnioskując o przedłużenie
terminu wykonywania umowy. Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do przedłużenia umowy o pełen wnioskowany
okres. Ostatecznie umowa została wykonana po terminie, a GDDKiA naliczyła karę umowną w wysokości ponad 6,3 mln
zł (w styczniu 2022 r.). Zamawiający należność potrącił z wynagrodzenia a wykonawca zaooponował przez wniesienie
sprawy o zapłatę do sądu. Strony pozostają w sporze. Jak wynika z opisu wykonawca znacząco uchybił obowiązkowym
umownym i w zwłoce wykonał zobowiązanie. Wysokość nominalna kar umownych jest bardzo wysoka, co przesądza
o znacznym uszczerbku strony publicznej wynikającym z nienależytego wykonania zamówienia. Jak wskazał
wykonawca, jego roszczenia o przedłużenie umowy bazowały głownie na „wyjątkowo niekorzystnych warunkach
pogodowych”, które rzekomo miały wystąpić we wrześniu, październiku, listopadzie i grudniu 2019 r. Już z pobieżnego
oglądu sprawy trudno racjonalnie przyjąć, że niekorzystne warunki pogodowe występowały regularnie w każdym
miesiącu prowadzenia prac budowlanych. Dane meteorologiczne
z tego okresu nie wskazują na wystąpienie długotrwałych klęsk żywiołowych, które przekraczałyby zwykłe ryzyko jakie
wykonawca robót budowlanych musi ujmować przystępując do wykonania umowy. Z tego też względu okoliczność
nałożenia tak wysokiego odszkodowania przesądza, że zachodzi okoliczność wypełniająca przesłanki wykluczenia
określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W ocenie odwołującego wykonawca nienależycie wykonał zobowiązanie, co spowodowało naliczenie kar w bardzo
wysokiej kwocie. Okoliczności naliczenia kary wskazują na winę polegająca na nieprawidłowym prowadzeniu prac lub
zaniechaniu ujęcia typowych ryzyk prowadzenia robót budowlanych. Z tego wynika, że wykonawca nie daje rękojmi
należytego wykonania zobowiązania. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę iż na 13 przypadków nienależytego
wykonania umów, aż 8 dotyczy kar umownych naliczonych za zwłokę
w wykonaniu zobowiązań umownych, 4 przypadki zaś dotyczą kar umownych nakładanych na wykonawcę ze względu
na niewłaściwe wykonywanie obowiązków związanych
z przedkładaniem zamawiającemu umów podwykonawczych. Wielokrotne pojawienie się tego samego rodzaju uchybień
wskazuje na problem w zarządzaniu umowami i brak działań podejmowanych przez wykonawcę w celu rozwiązania tego
problemu.
Co do ostatnich dwóch zarzutów odwołujący wskazał, że uchybienia z nimi związane stanowią także naruszenie art. 16
Pzp bowiem zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto dokonał wyboru oferty wykonawcy Strabag, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą
w Dębicy, zaś po stronie zamawiającego wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie.
W dniu 19 lutego 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie
w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił
uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny tj. zarzutu z pkt 1 petitum odwołania zamawiający wyjaśnił,
że wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Powyższe wynika z treści specyfikacji
warunków zamówienia w tym m. in. z opracowanych przez zamawiającego Tabel Elementów Rozliczeniowych
(będących załącznikiem Nr 1 do oferty), które składają się wyłącznie z podanych cen za poszczególne pozycje ujęte
globalnie, jako ceny za dany rodzaj robót, nie zaś za jednostkę miary. Brak jest również możliwości rozliczenia
przedmiotowego zamówienia na podstawie cen jednostkowych, bowiem zamawiający nie żądał ich podania. Ryczałtowy
charakter wynagrodzenia nie umożliwia badania poszczególnych pozycji wykazu płatności tj. tabeli elementów
rozliczeniowych pod kątem rażąco niskiej ceny, jako że wycena poszczególnych pozycji może mieć wpływ na cenę
wykonania całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że po dokonaniu weryfikacji złożonych ofert na
podstawie art. 224 ust. 1 Pzp,
w celu ustalenia czy oferty zawierały rażąco niską cenę, zwrócił się do wykonawców Strabag sp. z o.o., odwołującego i
PDM o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W szczególności budzących
wątpliwości zamawiającego cen asortymentów określonych w ofercie w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Podstawą
prawną wystąpienia zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny jest
różnica pomiędzy ceną Wykonawcy a wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. Różnica ta przekracza
próg podany w art. 224 Pzp tj. 30%. Przy tym zamawiający zwraca uwagę, że ceny całkowite złożonych ofert nie
przekroczyły progu 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Różnica
ceny Strabag w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
wynosi dla zadania podstawowego i zadań z prawem opcji nr 1, nr 2 i nr 3 odpowiednio 25,2%, 10,7%, 15,8% i 7,3%.
Powyższe porównanie ceny oferty Strabag z pozostałymi cenami ofert złożonych w postępowaniu wskazuje, że
zaproponowana przez Strabag cena nie ma charakteru ceny nierynkowej.
Dalej zamawiający odniósł się do treści wezwania oraz wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Strabag i wskazał, że
dokonując badania oferty tego wykonawcy pod kątem podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny szczegółowo
zweryfikował informacje i dowody przekazane przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 14 grudnia 2023 r. W złożonym
wyjaśnieniu Strabag odniósł się do wszystkich pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, które budziły wątpliwości
zamawiającego wyszczególnionych w wezwaniu. Wyjaśnienia Strabag dotyczące elementów oferty mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny zostały poparte dowodami w tym ofertami od podwykonawców na wykonanie np. prac
projektowych, obsługi geodezyjnej inwestycji, robót ziemnych i podbudów drogowych, montażu urządzeń BRD,
wykonania oznakowania poziomego, ogrodzeń ochronnych, wycinki drzew
i karczowania pni, wykonanie nasadzeń zieleni. Wykonawca przedłożył również oferty na roboty branży elektrycznej i
teletechnicznej oraz oferty na zakup i dostawę podstawowych
i kluczowych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w tym min. oferty na dostawę piasku,
kruszyw, cementu, mieszanek betonowych, galanterii brukarskiej. Wykonawca przedstawił ofertę na wykonanie
nawierzchni bitumicznych, która zawierała ilość robót oraz ceny jednostkowe wykonania poszczególnych rodzajów
mieszanek mineralno-bitumicznych (załącznik nr 36 wyjaśnień Strabag). Załączone do wyjaśnień Strabag dowody
potwierdzają, że wykonawca:
- dokonał rozeznania cen rynkowych pozyskując kilka ofert od różnych podmiotów na ten sam zakres zadania i na jej
podstawie skalkulował swoją ofertę;
- ceny przyjęte do oferty Strabag nie bazują na najniższych cenach pozyskanych z rynku czego przykładem jest
odrzucenie przez Strabag najniższej oferty podwykonawcy na wycenę prac projektowych (załącznik nr 2 wyjaśnień
Strabag) dowodzi, że wykonawca realnie i świadomie skalkulował swoją wycenę i uwzględnił w niej zysk;
- oferty zamieszczone w wyjaśnieniach wykonawcy zawierają informacje jakiego zakresu
i zadania dotyczą.
W związku z powyższym bez problemy można je przypisać do odpowiednich pozycji cenotwórczych (np. załącznik nr 1,
2, 3, 5 do wyjaśnień Strabag). Przedłożone przez wykonawcę oferty w ilości ponad 40 szt. potwierdzają wiarygodność
cen kluczowego (głównego) asortymentu cenotwórczego dla przedmiotowego zadania. Wykonawca nie unikał
wyjaśnienia ceny poszczególnych pozycji cenotwórczych, o które wystąpił zamawiający, lecz przedstawił czytelne i
rzeczowe wyjaśnienie, którego zakres wykraczał poza wymagania zamawiającego, czego przykładem są załączone do
wyjaśnień Strabag oferty na asortymenty robót/prac dotyczące zadania objętego prawem opcji nr 2 (np. załącznik nr 1-6
do wyjaśnień Strabag). Zadanie objęte prawem opcji nr 2 nie było przedmiotem badania rażąco niskiej ceny. Załączniki do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Strabag, zostały przez wykonawcę zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto w wyjaśnieniach wykonawca wskazał,
że występują wyjątkowo korzystne warunki dostępne dla firmy Strabag zapewniające oszczędność wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz możliwość zaoferowania niżej ceny niż oferty konkurencji. Oszczędność w stosunku
do oferty odwołującego oraz pozostałych wykonawców wynika z posiadania dwóch wytwórni mas bitumicznych
zlokalizowanych w niedużej odległości od miejsca realizacji zamówienia tj. W MB Gniewczyna Łańcucka i W MB Kraśnik
(odległość od inwestycji odpowiednio ok. 73km oraz ok. 75km). Wykonawca na stronie 16 wyjaśnień wskazał że
posiadanie własnych wytwórni MMA pozwoliło na zestawienie kosztów materiałów wsadowych, kosztów produkcji
i transportu oraz wybranie najkorzystniejszej z porównywanych opcji. Posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych w
niedalekiej odległości od miejsca prowadzenia robót pozwoliło na znaczące obniżenie kosztów wytworzenia, transportu i
wbudowania mieszanek. Oszczędność w stosunku do oferty firmy ANTEX II wynika z faktu, iż firma ta nie posiada
własnej wytwórni, co wiąże się z koniecznością zakupu materiału wraz z transportem po zwiększonych kosztach od firm
konkurencyjnych, natomiast kolejna firma PDM Dębica posiada swoją najbliższą wytwórnie w odległości ok. 94 km tj. o
ok. 30% większą od STRABAG. Posiadanie własnego zaplecza sprzętowego (o którym niżej) i dwóch grup bitumicznych
specjalizujących się w rozkładaniu MMA pozwoliło na kalkulację tych robót
z założeniem, iż będą one wykonywane siłami własnymi. Powyższy fakt potwierdzają załączniki nr 34, 35 i 36 do ww.
wyjaśnień. wykonawca ponadto wskazał, że Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było
między innymi dzięki:
a) optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości
minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania kontraktu,
b) centralnej obsłudze finansowo-księgowej prowadzonej przez spółkę koncernową,
c) centralnej obsłudze prawnej prowadzonej przez spółkę koncernową,
d) optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Centralne Biuro Zakupów, które jest w stanie na etapie
realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 5%-10% od ofert wyjściowych. Potwierdzeniem powyższego miał być w
ocenie zamawiającego fakt, że firma Strabag Sp. z o.o. z powodzeniem realizuje lub zrealizował w ostatnim czasie
liczne inwestycje drogowe w rejonie miejsca realizacji przedmiotu zamówieni, które zostały wymieniona na stronie 19
wyjaśnień.
Zdaniem zamawiającego na podstawie przedstawionych dowodów i wyjaśnień Strabag wskazał, że jego oferta jest
przygotowana profesjonalnie i kompleksowo, a zaoferowana cena jest realna i nie posiada znamion rażąco niskiej ceny.
W ocenie zamawiającego żaden z dowodów przedstawionych w odwołaniu nie wskazuje, że cena zaproponowana przez
Strabag jest nierealistyczna tzn. nieposiadająca realnego odniesienia do cen rynkowych możliwych do uzyskania przez
tego wykonawcę mając na uwadze charakterystykę
i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz indywidulane zasady współpracy Strabag
z podwykonawcami i dostawcami. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia były obszerne, czytelne i rzeczowe, a
ich zakres wykraczał poza wymagania zamawiającego. Wyjaśnienia Strabag wraz załączonymi dowodami rozwiewają
wątpliwości zamawiającego, co do poprawności skalkulowanej ceny ofertowej. W związku z powyższym nie było
potrzeby kolejnego wzywania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Mając powyższe na
uwadze zamawiający stwierdził, że nie mógł zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że wyjaśnienia Wykonawcy
Strabag …... Są lakoniczne i ogólnikowe, a z ich treści wynika zapewnienie Zamawiającego o wykonaniu zamówienia po
wskazanej cenie. Dalej zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący na stronie 5 odwołania wskazał, że wykonawcy,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, z wyjątkiem Wykonawcy Strabag skalkulowali ceny ofertowe mniej
więcej na tym samym poziomie, w granicach od ok 73 mln zł do ok 85 mln zł brutto (za zamówienie podstawowe). Jedynie
Strabag złożył ofertę na poziomie 54 mln zł. Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje zatem, iż ceny oferty Wykonawców
tj. Odwołującego, Wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A.
i Konsorcjum BI Infrastruktura S.A. są jak najbardziej cenami rynkowymi, niezawierającymi składników noszących
znamiona rażąco niskich. Są to ceny rynkowe, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia bez ponoszenia straty.
Różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego (drugą w kolejności) a Wykonawcą Strabag na zadanie podstawowe
wynosi ok 19 mln zł. Z całą stanowczością stwierdzić należy, iż jest to różnica pozwalająca stwierdzić, że oferta
Wykonawcy Strabag zwiera rażąco niską cenę. Ponadto odwołujący przytoczył fragment orzeczenia KIO nie
udowadniając jednocześnie, że:
− przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Strabag jest dla niego nieopłacalne;
− różnica między ofertą Strabag, a ofertą odwołującego nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
Strabag, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać;
− cena 54 515 917,89 zł (za zrealizowanie zadania podstawowego) jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów.
W opinii zamawiającego stwierdzenie odwołującego, że różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego (drugą w
kolejności) a Wykonawcą Strabag na zadanie podstawowe wynosi ok 19 mln nie świadczy jeszcze o jej rażąco niskim
charakterze. Uzasadnienie odwołującego sprowadza się do porównania cen ofert, przywołania wyroków KIO definiującą
rażąco niską cenę oraz stwierdzenia, że oferta Strabag z uwagi, iż jest niższa od oferty odwołującego o 19 mln zł
(dotyczy zadania podstawowego) stanowi podstawę stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie firmy Strabag.
Twierdzenie odwołującego jest gołosłowne i nie poparte żadnymi wyliczeniami (np. kalkulacjami opartymi na realnych
cenach rynnowych), zwłaszcza
w kontekście domniemanych:
− braku opłacalności w realizacji zamówienia przez Strabag;
− realizacji przez Strabag przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług, dostaw czy robót budowlanych;
− strat po stronie Strabag;
− zagrożenia nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia przez Strabag
w przyszłości.
W opinii zamawiającego podobne twierdzenie mogłaby sformułować PBI uzasadniając fakt, że cena odwołującego jest
rażąco niska tylko dlatego że odbiega o około 12 mln od ceny PBI.
Tego samego dnia tj. 19 lutego 2024 r. również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego
złożył pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku
o oddalenie odwołania.
Wykonawca Strabag w zakresie zarzutu z pkt 1 wyjaśnił, że nie jest prawdą iż, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
jakie złożył w postępowaniu sprowadzają się do zestawienia cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i
wykazania procentowej różnicy od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert. Musi zdawać sobie z tego sprawę również odwołujący skoro niezależnie stawia
zarzut zaniechania odtajnienia treści ofert podwykonawczych składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Samo
tylko zaskarżenie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ofert podwykonawczych przedstawionych w ramach wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny jak też dalsze odnoszenie się w odwołaniu się do ofert podwykonawczych przeczy jakoby
wyjaśnienia złożone w ramach wyjaśnień ograniczały się do porównania cen ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu przez wykonawców.
Niezależnie od tego wykonawca Strabag stwierdził, że nie jest prawdą zarzut o tym, że ograniczył się w postępowaniu do
porównania cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wskazał, że podstawą domniemania rażąco niskiej
ceny w przedmiotowym postępowaniu była różnica ceny oferty przystępującego do szacunkowej wartości zamówienia
ustalonej przez zamawiającego. Skoro cena rażąco niska — jak powołuje odwołujący w treści odwołania, to cena nie
występująca na rynku, to jak najbardziej ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców jako ceny oferowane rynku
powinny stanowić punkt odniesienia dla ustalenia rażąco niskiej ceny, szczególnie w sytuacji gdy wykonawca mimo
przedsięwziętych kroków i należytej staranności nie dysponuje informacjami
o sposobie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Nie jest też zgodne z prawdą, co najprawdopodobniej wynika z
nieznajomości treści złożonych ofert, jakoby Informacji wynikających z ofert podwykonawczych nie sposób przypisać po
poszczególnych wartości
w kalkulacji w tabelach. Na tej podstawie więc nie można obiektywnie potwierdzić prawidłowej kalkulacji cenowej w
poszczególnych pozycjach oraz korespondujące z nim stwierdzenie, o tym, że Powołanie się na oferty podwykonawców
w oparciu, o które Strabag kalkulował cenę także jest wątpliwe bowiem z wyjaśnień nie wynika wprost ani nie sposób
przypisać, która oferta podwykonawcza zawiera się w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach.
Dalej wykonawca Strabag wskazał, że po pierwsze złożone z wyjaśnieniami oferty są ofertami dla poszczególnych
zakresów prac oznaczonych w ich treści. We wskazanych
w odwołaniu ofertach na zakresy robót ujęte w branży drogowej, wbrew stanowisku odwołującego, wskazane jest jak
wartości tych ofert przekładają się na zakres zamówienia podstawowego a jak na poszczególne opcje. Również oferty
złożone przez odwołującego nie posługują się kalkulacją dla tak nazwanych pozycji TER ale zakresami prac do
wykonania, które również należy dopiero przypisać do pozycji TER odpowiednio dla zakresu podstawowego i prawa
opcji. Po drugie Tabela Elementów Rozliczeniowych nie stanowi dokumentu prezentującego sposób kalkulacji ale
zagregowane ceny za poszczególne, ujęte w niej całościowe elementy tj. Planowana droga wojewódzka klasy GP od
SR6 (ze skrzyżowaniem typu rondo) do SR7 (ze skrzyżowaniem typu rondo), Droga dla pieszych, Droga dla rowerów.
Tabela podaje więc ceny ryczałtowe dla całościowo nazwanych elementów zakresu podstawowego i opcji bez
wskazywania na poszczególne elementy robót do kalkulacji tego zakresu. W wykazie tym, nie ma jednostki
rozliczeniowej, w oparciu o którą można określić składniki cenotwórcze wpływające na poszczególne ceny jednostkowe.
Zdaniem wykonawcy Strabag zupełnie niewiarygodne jest stwierdzenie o tym, że poziom cen zaoferowanych w kalkulacji
nie jest uzasadniony lub prawdopodobny do osiągniecia
w sytuacji gdy wykazał je w taki sposób jak Odwołujący tj. prezentując oferty podwykonawców.
Dalej wykonawca Strabag wskazał, że jako uzasadnienie dla zarzutu iluzoryczności złożonych wyjaśnień, odwołujący
podaje, że Strabag w wyjaśnieniach napisał, że posiada dwie wytwórnie mas bitumicznych w obrębie przedmiotowego
zadania, zaniechał jednak wskazania jakie rzędu oszczędności powstają z tego tytułu. Jest to jedynie fragment wyjaśnień
złożonych przez Strabag. W treści złożonych wyjaśnieniach napisał, że pozwoliło to również na obniżenie kosztów
produkcji i wbudowania mieszanek, jak też na koszt ich transportu. Wykonawca poinformował, że przedstawił ofertę za
zakup i wbudowanie mieszanek bitumiczno - asfaltowych z własnej wytwórni. Podał, że kolejny kolejna najbliżej położona
wytwórnia (PDM Dębica) położona jest ok 31 km dalej zaś odwołujący w ogóle nie posiada własnej wytwórni. Jeszcze
raz Strabag podkreślił, że w przedmiotowym postepowaniu wykonawcy nie składali kosztorysów ofertowych znając cenę
jednostkową pozostałych wykonawców, mógłby określić rząd oszczędności inaczej niż podając własne ceny — co
uczynił. Wskazanie o jaki procent wpływa to na wykonanie zamówienia wymaga punktu odniesienia do ustalenia tego
procentu w postaci cen jednostkowych pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty albo cen jakie w kosztorysie
inwestorskim przyjął zamawiający. Po złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez odwołującego jest to możliwe. Dla
przykładu na zadaniu podstawowym warstwa SMA w informacji z firmy Colas wyceniona została na 81,58 zł netto/m2, co
w przeliczeniu na 1 Mg (nie są znane przystępującemu dokładne dane, stąd szacunek w przybliżeniu: gęstość
recepturowa 2,65 Mg/m3, koszt transportu 0,42 zł/tkm, koszt zabudowy 35 zł/Mg, odległość 60 km) daje ok 770 zł/Mg, a
po odliczeniu kosztów transportu i zabudowy ok 700 zł/Mg loco zakład produkcyjny,
a z wyjaśnień RNC Załącznik nr 36 można wyczytać, że cena mieszanki na warstwę SMA jest znacząco niższa.
Zdaniem wykonawcy Strabag trudno za wiarygodne uznać stwierdzenia odwołującego o tym, że złożona kalkulacja
cenowa została przygotowana na poczet wyjaśnień i że nie jest realna w sytuacji gdy sam opiera swoją na ofercie nie
spełniającej warunków realizacji zamówienia — oferta firmy Colas jest ofertą na układanie masy w roku 2024 r. podczas
gdy zamówienie w części podstawowej oraz opcji 1 i 3 realizowane będzie formule projektuj i buduj wykonane ma być w
ciągu 43 miesięcy i w pierwszym etapie realizacji wykonawca wykonać ma dokumentację projektową i uzyskać decyzję
ZRID, co wyklucza układanie masy w 2024
r. stanowi o nie udowodnieniu zaproponowanej ceny.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień
przez:
- wykonawcę Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy (zwanego dalej nadal jako: „PDM”), do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego;
- wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r., w tym
w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofertę złożoną przez przystępującego;
- wezwanie z dnia 30 listopada 2023 r. skierowane do przystępującego na odstawie art. 224 ust. 1 Pzp;
- wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie;
- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z dnia 25 stycznia 2024 r.;
2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
- zestawienie własne w postaci trzech tabelek sporządzonych na jednej stronie formatu A4 prezentujące wyliczenia
obejmujące ceny oraz punktację uzyskaną zgodnie z danymi przekazanymi w informacji zamawiającego z dnia 25
stycznia 2024 r. o wyniku postępowania;
- uchwałę Sejmiku Województwa Podkarpackiego z dnia 21 grudnia 2023 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy
Województwa Podkarpackiego na lata 2024-2025;
- trzy biuletyny Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej za lata 2017, 2018
i 2019;
3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego:
- skany pełnomocnictwa dla pana M. Ł., które zostały mu udzielone przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
oraz informacji z KRK. Dokumenty te zostały przesłane za pośrednictwem poczty elektronicznej do sekretariatu Izby
oraz stronom i uczestnikowi;
- wyciąg z SW Z w postępowaniu na zaprojektowanie i wybudowanie odcinka drogi ekspresowej S8 Wrocław - Kłodzko
oraz ofertę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Odpis tego dowodu został przekazany w postaci papierowej
stronom natomiast postać elektroniczna została przesłana przystępującemu po stronie odwołującego za pośrednictwem
poczty elektronicznej.
Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych na posiedzeniu przez przystępującego,
obejmujących wyciąg z akt sprawy sądowej dotyczącej realizacji postępowania przetargowego przywołanego przez
odwołującego w uzasadnieniu, tj. projektu i budowy drogi S6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie – początek obwodnicy
Koszalina i Sianowa. Dowód ten został złożony wyłącznie Izbie tj. bez odpisów dla stron
i przystępującego PDM. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że brak
przekazania odpisu ww. dokumentów stronom
i uczestnikowi stanowił formalną przeszkodę do przeprowadzania dowodu w tym zakresie. Przystępujący nie wykazał,
ani dostatecznie nie wyjaśnił zasadności swojego zachowania polegającego na nieprzekazaniu odpisów złożonych
dokumentów stronom i uczestnikowi
w wyniku czego Izba odmówiła rangi dowodu złożonym w ten sposób dokumentom.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2023 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał:
Po dokonaniu weryfikacji Tabeli Elementów Rozliczeniowych w ofercie złożonej przez Państwa do przedmiotowego
postępowania, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający — Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Rzeszowie - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1 . Zadanie podstawowe w zakresie pozycji:
a)BRANŻA DROGOWA
b)BRANŻA ZIELENI
2. Zadanie objęte prawem opcji nr 1 w zakresie pozycji:
a) FAZA PRAC PROJEKTOWYCH
b)BRANŻA DROGOWA
c)BRANŻA ZIELENI
d)BRANŻA ELEKTRYCZNA
3. Zadanie objęte prawem opcji nr 3 w zakresie pozycji:
a) FAZA PRAC PROJEKTOWYCH
b)BRANŻA DROGOWA
c)BRANŻA ZIELENI
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na Wykonawcy.
Należy opisać czynniki, które zadecydowały o wysokości ceny. Wyjaśnienia winny zawierać między innymi informacje
odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie,
ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić
domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny.
Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie Zamawiającego o wykonaniu
zamówienia po wskazanej cenie.
Przykładowo niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy
w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i
jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami,
Wykonawca nie może przy tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego
Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami.
Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania
kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień.
W dniu 14 grudnia 2023 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2023 r.
Ponadto wyjaśnienia zostały opatrzone pięćdziesięcioma załącznikami. Wszystkie załączniki zostały zastrzeżone przez
przystępującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił tych załączników przez co
należało przyjąć, że uznał skuteczność zastrzeżenia dokonanego przez przystępującego.
W dniu 25 stycznia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego, natomiast oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.;
- art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
- art. 109 pkt 5 i 7 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
(…)
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
(…)
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
- art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uwzględniła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut ten skierowany był wobec oferty
przystępującego i dotyczył kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. Jak ustalił skład orzekający przystępujący
pismem z dnia 30 listopada 2023 r. został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą wezwania
był art. 224 ust. 1 Pzp. W związku z tym w ramach przedmiotowego zarzutu rozpatrywanego w postępowaniu
odwoławczym zastosowanie znalazł art. 537 Pzp, który określa zasadę odwróconego ciężaru dowodu w przypadku
rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ciężar
dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny spoczywał na przystępującym ponieważ zarzut rażąco niskiej ceny dotyczył
oferty tego wykonawcy, został on wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzyskał status uczestnika
postępowania odwoławczego. Po analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że
przystępujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w związku
z przedmiotowym zarzutem co skutkowało uznaniem, że złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały wezwaniu
zamawiającego, a z drugiej strony odwołujący wykazał, że wyjaśnienia te były niewystarczające w stosunku do zakresu
podanego w wezwaniu. Ponadto po stronie odwołującego wystarczające okazało się oparcie swojej argumentacji
w zasadzie na dwóch kluczowych dokumentach dla rozstrzygnięcia tego zarzutu tj. na wezwaniu z dnia 30 listopada
2024 r. oraz wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14 grudnia 2023 r. udzielonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie.
Tytułem przypomnienia Izba wskazała, że zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2023 r. wezwał przystępującego do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w szczególności w zakresie:
- zadania podstawowego (branża drogowa i branża zieleni);
- zadania objętego prawem opcji nr 1 (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni, branża elektryczna);
- zadania objętego prawem opcji nr 3 (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni).
Zamawiający w wezwaniu wniósł o wskazanie czynników, które zadecydowały o wysokości ceny podając, że wyjaśnienia
winny zawierać m. in. informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia
na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak
aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że
niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie o wykonaniu zamówienia po
wskazanej cenie.
Ponadto co bardzo istotne, zamawiający podał jak przystępujący powinien przedstawić swoje wyjaśnienia wskazując
przykładowo, że niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy w stosunku do miejsca
realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty
w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami, Wykonawca nie może przy
tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on
wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po jego stronie
konieczności dokonywania kolejnych wezwań
o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień.
Analizując treść wezwania Izba doszła do przekonania, że po pierwsze nie miało ono charakteru standardowego, który
zamykałby się w zacytowaniu fragmentów art. 224 ust. 3 Pzp co dość często się zdarza, po drugie wezwanie jasno
wskazywało zakres wyjaśnień jakich miał udzielić przystępujący, po trzecie wezwanie wymagało podania konkretnych
informacji dotyczących czynników, które zadecydowały o wysokości ceny w tym wskazania rzędu oszczędności
powstałych z tytułu tych czynników jak i ostatecznych kosztów przyjętych w związku tym przez przystępującego, po
czwarte zobowiązywało wykonawcę do poparcia twierdzeń stosownymi dowodami, po piąte wyliczenia związane z
oszczędnościami i kosztami powinny być dokonane przez przystępującego oraz po szóste wyjaśnienia
i dowody nie powinny rodzić po stronie zamawiającego wątpliwości i prowadzić do konieczności ich doprecyzowania lub
dodatkowego uzasadnienia.
Ostatnią kwestią, na którą należało zwrócić uwagę w związku z wezwaniem, było to, że na tym etapie Izba nie miała
formalnych możliwości oceny zasadności wezwania lub kwestionowania jego treści. Wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny skierowane do wykonawcy jest czynnością zamawiającego w postępowaniu, od której przysługuje odwołanie
(art. 513 Pzp). W związku z tym jeśli wykonawca ma zastrzeżenia do treści wezwania to ma również uprawnienie do
złożenia odwołania wobec tej czynności. Taką samą możliwość miał również przystępujący w postępowaniu i jeśli w jego
opinii wezwanie
w jakiś sposób naruszało przepisy Pzp w tym zasady systemu zamówień publicznych to przystępujący powinien był
wnieść środek ochrony prawnej w związku z tą czynnością. Na moment rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba
nie miała innego wyjścia jak tylko uznać wezwanie per se za niebudzące wątpliwości.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2023 r., przystępujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami pismem z dnia
14 grudnia 2024 r. W ocenie składu orzekającego przedmiotowe wyjaśnienia nie odpowiadały treści wezwania oraz nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, które powstało w związku z wezwaniem
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do treści wyjaśnień Izba w
pierwszej kolejności wskazała, że na pierwszy rzut oka można było uznać, że wyjaśnienia były dość obszerne (liczyły 28
stron). Przy czym po dokładnej analizie tych wyjaśnień należało stwierdzić, że pierwsza część wyjaśnień (strony 1-9)
stanowiła de facto polemikę z zamawiającym co do zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako całości, jak również w odniesieniu do poszczególnych elementów oraz
prezentowała bogate orzecznictwo w tej materii. Ostatnia część wyjaśnień (strony 21-28) zawierała uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla załączników oraz prezentowała listę tych załączników. Zasadnicza część
wyjaśnień (strony 9-20) została podzielona na poszczególne branże i zawierała zestawienia tabelaryczne cen
zaoferowanych przez wykonawców w danej branży oraz wskazanie procentowej różnicy oferty przystępującego w tej
branży do oferty najniższej lub do kwoty oszacowanej przez zamawiającego lub do średniej ze wszystkich ofert. Ponadto
ta część wyjaśnień opisywała także czynniki, które miały wpływać na wysokość zaproponowanej ceny, jednakże nie
zawierała informacji, która wprost wynikała z treści wezwania tj. rzędu oszczędności powstałych z tytułu tych czynników,
ostatecznych kosztów przyjętych w związku tym przez przystępującego oraz wyliczeń w tym zakresie.
W nawiązaniu do tego należało wyjaśnić, że oczywiście nie można było żądać od przystępującego dokładnych wyliczeń
w zakresie tych oszczędności, niemniej przystępujący powinien przedstawić przybliżoną wartość takich oszczędności
lub chociaż ich procentowy zakres. Takich informacji w treści wyjaśnień nie było. Jedyna informacja w treści wyjaśnień
wskazująca na pewien zakres oszczędności przystępującego znajdowała się na stronie 20
i wskazywała ona, że Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między innymi dzięki:
(…) d) optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Centralne Biuro Zakupów, które jest w stanie na etapie
realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 5%-10% od ofert wyjściowych. Jednakże informacji tej w żaden sposób nie
można było uznać za wypełnienie treści wezwania w związku z podaniem rzędu oszczędności, ponieważ informacja ta
odnosiła się do jednej kategorii kosztów czyli materiałów i to określonej bardzo ogólnikowo oraz nie można było uchwycić
wynikowego powiązania tej informacji z resztą wyjaśnień. Warto dodać, że różnica ceny z oferty przystępującego
w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła, dla
zadania podstawowego i zadań z prawem opcji nr 1 i nr 3 (opcja nr 2 nie była przedmiotem wezwania), odpowiednio
25,2%, 10,7% i 7,3%. Tym samym przyjmując nawet interpretację skrajnie przemawiającą na korzyść przystępującego to
powyżej cytowany fragment pokazujący zakres oszczędności uzasadniałby cenę przystępującego co najwyżej w
stosunku do opcji nr 3.
Prawidłowości złożonych wyjaśnień nie można było stwierdzić również po przeanalizowaniu załączonych do nich
dokumentów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powołanie się na liczne oferty podwykonawców, w oparciu o
które przystępujący miał skalkulować cenę, okazało się niewystarczające, bowiem z wyjaśnień analizowanych łącznie z
załącznikami nie wynikało ani nie można było przypisać, które oferty podwykonawcze zawierały się
w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach. Nie mogło być rolą zamawiającego ani pozostałych
wykonawców ani Izby weryfikującej prawidłowość podjętej przez zamawiającego czynności, przypisanie cen z ofert
załączonych do wyjaśnień do cen wynikających z oferty przystępującego. Oferty załączone do wyjaśnień w
szczególności nie poświadczały, że poziom cen zaoferowanych przez przystępującego był uzasadniony lub chociaż
prawdopodobny do osiągnięcia.
Ponadto, jak słusznie argumentował odwołujący, przystępujący wskazał, że oszczędność wykonania oraz możliwość
zaoferowania takiej ceny możliwa była także dzięki sprawnemu zarządzaniu procesem produkcji, świadczonych usług i
metod budowy m. in. z uwagi na fakt posiadania dwóch wytwórni mas bitumicznych w obrębie przedmiotowego zadania.
Przystępujący zaniechał jednak wskazania tego do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego tj. rzędu
oszczędności powstałych z tego tytułu i poziomu ostatecznych kosztów. To samo dotyczyło zapewnienia co do
posiadania przez przystępującego biura budowy oraz biura projektowego zlokalizowanego w Rzeszowie. Przystępujący
nie wskazał też, o jaki zakres obniżył cenę oferty przy założeniu, że na budowie będzie pracować własnym sprzętem.
Powyższe potwierdza brak wskazania wartości obniżenia ceny
w przypadku korzystania z własnego sprzętu w stosunku np. do sprzętu wynajmowanego.
Podczas rozprawy zamawiający argumentował, że mógł przyporządkować koszty z ofert złożonych wraz z
wyjaśnieniami do ceny ofertowej zaproponowanej przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego powyższe
stwierdzenie zamawiającego należało uznać za gołosłowne. Po pierwsze zamawiający nie przedstawił wyliczenia ani nie
wyjaśnił w praktyce sposobu, który mógłby potwierdzić w jaki sposób przyporządkował koszty z ofert złożonych wraz z
wyjaśnieniami do ceny ofertowej zaproponowanej przez przystępującego. Zamawiający nawet ogólnikowo nie wyjaśnił jak
można to było zrobić, nie mówiąc już o tym, że nie podał żadnego konkretnego przykładu w tym zakresie, który odnosiłby
się do chociażby jednej pozycji cenowej lub rodzaju kosztu. Po drugie po raz kolejny należało odwołać się do treści
wezwania, które wprost stwierdzało, że wykonawca nie może zakładać, że stosowane wyliczenia i analizy zostaną
dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności
informacjami. Wezwanie wyraźnie wskazywało, że wyliczenia i analizy na potrzeby wyjaśnień powinien sporządzić
przystępujący i powinny one jednoznacznie wynikać z treści wyjaśnień.
Odwołujący poza tym słusznie argumentował, że przystępujący zapewnił także, że wykonanie umowy za cenę wskazaną
w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł
rynkowych, jednakże ani z treści oferty ani z wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie wynikała chociażby
orientacyjna wysokość zysku wyrażona kwotowo, czy też procentowo w odniesieniu do gwarantowanego zamówienia
podstawowego, jak i prawa opcji. Argumentacja w powyższym zakresie została uznana za poboczną, ponieważ
wezwanie nie odnosiło się do konieczności podania wyliczeń w zakresie zysku, jednakże trudno pominąć to zagadnienie
w kontekście rażąco niskiej ceny. Z treści wyjaśnień nie można było ustalić, jak załączone do nich oferty przekładały się
na zasadność i prawidłowość samych wyjaśnień oraz poziom zaoferowanej ceny. Analiza wyjaśnień w kontekście
kolejnego składającego się na cenę elementu, który musi zostać w niej zawarty tj. zysku tym bardziej poddała pod
wątpliwość wyjaśnienia złożone przez przystępującego.
Na marginesie Izba zwróciła uwagę na stanowisko przystępującego, który wskazywał, że nie mógł podać rzędu
oszczędności w ramach wyjaśnień, ponieważ nie miał do czego porównać elementów ceny ze swojej oferty tj. nie znał
ani wyjaśnień innych wykonawców, ani kosztorysów inwestorskich, ponieważ zamawiający mu ich nie udostępnił mimo
wniosku
o udostępnienie takowych. Przedmiotowa argumentacja przystępującego okazała się chybiona. Po pierwsze należało po
raz kolejny podkreślić, że przystępujący miał możliwość skarżenia czynności wezwania go do wyjaśnień przez
wniesienie odwołania. Odwołujący nie kwestionował tej czynności, w związku z tym Izba przyjęła, że ją zaakceptował i
zgodził się
z treścią wezwania. Tym samym powyższa argumentacja została potraktowana jako sporządzona wyłącznie na
potrzeby toczącego się obecnie postępowania odwoławczego. Po drugie w aktach sprawy, przesłanych przez
zamawiającego znajdowała się korespondencja mailowa, która wskazywała, że przystępujący w dniu 5 grudnia 2023 r. tj.
jeszcze przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień otrzymał kosztorysy inwestorskie od zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224
ust. 6 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania Izba w zasadniczej mierze przyjęła stanowisko
przystępującego uznając je za słuszne. Jak zasadnie argumentował przystępujący po pierwsze, w przedmiotowym
postępowaniu kryteria oceny ofert zostały ustalone łącznie dla zadania podstawowego (20%), opcji nr 1 (15%), opcji nr 2
(5%), opcji nr 3 (20%) i kryterium rękojmi i gwarancji (40%). Z niezrozumiałych powodów odwołujący wskazał, że w
zakresie opcji 1 i 2 cena oferty przystępującego była w zasadzie na tym samym poziomie jak oferty pozostałych
wykonawców nie obejmując tym twierdzeniem opcji 3 skoro w opcji 3 różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego, a
drugą ofertą czy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była porównywalna do opcji 1 i 2. Nawet biorąc pod uwagę
tylko opcję 1 i 2 to suma ich wag w kryterium cena wynosiła 20%
i wynosiła tyle samo do waga kryterium dla zadania podstawowego (20%). Tym samym twierdzenie odwołującego
wskazujące, że przystępujący zaniżając cenę za zamówienie podstawowe uzyskał niedopuszczalną przewagę
konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, okazało się w okolicznościach przedmiotowej sprawy zbyt daleko idące.
Po drugie, w całej inwestycji jedynie zakres podstawowy na moment składania ofert był zadaniem pewnym do wykonania.
Trudno było uznać, że celem wykonawcy było rekompensowanie sobie cen z zakresu podstawowego w zakresach
opcjonalnych, bo taką możliwość w zasadzie wykluczał brak jakiejkolwiek pewności na przyszłość co do tego czy opcje
zostaną udzielone, a jeżeli tak – to czy w całości czy w części — jak przewidział zamawiający oraz ile z przewidzianych
opcji zostanie finalnie zrealizowanych.
Po trzecie w odróżnieniu do zarzutu z pkt 1 w ramach tego zarzutu nie miał zastosowania odwrócony ciężar dowodu. W
przypadku przedmiotowego zarzutu zastosowanie znalazła klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu wskazana w art.
534 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. Tym samym ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na
odwołującym jako na stronie wywodzącej skutki prawne ze stwierdzonych faktów. W ocenie składu orzekającego
odwołujący temu ciężarowi nie sprostał. Jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń i nieistotnych
dowodów. Pierwszy dowód złożony przez przystępującego tj. opracowane zastawiania własne w formie tabelek miał
charakter czysto spekulatywny. Nie było żadną tajemnicą, że cena oferty przystępującego
w zakresie zamówienia podstawowego była znacznie niższa od cen konkurentów podanych za ten zakres. To przełożyło
się siłą rzeczy na uzyskaną punktację. Jednakże sama różnica nie uzasadniała jeszcze twierdzenia, że przystępujący
złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Poza tym aby potwierdzić zasadność tego zarzutu odwołujący
powinien wykazać, że działanie przystępującego polegające na zaniżaniu cen było działaniem celowym, ciągłym, a nie
jednorazowym. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący w innych postępowaniach stosuje podobne praktyki w związku
z tym można było co najwyżej uznać, że działanie przystępującego miało charakter jednorazowy, co
w zupełności przekreślało zasadność przedmiotowego zarzutu. Drugi dowód odwołującego tj. uchwała Sejmiku
Województwa Podkarpackiego z dnia 21 grudnia 2023 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Województwa Podkarpackiego
na lata 2024-2025, okazał się zupełnie chybiony ponieważ obejmował dokument, który został przyjęty już po upływie
terminu składania ofert, co miało miejsce 9 listopada 2023 r. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący na moment
sporządzania oferty mógł wiedzieć w jakiej wysokości zostanie zapewnione finansowanie inwestycji, przez co mógł
odpowiednio manipulować cenami za zadanie podstawowe i poszczególne opcje. Dowód potwierdził co najwyżej, że
informacja co do potencjalnej wysokości środków na sfinansowanie inwestycji pojawiła się znacznie po upływie terminu
składania ofert, co nie mogło przekonać składu orzekającego o słuszności przedmiotowego zarzutu.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Potwierdzenia nie znalazł także zarzut z pkt 3 petitum odwołania. Izba oddaliła go ze względu na przyjętą przez
odwołującego strategię procesową, która skutkowała tym, że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy niezależnie od sytuacji procesowej był on bezzasadny. Tytułem wyjaśnienia
warto było wskazać, że zarzut dotyczący niewłaściwego zastrzeżenia dokumentów jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa musi dotyczyć sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu. W związku z tym wykonawca domagający
się, przez wniesienie odwołania, odtajnienia zastrzeżonych informacji, może to czynić wyłącznie w kontekście
dotyczącym konkretnego postępowania. Innymi słowy wykonawca może uzyskać dostęp do informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa po ich odtajnieniu, w celu podjęcia kolejnych działań w postępowaniu. Powyższe oznacza, że
wykonawca wnosi odwołanie zmierzające do odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przede wszystkim po to żeby rozważyć podjęcie kolejnych działań
w konkretnym postępowaniu, a nie po to tylko aby uzyskać dostęp do tych informacji. Tym samym jeśli wykonawca
zdecyduje się wnieść odwołanie zmierzające do odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub ich części, zastrzeżonych
przez innego wykonawcę, to powinien to zrobić w celu rozważenia podniesienia zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
w kolejnym odwołaniu, jeśli odwołanie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa zostanie uwzględnione. W praktyce
odwołujący wnosząc odwołanie od zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny często podnoszą również jako
zarzut ewentualny, zarzut zmierzający do odrzucenia oferty konkurenta jako zawierającej rażąco niską cenę. W takiej
sytuacji zarzut rażąco niskiej ceny jest rozpatrywany w przypadku oddalenia zarzutu głównego, który dotyczy
zaniechania odtajnienia.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący podniósł zarówno zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty
przystępującego, jak i zarzut zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oba te zarzuty miały
charakter podstawowy tj. żaden z nich nie był ewentualny. Tak przyjęta taktyka procesowa przez odwołującego
skutkowała uznaniem przez skład orzekający, że utrzymanie przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia
załączników do wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie stanowiło dla odwołującego przeszkody do
sformułowania i uzasadnienia zarzutu zmierzającego do odrzucenia oferty przystępującego jako rażąco niskiej. Tym
samym odwołujący uczynił ten zarzut bezzasadnym i to niezależnie od ewentualnego rozstrzygnięcia związanego
z zarzutem rażąco niskiej ceny. W tym kontekście należało wskazać, że w związku
z podniesieniem zarzutu rażąco niskiej ceny jako zarzutu podstawowego Izba nie miała możliwości pozostawienia go
bez rozpoznania. Rozpoznanie zarzutu rażąco niskiej ceny powodowało nieodwracalne skutki procesowe dla zarzutu z
pkt 3. Uwzględnienie zarzutu rażąco niskiej ceny – jak miało to miejsce w tej sprawie – spowodowało bezzasadność
przedmiotowego zarzutu, ponieważ otworzyło drogę do dokonania czynności dalej idącej
w stosunku do oferty przystępującego, czyli jej odrzucenia. Podobne skutki dla zarzutu z pkt 3 wywołałoby oddalenie
zarzutu rażąco niskiej ceny, ponieważ rozstrzygniecie w tej materii korzystałoby z powagi rzeczy osądzonej i odwołujący
nawet po uwzględnieniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa nie miałby możliwości po raz kolejny stawiać
zarzutu rażąco niskiej ceny wobec oferty przystępującego .
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku
z art. 74 ust.1 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jeśli chodziło o zarzut z pkt 4 to należało wskazać, że w przypadku tego zarzutu, odwołujący w treści uzasadnienia
odwołania wyraźnie stwierdził, że był to zarzut ewentualny. Co więcej odwołujący wprost wskazał, że przedmiotowy
zarzut został przedstawiony
w sytuacji gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do odrzucenia oferty przystępującego. Tym samym w związku z
uwzględnieniem z zarzutu z pkt 1, co skutkowało nakazem odrzucenia oferty przystępującego, przedmiotowy zarzut w
konsekwencji stanowiska procesowego odwołującego, stał się bezprzedmiotowy i Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Potwierdzenia nie znalazł zarzut wskazany w pkt 5 petitum odwołania. Na wstępie skład orzekający wyjaśnił, że
przedmiotowy zarzut został sformułowany w oparciu
o informacje zamieszczone w JEDZ przez przystępującego odnośnie realizacji zadania pn.Projekt i budowa drogi S-6 na
odcinku Ustronie Morskie (bez węzła) – początek obwodnicy Koszalina i Sianowa, w związku z realizacją którego
przystępującemu została naliczona kara umowna. Ponadto odwołujący wywiódł, że okoliczność nałożenia – w jego
ocenie – tak wysokiego odszkodowania przesądziła, że w postępowaniu zaszła sytuacja wypełniająca przesłanki
wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W opinii odwołującego, przystępujący nienależycie wykonał zobowiązanie, co spowodowało naliczenie kar w bardzo
wysokiej kwocie, a okoliczności naliczenia kary wskazują na winę, polegają na nieprawidłowym prowadzeniu prac lub
zaniechaniu ujęcia typowych ryzyk prowadzenia robót budowlanych. Z tego w opinii odwołującego wynikało, że
wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zobowiązania. Dodatkowo odwołujący wskazał, że na 13 przypadków
nienależytego wykonania umów przez przystępującego wynikających z JEDZ, aż 8 dotyczyło kar umownych naliczonych
za zwłokę w wykonaniu zobowiązań umownych – 4 przypadki zaś dotyczyły kar umownych nakładanych na wykonawcę
ze względu na niewłaściwe wykonywanie obowiązków związanych z przedkładaniem zamawiającemu umów
podwykonawczych. Wielokrotne pojawienie się tego samego rodzaju uchybień wskazywało – zdaniem odwołującego –
na problem w zarządzaniu umowami i brak działań podejmowanych przez wykonawcę w celu rozwiązania tego
problemu.
Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut stwierdziła, że odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie podjął się próby
wykazania lub udowodnienia, aby przystępujący w sposób zawiniony czy nienależyty wykonał istotną część
zobowiązania wynikającą ze wskazanych
w JEDZ umowach. Całość stanowiska odwołującego sprowadzała się właściwie do przedstawienia subiektywnego
przekonania o konieczności wykluczenia przystępującego
z przedmiotowego postępowania. Oceny tego stanowiska nie mógł z pewnością zmienić dowód złożony w ramach tego
zarzutu przez odwołującego, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Tym samym odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że w stosunku do przystępującego ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia z
postępowania, czy to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, czy też w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a
przede wszystkim – odwołujący nie wykazał, aby wskazane w JEDZ kary umowne miały charakter odszkodowawczy.
W art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przewidziane zostały następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.:
a) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie,
b) w znacznym stopniu lub zakresie:
− nie wykonał lub (alternatywa łączna),
− nienależycie wykonał albo (alternatywa rozłączna),
− długotrwale nienależycie wykonywał,
c) istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, d) co doprowadziło
do:
− wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
− odszkodowania,
− wykonania zastępczego lub
− realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Jak słusznie zauważył zamawiający dopiero kumulatywne (jednoczesne) spełnienie ww. przesłanek wskazanych w lit.
a)-d) uprawnia do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odnośnie drugiego z przepisów wskazanych w podstawie prawnej zarzutu, Izba wskazała, że regulacja ustawowa z art.
109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Ponadto w przepis odnosi się do zagadnienia
naruszenia obowiązków zawodowych. Jednakże nie każde naruszenie obowiązków zawodowych prowadzi do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W orzecznictwie przyjmuje się, że naruszenie obowiązków zawodowych w rozumieniu tego przepisu musi być
zawinione i poważne. Naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego
wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy
odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę
zaufania do danego wykonawcy (tak wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC Direct
Contact Sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A., pkt 30, 31).
Ponadto przepisy przewidujące wykluczenie wykonawcy muszą być wykładane w sposób ścisły i nie jest na tym polu
dopuszczalna wykładnia rozszerzająca, a wykazanie podstaw wykluczenia z postępowania musi być jednoznaczne i
precyzyjne oraz nie może pozostawać w sferze domysłów, domniemań oraz uznaniowości. Zastosowanie art. 109 ust. 1
pkt 5 lub 7 Pzp wymaga zatem bezwzględnie wykazania, że wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem
(okolicznościami leżącymi po jego stronie) doprowadził do zastosowania jednej z sankcji wskazanych powyżej.
Co istotne z perspektywy oceny czy poszczególne kary umowne nakładane na wykonawców mogą stanowić
fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy kluczowe znaczenie ma ustalenie, czy dana konkretna kara umowna
pełniła funkcję odszkodowawczą (kompensacyjną) czy też nie. Samo naliczenie kary umownej nie przesądza o jej
represyjnym lub kompensacyjnym charakterze. Nie należy z tej okoliczności wyciągać wniosków co do jej funkcji w
ogólności. W konsekwencji, w przypadku niewykazania, że dana kara umowna pełniła funkcję kompensacyjną
(odszkodowawczą), należy uznać, że jej naliczenie w ogóle nie powinno być oceniane przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 5
lub 7 Pzp.
Odwołującemu nie udało się wykazać, ani udowodnić, że wobec przystępującego spełniły się przesłanki wykluczenia z
postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp. Odwołujący w swojej argumentacji pozostawał w zasadzie
gołosłowny i operował ogólnikowymi i niepotwierdzonymi informacjami. Jedyny dowód złożony przez odwołującego
obejmował trzy biuletyny Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej za lata 2017, 2018 i 2019 i miał on
potwierdzać, że w okresie realizacji inwestycji wymienionej
w uzasadnieniu odwołania nie miały miejsca niekorzystnie warunki atmosferyczne. Izba uznała, że przedstawione przez
odwołującego dowody zostały złożone w oderwaniu od okoliczności związanych z realizacją umowy dotyczącej tamtego
zamówienia. Odwołujący nie odniósł się ani do postanowień tamtej umowy, ani nawet nie wykazał jakie warunki
atmosferyczne miały miejsce podczas jej realizacji. Biuletyny pogodowe opisywały ogólne informacje w zakresie
warunków atmosferycznych w Polsce i nie można było na ich podstawie uznać, że warunki atmosferyczne w miejscu i
czasie realizacji inwestycji były takie same jak uśrednione oceny roczne obejmujące cały kraj. Przedmiotowy dowód w
żaden sposób nie potwierdził zasadności argumentacji odwołującego.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
który podlega wykluczeniu ze względu na nienależyte wykonywanie zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania.
Izba oddaliła także zarzut wskazany w pkt 6 petitum odwołania. Zarzut ten nie odnosił się wyłącznie do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, ale również do zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego,
w sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych
kryteriach oceny ofert. Z tych względów Izba nie mogła uwzględnić przedmiotowego zarzutu, pomimo uwzględnienia
zarzutu z pkt 1, ponieważ rozstrzygnięcie postępowania leży w gestii zamawiającego, a ewentualny wybór
najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić po zakończeniu czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej przez
zamawiającego, w czym Izba nie może zamawiającego zastępować.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu z pkt 1 Izba uwzględniła również zarzut podniesiony w pkt 7 petitum odwołania,
który należało uznać za zarzut wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Skoro jeden z zarzutów znalazł
potwierdzenie, należało uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nastąpił w sposób uchybiający
zasadom systemu zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu
w części odnoszącej się do zarzutów podniesionych w pkt 1 i 7 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że
w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie,
ponieważ zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224
ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba rozpoznała 6 zarzutów (zarzut ewentualny nie został
rozpoznany), dwa zarzuty okazały się zasadne, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W
konsekwencji Izba podzieliła koszty w części 2/3 na rzecz odwołującego i części 1/3 na rzecz zamawiającego.
Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (20 000 zł) oraz koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 23 600,00
zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 7
866,67 zł (23 600,00 zł x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty
w wysokości 23 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 15 733,33 zł
(23 600,00 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 867,00 zł
(23 600,00 zł – 15 733,33 zł, po zaokrągleniu zgodnie z § 7 ust. 6 poniżej wskazanego rozporządzenia), stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………..…………
............... ……………………..…………
............... ……………………..…………