Sygn. akt: KIO 3388/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 23 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 września 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Energa Oświetlenie
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie przy ul. Artura Grottgera 7 (81-809 Sopot) w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubień Kujawski z siedzibą w Lubieniu Kujawskim przy ul. Wojska Polskiego
29 (87-840 Lubień Kujawski)
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Energa
Oświetlenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………...…….…….
Sygn. akt: KIO 3388/24
Uzasadnienie
Gmina Lubień Kujawski zwana dalej „zamawiającym”, prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Wymiana oświetlenia ulicznego na terenie w Gminie
Lubień Kujawski o numerze referencyjnym ZP.271.3.2024, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2024 r., pod
numerem 2024/BZP 00495108.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem były dostawy była niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 16 września 2024 r. wykonawca Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł odwołanie od:
- czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w
trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp, na modernizację infrastruktury oświetleniowej
ENERGA Oświetlenie w sytuacji, gdy odwołujący, będąc właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie
wyraża zgody, aby modernizację oświetlenia, będącego własnością ENERGA Oświetlenie, wykonał podmiot trzeci
(wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego);
- czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w
trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku
zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot
trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego
opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności konieczności uzyskania od ENERGA
Oświetlenie prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, którego to zezwolenia
zamawiający nie pozyskał, ograniczając się jedynie do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia (pkt część IV
pkt 1 SWZ), że zamówienie obejmuje oświetlenie będące własnością ENERGA Oświetlenie, a tym samym na
niezgodnym z przepisami Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego pod nr ZP.271.3.2024;
- czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w
trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku
zgody właściciela i jedynego dysponenta
majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. konieczności
uzyskania od ENERGA prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, którego to zezwolenia
zamawiający nie pozyskał i co stanowi pominięcie uprawnień właściciela majątku podlegającego modernizacji, przez co
zamawiający nie wskazał ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją
zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a tym samym na niezgodnym z
przepisami Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr
ZP.271.3.2024;
- czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w
trybie podstawowym , określonym w przepisie art. 275 pkt Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku
zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot
trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego
opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sytuacji, gdy wzór umowy z wykonawcą
wyłonionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje wykonawcę do wykonania
przedmiotu zamówienia w terminie do dnia 12 grudnia 2025 r., a nie określa, że konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami odrębnymi (prawa własności określonego w Kodeksie
Cywilnym) jest pozyskanie zgody na dysponowanie majątkiem na potrzeby modernizacji od właściciela tego
majątku, na które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania
umowy w opisanych warunkach (odpowiedzialność odszkodowawcza), a tym samym na niezgodnym z
przepisami Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod
nr ZP.271.3.2024;
- czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w
trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, w sytuacji,
gdy wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar
umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a SWZ
nie uwzględnia okoliczności, iż zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania infrastrukturą na cele
modernizacji, ani nie wskazuje, że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi
przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, co może mieć istotne przełożenie na termin rozpoczęcia prac w
ramach udzielonego zamówienia, a zatem finalnie
na wykonanie umowy w terminie określonym w SWZ i opisanie przez zamawiającego zamówienia w SWZ w sposób
niejednoznaczny i niekompletny powoduje, że zamówienie obejmuje wykonanie świadczenia niemożliwego, albowiem
właściciel infrastruktury oświetleniowej nie wyraził zgody i nie wyraża zgody, aby modernizację wykonał podmiot trzeci; czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku zgody
właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci
(wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. zwiększonego ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej względem właściciela
infrastruktury oświetleniowej, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem publicznym w
postępowaniu nr ZP.271.3.2024 będzie wynikało z przyczyn obiektywnych związanych ze statusem własnościowym
majątku objętego umową o udzielenie zamówienia publicznego, to jest realizacja umowy o udzielenie zamówienia
publicznego w postępowaniu przez wykonawcę naruszy prawo własności odwołującego, co narazić może wykonawcę
wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP.271.3.2024 na szeroko
rozumianą odpowiedzialność odszkodowawczą;
- zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawo własności)
przez co podane w SWZ parametry nie są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie
przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16
poz.93 ze zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej,
stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z
o.o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa do
dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w
sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa
własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą;
2) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i art. 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i
ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w
przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury
oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji gdy Energa
Oświetlenie sp. z o.o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa
do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia
w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i
wyczerpujący, tj. niepowiązania faktu prawa ENERGA Oświetlenie do własności infrastruktury z konsekwencjami w
zakresie dodatkowych obowiązków niezbędnych do realizacji zamówienia, które ten fakt wywołuje względem wykonawcy,
który ma realizować przedmiotowe zamówienie publiczne, tj. nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności
przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;
3) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury
oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego) w sytuacji całkowitego
pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku
udzielenia przez ENERGA Oświetlenie zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby
modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych)
wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego,
a będący własnością Energa Oświetlenie sp. z o. o. i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do
dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności
przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;
4) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i
ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w
przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność
ENERGA Oświetlenie (odwołującego) w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień
właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku udzielenia przez ENERGA Oświetlenie zgody, aby
przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca,
wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyk dla potencjalnego
wykonawcy (prawnych oraz finansowych)
wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a
będący własnością Energa Oświetlenie sp. z o. o. i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania
majątkiem na potrzeby modernizacji poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, że realizacja
zamówienia może spowodować odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia,
tj. nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy.
Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez
naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie
jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;
5) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury
oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego
pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku
wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził
podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz zobowiązania
wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie do dnia 12 grudnia 2025 r., w jednoczesnym
braku określenia, że konieczne jest pozyskanie od właściciela infrastruktury zgody na dysponowanie majątkiem na
potrzeby modernizacji, na które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o
ryzyku wykonania umowy w opisanych warunkach. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności
przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;
6) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzpi art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp w
zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym,
określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną
własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego
uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono
modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego),
oraz w zobowiązaniu umową o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy do wykonania przedmiotowego
zamówienia w terminie do dnia 12 grudnia 2025 r., w jednoczesnym braku określenia, że konieczne jest pozyskanie od
właściciela infrastruktury zgody na dysponowanie majątkiem na cele modernizacji, co wyraża się w zaniechaniu opisania
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu
Cywilnego oraz konsekwencji dla wykonawcy wynikających z braku uzyskania zgody właściciela na wykonanie
przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub
funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne,
aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Powyższa
sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia
prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;
7) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury
oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego
pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku
wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził
podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz zobowiązania
wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdy wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego
przewiduje odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a zamówienie obejmuje wykonanie świadczenia niemożliwego, na
które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania umowy w
opisanych warunkach. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie
niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co
prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;
8) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp w
zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym,
określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną
własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego
uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono
modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz w zobowiązaniu umową o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w warunkach odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar
umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a SWZ nie
uwzględnia okoliczności, iż zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania infrastrukturą na cele modernizacji, ani nie
wskazuje, że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu
zamówienia, co może mieć istotne przełożenie na termin rozpoczęcia prac w ramach udzielonego zamówienia, a zatem
finalnie na wykonanie umowy w terminie określonym w SWZ i w konsekwencji odstąpienie od umowy przez
zamawiającego, co wyraża się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne
przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego oraz konsekwencji dla wykonawcy wynikających z braku
uzyskania zgody właściciela na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane
parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a
zamawiającemu udzielenie zamówienia. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co
prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;
9) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp w
zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym,
określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną
własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji braku zgody ENERGA Oświetlenie, aby
przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca,
wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), co wyraża się w braku opisania w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, tj. zwiększonego ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej względem
właściciela infrastruktury oświetleniowej, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem
publicznym w postępowaniu nr ZP.271.3.2024 będzie wynikało z przyczyn obiektywnych związanych ze statusem
własnościowym majątku objętego umową o udzielenie zamówienia publicznego, to jest realizacja umowy o
udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu przez wykonawcę naruszy prawo własności odwołującego, co
narazić może
wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP.271.3.2024 na
szeroko rozumianą odpowiedzialność odszkodowawczą w warunkach obiektywnego braku możliwości wykonania tego
zamówienia;
10) naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności. Dokumentacja w sprawie
zamówienia publicznego nie wskazuje ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych),
wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności
zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o. i co do którego zamawiający nie uzyskał
prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji, ani nie wskazuje całego zakresu czynności/prac
warunkujących zgodne z odrębnymi przepisami prawa własności wykonanie zamówienia;
11) naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych;
12) naruszenie art. 433 pkt 3) Pzp przez posłużenie się we wzorze umowy postanowieniem zakazanym
przepisem art. 433 pkt 3) Pzp (§ 14 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy), tj. zawarciem postanowienia przenoszącego
odpowiedzialność na wykonawcę za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający w
zakresie, w jakim wykonawca może nie mieć technicznej zdolności do realizacji swoich świadczeń, albowiem na
gruncie obowiązujących regulacji prawnych, odwołującemu przysługuje prawo odmówienia zgody na korzystanie z
jej infrastruktury oświetleniowej, z uwagi na ochronę prawa własności, a zamawiający nie uprzedził o takim statusie
majątkowym i konieczności uzyskania zgody właściciela infrastruktury w dokumentach ani warunkach zamówienia;
13) naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp (będące konsekwencją naruszenia art. 58 § 1 k.c.), poprzez nieunieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji świadomości zamawiającego co do braku
posiadania prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na potrzeby modernizacji, której dotyczy
zamówienie publiczne oraz znajomości oficjalnego stanowiska Energa Oświetlenie Sp. z o. o. w sprawie
konieczności zawarcia umowy najmu/dzierżawy na cele modernizacji, a zaniechania uzyskania takiego tytułu do
dysponowania nieruchomością na cele modernizacji od ENERGA Oświetlenie, co prowadzi do sytuacji, w której
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości;
- unieważnienie postępowania.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
Zamawiający w dniu 17 września 2024 r. złożył pismo zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp unieważnił czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis art. 568
pkt 3 Pzp stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w
art. 522. Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 1 Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyżej przytoczonym przepisie, tj.
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, natomiast
dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia
postępowania.
Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym
koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: .…….……………….