Sygn. akt: KIO 3261/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 27 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Elżbieta Dobrenko
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 września 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez wykonawcę Urtica Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) na rzecz wykonawcy Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
stanowiącej wpis od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 3261/24
UZASADNIENIE
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia, którego
przedmiotem jest: Dostawa leków – produktów leczniczych i środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego w tym żywienia dojelitowego i pozajelitowego dla potrzeb Oddziałów Szpitalnych Międzyleskiego Szpitala
Specjalistycznego w Warszawie, dalej jako: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2024 r., pod
nr 519774-2024.
W dniu 9 września 2024 r. wykonawca Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej:
„Odwołujący” wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (w zakresie wzoru umowy –
załącznika nr 1).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
I. art. 99 ust 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie § 1 ust. 8 wzoru umowy w sposób
niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez Zamawiającego „prawa do składania
zamówień bez ograniczeń”, bez wskazania minimalnej oraz maksymalnej wielkości lub wartości świadczenia
Wykonawcy w odniesieniu do poszczególnych produktów leczniczych, w granicach których Zamawiający
uprawniony będzie ograniczyć lub zwiększyć zakres zamówienia, a w konsekwencji pozwalający Zamawiającemu
na dokonanie jednostronnej oraz arbitralnej zmiany ilości poszczególnego asortymentu w ramach wszystkich 200
Zadań (1037 pozycji) w postaci dowolnego zamawiania przez Zamawiającego poszczególnych produktów, tj.
dowolnego zwiększania lub zmniejszania ilości produktów z wybranych pozycji asortymentu, w tym również
całkowitej rezygnacji z niektórych pozycji asortymentu, co uniemożliwia potencjalnym Wykonawcom prawidłowe
oszacowanie rzeczywistej wielkości świadczenia, a w konsekwencji pozbawia Wykonawców możliwości
prawidłowego skalkulowania ofert oraz dokonania rzetelnej oceny ryzyka w oparciu o racjonalne i jednoznaczne
kryteria. Tym samym dokonany przez Zamawiającego nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uprawnienie, które przyznał
sobie Zamawiający w § 1 ust. 8 wzoru umowy prowadzi do sytuacji, w której określone w SWZ, a następnie w
ofercie i załączniku do umowy konkretne ilości w zakresie poszczególnych grupy asortymentu, są nabywane przez
Zamawiającego zupełnie dowolnie, bez jakiegokolwiek związku z tymi
wstępnie, precyzyjnie wskazanymi ilościami, najczęściej w ilości znacząco przewyższającej te ilości. Prowadzi to do
braku zagwarantowania Wykonawcy możliwości zaplanowania i odpowiedniego przygotowania się do realizacji
poszczególnych zleceń ze strony Zamawiającego, co z kolei może skutkować brakiem możliwości dochowania
oczekiwanych przez Zamawiającego terminów realizacji poszczególnych zleceń, nałożeniem na wykonawcę wysokiej
kar umownych, a nawet odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy.
II. art. 433 pkt 4 Pzp poprzez obejście ustawowych przepisów dotyczących możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia i dodanie we wzorze umowy § 1 ust. 8, stanowiącego niedozwoloną klauzulę abuzywną wynikającą z
braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji
składających się na przedmiot zamówienia, w rezultacie stworzenia stanu niepewności co do zakresu ilościowego
zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty obliczenie ceny zamówienia i
przygotowanie się do jego realizacji.
III. art. 441 Pzp poprzez obejście ustawowych przepisów dotyczących prawa opcji i dodanie we wzorze umowy §
1 ust. 8, który w istocie można interpretować jako prawo opcji, ale zastrzeżone nieprawidłowo, polegające na:
a) braku precyzyjnego oznaczenia przez Zamawiającego maksymalnej wartości opcji, która zgodnie z art. 441
ust. 1 pkt 1 Pzp - stanowi element obligatoryjny klauzuli opcyjnej, zaś jej brak skutkuje nieważnością czynności
dokonanych na podstawie ww. klauzuli;
b) braku precyzyjnego oznaczenia przez Zamawiającego okoliczności skorzystania z opcji, które zgodnie z art.
441 ust. 1 pkt 2 Pzp - stanowią element obligatoryjny klauzuli opcyjnej, zaś ich brak skutkuje nieważnością
czynności dokonanych na podstawie ww. klauzuli,
- w konsekwencji czego, ustanowiona przez Zamawiającego tak daleko idąca, oparta na nieostrych przesłankach
możliwość dowolnego zwiększenia zakresu dostaw będących przedmiotem umowy, znacząco utrudnia wycenę
zamówienia i przerzuca na wykonawców cały ryzyko wynikające z niepodlegających żadnej kontroli decyzji
Zamawiającego. Brak jakichkolwiek wiedzy wykonawców co do maksymalnego zakresu dostaw, które zostaną
zrealizowane, utrudnia również należyte kształtowanie współpracy z producentami leków, od których towar ten będzie
nabywany.
IV. w konsekwencji zaś powyższych naruszeń - naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie § 1 ust. 8 wzoru umowy w ten sposób utrudniający uczciwą konkurencję, pozorny oraz
iluzoryczny, podlegający dowolnym jednostronnym modyfikacjom ze strony Zamawiającego w toku wykonania
zamówienia, w rezultacie -uniemożliwiający Wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny i tym samym
znacząco utrudniający sporządzenie oferty, a po zawarciu umowy - przerzucający na
Wykonawcę całość ryzyka gospodarczego wiążącego się ze spełnieniem świadczenia, którego treść nie jest
Wykonawcy znana w momencie przystąpienia do przetargu, i wreszcie w konsekwencji ograniczający krąg
potencjalnych wykonawców, którzy w większości nie będą w stanie udźwignąć tak nieograniczonych zmian co do
zamawianego asortymentu. Odwołujący dodatkowo wskazał, że ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
§ 1 ust. 8 wzoru umowy znacząco różnicuje możliwość oszacowania ryzyka przez wykonawców, którzy zamierzają
złożyć ofertę na realizację kilku lub więcej pakietów (zadań), od możliwości wykonawców ubiegających się o realizację
jednego pakietu (zadań), zwłaszcza zaś pakietu obejmującego jeden produkt. Jedynie Wykonawca, który złożył ofertę na
jedno zadanie obejmujące jeden produkt będzie miał wiedzę w zakresie gwarantowanego poziomu realizacji dostaw
przez niego realizowanych przeciwnie do Wykonawców, którzy składają ofertę na wiele zadań i nie są w stanie przy ww.
brzmieniu postanowienia umowy skalkulować prawidłowo oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w zakresie wzoru umowy (załącznika nr 1 do
SWZ) poprzez zmianę § 1 ust. 8, w taki sposób, aby:
a. usunął uprawnienie do zamawiania produktów „bez ograniczeń”, limitowane jedynie do określonego
producenta całej wartości umowy, a zamiast tego wprowadził postanowienia zgodne z lit. b i c poniżej;
b. precyzyjne oraz jednoznacznie wskazywał minimalną liczbę (ilość) produktu leczniczego, do której
Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, w odniesieniu do każdego produktu leczniczego wymienionego
w wykazie zawartym w Formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do wzoru umowy;
c. precyzyjne oraz jednoznacznie wskazywał maksymalną liczbę (ilość) produktu leczniczego, do którego
Zamawiający może zwiększyć zakres zamówienia, w odniesieniu do każdego produktu leczniczego wymienionego
w wykazie zawartym w Formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do wzoru umowy, oraz
poprzez wskazanie okoliczności skorzystania z tej możliwości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również
przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania.
Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 19 września 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
całości.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega
umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1
sentencji.
Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed
otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, -w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………