Sygn. akt: KIO 321/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 15 luty 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk
Protokolantka: Aldona Karpińska
na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 lutego 2024 r. w Warszawie
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 stycznia 2024 r. przez
odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne "TRAKT" Bobrzak, Tecław sp. j. z/s w Kutnie
(Woźniaków 110, 99300 Kutno) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nieborów (Aleja
Legionów Polskich 26, 99416 Nieborów),
- uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: RAWO Infrastruktura Sp. z o.o. z/s w Łodzi(ul.
Targowa 35, 90-043 Łódź) ,
postanawia:
Umorzyć postępowanie odwoławcze;
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne "TRAKT" Bobrzak, Tecław sp. j. z/s w Kutnie(Woźniaków
110, 99300 Kutno) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu
uiszczonego przez odwołującego od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: 321/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez: wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne "TRAKT" Bobrzak, Tecław sp. j. z/s w Kutnie (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz.
1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Gminę Nieborów. Przedmiotem zamówienia
publicznego: „Modernizacja obiektu ,,Bursy” – etap III.” Nr postępowania: 3/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00538238.
Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dotyczących:
a.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę RAW O Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Łodzipomimo,
że Wykonawca ten:
− nie wykazał spełnienia warunku niezbędnego doświadczenia polegającego na budowie oczyszczalni ścieków o
przepustowości nie mniejszej niż 100 m3 na dobę,
− nie wskazał adresu poprzednio wykonywanych prac w zakresie budowy oczyszczalni ścieków, tj. nie wykonał
wezwania Zamawiającego dot. podmiotowych środków dowodowych,
− nie wskazał adresu miejsca wykonania oczyszczalni ścieków o obrotowych złóż biologicznych, tj. nie wykonał
wezwania Zamawiającego dot. przedmiotowych środków dowodowych,
b.wyboru oferty RAW O Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi jako oferty najkorzystniejszej, która powinna ulec
odrzuceniu.
2.Wskazanym powyżej czynnościom zarzucił naruszenie:
a)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. poprzez: dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez RAW O Infrastruktura sp. z o.o. i zaniechania jej odrzucenia, pomimo że oferta ta nie
odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie określonego w rozdziale XIV ust. 1 pkt 4) lit. a)
warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia poprzez wykazanie wykonania co najmniej jednego zamówienia
polegającego na budowie oczyszczalni ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 100 m3 na dobę, podczas gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku bowiem przedstawił na potwierdzenie spełnienia warunku rozbudowę
i przebudowę części technologicznej oczyszczalni ścieków w Lipcach Reymontowskich.
b)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, c p.z.p. w zw. z art. 124 p.z.p. w zw. z art. 274 ust. 1 p.z.p. poprzez: dokonanie wyboru oferty
złożonej przez RAW O Infrastruktura sp. z o.o. i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo braku uczynienia zadość przez
RAW O Infrastruktura sp. z o.o. wezwaniu z dn. 12.01.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego w celu uzyskania
niezbędnych informacji w zakresie podmiotowych środków dowodowych potrzebnych do właściwej realizacji
postępowania przetargowego, podczas gdy RAW O Infrastruktura sp. z o.o. nie wskazała adresu poprzednio
wykonywanych prac w zakresie budowy oczyszczalni ścieków.
c)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, c p.z.p. w zw. z art. 107 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez: dokonanie wyboru
oferty złożonej przez RAW O Infrastruktura sp. z o.o. i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo braku uczynienia zadość
przez RAW O Infrastruktura sp. z o.o. wezwaniu z dn. 08.01.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego w celu
uzyskania niezbędnych informacji w zakresie przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność
oferowanych robót z wymaganiami Zamawiającego, podczas gdy Wykonawca RAW O Infrastruktura sp. z o.o. nie
dopełnił obowiązku wskazania miejsca wykonania oczyszczalni o technologii tożsamej z tą, w która miała zostać
zastosowana zgodnie z przedmiotem zamówienia, tj. oczyszczalni ścieków w technologii obrotowych złóż
biologicznych.
3. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci:
a.wydruku zakładki kontakt ze strony internetowej Gminy Lipce Reymontowskie na wykazanie faktów adresu urzędu
Gminy Lipce Reymontowskie oraz braku wskazania przez Wykonawcę RAW O Infrastruktura sp. z o.o. faktycznego
miejsca wykonania oczyszczalni,
b.wydruku z KRS Zakładów Drobiarskich „Koziegłowy” sp. z o.o. na wykazanie faktów adresu rejestrowego Zakładów
Drobiarskich „Koziegłowy” sp. z o.o. oraz braku wskazania przez Wykonawcę RAW O Infrastruktura sp. z o.o.
faktycznego miejsca wykonania oczyszczalni,
c.oświadczeń Bio-set i Kingspan z dnia 26 stycznia 2024 roku na wykazanie faktów braku dostarczenia przez tych
producentów oczyszczalni ścieków w technologii obrotowych złóż biologicznych na inwestycję na terenie Zakładu
Drobiarskiego Koziegłowy.
4. Wobec wyżej podniesionych zarzutów, wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b. dokonanie ponownej oceny, badania ofert i odrzucenia oferty złożonej przez RAW O Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi,
(...)
Odwołujący wskazał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu
ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zajmie pierwsze miejsce w rankingu ofert, co pozwoli
na pozyskanie zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody
przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”
Zamawiający w piśmie z dnia 9/02/24) podał: (...) informuję, iż Zamawiający w całości uznał zarzuty Odwołującego
tj. Przedsiębiorstwo BudowlanoProdukcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław Spółka jawna, Woźniaków 110, 99-300 Kutnoi
wykonał następujące czynności:
1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy RAW O Infrastruktura Sp. z o.o., ul.
Targowa 35, 90-043 Łódź
2) unieważnił czynność zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. Wykonawcy RAW O Infrastruktura Sp. z
o.o., ul. Targowa 35, 90-043 Łódź.”
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca RAWO
Infrastruktura Sp. z o.o., z/s w Łodzi (Przystępujący lub uczestnik). Przystępujący w piśmie z dnia 13/02/24 podał w
szczególności: (...)
1.zgłaszam sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
2.wnoszę o oddalenie w całości odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano-Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław sp. j. oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania w
postaci wpisu oraz kosztów reprezentacji pełnomocnika”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Uwzględniając
wezwanie z dnia 9.02.2024 r. w przedmiocie doręczenia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się do zarzutów
podniesionych w odwołaniu, niniejszym przedstawiam stanowisko Przystępującego — zgłaszającego sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania, w tym odnoszę się do zarzutów odwołania: (...) W konkluzji wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego jednocześnie podał: (...) Przystępujący wskazuje ponadto, że wątpliwości budzi sposób w jaki Zmawiający
uwzględnił odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław Spółka jawna.
W pierwszej kolejności w dniu 1.02.2024 r. — jeszcze przed uwzględnieniem odwołania — dokonał unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a dopiero później w dniu 9.02.2024 r. — poinformował o uwzględnieniu
odwołania”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2024 r. poinformował, że: (...) w całości uznał zarzuty Odwołującego tj.
Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław Spółka jawna,(...) i wykonał następujące czynności:
(1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAW O Infrastruktura Sp. z o.o., (...) (2) unieważnił
czynność zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy”.
Do tego pisma załączył skierowane do wykonawców pisma z dnia 31/01/2024 i z dnia 1/02/24, w których
powiadamiał ich o tych czynnościach. W tych pismach wskazując na podstawę prawną z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp
oraz nawiązując do decyzji z dnia 24/01/2024 o wyborze najkorzystniejszej oferty i informując o popełnionym błędzie także podał, że powtórzy czynność badania i oceny ofert. Do dnia 15 lutego 2024 r. te czynności nie zostały zaskarżone.
Wartość szacunkowa tego przedmiotu zamówienia nie przekracza progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy Pzp.
Zatem uwzględniając art. 515 pkt 2 lit. a) Pzp mogły być one zaskarżona w terminie 5 dni od daty powzięcia informacji.
Izba ponadto stwierdziła, że podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą: a) zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę RAW O Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz b) wyboru oferty RAW O (...) jako oferty
najkorzystniejszej, która powinna ulec odrzuceniu”. W związku z tymi zarzutami, wnoszący odwołanie żąda: a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) dokonanie ponownej oceny, badania ofert i odrzucenia oferty
złożonej przez RAWO (...).
Z informacji przekazanej w piśmie z dnia 9/02/24 nie wynika uwzględnienie pierwszego z zarzutów dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy RAW O, a drugie z wymienionych żądań związane z tym zarzutem nie zostało
na dzień 15.02.2024 r. wykonane. W toku posiedzenia Zamawiający podał, że procedura oceny oferty po unieważnieniu
wyboru nie została zakończona.
Przystępujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy
Pzp w zakresie drugiego zarzutu dotyczącego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie pierwszego
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia jego oferty oświadczył, że sprzeciw dotyczył również tego zarzutu.
Analiza materiału w tej sprawie po pierwsze nie potwierdziła, że Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2024 r.
poinformował Prezesa KIO, że uwzględnił zarzuty w całości. Z informacji nie wynika bowiem, że po unieważnieniu
czynności podjął (czy podejmie) działania związane z oceną oferty Przystępującego. Poinformował bowiem tylko o
unieważnieniu czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Izba zauważa, że te czynności stały się
prawomocne z uwagi na brak ich zaskarżenia.
Z kolei z pism skierowanych do wykonawców (pismo z 31/01/24), w których powołał się na przepisy ustawy Pzp jej
art. 16 i art.17, a które odnoszą się do zasad udzielania zamówień publicznych, wynika, że czynności zostały podjęta w
ramach samokontroli. Nie było zatem możliwe skuteczne wniesienie przez Przystępującego sprzeciwu wobec informacji
przekazanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający, podejmując decyzję o uwzględnieniu
zarzutów odwołania, czy to w całości, czy w części, zobowiązany jest poinformować o tym w pierwszej kolejności w
odpowiedzi na odwołanie skierowanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 521 ustawy Pzp. Ważne
jest bowiem, aby wola uwzględnienia w całości lub w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu została wyrażona w
sposób niebudzący wątpliwości. I od takiej czynności możliwe jest wniesienie sprzeciwu w rozumieniu art. 523 ust.1
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „1. Uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części.”
W tym stanie faktycznym – prawomocna czynność unieważniająca wybór najkorzystniejszej oferty, której dotyczy
pierwszy z zarzutów dokonana została – jak już wskazywała Izba - w ramach samokontroli. Także w ramach
samokontroli Zamawiający zadeklarował wykonawcom w pismach ocenę oferty Przystępującego, co jest związane z
drugim zarzutem. Natomiast pismo z 9/02/24 skierowane do Prezesa KIO nie zawiera informacji o stanowisku
Zamawiającego w takim zakresie. Tym samym sprzeciw jak i próby rozciągnięcia sprzeciwu na drugi z zarzutów Izba
uznała za bezskuteczne.
Izba ponadto stwierdza, że dokonanie prawomocnej czynności unieważniająca wybór najkorzystniejszej oferty na
tym etapie postępowania czyni drugi z zarzutów – zaniechania odrzucenia oferty RAW O – bezprzedmiotowym,
albowiem kluczowy zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty stanowiący podstawę do sformułowania zarzutów i
wniesienia odwołania na dzień rozpoznania odwołania przestał istnieć, co powoduje de facto brak substratu zaskarżenia
w postępowaniu.
W konkluzji Izba stwierdza, że w tym stanie rzeczy zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp. Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało
się zbędne. W sensie prawnym bowiem nie istnieje już czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, której unieważnienia
w postępowaniu przed Izbą domaga się w odwołaniu wykonawca. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, która uprawomocniła się i tym samym kolejna czynność która zostanie wykonana przez tego
zamawiającego, przykładowo związana z ponowną oceny ofert, i jej wynik będą mogły być przedmiotem odrębnego
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1
lit.b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
…………………………..