Sygn. akt KIO 3204/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 19 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 września 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Pyskowice,
przy udziale uczestników:
A. FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu – po stronie odwołującego
B. PreZero Service Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej – po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
równowartość uiszczonego wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ......................................................
Sygn. akt KIO 3204/24
Uzasadnienie
Gmina Pyskowice, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości na
których zamieszkują mieszkańcy w latach 2025-2026”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2024 r.,
pod numerem 2024/S 162-500084.
W dniu 2 września 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 w. zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z
art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego podzielenia przedmiotowego zamówienia na dwie części, tj. część pierwszą obejmującą usługę
odbioru, transportu i zagospodarowania opadów oraz część drugą obejmują usługę uruchomienia i prowadzenia
Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK), a tym samym opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób ograniczający konkurencję i wyłączający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania
usługi w zakresie przeważającego zakresu zamówienia obejmującego odbiór i zagospodarowanie odpadów
pochodzących z terenu nieruchomości na terenie których zamieszkują mieszkańcy i dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty wyłącznie jednemu wykonawcy, który dotychczas prowadzi
na terenie Gminy Pyskowice PSZOK, podczas gdy przedmiotowe zamówienie jest podzielne, a uwzględniając
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, dokonanie podziału jest zasadne, a nawet konieczne, co
jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 1),
2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy PZP poprzez
wprowadzenie wymogu aby Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został
zorganizowany i uruchomiony w terminie 2 miesięcy od daty zawarcia umowy oraz wprowadzenie obowiązku
przedłożenia zezwolenia na zbieranie odpadów Zamawiającemu najpóźniej w dniu uruchomienia PSZOK w
sytuacji, gdy uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów następuje w procedurze, która trwa znacznie dłużej niż 2
miesiące, a więc należy uznać, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także dokonał
opisu zamówienia w sposób nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, a
ponadto dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i niezapewniający równego
traktowania wykonawców, wyłączający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów z terenu Gminy Pyskowice, co jednocześnie narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 2 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1),
3) art. 3531 w zw. z art. 387 § 1 w zw. z art. 5 w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w
zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu aby Punkt
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i uruchomiony w terminie 2
miesięcy od daty zawarcia umowy oraz wprowadzenie obowiązku przedłożenia zezwolenia Zamawiającemu
najpóźniej w dniu uruchomienia PSZOK w sytuacji, gdy: a) umowa może zostać zawarta nie wcześniej niż w
listopadzie 2024 r., z uwagi na procedury wyboru oferty i ustawowe terminy do składania środków zaskarżenia, b)
uruchomienie PSZOK poprzedzone musi być uzyskaniem zezwolenia na zbieranie odpadów, co następuje w
procedurze, która trwa co najmniej kilka, jeśli nie kilkanaście miesięcy, co w konsekwencji powoduje, że tylko
wykonawca, który obecnie prowadzi PSZOK na terenie Gminy Pyskowice, jest w stanie spełnić wymogi
zamówienia, a więc Zamawiający konstruując tego rodzaju warunki dyskryminuje pozostałych wykonawców oraz
dokonuje nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, które to działania są sprzeczne z prawem, albowiem
pozostali wykonawcy zostali zobowiązani do realizacji świadczeń niemożliwych do spełnienia, a także działania
Zamawiającego są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (lojalności, sprawiedliwości), oraz swobodą w
zakresie konstruowania stosunku prawnego (zarzut nr 3 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu nr 1),
4) art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 1 w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 w zw. z art. 487 § 2 w zw. z art. 387 § 1 k.c. w
zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
PZP poprzez zawarcie w warunkach zamówienia zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia
społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający
może żądać zapłaty kary umownej w przypadku niezawinionego braku posiadania przez wykonawcę zezwolenia na
zbieranie odpadów i niefunkcjonowania z tego powodu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w
terminach określonych w umowie w sytuacji, gdy kara umowna stanowi zryczałtowane odszkodowanie i może być
należna z tytułu zawinionych działań lub zaniechań, które doprowadzają do nienależytego wykonania umowy, a
nieuzyskanie w odpowiednim terminie zezwolenia na zbieranie odpadów może wynikać także z przyczyn niezależnych
od wykonawcy (zarzut nr 4 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1),
5) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę
przejrzystości, gdyż z uwagi na brak precyzji Zamawiającego brak jest możliwości zrozumienia oczekiwań
Zamawiającego co do zakresu wymaganych uprawnień, a więc doszło do określenia warunku udziału w
postępowaniu w sposób, który uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
(zarzut nr 5),
6) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. poprzez
naruszenie zasady proporcjonalności z uwagi na umieszczenie w warunkach zamówienia postanowień
wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów z uwagi na ukształtowanie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia
umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści umowy nadmiernie szykanującego systemu
kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód i przewidzenie możliwości żądania
zapłacenia rażąco wygórowanych kar umownych za zwłokę w opróżnieniu pojemników lub odbiorze worków, za
zwłokę w wykonaniu usługi na telefoniczne zlecenie, określonej w Załączniku nr 3 do SWZ pkt III ppkt 6 oraz za
zwłokę w dostarczeniu pojemnika do wskazanej nieruchomości lub do „gniazda”, przy całkowitym pominięciu we
wzorcu umownym, procedury reklamacji a także zaniechanie ustalenia końcowego terminu, do upływu którego
mogą być nakładane kary umowne, co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do
wielkości zamówienia szkody, co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z
funkcją odszkodowawczą, jaką powinny pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego (zarzut nr 6).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści SWZ, a w szczególności szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego
odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
Gminy Pyskowice w latach 2025-2026 poprzez:
1) dokonania podziału zamówienia na dwie części, tj. 1) obejmującą odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w latach 2025-2026 oraz 2)
obejmującą zorganizowanie, uruchomienie oraz prowadzenie PSZOK oraz – na skutek ewentualnej zmiany umowy
zgodnie z § 8 ust. 8 – odbiór odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych uruchomionej przez
Zamawiającego oraz dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych lub wydzielenie części dotyczącej
PSZOK do odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) ewentualnie wykreślenia obowiązku zorganizowania i uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych w terminie dwóch miesięcy od dnia podpisania umowy i zobowiązanie Gminy Pyskowice do
prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych do czasu uzyskania przez wykonawcę
ostatecznej decyzji – zezwolenia na zbieranie odpadów – a wykonawca będzie zobowiązany jedynie do
odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowanie
odpadami zbieranymi na terenie PSZOK będzie Zamawiający, który jako gmina zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy o
odpadach jest zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, do czasu uzyskania
ostatecznej decyzji – zezwolenia na zbieranie odpadów przez wykonawcę,
3) ewentualnie wykreślenia obowiązku zorganizowania i uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych w terminie dwóch miesięcy od dnia podpisania umowy i umożliwienie wykonawcom zamiast
zorganizowania, uruchomienia i prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)
prowadzenia mobilnej zbiórki odpadów (mobilnego PSZOK), która nie wymaga posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów do czasu uruchomienia PSZOK prowadzonego przez Zamawiającego,
4) dokonania zmiany § 10 pkt 1 ppkt 9 projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 4 do SWZ
poprzez usunięcie obowiązku zapłaty kary umownej w sytuacji, gdy
niefunkcjonowanie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) wynika z braku posiadania
zezwolenia, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1.1 lub dookreślenie, że kara ta jest nienależna, gdy wykonawca zamiast
PSZOK prowadzi mobilną zbiórkę odpadów na terenie Gminy Pyskowice (mobilny PSZOK),
5) dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ poprzez doprecyzowanie jakiego rodzaju
uprawnienia w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05,
15 01 06, 15 01 07, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 07, 17 02 02, 17 02 03, 17 09 04, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01
32, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07 oraz 20 03 99 są wymagane w celu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i określenia,
w jaki sposób spełnienie tego warunku będzie weryfikowane przez Zamawiającego,
6) wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej z tytułu zwłoki w odbiorze pojemników / worków na odpady i
zmiarkowanie tej kary do 20 zł za każdy pojemnik / worek oraz każdy dzień zwłoki oraz dodanie do wzoru umowy
procedury reklamacyjnej,
7) wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu usługi na telefoniczne zlecenie,
określonej w Załączniku nr 3 do SWZ pkt III ppkt 6 i zmiarkowanie tej kary do 10 zł za każdą godzinę zwłoki oraz
dodanie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej,
8) wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej z tytułu zwłoki w kar umownych za zwłokę w dostarczeniu
pojemnika do wskazanej nieruchomości lub do „gniazda” oraz zmiarkowanie tej kary do 20 zł za każdy dzień zwłoki
oraz dodanie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej,
9) wprowadzenia do projektowanych postanowień umowy końcowej daty naliczania kar umownych.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r., wynika, że
zawiadomienie o złożeniu odwołania wraz jego kopią oraz wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego
zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 3 września 2024 r. oraz dodatkowo
przekazane e-mailowo wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę na
posiedzeniu niejawnym do akt sprawy odwoławczej wpłynęły 2 zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
– pierwsze zostało złożone przez wykonawcę FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zabrzu, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, a drugie przez wykonawcę PreZero
Service Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (zwanego dalej „wykonawcą
PreZero”), który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obydwa przystąpienia zostały
uznane przez Izbę za dokonane w sposób skuteczny.
Następnie w dniu 9 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnił
odwołanie w całości. Pismem z dnia 18 września 2024 r. wykonawca PreZero poinformował Izbę, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Według regulacji art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Zgodnie zaś z przepisem art. 522 ust. 2 ustawy PZP „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast wykonawca, który w sposób
skuteczny przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec tej
czynności Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w tej sprawie należy
umorzyć na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art.
574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu, przy jednoczesnym braku
sprzeciwu ze strony uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: .....................................................