sygn. akt: KIO 2994/22
WYROK
z dnia 1 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 i 30 listopada 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez
wykonawcę MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A., ul. Willowa 87;
32-085 Modlniczka, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny
we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4; 53-330 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Omnilogy sp. z o.o., ul. B. Prusa 2; 00-493 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: #1.1 - 1.8, #2.2 #2.5, #2.6, #2.7,
#2.12, #2.14, #2.16, 2.20, #4.1- 4.3, #5, #6, #7, #2.3, #2.4, #2.8, #2.9, #2.10, #2.11,
#2.13, #2.15, #2.17, #2.18, #8, #2.1, #2.19.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAXTO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A., ul. Willowa 87; 32-085 Modlniczka i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAXTO
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A., ul. Willowa 87; 32-085 Modlniczka,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A., ul. Willowa 87; 32-085 Modlniczka na rzecz zamawiającego Sąd Apelacyjny
we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4; 53-330 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
sygn. akt: KIO 2994/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa monitorowania systemów
informatycznych przy wykorzystaniu narzędzia klasy APM. Numer referencyjny: Z-250237/22”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 października 2022 r., pod nr Dz.U. 2022/S 210-603180.
Dnia 10 listopada 2022 roku, wykonawca MAXTO sp. z o.o. S.K.A. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wyniku odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (pismo z 23 listopada 2022 roku) oraz
stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, składanych w toku postepowania
przygotowawczego, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie pozostał zarzut opisany
przez odwołującego, jako „zarzut #3 dotyczący pkt 1 i pkt 2.1 OPZ”.
W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia w zakresie opisu środowiska monitorowania systemów zamawiającego, co
uniemożliwia rzetelne sporządzenie oferty, kalkulację ceny oferty oraz ocenę realnych ryzyk
związanych z realizacją umowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uzupełnienie pkt 1 OPZ oraz 2.1 OPZ
o informacje opisujące Środowisko monitorowania systemów zamawiającego w
następującym zakresie:
1) lista serwerów aplikacyjnych i bazodanowych wraz ze szczegółowymi informacjami:
a) liczba vCPU lub core'ów logicznych per server,
b) ilość pamięci RAM per server,
c) stos technologiczny z dokładnymi wersjami (dokładna specyfikacja wszystkich
technologii zainstalowanych i używanych na konkretnym serwerze),
d) rola każdego serwera w infrastrukturze klienta,
e) Wirtualizator (np. VMWare),
2) liczba wywołań stron w zakresie monitoringu User Experience,
3) informacja o zbudowanych kokpitach operacyjnych, raportach, alarmach oraz
niestandardowych integracjach, które muszą być odtworzone,
4) architektura techniczna aplikacji wraz z powiązaniami.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zamierza w nim złożyć ofertę,
a czynności zamawiającego polegające na wadliwym sporządzeniu dokumentacji
zamówienia uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie konkurencyjnej oferty,
czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści,
jakie osiągnąłby
w przypadku uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania będzie skutkowało
nakazaniem zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentacji postępowania oraz
umożliwienie złożenia przez odwołującego konkurencyjnej oferty i ubiegania się o uzyskanie
zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Argumentując zarzut będący przedmiotem merytoryczne rozpoznania, odwołujący
wskazał, iż nie jest w stanie przygotować oferty w sytuacji, gdy nie posiada informacji na
temat środowiska, które ma być monitorowane. Brak takich informacji uniemożliwia
identyfikację rozwiązania i jego zakresu, które powinien otrzymać zamawiający. Bez
szczegółowej wiedzy na temat środowiska monitorowania systemów zamawiającego,
wykonawcy nie są w stanie ocenić realnej czasochłonności realizacji zamówienia a tym
samym ryzyk związanych
z realizacją umowy w czasach określonych przez zamawiającego. Zaniechanie
zamawiającego polegające na nieudostępnieniu ww. informacji stanowi naruszenie jednej
z głównych zasad zamówień publicznych „określoności przedmiotu zamówienia” polegającej
na jednoznacznym i wyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym stanowią
także naruszenie konkurencyjności postępowania, gdyż jedynie aktualny dostawca
rozwiązania, które w chwili obecnej posiada zamawiający, jest w stanie złożyć w
postępowaniu rzetelnie przygotowaną ofertę, posiadając wiedzę, która jest niedostępna dla
wykonawców chcących zaoferować rozwiązanie równoważne.
W dodatkowym piśmie procesowym z 28 listopada 2022 roku, odwołujący wskazał,
iż wykonawca, który oferuje rozwiązanie równoważne nie jest w stanie przygotować oferty
w sytuacji, gdy nie posiada informacji na temat środowiska, które ma być monitorowane.
Zamawiający (wbrew twierdzeniu zamieszczonemu w odpowiedzi na odwołanie) nie
udostępnił wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających złożenie oferty przez
wykonawcę, który aktualnie nie realizuje umowy dla zamawiającego. Zamawiający nie
udostępnił informacji (które były podniesione w żądaniu):
a. dotyczących serwerów aplikacyjnych i bazodanowych, to jest stosu technologicznego
z dokładanymi wersjami (dokładnej specyfikacji wszystkich technologii zainstalowanych
i używanych na konkretnym serwerze);
b. liczby wywołań stron w zakresie monitoringu User Experience.
Odnośnie stosu technologicznego - zamawiający w ogóle nie podał informacji, o które
wnosił odwołujący, natomiast w zakresie liczby wywołań zamawiający wskazał, że „liczba
wywołań stron w zakresie monitoringu User Experience w okresie ostatnich 36 - miesięcy
wynosiła 9,75 ml sesji”, myląc pojęcie „liczby wywołań” z „liczbą sesji”. Pojęcia te nie są
tożsame. W celu sporządzenia oferty dla wykonawców istotna jest liczba wywołań, a nie
sesji, ponieważ licencjonowanie wybranych rozwiązań równoważnych jakim jest np.
AppDynamics, opiera się o wyświetlenie stron. Koncept sesji nie wskazuje w żaden sposób,
ile było takich wyświetleń, co uniemożliwia poprawne wyliczenie licencji i tym samym
przygotowania
i kalkulacji ceny oferty. Opis środowiska monitorowania systemów zamieszczony przez
zamawiającego nie jest spotykany na rynku. W innych postępowaniach, w których
przedmiotem była usługa monitorowania systemów, środowisko opisano w taki sposób, aby
wykonawcy posiadali niezbędne informacje umożliwiające im przygotowanie oferty.
Przykładowo, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów
pn. „Zaproszenie do składania ofert cenowych w celu oszacowania wartości zamówienia
w zakresie dostarczenia oprogramowania Dynatrace wraz z licencjami lub równoważnego,
składającego się na oprogramowanie klasy APM w modelu subskrypcyjnym na okres 36
miesięcy wraz z gwarancją” zamawiający zamieścił w załączniku nr 3 szczegółowy opis
środowiska, które ma być monitorowane. Również zamawiający, w poprzednim
postępowaniu z 2019 roku był w stanie bardziej szczegółowo opisać monitorowane
środowisko. Należy także podkreślić, że samo wymiarowanie oparte o ilość pamięci RAM
jest charakterystyczne tylko dla rozwiązania Dynatrace. Każde inne rozwiązanie
równoważne opiera swoje licencjonowanie o inne parametry. Przykładowo Instana przyjęła
model licencjonowania oparty o liczbę serwerów (hostów) - każda maszyna odpowiada
jednemu agentowi. W takim wypadku konieczne jest podanie informacji zawierających listę
serwerów z technologiami i funkcjami, celem ustalenia, na których z nich powinien zostać
posadowiony agent (dowód: Instana Pricing wraz z tłumaczeniem - załącznik nr 6, źródło:
).
Odwołujący w treści odwołania wskazał wymaganie w postaci wymiarowania licencji do
monitoringu z perspektywy użytkownika w oparciu o sesje wskazuje na rozwiązanie
Dynatrace. Dynatrace w zakresie licencjonowania monitoringu perspektywy użytkownika
opiera się o koncept tzw. sesji użytkownika, które stanowią rozpoczęte 60 minut pracy lub
200 zarejestrowanych akcji. W związku z czym same informacje o liczbie sesji są
niewystarczające również w przypadku tego rozwiązania bez danych z monitorowanego
środowiska. Podana przez zamawiającego w treści dokumentacji informacja dotycząca liczby
sesji pozwala jedynie w bardzo ogólnym stopniu oszacować zapotrzebowanie na tego typu
licencje dla Dynatrace. Standardowa sesja użytkownika konsumuje 0,25 jednostki licencyjnej
DEM (Digital Experience Monitoring) (dowód: Digital Experience Monitoring wraz z
tłumaczeniem - Załącznik nr 7 (źródło: ).
Natomiast rozwiązanie równoważne AppDynamics posługuje się w powyższym zakresie
jednostką token, która stanowi pojedyncze wyświetlenie danej strony WWW. W związku z
tym bez informacji o średniej ilości Page Views per sesja użytkownika lub wartości tego
parametru w jednostce czasu, nie jest możliwe określenie zapotrzebowania licencyjnego
(dowód: Real User Monitoring Licenses wraz z tłumaczeniem - Załącznik nr 8 (źródło:
).
Należy także wskazać, że rozwiązanie NewRelic licencjonuje liczbę użytkowników
w systemie oraz ilość danych wysyłanych do rozwiązania. W związku z tym niezbędne jest
określenie, ile danych zostanie przesłanych do rozwiązania celem kalkulacji licencji. W tym
celu konieczne jest zapoznanie się z rozmiarem sesji (ilości akcji), co przełoży się na
wielkość porcji danych (dowód: Transparent Pricing Plans New Relic wraz z tłumaczeniem Załącznik nr 9 (źródło: ).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (z 23 listopada 2022 roku) wskazał, iż dokonał
modyfikacji w zakresie pkt 1 OPZ przez uzupełnienie postulowanych danych, w tym przez
dodanie załącznika nr 1 do OPZ. Ponadto w piśmie procesowym (z 29 listopada 2022 roku)
podniósł, iż zgodnie z pismem odwołującego, żąda on udostępnienia następujących danych:
1) dotyczących serwerów aplikacyjnych i bazodanowych, to jest stosu technologicznego
z dokładanymi wersjami (dokładnej specyfikacji wszystkich technologii zainstalowanych
i używanych na konkretnym serwerze);
2) liczby wywołań stron w zakresie monitoringu User Experience.
Odnosząc się do żądania danych wspomnianych w pkt 1 należy wskazać, że pomimo
jego wywiedzenia, odwołujący w żaden sposób - tak obecnie jak i w odwołaniu - nie wykazał
konieczności podania tych danych na potrzeby zidentyfikowania przedmiotu zamówienia,
w szczególności, w jaki sposób, posiadanie tych informacji miałoby się przełożyć na
możliwość złożenia przez niego oferty w toku postępowania. Podnieść też trzeba, że
zamawiający nie dysponuje tak szczegółowymi informacjami o systemach, które mają być
objęte monitorowaniem. Nawet gdyby jednak zamawiający takie dane posiadał, nie mogłyby
być one udostępnione, gdyż byłoby to niezgodne z wymaganiami cyberbezpieczeństwa.
Odnosząc się do nieudostępnienia przez zamawiającego liczby wywołań należy wskazać, że
w pkt 2.2. OPZ, zamawiający podał liczbę monitorowanych sesji, a więc zakres danych
możliwy - mając na uwadze stosowany dotychczas system - do ustalenia. Ponadto w pkt
1.3 (skorygowanym przez zamawiającego w dniu 28 listopada 2022 r.) zostały wskazane
dane historyczne.
W ocenie zamawiającego - czego nie wykazuje też sam odwołujący - w celu opisania
przedmiotu zamówienia, zbędnymi będą inne niż opublikowane historyczne dane, tj.
dotyczące innych historycznych okresów czasowych, historycznych liczb użytkowników i
mniejszej liczby systemów. Ponadto zamawiający wskazał, iż odnośnie stosu
technologicznego, wykonawca nie wykazał konieczności podania tych danych na potrzeby
szacowania wartości zamówienia. Zamawiający nie dysponuje tak szczegółowymi
informacjami o systemach, które mają być objęte monitorowaniem, a ich ustalenie mogłoby
zając nawet kilka tygodni. Nawet po ustaleniu nie wszystkie informacje mogłyby zostać
udostępnione z uwagi na względy cyberbezpieczeństwa. Mając na uwadze jednak, co należy
podkreślić, że wykonawca nie wykazał związku pomiędzy szacowaniem a stosem
technologicznym, w ocenie zamawiającego brak jest potrzeby dodatkowego uzupełnienia
informacji podanych w OPZ.
Odnośnie liczby wywołań zamawiający wskazał, że w pkt 2.2. OPZ jednoznacznie
wskazano liczbę monitorowanych sesji. Ponadto w pkt 1.3. zostały wskazane dane
historyczne (przy okazji zamawiający dokonał sprostowania pkt 1.3. OPZ). Na potrzeby
szacowania wartości zamówienia wykonawcy są zbędne dane historyczne, które dotyczyły
innych historycznych okresów czasowych, historycznej liczby użytkowników i mniejszej liczby
systemów. Ponadto zamawiający wskazał w pkt 2.2. OPZ liczbę monitorowanych sesji,
bowiem na podstawie posiadanych danych historycznych tylko takie dane może podać. Ale
skoro jak wskazał sam odwołujący w pkt 3.7 odwołania, że dla systemu Dyntrace jedna sesja
= maksymalnie 200 akcji, w ocenie zamawiającego odwołujący posiada wystarczające dane,
by dokonać szacowania w oparciu o system licencjonowania bazujący na licznie wywołań.
Zamawiający prostuje pkt 1.3. OPZ
Było: „1.3. Liczba wywołań stron w zakresie monitoringu User Experience w okresie
ostatnich 36 - miesięcy wynosiła 9,75 ml sesji”.
Jest: „1.3. Liczba sesji w zakresie monitoringu User Experience w okresie ostatnich 36 miesięcy wynosiła 9,75 ml sesji”.
Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że ograniczenie dotyczące „on
premise” i wykluczenie modelu SaaS podyktowane jest względami bezpieczeństwa, bowiem
w systemach typu APM przetwarzane są dane osobowe użytkowników, stąd z uwagi na
charakter przetwarzanych danych dopuszczalne są jedynie rozwiązania typu „on-premise”,
co jest spełnione przez co najmniej kilka rozwiązań istniejących na rynku (okoliczność
bezsporna pomiędzy stronami, pkt 2.2. pisma odwołującego).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ustęp
4 ww. art. 99 stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Odwołujący wykonawca, który twierdzi, iż ww. przepisy ustawy Pzp zostały naruszone
przez zamawiającego winien takie okoliczności bezwzględnie wykazać. Zważywszy,
że adresatem opisu przedmiotu zamówienia są wykonawcy, a zatem profesjonaliści
działający w danej branży, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w języku fachowym,
tj. za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dla wykonawców
działających
w branży, która dotyczy przedmiotu zamówienia. Używane w opisie określenia winny
uwzględniać (wszystkie) wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom
rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych
dla wykonawców działających w tej branży (vide: Prawo zamówień publicznych - Komentarz
pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021).
Odnośnie liczby wywołań stron Izba wskazuje, że zamawiający działający na obecnie
posiadanym systemie, który działa w oparciu o ustalone dla tego systemu parametry podał
wykonawcom posiadane przez siebie dane, w których wskazano liczbę monitorowanych
sesji, czyli dane jakie generuje obecnie użytkowany system. Na uwagę zasługuje tutaj fakt, iż
sam odwołujący powołując się na dane wygenerowane przez obecny system potrafi
zidentyfikować i ustalić, ile takich wywołań może być. Tym samym nie istnieją podstawy do
twierdzenia,
że wykonawca nie jest w stanie ocenić ryzyk związanych ze sposobem licencjonowania
oferowanego przez siebie produktu. Ponadto trudno postawić zamawiającemu zarzut
nieprzekazania pełnych informacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, albowiem
zamawiający przekazał wykonawcom wszystkie informacje jakie sam posiadał. Skoro
bowiem system, który obecnie użytkuje zamawiający nie generuje innych danych niż te,
które udostępnił wykonawcom zamawiający, to nie sposób twierdzić, że zamawiający
postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zarzut w tym zakresie należało uznać za
bezzasadny.
Co do drugiej części zarzutu dotyczącego systemów objętych monitorowaniem, wskazać
należy na ubogą w swojej treści argumentację odwołującego podniesioną w odwołaniu.
Odwołujący w stanowisku swoim ogólnie odnosi się do kwestii, które jego zdaniem
uniemożliwiają mu zidentyfikowanie rozwiązania i jego zakresu, nie precyzując jakich
konkretnie informacji nie przekazał zamawiający, które utrudniają mu ocenić realnej
czasochłonności realizacji zamówienia. O szczegółach tych wątpliwości odwołującego
można de facto dowiedzieć się dopiero z żądania odwołującego. Jednakże w myśl
obowiązujących przepisów Izba nie jest związana żądaniami wykonawcy, albowiem orzeka
jedynie w zakresie postawionych, wykazanych, udowodnionych i uargumentowanych
zarzutów odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu, takich istotnych elementów odwołania brak. Również
w dodatkowym piśmie procesowym odwołujący bardzo pobieżnie odnosi się do
wskazywanych kwestii.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie tej części zarzutu stwierdzić należało,
iż argumentacja odwołującego prezentowana na rozprawie de facto zmieniająca zakres
podniesionego zarzutu stanowi niedopuszczalną modyfikację/doprecyzowanie zarzutu
odwołania polegające na wskazaniu, że odwołujący wymaga podania, nie dokładnej
specyfikacji wszystkich technologii zainstalowanych i używanych na konkretnym serwerze,
co de facto mogłoby prowadzić do naruszenia cyberbezpieczeństwa, ale ogólnie jakie
technologie są zainstalowane na serwerach. Istotna zmiana stanowiska odwołującego, nie
poparta zarzutem odwołania, skutkuje uznaniem go za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ..............................