Sygn. akt: KIO 2977/22
WYROK
z dnia 24 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący
Ewa Sikorska
Członkowie:
Maksym Smorczewski
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia
Podyplomowego w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National
Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach
Wrocławskich, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. [ustawa P.z.p.] w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 roku, poz. 275)
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, którzy to wykonawcy zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233 [u.z.n.k.]) poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę NetCom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach
Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, jako ofert złożonych w warunkach
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
i nakazuje zamawiającemu - Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu im.
prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania
wykonawcy NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity
Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich na podstawie
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. i odrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy P.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i dokonanie
ponownej oceny ofert;
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w 1/3) i zamawiającego - Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia
Podyplomowego w Warszawie (w 2/3) i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intertrading
Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania (7 500 zł 00 gr) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr);
3.2 zasądza od zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W.
Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie na rzecz
wykonawcy Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy),
stanowiącą stosunkową część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2977/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego
Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wdrożenie systemów
cyberbezpieczeństwa, na podstawie umowy zawartej pomiędzy Narodowym Funduszem
Zdrowia - Mazowieckim Oddziałem Wojewódzkim a Szpitalem im. prof. W. Orłowskiego
CMKP.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 9 listopada 2022 r. wykonawca Intertrading Systems Technology Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: przystępujący) wniósł odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:
1.1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców: NetCom sp. z o.o.(dalej jako
„NetCom”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DYNACON sp. z o.o. i National Cybersecurity Agency sp. z o.o. (dalej jako „Dynacon” lub
„przystępujący”), którzy zawarli porozumienie, mające na celu ograniczenie konkurencji
polegające na tym, że złożyli oni w uzgodnieniu odrębne oferty w postępowaniu w celu
ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w zakresie cen, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert wykonawców
podlegających wykluczeniu z postępowania,
1.2. zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert złożonych
w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 r., poz.1233 ze zmianami),
1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Dynacon ze względu na to, że jej treści jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
1.4. w konsekwencji dokonaniu wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
2.1. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców NetCom oraz Dynacon, którzy to wykonawcy zawarli porozumienie
mające na celu zakłócenia konkurencji, polegające na tym, że złożyli oni w uzgodnieniu
odrębne oferty w postępowaniu w celu ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w
zakresie cen, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
NetCom oraz Dynacon jako ofert wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania,
2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert złożonych w warunkach
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dynacon jako
niezgodnej z warunkami zamówienia,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
3.1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty;
3.2. nakazanie zamawiającemu:
3.2.1. dokonania ponownej oceny ofert,
3.2.2. wykluczenia z postępowania wykonawców NetCom oraz Dynacon na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., którzy to wykonawcy zawarli porozumienie, mające na celu
zakłócenie konkurencji, polegające na tym, że złożyli oni w uzgodnieniu odrębne oferty w
postępowaniu w celu ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w zakresie cen, w
konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert NetCom i Dynacon na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. jako złożonych przez wykonawców podlegających
wykluczeniu z postępowania,
3.2.3. odrzucenia ofert NetCom oraz Dynacon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jako złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji,
3.2.4. odrzucenia oferty Dynacon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. jako
niezgodnej z warunkami zamówienia,
3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505
ust. 1 ustawy P.z.p. Uwzględnienie odwołania skutkować będzie wykluczeniem z
postępowania wykonawców NetCom oraz Dynacon oraz odrzuceniem złożonych przez nich
ofert, przy czym w przypadku wykonawcy NetCom odrzucenie jego oferty - zgodnie z
odwołaniem - nastąpi z uwzględnieniem dodatkowych przesłanek odrzucenia - poza
zastosowaną przez zamawiającego podstawą rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że uwzględnienie przez zamawiającego dodatkowych przesłanek
odrzucenia oferty NetCom jest konieczne chociażby z tego powodu, że wykonawca ten może
skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej i złożyć odwołanie od czynności
odrzucenia jego oferty ze względu na rażąco niską cenę, która była jedyną przesłanką
odrzucenia oferty NetCom zastosowaną przez Zamawiającego. Tym samym może
podejmować próby doprowadzenia do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. A zatem
utrzymanie w mocy podjętych przez zamawiającego czynności związanych z oceną oferty
NetCom i Dynacon może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata
możliwości uzyskania przez odwołującego pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia
postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia
przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego, której uniknięcie
uzasadnia złożenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2022 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu,
3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania (zwrot kosztów na rzecz
zamawiającego).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich (dalej: przystępujący). Przystępujący
poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wniósł o
zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania oraz o
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony prezesa zarządu Dynacon Sp.
z o.o., Pana A.C..
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie systemu cyberbezpieczeństwa u
zamawiającego. Jedynym warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia
jest posiadane doświadczenie w tym zakresie. Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 1 pkt 4 s.w.z.
zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert wykonał co najmniej dwie usługi, polegające na należytym wykonaniu
wdrożenia systemu cyberbezpieczeństwa o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto.
Zgodnie z rozdz. 16 pkt 2 SWZ zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1. Cena brutto oferty - 90%
2. Okres gwarancji - 10%
W postępowaniu złożono trzy oferty - NetCom (269.370,00 zł brutto i 36 miesięcy
gwarancji), Dynacon (430.500,00 zł brutto i 36 miesięcy gwarancji) oraz odwołującego
(538.740,00 zł brutto i 24 miesiące gwarancji).
W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, NetCom skorzystał w
całości z zasobu doświadczenia udostępnionego przez wykonawcę Dynacon. Realizacja
zamówienia przez NetCom miała się odbyć poprzez oddelegowanie personelu Dynacon do
przeprowadzenia wdrożenia systemów cyberbezpieczeństwa.
W dniu 22 października 2022 roku zamawiający wezwał NetCom do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny. Cena NetCom była o 30% niższa niż średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert. Wykonawca NetCom nie udzielił żadnej odpowiedzi. W dniu 4
listopada 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
przystępującego oraz o odrzuceniu oferty NetCom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku
z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p..
Prezes zarządu NetCom sp. z o.o. - pan J.L.S., który podpisał ofertę NetCom, został
upoważniony przez Dynacon do podpisania w imieniu Dynacon zobowiązania do
udostępnienia zasobów na rzecz NetCom. Na podstawie tego upoważnienia prezes zarządu
NetCom podpisał zobowiązanie Dynacon do udostępnienia zasobów na rzecz NetCom, które
to zobowiązanie zostało złożone w postępowaniu.
Zgodnie z rozdz. 12 ust. 20 pkt 1 SWZ wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą
załącznik nr 2 - zestawienie parametrów wymaganych. W treści tego załącznika należało
potwierdzić spełnienie wymaganych parametrów przez oferowane usługi oferowanego
przedmiotu zamówienia. W kolumnie 4 ww. dokumentu - należało wpisać parametry i funkcje
oferowanego przedmiotu zamówienia („Parametr i funkcje oferowane). Przystępujący wpisał
tam słowo „TAK”.
W dniu 22 października 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia:
1) kart katalogowych wystawionych przez producenta,
2) folderów (ulotek, instrukcji, karty danych technicznych) dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia - potwierdzających spełnienie przez oferowane produkty parametrów
wymaganych i określonych przez zamawiającego.
W wyznaczonym terminie przystępujący złożył wymagane środki dowodowe, w tym
instrukcję obsługi Polskiego Systemu Cyberbezpieczeństwa A.R.I.C. NDS. Z instrukcji tej
wynika, że „Rozwiązanie ARIC Network Defence System to kompleksowe, skalowalne
rozwiązanie cyberbezpieczeństwa (...) zintegrowane z dostosowanymi do przemysłu
systemami wizualizacji SIEM, SOAR (...). ARIC NDS to doskonałe narzędzie pracy zespołów
Security Operations Center. System ARIC NDS to unikalne połączenie systemów IDS, IPS,
NAC, SIEM, SOAR.
Wskazany wyżej stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentów postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, którzy to wykonawcy
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę NetCom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i
National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach
Wrocławskich, jako ofert złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 u.z.n.k.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba oddaliła wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w
charakterze strony prezesa zarządu Dynacon Sp. z o.o., Pana A.C., zważywszy, że
przystępujący jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, a nie jego stroną (zgodnie z
art. 525 ust. 3 ustawy P.z.p., por. również art. 525 ust. 4 ustawy P.z.p.), wobec czego nie może
być on przesłuchiwany jako strona.
Rozpoznanie zarzutów, które Izba uznała za uzasadnione, wymagało dokonania oceny
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, w tym w szczególności zbadania relacji
biznesowych pomiędzy przystępującym a wykonawcą NetCom w kontekście przebiegu i
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby pomiędzy
przystępującym a wykonawcą NetCom istniało niedozwolone prawem porozumienie, które
uzasadnia wykluczenie tychże wykonawców z postępowania i odrzucenie ich ofert. Wynika to
z faktu „ustąpienia” zamówienia, polegającego na niezłożeniu wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny przez wykonawcę NetCom w sytuacji, gdy oferta przystępującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu (po ofercie NetCom), co powodowało, że wykonawcy ci
mieli w zasadzie pewność, że przystępujący uzyska zamówienie za cenę znacznie wyższą niż
cena wykonawcy NetCom.
Nie ulega wątpliwości, że obydwaj wykonawcy ściśle ze sobą współpracują. Świadczy
o tym fakt, że prezes zarządu Netcom, Pan J.S., posiada pełnomocnictwo udzielone przez
Dynacon do podpisywania oświadczenia o udostępnieniu zasobów w imieniu Dynacon. Jako
że udzielenie tego rodzaju pełnomocnictwa na rzecz wykonawcy, który prowadzi działalność
konkurencyjną, co do zasady musi wynikać z wzajemnego zaufania oraz wiedzy w zakresie
działalności mocodawcy, należy założyć, że wykonawców łączą ścisłe relacje biznesowe.
Powyższą konstatację wzmacnia fakt, iż Pan J.S., na mocy wskazanego wyżej
pełnomocnictwa, podpisał oświadczenie o udostępnieniu zasobów Dynacon na rzecz
wykonawcy NetCom w przedmiotowym postępowaniu, poprzez oddelegowanie personelu
Dynacon do przeprowadzenia wdrożenia systemów cyberbezpieczeństwa. Oznacza to, że
Pan J.S. jest osobą decyzyjną w zakresie dysponowania personelem wykonawcy Dynacon i
jednocześnie korzysta z tego zasobu jako zarządzający podmiotem NetCom.
W tym kontekście Izba nie dała wiary stanowisku przystępującego, który podnosił, że
pełnomocnictwo, które zostało udzielone prezesowi NetCom, jest wyrazem przyjętego przez
przystępującego modelu biznesowego i że przystępujący nie ma wiedzy, w jaki sposób
pełnomocnik korzysta z udzielonego pełnomocnictwa. Nie sposób przyjąć za racjonalne
twierdzenie, iż prezes firmy konkurencyjnej podejmuje decyzje odnoszące się do sfery
zasobów innego podmiotu, który również bierze udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i może potrzebować własnych zasobów przy realizacji innych zadań.
Ustalenie charakteru relacji pomiędzy przystępującym a wykonawcą NetCom jest
istotne w kontekście okoliczności faktycznych, jakie miały miejsce po otwarciu ofert. W
sytuacji, w której wykonawca NetCom i przystępujący złożyli oferty z cenami niższymi niż
oferta odwołującego oraz zaoferowali jednakowy okres gwarancji, dłuższy niż odwołujący, nie
ulegało wątpliwości, że ich oferty zajmą dwa pierwsze miejsca. Rezygnacja wykonawcy
NetCom z udziału w postępowaniu (bo w taki sposób należy interpretować niezłożenie
wyjaśnień zaoferowanej ceny) było równoznaczne z udzieleniem zamówienia drugiemu w
kolejności przystępującemu, za cenę ponad 160 tys. wyższą od ceny najkorzystniejszej ofert.
Wskazane wyżej okoliczności faktyczne należało ocenić w kontekście decyzji UOKiK
nr RKR - 10/2016 z dnia 30 listopada 2016 r., zgodnie z którą uznaje się za praktykę
ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów sytuację, w której jeden z wykonawców wycofał swoją
ofertę dopiero w chwili, gdy miał pewność, że następną w klasyfikacji ofertą, jaka może zostać
wybrana przez zamawiającego jest oferta wykonawcy z nim współpracującego.
Analogiczny pogląd został wyrażony w decyzji UOKiK Nr REO 11/2015 z dnia 15
grudnia 2015 r.: Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje zatem wszelkie
formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które w sposób celowy prowadzą w
wyniku praktycznej współpracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego i
które powodują powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej
konkurencji. (...) Polegało to na złożeniu (...) w każdym z przetargów oferty zabezpieczającej,
która w sytuacji nie pojawienia się pomiędzy ich ofertami oferty konkurencyjnej ulegała „
wycofaniu”. Wycofanie polegało na nie podejmowaniu określonych czynności (niezbędnych w
sytuacji nie złożenia niektórych wymaganych dokumentów) skutkujących odrzuceniem ich
oferty a w konsekwencji wyborem oferty (.) oferującej w ocenianych przetargach wyższą
cenę za wykonanie zamówienia. W konsekwencji ww. przedsiębiorcy wzmacniali swoją
pozycję w stosunku do pozostałych uczestników przetargu i jednocześnie ograniczali
możliwość wyboru przez zamawiającego najkorzystniejsze] oferty. Skutkiem tego było
zakłócenie mechanizmu konkurencji, który wszystkim uczestnikom przetargów publicznych
gwarantuje funkcjonujący system zamówień publicznych. (.) W orzecznictwie Prezesa
Urzędu mechanizm działania przedsiębiorców polegający na sporządzeniu najkorzystniejszej
oferty: z błędami, czy brakami i ich nieusunięcie, nieuzupełnienie dokumentacji lub
niedopełnienie innych warunków formalnych pomimo wezwania, tak aby musiała zostać
wybrana oferta następna w kolejności (mniej korzystna) uznano, przy uwzględnieniu
całokształtu okoliczności sprawy. za dowód uprawdopodabniający zawarcie zmowy
przetargowej (Decyzje Prezesa Urzędu z dnia 16 lipca 2007 r., nr RKT- 22/2007 i z dnia 21
lipca 2005 r., nr RZP-20/2005).
Jak wynika z powyżej przywołanych decyzji, ocena, czy w danej sprawie mamy do
czynienia z niedozwolonym porozumieniem wykonawców, winna uwzględniać całokształt
okoliczności sprawy, w tym także sytuacje, jakie miały miejsce po otwarciu ofert. Na tej
zasadzie, niezłożenie przez wykonawcę NetCom wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny,
w opisanych powyżej okolicznościach, świadczy o istnieniu między przystępującym i
wykonawcą NetCom niedozwolonego porozumienia.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane
są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. W myśl art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
W ocenie Izby stan faktyczny rozpoznawanej sprawy wypełnia przesłanki wskazane
wyżej, co uzasadnia nakazanie wykluczenia oferty przystępującego oraz wykonawcy NetCom
na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.
Niezależnie od powyższego, zmowy przetargowe mogą być traktowane również jako
czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co czyni zasadnym zarzut
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zmowy przetargowe, jako sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w sposób ewidentny stwarzają zagrożenie
dla interesów innych uczestników obrotu gospodarczego, albowiem wymierzone są w
konkurencję jako obszar rywalizacji przedsiębiorców w sposób możliwie efektywny (wyrok
Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 121 7/98). Potwierdzeniem tego
stanowiska są wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2012 r. oraz 20 czerwca 2013
r., w których stwierdzono, iż praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest „zmowa
przetargowa” w rozumieniu przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumenta (wyrok KIO z 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2709/11 oraz wyrok KIO 20
czerwca 2013 sygn. akt KIO 1353/2013).
W tym miejscu podkreślić należy, że zachowania kwalifikowane jako zmowy
przetargowe nie mają sformalizowanego charakteru i podejmowane są m.in. w formie ustnej,
za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w drodze wymiany informacji na temat
szczegółów ofert lub planowanego zachowania podczas przetargu (A. Jurkowska. „Ustawa o
ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 177 oraz Raport UOKiK
„System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 20 13, s. 69).
Tym samym, dla stwierdzenia wystąpienia zmowy wystarczające jest wykazanie
prawdopodobieństwa, że zachowania rynkowe przedsiębiorców mogą świadczyć o zawarciu
zmowy, na podstawie rezultatów i skutków działań z uwzględnieniem okoliczności sprawy
(wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013). Oznacza to, że nie jest
uzasadnione, a tym bardziej konieczne przedstawienie dowodów bezpośrednich
potwierdzających fakt zawarcia zmowy przetargowej, które przeważnie są niemożliwe do
uzyskania, względnie których uzyskanie jest możliwe jedynie operacyjnie przez organy
śledcze państwa (wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, wyrok Sądu
Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06).
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dynacon jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Izba wskazuje, że zamawiający w SWZ nie wskazał, w jaki sposób należy wypełnić
załącznik nr 2 - zestawienie parametrów wymaganych. Wykonawcy w załączniku tym mieli
potwierdzić spełnianie wymaganych parametrów. Dwóch z trzech wykonawców przepisało
treść dotyczącą parametrów wymaganych do parametrów oferowanych, a przystępujący
poprzestał na ich potwierdzeniu słowem „TAK”. W ocenie Izby czyni do zadość potwierdzeniu
zachowania wymaganych parametrów.
Odwołujący podniósł, że przystępujący w zakresie systemu NAC zaoferował „Dynacon
NAC”, ale dokumenty, jakie przedstawił na potwierdzenie wymagań systemu nie odnoszą się
do „Dynacon NAC”, ale do systemu SIEM „Dynacon ARIC”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe
złożone przez przystępującego odnoszą się do obu systemów SIEM i NAC. Informacje na ten
temat zawarte są w złożonych przez przystępującego przedmiotowych środkach dowodowych.
Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do stanowiska zamawiającego ani też nie
zakwestionował złożonych środków dowodowych w kontekście informacji wskazanych przez
zamawiającego. Tym samym Izba uznała podniesiony w tym zakresie zarzut za
nieuzasadniony i podlegający oddaleniu.
Odwołujący podniósł, że w zakresie SIEM złożone dokumenty nie potwierdzają
wymagań zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie uszczegółowił tego zarzutu, w
szczególności nie wskazał, z jakich konkretnie informacji zawartych w złożonych
przedmiotowych środkach dowodowych wynika, że system nie spełnia postawionych
wymagań. Odwołujący nie odniósł się do poszczególnych danych zawartych w dokumentach,
ale poprzestał na stwierdzeniu, że nie wynika z nich spełnianie wymogów. Zarzut ten nie został
w żaden sposób uzasadniony, dlatego też nie mógł zostać uwzględniony.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ....................................