Sygn. akt: KIO 2944/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gaszowice w Gaszowicach
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2. zasądza od wykonawcy Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Gminy Gaszowice w
Gaszowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2944/24
Uz as adnienie
Gmina Gaszowice w Gaszowicach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 sierpnia 2024 r., Dz. U. S;
151/2024 nr 471043-2024.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.
a) art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 362 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku
z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności
za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w
stosunku do treści pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy, jak również § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy w sposób przewidujący wyłącznie
odpowiedzialność Wykonawcy za osiągnięcie określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów, mimo tego że:
• faktem notoryjnym jest problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, występujący w momencie ich odbioru od mieszkańców,
• obowiązek uzyskania wymaganych ustawą porządkową wskaźników leży po stronie Zamawiającego, o czym
wyraźnie stanowi art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, i brak jest podstaw do przerzucenia tego obowiązku w całości
na Wykonawcę
• istnieje oblig współdziałania przy realizacji usługi, a w treści dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek
postanowień odnoszących się do zobowiązań Zamawiającego co
do koniecznego takiego współdziałania w celu wykonania narzucanego Wykonawcy jednostronnie obowiązku,
• istnieje możliwość po stronie mieszkańców Gminy do oddawania zebranych odpadów do innych punktów
zbiorczych, co z kolei może skutkować obniżeniem ilości strumienia odpadów nadających się do recyklingu i w
ogólnym rozrachunku do zmniejszenia wymaganego wskaźnika,
• to nie Wykonawca odpowiada za skład odpadów znajdujących się w pojemnikach przeznaczonych na zbieranie
odpadów,
• począwszy od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny", który w sposób
niewątpliwy wpłynie na ilość i skład odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy (w praktyce może bowiem
okazać się, że znacząca ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w
ramach umowy zawartej z Wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów), czego
konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę praktycznie niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia
wskaźników wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej w wysokości 55% za okres od 1 stycznia 2025 r. do
zakończenia umowy, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, co z kolei narusza zasady współżycia
społecznego.
b) art. 68a pkt 2 w związku z art. 36a ustawy o elektromobilności i w związku z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, art. 99
ust. 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 58 k.c. poprzez postawienie jako warunku udziału w postępowaniu
dysponowania przez Wykonawcę co najmniej jednym pojazdem napędzanym paliwami alternatywnymi,
wyrażonym w treści rozdz. V.2.3) lit b) SWZ (i skorelowanym z tym obowiązkiem przedstawienia wykazu sprzętu)
oraz zobowiązaniu Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu (co
najmniej jednego) o czym mowa w pkt III.15 OPZ, wobec braku konieczności realizacji przedmiotu zamówienia
tego typu pojazdami, co uniemożliwia dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom nie dysponującymi takimi
pojazdami, i stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji w sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, jak
również jest wobec tego przedmiotu nieproporcjonalne,
c) art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zobligowanie wykonawców w zapisie rozdz. IX.8 SWZ składania oryginału
dokumentu w postaci papierowej (w kopercie), podczas gdy Zamawiający ustalił rodzaj komunikacji w
postępowaniu w sposób elektroniczny, a sam przepis ustawy Pzp bezwzględnie nakazuje dołączyć oryginał
gwarancji wnoszonej w sposób niepieniężny w postaci elektronicznej,
d) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 oraz ust. 4 ustawy pzp oraz w związku z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w związku
z art. 58 k.c. i w związku z art. 8 ustawy pzp, poprzez określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o
waloryzację wynagrodzenia na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji
gospodarczej, jak również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem,
co stanowi niczym nieuzasadnioną ingerencję Zamawiającego w regulacje odnoszące się do podstaw
dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wskazane w ustawie Pzp, a przez to naruszające równowagę
ekonomiczną stron umowy i brak ekwiwalentności świadczeń.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia publicznego poprzez:
a) usunięcie z pkt VI.1.3 OPZ zapisów odnoszących się do obowiązku Wykonawcy do osiągnięcia poziomu
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy,
b) usunięcie § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy,
c) usunięcie w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy zapisów dotyczących kary umownej za nieosiągnięcie poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn
jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na
składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. –
Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w
Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych,
d) modyfikację zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem
specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o
elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i
obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu,
e) modyfikację zapisów SWZ odnoszących się do składania dokumentu wadialnego w postaci papierowej, w
kopercie, poprzez wyłączne określenie sposobu składania takiego dokumentu zgodnego z ustawą Pzp,
f) zmiany zapisu § 22 wzoru umowy w taki sposób, aby:
• wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług obejmował każdy rodzaj kosztów lub cen
materiałów, a nie tylko odnoszących się do kosztów transportu (§ 22 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy),
• uprawnienie do wnioskowania o zmianę wynagrodzenia przez Wykonawcę następowało w przypadku gdy
wskaźnik wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał
poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 2% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale
zawarcia umowy,
ewentualnie [w zakresie wniosku objętego lit. a) – c)] do zobowiązania Zamawiającego do wprowadzenia zmian w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, aby:
g) zapis pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy zobowiązywał Zamawiającego do współpracy w celu
wykonania umowy, w szczególności poprzez:
• podejmowanie działań mających na celu edukację mieszkańców co do zasad selektywnego gromadzenia
odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz negatywnych konsekwencji
nieprzestrzegania zasad prawidłowego gromadzenia odpadów, co najmniej raz w miesiącu, w prasie lokalnej oraz
na stronie internetowej Gminy,
• zorganizowanie pikników mających wymiar ekologiczny, poprzez prezentowanie prawidłowych zasad
dotyczących selektywnej zbiórki odpadów, recyklingu i powtórnego przetworzenia odpadów,
• wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art.
9ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o
niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także
informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań,
• przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do
zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania
Wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań,
- a w przypadku niewykonania któregokolwiek z powyższych obowiązków braku możliwości zastosowania
odpowiedzialności z tytułu kar umownych wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.
h) zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy w zakresie kar umownych za brak osiągnięcia przez Wykonawcę
poziomów wymaganych zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy uwzględniał rozłożenie ryzyka za nieosiągnięcie
tego wskaźnika na obie strony umowy, a nie przerzucał finansowej odpowiedzialności w całości na Wykonawcę,
np. poprzez obniżenie wysokości kwoty jednostkowej za brakującą masę odpadów komunalnych do połowy stawki
opłaty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
ochrony środowiska.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów odwołujący
wskazał, że nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego w pierwszej kolejności należy upatrywać w przerzuceniu
ciężaru obowiązku administracyjnego polegającego na zapewnieniu odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia odpadów komunalnych praktycznie w całości na Wykonawcę i pozbycia się odpowiedzialności
finansowej za niedopełnienie tych obowiązków, które ustawa porządkowa nakłada na jednostkę samorządu
terytorialnego. Jest to zarzut o tyle istotny, że przedsiębiorcy (wykonawcy zapewniający odbiór odpadów z terenu
jednostki) wykonujący jedynie część zadań składających się na kompleksowy system gospodarki odpadami w gminie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt VI.1.3 OPZ Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w
sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz
Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego w sposób zapewniający m.in. „Osiągnięcie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy”, z którym to obowiązkiem skorelowany został zapis § 4 ust. 2 pkt
5) wzoru umowy „Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności osiągnięcie zgodnie z art. 3b
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i
rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów”. Zdaniem odwołującego tak skonstruowane zapisy wyraźnie pozwalają stwierdzić, że obowiązek
zadbania o to, aby zapewnić należyty poziom (wskaźnik) recyklingu odpadów komunalnych wyznaczony przepisami
powszechnie obowiązującymi skierowany został wyłącznie do Wykonawcy.
Odwołujący podkreślał, że jego zamiarem nie jest kwestionowanie obowiązków wynikających z przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, w tym i tych, które nakładają osiągnięcie wymaganych poziomów odzysku w ramach
gospodarki odpadami realizowanej przez gminy. Według odwołującego nie ulega również wątpliwości, iż poprzez
zlecenie realizacji niektórych zadań z zakresu tej gospodarki, przedsiębiorcy uczestniczący w tym systemie winni
również mieć te wymagania na uwadze, a prowadzone działania powinny umożliwić gminom osiągnięcie zakładanych
przez ustawodawcę poziomów odzysku. Niemniej jednak nie może to przybierać tak jednostronnych rozwiązań, jak
zaprezentowane przez Zamawiającego w postępowaniu, mając na uwadze problemy całego systemu gospodarowania
odpadami czy przewidzianych rozwiązań ustawowych, które pogorszą sytuację Wykonawcy uniemożliwiając praktycznie
spełnienie tego obowiązku.
Odwołujący wskazał, że przewidziany przez ustawodawcę próg odzysku dla roku 2025 (czas realizacji niniejszego
zadania), zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, ustalony został na poziomie 55%. Współczynnik ten odpowiada
stosunkowi masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy
wytworzonych odpadów komunalnych. W tym kontekście istotne jest dokonanie oceny lat poprzednich pod kątem
osiągnięcia wskaźników odzysku przez Zamawiającego, w celu uzyskania obrazu, czy w ogóle możliwe będzie
zrealizowanie takich poziomów – a tym samym czy obowiązek nałożony na Wykonawcę w ogóle realnie będzie możliwy
do spełnienia. Zgodnie z danymi przekazanymi w OPZ przez Zamawiającego, odnoszących się do 2023 roku, w
strumieniu odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Gaszowice przeważały odpady zmieszane (co jest
standardem w obecnym czasie we wszystkich gminach w Polsce). W roku 2023 odpadów tych było 1556,32 Mg przy
łącznej masie odpadów 4561,64 Mg (zsumowana masa odpadów z tabeli na str. 9 OPZ). Ilość odpadów zmieszanych
stanowi zatem ponad 34% ogólnej masy odpadów odebranych w ramach takiego zadania. Odwołujący wskazał, że z
odpadów tej frakcji stopień recyklingu jest znikomy, wahający się w zależności od instalacji komunalnej oraz od składu
odpadów w zakresie od 1 do 4 %, a żadna instalacja nie zagwarantuje osiągnięcia wyższych poziomów. Według
odwołującego potwierdza to poziom recyklingu, jaki jest uzyskiwany z terenu Gminy Gaszowice w latach poprzednich. W
roku 2022 uzyskano bowiem 38,36%, natomiast w roku 2023 udało się uzyskać poziom 38,80%. Zdaniem odwołującego
widać wyraźnie, że w ostatnich dwóch latach nastąpiło ustabilizowanie się tego wskaźnika, a zatem mało
prawdopodobne jest że wskaźnik ten zbliży się do zakładanego poziomu 55% w roku 2025. Tym bardziej jest to
nierealne, że sam Zamawiający wskazuje we wspomnianej tabeli w OPZ podobne (w odniesieniu proporcjonalnym) ilości
odbioru poszczególnych frakcji odpadów za I
półrocze 2024 r. względem roku 2023, zatem osiągnięcie wskaźnika na poziomie 45% (wymóg 2024 r.) jest zagrożone.
Odwołujący zauważał, iż z frakcji odpadów odbieranych w sposób selektywny nie jest możliwe uzyskanie 100% odpadów
przeznaczonych do recyklingu i ponownego użycia, z uwagi na istniejące zanieczyszczenia. Dodatkowo część odpadów
– w szczególności gromadzonych w PSZOK – można jedynie poddać unieszkodliwianiu, a nie recyklingowi. Tak jest w
szczególności w przypadku odpadów niebezpiecznych takich jak farby, opakowania po farbach, inne odpady zawierające
rtęć, urządzenia zawierające freony, leki inne niż wymienione w 20 01 31. Uwzględniając ilości poszczególnych odpadów
w tych kategoriach, jeszcze bardziej obniżeniu ulega masa odpadów, jakie mogą być poddane recyklingowi i ponownemu
przetworzeniu, co w bezpośredni sposób rzutuje na wyliczenie wskaźnika poziomu odpadów obniżając go (co jest
prostym zastosowaniem reguł matematycznych, gdzie zmniejszenie wielkości w liczniku ułamka przy niezmienionym
mianowniku sam ułamek ulega zmniejszeniu).
Kolejno odwołujący wskazał, że w wyniku przyjętych już rozwiązań ustawowych, rok 2025 przyniesie zmiany
oddziałujące na kształt gospodarki odpadami poprzez wprowadzenie powszechnego systemu kaucyjnego. Biorąc pod
uwagę wszystkie analizy dostępne w chwili obecnej szacuje się, że jego uruchomienie przyniesie poziom skuteczności
w okolicach 90% usunięcia surowców wtórnych (plastikowych butelek, opakowań szklanych) ze strumienia odpadów
odbieranych przez przedsiębiorców od mieszkańców, co oznacza drastyczny spadek poziomu recyklingu uzyskiwanego
przez podmioty odbierające odpady od mieszkańców gminy (skoro będą one bezpośrednio dostarczane przez
mieszkańców do podmiotów zobowiązanych do ich odbioru, tj. sklepów). Rewolucja ta nie wpłynie jednakże na poziomy
recyklingu i przygotowania do ponownego użytku odpadów komunalnych przez Zamawiającego ponieważ podmioty
reprezentujące wprowadzających napoje w opakowaniach będą zobowiązani do składania gminom sprawozdań w
oparciu o art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Natomiast wpłynie to na poziomy
osiągane przez wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, bowiem to właśnie ze
strumienia w dużej mierze przez te podmioty odbieranego, odpady te zostaną ujęte.
Z jednej zatem strony Wykonawca pozbawiony zostanie „dopływu” odpadów tych frakcji, które miałyby decydujący wpływ
na osiągnięcie poziomu odzysku, ale z drugiej strony Zamawiający i tak ten strumień odpadów będzie mógł doliczyć do
wskaźnika z uwagi na raportowanie samych podmiotów odbierających te opakowania z systemu kaucyjnego. Jest to w
niniejszej sprawie o tyle istotne, że osiągnięcie zadanego wskaźnika przewidziane w
umowie zostało wobec strumieni odpadów odbieranych wyłącznie przez Wykonawcę, a nie przy udziale innych
podmiotów. W efekcie pewne jest, że w 2025 roku Wykonawca osiągnie poziom odzysku znacznie niższy, aniżeli
wskaźnik wyliczony przez Zamawiającego – co w bezpośrednio sposób wpłynie na poziom kar umownych naliczonych
Wykonawcy.
Zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, obowiązek osiągnięcia wymaganego ustawą poziomu odzysku spoczywa
na gminie. To gmina zobligowana została w ramach kompleksowo prowadzonego systemu gospodarowania odpadami
do takiego jego zorganizowania, aby ten obowiązek wykonać. System gospodarki opadami to nie tylko sam odbiór
odpadów; zgodnie z ustawą gminy zobligowane są np. tworzyć punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w
sposób umożliwiający dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, czy chociażby prowadzić działania informacyjne i
edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania opadami komunalnymi. Przeniesienie zatem tego obowiązku w
całości na podmiot wykonujący jedynie jeden z elementów składających się na system gospodarki odpadami w gminie
stanowi obejście przepisów prawa administracyjnego. Jest bowiem oczywiste, że skoro ustawodawca zdecydował się
na obciążenie właśnie gmin obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu i ponownego przygotowania do użycia
odpadów komunalnych, to właśnie gminy muszą podejmować działania w tym kierunku. Gdyby ustawodawca miał inny
zamiar – to tak jak w odniesieniu do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na podstawie
umowy z właścicielem nieruchomości (art. 9x ust. 2 w związku z art. 9g ustawy porządkowej) – karę administracyjną
nakładałoby się właśnie na podmiot odbierający odpady. Tymczasem Wykonawca nie ma realnego wpływu na to, co
właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady; nie ma wpływu na to, co zostanie przekazane do
punktów skupu czy innych miejsc (PSZOK); nie ma wpływu na to jak zostanie system gospodarowania odpadami
zorganizowany; nie ma powierzonych zadań, które pozwoliłyby na poprawienie selekcji odpadów podlegających
recyklingowi czy powtórnemu przetworzeniu. Zgodnie z postanowieniami OPZ, Wykonawca będzie miał wpływ na
odpady selektywnie gromadzone, bowiem w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie selektywnej zbiórki
przez mieszkańców – ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tych nieprawidłowościach, ale i tak ostatecznie
ma obowiązek odebrać te odpady. Brak jest natomiast mechanizmu „odwrotnego”, w ramach którego możliwe byłoby
stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania” odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości.
Zdaniem odwołującego powyższe rozważania mają istotne znaczenie z punktu widzenia Wykonawcy, który de facto na
podstawie zapisów zawartych we wzorze umowy ponosi wyłączną odpowiedzialność finansową za nieosiągnięcie
wymaganych poziomów odzysku, i to poziomów odnoszących się do strumienia odpadów, które odebrał (a nie całości
odpadów
pozostających we władztwie Gminy Gaszowice). Zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy nie pozostawia pola do odmiennej
interpretacji, wskazując jednoznacznie, że kary umowne naliczane są za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. To oznacza, że Wykonawca poniesie odpowiedzialność
finansową w sytuacji gdy nie ma on realnego wpływu na zagwarantowanie czy wymaganie uzyskania odpowiedniego
poziomu odzysku, a dodatkowo – kwotowo odpowiedzialność ta będzie większa niż odpowiedzialność administracyjna
Gminy Gaszowice (bowiem kara naliczona nie będzie 1:1, skoro po stronie Zamawiającego wskaźnik ten będzie się
przedstawiał w inny sposób). Zdaniem odwołującego prowadzić to będzie wprost to wzbogacenia się Zamawiającego
kosztem Wykonawcy w całkowicie nieuzasadniony sposób.
Odwołujący ponadto wskazywał, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody, inaczej nazywany także
obowiązkiem współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art. 354 k.c., a którego brak w realizacji postanowień
zawartych w treści dokumentacji toczącego się postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego
działania lub zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonywać
zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób im odpowiadający. § 2 tego
przepisu zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien współdziałać przy
wykonaniu zobowiązania. Zdaniem odwołującego w obowiązkach Zamawiającego nie sposób dostrzec jakiegokolwiek
współdziałania/współpracy przy realizacji założonego obowiązku. Jak wynika z wyżej przytoczonych przepisów to gminy
zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, m.in. poprzez
zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Przy czym selektywne
zbieranie odpadów komunalnych jest jedną z metod służących do osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem
poziomów recyklingu. W przypadku niskiej świadomości mieszkańców (na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek
wpływu) nie będzie możliwe uzyskanie wymaganych prawem poziomów recyklingu. W takim stanie rzeczy, bez woli
współdziałania Gminy i tylko prostym przerzuceniu obowiązku na Wykonawcę, jego wykonanie jest praktycznie
niewykonalne.
Według odwołującego odpowiedzialność Wykonawcy za należyte wykonanie przyjętego na siebie zobowiązania nie
może przyjmować charakteru nieograniczonego. Kary umowne, stanowiące w tym przypadku substytut odszkodowania,
nie mogą kształtować odpowiedzialności Wykonawcy w taki sposób, że będzie on również zobligowany do ich
uiszczenia z tytułu okoliczności, za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności – bo nie ma na nie wpływu. Jedynie
wyłączna wina Wykonawcy uzasadniałaby powstanie obowiązku zwrotu naliczonej Zamawiającemu kary
administracyjnej – czy to w formie odszkodowania, czy – jak w tym przypadku – kary umownej. Skoro zatem Wykonawca
nie posiada bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiorki odpadów w Gminie, a także na ilość odpadów
poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje swoje obowiązki zgodnie z treścią Umowy, nie sposób uznać iż to
Wykonawca winien zapłacić karę umowną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Kara umowna czy świadczenie
gwarancyjne co do zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy zamówienia publicznego wyłącznie w
sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi następuje z winy wykonawcy.
Według odwołującego obecna treść ustawy Pzp tym bardziej wzmacnia te zasady wskazując, że postanowienia
przenoszące na Wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule
abuzywne. Ponadto zgodnie z art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką
naliczenia kary umownej ale także i świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie ponosi winy, to nie może być
mowy o karze umownej lub obowiązku świadczenia gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że podmiot musi
ponosić odpowiedzialność za naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak odpowiedzialności wyłącza możliwość
poniesienia negatywnych konsekwencji.
Zdaniem odwołującego istotne jest również to, że Zamawiający w świetle przepisów prawa ma możliwość do domagania
się zmniejszenia nałożonej ewentualnie kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomu odzysku, odstąpienia od jej
nałożenia czy nawet jej umorzenia (art. 189f kodeksu postępowania administracyjnego), jeżeli ziszczą się przesłanki
zawarte w ww. przepisach (podjęcie działań naprawczych, usunięcie przyczyn nałożenia kary, brak zagrożenia dla życia
i zdrowia ludzi oraz środowiska). Powyższe korzystne dla Zamawiającego możliwości, w myśl postanowień projektu
umowy, nie wpłyną jednak na podstawę naliczenia kary umownej od Wykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do konieczności zapewnienia pojazdu napędzanego paliwami alternatywnymi
oraz warunku udziału w postępowaniu z tym związanego odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b)
SWZ dotyczącym wymagań dysponowania przez wykonawców określonym potencjałem technicznym,
Zamawiający opisał wymóg posiadania określonego sprzętu odnoszącego się do pojazdów służących odbiorowi
odpadów, z tym jednak dodatkowym zastrzeżeniem, że co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany
paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy o elektromobilności. Odwołujący argumentował, że świadczenie usług
polegających na odbiorze odpadów i ich transporcie w swojej istocie nie są zależne od tego, jakiego rodzaju napęd
wykorzystywany jest w pojazdach realizujących transport odpadów. Dla prawidłowości wykonania usługi nie ma
znaczenia, czy pojazd jest „zeroemisyjny”, czy też paliwem jest benzyna czy olej napędowy. Natomiast wprowadzenie
takiego zastrzeżenia dotyczące rodzaju napędu zastosowanego w pojeździe wpływa na potencjalny krąg podmiotów
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, ponieważ są to pojazdy droższe i nie każdy wykonawca nim dysponuje.
Odwołujący argumentował, że tak postawiony warunek (i wymóg realizacji zamówienia przy udziale takiego pojazdu)
byłby zrozumiały, gdyby istniał obowiązek nakazujący wykonanie zamówienia przy pomocy takich pojazdów. Tymczasem
analiza przepisów ustawy o elektromobilności nie wskazuje, aby taki konieczność istniała. Zdaniem odwołującego
zgodzić się można, że art. 68a tej ustawy nakazuje Zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o
których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie
pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31
grudnia 2025 r.), niemniej jednak istotne jest w jaki sposób współczynnik ten się oblicza. Po pierwsze – liczba pojazdów
samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług
objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. Po
drugie – zgodnie z treścią art. 36a tej ustawy: „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza
się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i
powyżej zaokrągla się w górę”.
Odwołujący argumentował, że o sposobie realizacji zamówienia decyduje wykonawca, kierując do obsługi odbioru
odpadów taką ilość sprzętu, jaka zapewni prawidłowe/należyte wykonywanie przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający
nie sprecyzował ilości pojazdów wymaganych do prawidłowej obsługi umowy, pozostawiając ten obszar decyzji
Wykonawcy. Niemniej jednak istotne jest to, że podał ilość pojazdów wymaganych jako warunek udziału w postępowaniu
(dysponowanie potencjałem technicznym), a zatem zasugerował ilość sprzętu potrzebnego do prawidłowego
wykonywania usługi związanej z odbiorem odpadów z terenu Gminy Gaszowice. Zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b)
SWZ sumarycznie Zamawiający wymaga dysponowania 7 pojazdami.
„1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l.
2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z
funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich
ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach.
3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z
odpadami typu KP5, KP7.
4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów
umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,”
Odwołujący argumentował, że obliczając współczynnik udziału pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi w
ogólnej liczbie pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, i przyjmując ich ilość na poziomie siedmiu (7)
dostajemy wynik 0,49 (7% z 7). Stosując zaokrąglenie wskazane w art. 36a tej ustawy otrzymujemy 0 – a zatem
wykonawca dysponujący siedmioma pojazdami nie jest zobligowany do posiadania we flocie pojazdów takich, które są
napędzane paliwami alternatywnymi. Obowiązek taki powstanie dopiero wtedy, gdy liczba tych pojazdów będzie równa
lub większa niż 8. Efektem wspomnianego zapisu SWZ, oraz skorelowanego z nim zapisu OPZ obligującego
Wykonawcę do realizacji zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu specjalistycznego napędzanego
paliwami alternatywnymi jest nałożenie obowiązku, który nie znajduje przełożenia w przepisach prawa powszechnie
obowiązującego. To Wykonawca winien zdecydować, czy pojazd taki będzie przez niego wykorzystywany przy realizacji
zamówienia wskutek przekroczenia wskaźnika wynikającego z ustawy, czy też nie (w sytuacji nieprzekroczenia tego
parametru); postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu umowy jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ogranicza uczciwą konkurencję.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego sposobu składania dokumentu wadialnego odwołujący wskazał, że zgodnie z
treścią rozdz. IX.8 SWZ „Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą
w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu
elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na
adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ”. Według odwołującego takie
sformułowanie
zapisu Specyfikacji sugeruje, że podstawowym sposobem zabezpieczenia wadialnego składanej oferty w przypadku
wybrania niepieniężnej formy jest przedłożenie dokumentu w postaci papierowej, na co zwraca uwagę zapis „razem z
ofertą w osobnej kopercie”. Dopiero w drugiej niejako kolejności dopuszczone zostało wniesienie wadium w postaci
elektronicznej podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważał, że treść tego zapisu stoi w
jawnej sprzeczności z regulacją wynikającą z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku wyboru formy
wadium niepieniężnego, wykonawca zobligowany jest do złożenia dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej – to
jest podstawowy tryb składania wadium przez wykonawców. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie sformułował
zapisów odnoszących się do odstąpienia od wymogu komunikacji elektroniczne; wręcz przeciwnie – w rozdz. VIII
wyraźnie zaznaczono, że podstawową formą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami jest komunikacja
elektroniczna przy wykorzystaniu dedykowanej platformy. Wymóg przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w
postaci elektronicznej będzie mógł zostać zrealizowany wyłącznie przez wczytanie dokumentu wadialnego,
wytworzonego w postaci elektronicznej przez gwaranta lub poręczyciela, do systemu, za pomocą którego składana jest
oferta. Przekazanie w postaci papierowej (za pomocą koperty) będzie prawnie nieskuteczne i stanowiłoby podstawę do
odrzucenia oferty Wykonawcy, który wybrałby ten sposób przekazania dokumentu wadialnego.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zastosowanej klauzuli waloryzacyjnej odwołujący wskazał, że klauzule
waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w
sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji
świadczenia. Niewątpliwie urealnienie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rynkowych wartości
zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia, czy w ostateczności do jego niewykonania – co przecież
celem zawieranej umowy nie jest. Istotne zatem jest to, w jaki sposób klauzula waloryzacyjna zostanie przez strony
uregulowana w umowie, w szczególności czy warunki zastosowania waloryzacji będą możliwe do wystąpienia – w
przeciwnym razie dojść może do wypaczenia celu ww. przepisu. Jednocześnie należycie sformułowana klauzula
waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący argumentował, że sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące
SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w
społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą
pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą
jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za
zwiększenie kosztów realizacji umowy bez zapewnienia mu możliwości skorzystania z waloryzacji – ponieważ ustalona
na tak wysokim poziomie jak w § 22 ust. 4 wartość 5% w zasadzie wyłącza możliwość ubiegania się przez Wykonawcę
o waloryzację wynagrodzenia, w sytuacji gdy wzrost kosztów realizacji usługi jest zjawiskiem zupełnie poza wpływem
Wykonawcy. Zgodnie z zapisem wzorca umowy, wartość ta wyliczona będzie poprzez porównanie wskaźnika inflacji w
ujęciu kwartalnym za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację względem wysokości tego wskaźnika w
kwartale zawarcia umowy.
Analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny
Urząd Statystyczny, zauważyć należy, że wartości te względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie
przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Co prawda
zweryfikowane prognozy odnoszące się do 2025 r. przewidują wzrost inflacji do poziomu zbliżonego do 5%, niemniej
jednak należy dostrzec, że szczyt wzrostu cen towarów i usług przypadać ma na I kwartał 2025 r. Zakładając, że umowa
na realizację zamówienia z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta w IV kwartale tego roku, będziemy mieli do
czynienia z wysokim progiem bazowym wskaźnika, co spowoduje, że kolejne wartości inflacji względem bazowej
wartości już tak wysokiego poziomu nie osiągną. W kolejnych kwartałach wskaźnik ten ma spadać, co definitywnie nie
pozwoli na osiągnięcie poziomu zakładanego przez Zamawiającego w klauzuli waloryzacyjnej.
Odwołujący wskazał także, że kolejną kwestią spotykającą się z zarzutem Wykonawcy jest nieznajdujące uzasadnienia
ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację. Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której
przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. interpretacja zapisu ustawy pozwala stwierdzić, że
jedynym kryterium nakazującym zastosowanie reguł waloryzacyjnych jest powiązanie zmiany cen materiałów lub
kosztów z przedmiotem zamówienia. Nie chodzi tu zatem o jakikolwiek wzrost cen materiałów czy kosztów, ale taką ich
zmianę, która znajduje przełożenie na wykonywane przez Wykonawcę zamówienie. Wynika to również z treści art. 439
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, który nakazuje określić w umowie „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub
kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy”. W komentarzach do ustawy wskazuje się, że niezbędne jest ustalenie wpływu takiej zmiany użytych do
realizacji zamówienia
materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie za jego wykonanie. Brak będzie podstaw do zmiany
wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie
pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt
wykonania zamówienia. Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona
w sposób optymalnie obiektywny.
Według odwołującego niemniej jednak uznać trzeba, iż ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację
wyłącznie do kosztów związanych z transportem odpadów jest niczym nieuzasadnione i sprzeczne z intencją
ustawodawcy, który w żadnej mierze takiego ograniczenia nie czyni. Na koszt realizacji zamówienia w niniejszym
przypadku nie składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim również koszty osobowe (pracownicze),
koszty zagospodarowania odpadów – na które to wartości Wykonawca wcale nie musi mieć wpływu. Wzrost kosztów
pracowniczych może wynikać chociażby z ingerencji ustawodawcy (wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę,
wzrost obciążeń podatkowych); podobnie jak wzrost kosztów związanych z opłatami za zagospodarowanie odpadów.
Zgodnie z OPZ do obowiązków Wykonawcy należeć będzie również wyposażenie nieruchomości (właścicieli) w
pojemniki do odbioru odpadów lub worki do ich zbierania (nieodpłatnie), co również po stronie Wykonawcy generuje
określone koszty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu
zawartego w pkt I lit. c odwołania, to jest w zakresie zobligowania wykonawców w zapisie rozdziału IX.8 SWZ do
składania oryginału dokumentu wadialnego w postaci papierowej (w kopercie). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu,
postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje
SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7
pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.
Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Art. 112 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem
umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
Art. 439 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Art. 439 ust. 2 Pzp stanowi, że W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku
których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz
określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Art. 439 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen
lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy
zawartego w ofercie.
Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 58 KC stanowi:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności
prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do
pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie
zostałaby dokonana.
Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 354 KC stanowi, że:
§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Art. 362 KC stanowi, że Jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej
naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron.
Art. 471 KC stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Art. 483 KC stanowi:
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.
Art. 484. KC stanowi:
§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w
zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej;
to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice.
Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.:
V. Warunki udziału w postępowaniu
2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą:
3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie
b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie
dysponowania następującym sprzętem:
1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l.
2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z
funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich
ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach.
3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z
odpadami typu KP5, KP7.
4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów
wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,
Z zastrzeżeniem, że:
1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5,
2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z
dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych.
IX. Wymagania dotyczące wadium
8. Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej
kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu
elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium
przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ.
Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający przewidział m.in.:
III. W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do:
15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami
alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych.
VI. W zakresie przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych:
1. Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania
odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie
z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla
Województwa Śląskiego.
1.3. Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1
Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy.
Ustalono, że w załączniku nr 4 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.:
§4
2. Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności:
5) osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów,
§ 17
1 .Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:
3) za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w
wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia
odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
§ 22
Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach:
1 .Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest
uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen
towarów i usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost
wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów,
które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie
dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów.
2 .Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia
zawarcia umowy.
3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty
wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać
związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów
transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie
te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu
odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod
rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego.
4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w
zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co
najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy.
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania, a po jego stronie do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca,
który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku
Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych
zarzutów.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie
odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr I c), podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak
w pkt 1 sentencji.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut nr I. b) odwołania.
Zarzut nr I. b) odwołania został skierowany przeciwko postanowieniu pkt V. 2 ppkt 3 lit. b SWZ, w części dotyczącej tego,
aby co najmniej jeden pojazd specjalistyczny był napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11
stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Stosownie do ww. postanowienia:
2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą:
3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie
b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie
dysponowania następującym sprzętem:
1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l.
2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z
funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich
ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach.
3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z
odpadami typu KP5, KP7.
4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów
wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,
Z zastrzeżeniem, że:
1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5,
2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z
dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych.
Omawiany zarzut został skierowany także wobec postanowienia pkt III.15 OPZ. Zgodnie z tym postanowieniem, W
zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do:
15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami
alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu
dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu
ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu
udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu.
Odwołujący argumentował, że zaskarżony przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o
elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1289). Odwołujący jakkolwiek
zgadzał się, że art. 68a tej ustawy nakazuje zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których
mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów
tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025
r.). Jednakże uważał, że liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają
być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie
pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 68a ust. 5 ww. ustawy.
Argumentował, że skoro zamawiający wymagał siedmiu takich pojazdów, to zgodnie z zasadami zaokrągleń
wynikających z art. 36 a ww. ustawy, zamawiający nie był uprawniony do żądania od wykonawców ani jednego
takiego pojazdu (7 x 7% = 0,49). Odwołujący wskazał w tym zakresie przepis art. 36a ustawy o elektromobilności, który
stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z
którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”.
Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej wykładni przepisów ww. ustawy o elektromobilności. W swej interpretacji
odwołujący bowiem pominął treść przepisu art. 68 a ust. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, udziały pojazdów w
całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami'',
dotyczą łącznie wszystkich zamówień wymienionych w ust. 1, udzielonych przez zamawiającego w okresach do dnia 31
grudnia 2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. Zdaniem Izby przepis art. 68a ust. 2 ww.
ustawy jest jednoznaczny i wyraźnie akcentuje konieczność ustalania udziałów biorąc pod uwagę łącznie wszystkie
zamówienia, o jakich mowa w ww. przepisie.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 17 ustawy z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r. poz. 2269, z 2023 r. poz. 1681, z 2024 r. poz. 1006),
Przepisy art. 68a, art. 68b i art. 68e ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Ponieważ ustawa ta weszła w życie 24 grudnia 2021
r., to przy ustalaniu czy zamawiający zapewnia odpowiedni udział pojazdów niskoemisyjnych należy uwzględnić
wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez niego począwszy od 25.12.2021 r. (dzień po dniu
wejścia w życie ww. ustawy) i udzielonymi do 31.12.2025 r.
Wbrew stanowisku odwołującego do przeciwnych wniosków nie prowadzi przepis art. 68a ust. 5 ustawy o
elektromobilności, który stanowi, że W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny
zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych, które mają być wykorzystywane
do świadczenia usług objętych każdą umową. Zdaniem Izby dokonując ustalenia normy prawnej należy brać pod uwagę
wszystkie znajdujące zastosowanie w sprawie i pozostawające w związku ze sobą przepisy. Prawidłowa wykładnia
wszystkich powołanych wyżej przepisów prowadziła do wniosku, że przy ustalaniu odpowiedniego udziału pojazdów
niskoemisyjnych uwzględnia się wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez zamawiającego
począwszy od 25.12.2021 r. i udzielonymi do 31.12.2025 r., a do obliczeń tych uwzględnia się pojazdy z każdej umowy
dotyczącej ww. zamówień. Przy przyjęciu wykładni przepisów przedstawionej przez odwołującego, że udział należy
liczyć od nowa dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia z osobna, pułap obligujący zamawiającego do
stosowania pojazdów
niskoemisyjnych mógłby nigdy nie zostać osiągnięty. Zdaniem Izby nie taki jest cel przepisów ustawy o elektromobilności,
które zakładają systematyczny wzrost liczby wykorzystywanych przez zamawiającego pojazdów niskoemisyjnych w
kolejnych okresach.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody w postaci SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu
ogłoszonego w 2022r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice” oraz SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu
ogłoszonego w 2023r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice”. Z dowodów tych wynikało, że w każdym z ww.
postępowań zamawiający przewidział wymóg dysponowania przez wykonawcę siedmioma pojazdami. Doliczając do
nich siedem pojazdów, jakimi powinien się legitymować wykonawca ubiegający się o obecne zamówienie, otrzymujemy
łącznie liczbę 21 pojazdów. Zdaniem Izby dopiero ta liczba powinna stanowić podstawę obliczenia udziału pojazdów
niskoemisyjnych. Stosując art. 36a ustawy o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art.
34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w
dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę" otrzymujemy wynik 21 x 7% = 1,47, co po zaokrągleniu
daje 1 pojazd.
Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że odwołujący, jako uczestnik wcześniejszych postępowań na
odbiór i zagospodarowanie odpadów prowadzonych przez zamawiającego powinien mieć świadomość wymogów, jakie
były w nich stawiane. Odwołujący nie negował, że w każdym z poprzednich postępowań zamawiający wymagał od
wykonawców dysponowania minimum 7 pojazdami. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wbrew
twierdzeniem odwołującego zakwestionowany przez niego wymóg znajduje oparcie w przepisach ustawy o
elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289).
Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także, aby sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu –
w okolicznościach danej sprawy - był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Argumentacja odwołującego
ograniczyła się jedynie do tezy, że zakwestionowany przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o
elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289), co – jak wskazano
wcześniej - okazało się bezzasadne.
Zdaniem Izby przy założeniu, że realizując zamówienie wykonawca musi dysponować co najmniej 7 pojazdami (co jest
jedynie liczbą minimalną), a umowa będzie realizowana przez jeden rok, oczekiwanie przez zamawiającego, iż zaledwie
jeden z tych pojazdów
będzie pojazdem niskoemisyjnym, nie jawiło się jako zbyt wygórowane. Izba wzięła także pod uwagę, że zamówienie jest
adresowanie do przedsiębiorców, profesjonalnie zajmujących się transportem i zagospodarowaniem odpadów, którzy
dysponować powinni szeroką flotą specjalistycznych pojazdów. Dostrzeżenia wymagało także, że ustawowe wymogi
wynikające z przepisów o elektromobilności obowiązują już od pewnego czasu zaś profesjonalista, jakim jest odwołujący,
mógł podjąć działania celem przystosowania się do ich obowiązywania.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut nr I. b) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut nr I. d) odwołania.
Zarzut nr 1. d) odwołania został skierowany wobec postanowienia § 22 projektu umowy.
Stosownie do ww. postanowienia: Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na
następujących zasadach:
1.Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest
uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i
usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na podstawie
wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów, które powinny zostać wykazane
przez Wykonawcę. Zamawiający nie
dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów.
2.Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia
umowy.
3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty
wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać
związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów
transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie
te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu
odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod
rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego.
4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w
zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający
wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia
umowy.
Jak wynikało z treści odwołania odwołujący zakwestionował przywołane postanowienie wyłącznie w dwóch aspektach.
Po pierwsze podniósł, że określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia nastąpiło
na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej. Domagał się zmiany
współczynnika określonego w § 22 ust. 4 projektu umowy z 5% na 2%. Po drugie zaś odwołujący kwestionował również
ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem.
Jeśli chodzi o pierwszy aspekt, to na wstępie podkreślenia wymagało, że celem wprowadzenia przez ustawodawcę
przepisu art. 439 Pzp było to, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawcy ponoszą straty z powodu niemożliwej do
przewidzenia sytuacji związanej ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Innymi słowy chodziło o takie sytuacje,
których przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie był w stanie nawet w przybliżony sposób oszacować i
zidentyfikować kalkulując cenę oferty. Celem przepisu nie jest jednak umożliwienie wykonawcom składania takiego
wniosku w trakcie realizacji każdej bez wyjątku umowy.
Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o
których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia.
Jak wynika z powołanego przepisu, nakłada on na zamawiającego jedynie konieczność przewidzenia poziomu zmiany
ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu którego wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację
wynagrodzenia. Przepis ten nie narzuca jednak zamawiającemu konieczności określenia tego poziomu na jakimś
konkretnym poziomie. Decyzja co do określenia konkretnego poziomu pozostawiona została zamawiającemu, który
podejmując ją powinien uwzględnić całokształt i specyfikę danej sprawy, czas trwania zamówienia, uwarunkowania
rynkowe, prognozy inflacji itd. Oczywiście swoboda zamawiającego w tym zakresie nie jest nieograniczona, a określenie
poziomu nie może być działaniem pozornym. Z drugiej jednak strony z powołanego przepisu nie wynika też, aby poziom
ten musiał zostać ustalony poniżej prognozowanego wskaźnika inflacji w taki sposób, aby zawsze gwarantował
wykonawcy możliwość złożenia wniosku o waloryzację. Nie taki jest bowiem cel przepisu art. 439 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący sam podniósł w odwołaniu, że analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o
wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, iż wartości te względem
poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i
1,4%
w II kw. 2024 r.). Wywodził, że w razie pozostawienia poziomu wskazanego w projekcie umowy, mogą nie ziścić się
warunki do złożenia przez wykonawcę wniosku o waloryzację.
Argumentacja odwołującego okazała się chybiona. Zdaniem Izby przedstawiony przez samego odwołującego argument
przemawiał za niezasadnością postawionego zarzutu. Skoro bowiem poziom inflacji jest tak niski, jak wskazywał
odwołujący, to wykonawca w relatywnie krótkiej perspektywie czasowej ma możliwość oszacować ryzyko wzrostu
kosztów i materiałów. Następnie zaś ryzyko to jest uprawniony wkalkulować do ceny oferty. Dopiero zaś gdyby, pomimo
podawanych przez odwołującego szacunków, inflacja wzrosła do 5% ,a więc ponad dwukrotnie niż podawane przez
samego odwołującego prognozy, to wykonawcy mogliby utrzymywać, że nie byli tego w stanie przewidzieć. Tak poziom
faktycznie mógłby zostać uznany za zaskakujący. W tej sytuacji Izba uznała, że postulowany przez odwołującego
dwuprocentowy poziom wskaźnika wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał uprawniający wykonawcę do złożenia
wniosku o waloryzację jest zbyt zbliżony do podawanych przez samego odwołującego szacunków inflacji.
W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów
związanych z transportem. Wskazał w odwołaniu, że na koszty realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie
składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim koszty osobowe (pracownicze) oraz koszty
zagospodarowania odpadów.
Stanowisko odwołującego okazało się chybione. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, W umowie określa się
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku
których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.
Jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest określenie w umowie
jedynie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający w tym celu może odesłać do wskaźnika zmiany ceny
materiałów lub kosztów. Jedynie przykładowo ustawodawca powołał wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS.
Odwołujący nie dostrzegł jednak, że z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit.. b) Pzp wynika, iż zamawiający jest uprawniony do
określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia także przez „wskazanie innej podstawy”. Ponadto przykładowo
ustawodawca sprecyzował, iż może to polegać na opracowaniu wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, których
zmiana uprawniać będzie wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia.
Odwołujący zakwestionował, że ustalony przez zamawiającego sposób zmiany wynagrodzenia odnosi się tylko do
jednego rodzaju kosztów, to jest kosztów transportu odpadów. Jednakże, jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt
2 lit. b ustawy Pzp, ustalony sposób zmiany wynagrodzenia może mieć za podstawę wzrost wskazanych przez
zamawiającego „rodzajów kosztów”. W ocenie Izby za „rodzaj kosztu” w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp można
uznać także sprecyzowanie, że chodzi o „koszty transportu odpadów”.
Chybione okazało się także stanowisko odwołującego, który wywiódł, że określając podstawę ustalenia zmiany
wynagrodzenia jako „wzrost kosztów transportu odpadów”, zamawiający miał pominąć wzrost kosztów pracowniczych.
Zdaniem Izby odwołujący dokonał błędnej wykładni zaskarżonego przez siebie postanowienia umowy. W ocenie Izby
sformułowanie „koszt transportu odpadów” obejmowało swoim zakresem nie tylko koszty rzeczowe, ale także koszty
pracownicze wiążące się z odbieraniem, przewożeniem odpadów. Zamawiający w żadnym z postanowień nie wyłączył
bowiem z koszów transportu odpadów kosztów osobowych, jakie się wiążą z realizacją usługi w tym zakresie.
Faktem jest natomiast, że pod pojęciem kosztu transportu odpadów nie mieściły się koszty zagospodarowania odpadów.
Powyższe przyznał zamawiający w odpowiedzi na dowołanie. Jednakże samo powyższe ustalenie nie prowadziło do
konieczności uwzględnienia zarzutu.
Po pierwsze, jak już wskazano, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający jest uprawniony do określenia w
klauzuli waloryzacyjnej jedynie rodzaju kosztów, których wzrost uprawniał będzie wykonawcę do złożenia wniosku o
waloryzację. A contrario nie muszą to być wszystkie bez wyjątku rodzaje kosztów. Z treści art. 439 ustawy Pzp nie
można wyprowadzić także wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen
materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Prawidłowość zaś doboru rodzaju kosztów opisanych w klauzuli
waloryzacyjnej musi podlegać ocenie biorąc pod uwagę specyfikę danego zamówienia.
Zdaniem Izby, odwołujący – w okolicznościach tej konkretnej sprawy – nie wykazał, aby pominięcie w skarżonej klauzuli
kosztów zagospodarowania odpadów miało naruszać powołane przez niego w odwołaniu przepisy prawa.
Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanej sprawie nie mieliśmy od czynienia z zamówieniem wieloletnim, gdyż czas
realizacji przedmiotu zamówienia obejmował wyłącznie 2025 r. Odwołujący nie wykazał, aby w tej relatywnie krótkiej
perspektywie czasowej niemożliwe było oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów.
Odwołujący na okoliczność braku możliwości oszacowania wzrostu kosztów
zagospodarowania odpadów nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. W systemie odbioru i zagospodarowania odpadów
obowiązuje zasada bliskości. Odwołujący nie wykazał ani nawet nie przedstawił żadnych statystyk aby niemożliwe było
oszacowanie wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, do której zamierza kierować odpady w trakcie
realizacji usługi na rzecz zamawiającego. Nie udowodnił także, że miał problemy z oszacowaniem wzrostu kosztów
zagospodarowania odpadów w tej, czy jakiejkolwiek innej instalacji w nieodległej przeszłości. Izba wzięła także pod
uwagę, że wpływ na koszt zagospodarowania odpadów ma opłata za składowanie odpadów na składowisku. Na moment
wyrokowana w sprawie znana już była jednak wysokość tej opłaty na 2025 r. W dniu 23 sierpnia 2024 r. opublikowane
bowiem zostało obwieszczenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat
za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M.P. poz. 794), w którym określono m.in. wysokość tej opłaty.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. d) odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut nr I. a) odwołania.
Zarzut ten został skierowany wobec postanowień OPZ i projektu umowy, w których zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy. Z obowiązkiem tym zaś
została powiązana kara umowna na niewykonanie ww. zobowiązania niepieniężnego, opisana w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu
umowy.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia z OPZ i projektu umowy ww. obowiązku i powiązanej z
nim kary umownej.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że nałożony na wykonawcę obowiązek i zastrzeżona na wypadek jego
niewykonania kara umowna pozostawały skorelowane z przepisami art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Stosownie do ww. przepisu gminy są obowiązane osiągnąć poziom
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w tym przepisie.
Dostrzeżenia wymagało, że analogiczny obowiązek ustawodawca nałożył także w art. 9g ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z
właścicielem nieruchomości. Z kolei wysokość kary umownej z § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy odpowiadała wysokości
kary pieniężnej, o której mowa w art. 9x ust. 3 ww. ustawy. Co istotne kara, o której mowa w ww. przepisie jest karą, jaką
obowiązany jest uiścić podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości,
który nie osiągnie analogicznych poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. Jednocześnie
ustawodawca nie opisał w ustawie okoliczności, na podstawie których podmiot ten mógłby uwolnić się od konieczności
wykonania obowiązku nałożonego ustawą.
W tej sytuacji usunięcie z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających
odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu
byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg
analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z
właścicielem nieruchomości.
Zdaniem Izby niezasadne byłoby usunięcie z umowy samej kary umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu
umowy przy pozostawieniu obowiązku osiągnięcia wskaźnika należytej selekcji odpadów. Podkreślenia wymagało, że
kara umowa ze swej istoty stanowi element przymuszenia celem wyegzekwowania spełnienia przez dłużnika
świadczenia o charakterze niepieniężnym. Przy braku sankcji nałożony na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów, zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy, pozostałby obowiązkiem martwym. Zamawiający
pozbawiony zostałby tym samym możliwości przymuszenia wykonawcy do wykonania tego obowiązku. Wykonawca nie
byłby zainteresowany wykonywaniem tego obowiązku w sytuacji, gdy w dalszym ciągu otrzymywałby wynagrodzenie za
odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych.
Kolejno odwołujący powołał się w odwołaniu na poziom odzysku i recyklingu odpadów, jaki jest uzyskiwany z terenu
gminy Gaszowice w latach poprzednich. Wskazał, że wyniósł on odpowiednio 38,36% w 2022 r. oraz 38,30% w roku
2023 r. W tym zakresie odwołujący powołał się na dowody: analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie
Gminy Gaszowice za 2022 r. oraz analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Gaszowice za
2023 r. Argumentował także, że zagrożone jest osiągnięcie nawet wskaźnika 45% za 2024 r. Wskazywał dodatkowo, że
on sam nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady.
Przywołane stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Analiza dokumentacji postępowania prowadziła do
wniosku, że zamawiający przewidział dla wykonawcy szereg
instrumentów, przy wykorzystaniu których posiada on realny wpływ na możliwość zwiększania wskaźnika selekcji
odpadów.
Zgodnie z pkt II. 7 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma
obowiązek Informowania Zamawiającego o nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne.
W myśl pkt II. 14 OPZ wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek prowadzenia
dokumentacji fotograficznej w przypadku braku prowadzenia segregacji odpadów komunalnych na poszczególnych
nieruchomościach oraz natychmiastowe przesyłanie fotografii Zamawiającemu na numer telefonu lub adres e-mail
wskazany przez Zamawiającego.
Kolejno zgodnie z pkt. II.15 OPZ wykonawca ma prawo Odmówienia realizacji odbioru odpadów w przypadku
stwierdzenia innych odpadów niż wymienione w Uchwale Rady Gminy Gaszowice w sprawie szczegółowego sposobu i
zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie
odpadami komunalnymi. Dotyczy to przede wszystkim odpadów budowlanych i rozbiórkowych (te odpady dowożone są
do PSZOK), odpadów niebezpiecznych, takich jak baterie, akumulatory, lekarstwa, farby, rozpuszczalniki, oleje, środki
ochrony roślin, świetlówki i lampy rtęciowe, trucizny, papy, eternit, a także innych odpadów mogących stanowić źródło
infekcji.
Ponadto, jak wynikało z pkt V. 7.4 oraz pkt 7.6. OPZ, wykonawca ma obowiązek przekazywać zamawiającemu
miesięczne raporty. Co istotne, w raportach tych powinny się znaleźć informacje m.in. o:
7.4. Właścicielach nieruchomości, którzy nie wypełniają obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych zgodnie z art. 9f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Załącznik informacji stanowi
dokumentacja (np.: fotograficzna), o której mowa w pkt 14. (rozdział II „W zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia Wykonawca ma obowiązek”).
7.6. Nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne.
Zdaniem Izby aktywne i realne wykorzystanie przywołanych wyżej instrumentów przez wykonawcę może pozwolić na
zwiększenie poziomu selekcji odpadów przez mieszkańców gminy.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący realizuje obecnie analogiczne zamówienie na odbiór i
zagospodarowanie odpadów na podstawie umowy zawartej z zamawiającym obejmującej 2024 r., co nie było sporne
między stronami. Co istotne, w dokumentacji ww. postępowania zamawiający przewidział tożsame obowiązki raportowe
nałożone na wykonawcę, jak opisane powyżej. Powyższe Izba ustaliła na podstawie treści SWZ dotyczącej ww.
postępowania złożonej przez zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Podkreślenia wymagało, że w
okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 lipca 2024 r. odwołujący wykonując analogiczną umowę nie poinformował
zamawiającego o jakimkolwiek przypadku, aby nie był realizowany przez mieszkańców obowiązek selektywnej zbiórki.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie raportów za ww. okres, złożonych przez zamawiającego jako dowód w trakcie
posiedzenia.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że bezzasadne okazało się wskazanie przez odwołującego jako naruszonego
przepisu art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem
umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastrzegł karę umowną na wypadek okoliczności, za którą wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wręcz przeciwnie – jak wskazano wcześniej - znaczną odpowiedzialność za
nieosiągnięcie właściwego poziomu selekcji odpadów ponosi także wykonawca. Odwołujący nie wykazał także, aby kara
umowna była zastrzeżona za niewykonanie obowiązku, który choćby pośrednio nie był związany z należytym
wykonaniem przez niego umowy. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp okazał się zatem chybiony.
Odwołujący argumentował także w odwołaniu, że zamawiający nie przewidział w OPZ i projekcie umowy obowiązku
współdziałania z wykonawcą celem osiągnięcia wymaganego poziomu selekcji odpadów.
Izba stwierdziła, że powyższe stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie. W tym kontekście dostrzeżenia
wymagało bowiem, że zgodnie z § 5 pkt. 1 i 2 projektu umowy (załącznik nr 4 do SWZ) Zamawiający zobowiązany jest
do:
1) współpracy z Wykonawcą w celu należytego wykonania umowy,
2) udzielania Wykonawcy wszelkich dostępnych informacji niezbędnych do wykonania niniejszej umowy.
W ramach żądań alternatywnych odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy
obowiązku zamawiającego do wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o
których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej wobec wszystkich nieruchomości, co do których wykonawca
powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych,
a także informowania wykonawcy o toku poszczególnych postępowań.
Zdaniem Izby tak sformułowane żądanie okazało się bezzasadne. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z art. 6ka
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
1. W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów
komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości.
2. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna
postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi.
3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b,
za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość
stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3.
Zdaniem Izby, skoro obowiązek wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o
których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej, spoczywa na zamawiającym z mocy ustawy, to brak było
konieczności wprowadzania go do projektu umowy. Zamawiający wykonując umowę będzie miał obowiązek realizować
wymagania nakładane na niego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa.
Według Izby bezzasadne byłoby także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku
przeprowadzania przez pracowników zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych
nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej
segregacji odpadów,
wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach
oraz toku poszczególnych postępowań.
Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający dlatego wszczął postępowanie na odbiór i zagospodarowania odpadów, gdyż nie
jest w stanie realizować tych obowiązków siłami własnymi. W ramach tych obowiązków zamawiający oczekiwał również,
aby wyłoniony wykonawca, będący profesjonalistą w tej dziedzinie i posiadający niezbędny ku temu potencjał osobowy i
sprzętowy, prowadził również kontrolę selekcji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości. Istota żądania
odwołującego de facto sprowadzała się do tego, aby zamawiający kontrolował wykonawcę, czy ten z kolei należycie
kontroluje sposób selekcji odpadów przez mieszkańców. Oznaczałoby to dublowanie obowiązków, a ponadto wymagało
zaangażowania przez zamawiającego koniecznego personelu, którym ten nie musi dysponować, skoro obowiązki te
postanowił zlecić profesjonalnemu wykonawcy.
Bezzasadne okazało się także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku prowadzenia
przez niego działań edukacyjnych, w tym prowadzania pikników dla mieszkańców w odniesieniu do obowiązku
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki
niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności:
8) prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w
szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych.
Z przywołanego przepisu wynika zatem, że obowiązek prowadzenia przez gminy wobec mieszkańców akcji o
charakterze informacyjno – edukacyjnym w zakresie selektywnego zbierania odpadów jest obowiązkiem ustawowym.
Skoro tak, to brak było podstaw do nakazywania zmawiającemu wprowadzania takiego obowiązku do projektu umowy.
Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny".
Odwołujący argumentował, że wpłynie to na ilość i skład odpadów będących przedmiotem umowy. Uważał, że znacząca
ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z
wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów.
Izba stwierdziła, że faktycznie, wskutek wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i
odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw z dnia 13 lipca 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1852) w Polsce od
stycznia 2025 r. zostanie
wprowadzony tzw. system kaucyjny. W ramach tego systemu część odpadów opakowaniowych będzie można oddawać
bezpośrednio do niektórych placówek handlowych. Zdaniem Izby sama ta okoliczność nie świadczyła jednak o
zasadności zarzutu.
Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że pomimo wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego od 2025 r.,
ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy
zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust.
1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy. Tym samym
należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest chociażby osiągnięcie ww. limitu przez podmiot
odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo wdrożenia
systemu kaucyjnego w Polsce od stycznia 2025 r.
Izba wzięła także pod uwagę, że odwołujący nie wykazał swej tezy, jakoby po wdrożeniu systemu kaucyjnego znacząca
ilość odpadów ze strumienia odpadów podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z
wykonawcą. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. Wobec powyższego nie wiadomo było
jaka ilość strumienia nie będzie odbierana. Odwołujący nie wykazał także, że akurat te grupy odpadów, które objęte będą
systemem kaucyjnym, do tej pory były selekcjonowane w stopniu wyższym niż pozostałe, co spowoduje, że ich
wyłączenie z ogólnego strumienia zwiększy ryzyko niemożności osiągnięcia poziomu odzysku opisanego w projekcie
umowy. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw aby nakazać zamawiającemu usunięcie zaskarżonego
obowiązku i powiązanej z nim kary umownej, czy obniżenia jej o połowę, co było przedmiotem żądania ewentualnego.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. a) nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych
przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji
miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów
postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z
powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt
2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co
skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do
wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 § 5 pkt
2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…