Sygn. akt: KIO 2906/22
Wyrok
z dnia 16 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
Po rozparzeniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Infomex Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy eTop sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Infomex Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2906/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN w Warszawie prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o
wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. Hosting środowiska do publikacji stron
www na okres 24 miesięcy dla Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 12 sierpnia 2022 r. nr 2022/BZP 00305024/01.
Dokumentacja postępowania jest dostępna pod adresem:
miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/4cf78600-5216-4a95-8c1a-99bb2286404b
Odwołujący: Infomex Sp. z o.o. w Żywcu wniósł dnia 2 listopada 2022 r. odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty
naruszenia:
a) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („ustawa ZNK”) w zw. z art. 74
ust. 1 i 2 Pzp w zw. z naruszeniem § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U.
2020 poz. 2452) przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania
dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę eTop sp. z o.o. jako tajemnica
przedsiębiorstwa, choć Wykonawca ten nie dochował podstawowych obowiązków
ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe informacje faktycznie posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym jest jawna i powinna zostać uznana przez
Zamawiającego jako podlegająca udostępnieniu;
ewentualnie zarzut naruszenia:
b) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez eTop sp. z o.o. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zakresie zaoferowanej ceny za udostępnienie dodatkowego
rdzenia vCore 2 GHz, która stanowi samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie
zrealizowane usługi;
c) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
eTop Sp. z o.o. pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę eTop Sp. z o.o.,
pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu
art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp, oraz nie wykazał w wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
e) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty eTop Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz przez zaniechanie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert.
4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem uznania treści informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę eTop Sp. z o.o., jako informacji jawnych, podlegających udostępnieniu, a w
konsekwencji udostępnienie Odwołującemu treści wyjaśnień wyliczenia ceny oraz dowodów
złożonych przez wykonawcę eTop Sp. z o.o. w zakresie uznanym przez zamawiającego jako
skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa,
b) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
c) ewentualnie nakazania odrzucenia oferty złożonej przez eTop Sp. z o.o.,
Oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty
prowadzą do unieważnienia wyboru, a w dalszej kolejności wyboru oferty Odwołującego.
Gdyby Zamawiający należycie ocenił ofertę wykonawcy eTop Sp. z o.o. nie uznałby, iż
wskazane przez eTop Sp. z o.o. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
faktycznie dowodzi, że informacje zastrzeżone mają taki walor.
Oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza. Oferta
wykonawcy eTop Sp. z o.o. wynosi 164 724,96 zł i zdecydowanie odbiega od szacunku
Zamawiającego wynoszącego 385 399,83 zł brutto. Zakładając, że oferta eTop Sp. z o.o.
zawiera cenę rażąco niską - oferta Odwołującego może zostać sklasyfikowana na
pierwszym miejscu. Zarzuty ewentualne zmierzają także do bezpośredniego odrzucenia
oferty eTop Sp. z o.o. oraz wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący 31.10.2022 r., złożył Zamawiającemu wniosek o przesłanie protokołu i pełnej
korespondencji prowadzonej w postępowaniu między Zamawiającym a wykonawcą eTop.
Zamawiający udostępnił dokumentację postępowania ostatniego dnia na wniesienie
odwołania tj. 2 listopada 2022 r. godz. 12:50. Działania Zamawiającego ograniczyły
możliwość przygotowania kompleksowego odwołania.
I Odnośnie zarzutu 3a) wskazać należy, co następuje.
Złożone na żądanie zamawiającego wyjaśnienia przystępującego wraz z dowodami nie
zostały udostępnione Odwołującemu, bowiem zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Z dokumentacji otrzymanej wynika, iż wykonawca eTop złożył jeden plik (5
stron) łączący w sobie jawne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy oraz wyjaśnienia
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił jedynie dwie pierwsze
strony - stanowiące niepodpisany przez wykonawcę skan wydruku. Zgodnie z § 4 ust. 1
Rozporządzenia - w przypadku gdy dokumenty elektroniczne w postępowaniu
przekazywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawierają informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów znku, wykonawca, w celu
utrzymania w poufności tych informacji, przekazuje je w wydzielonym i odpowiednio
oznaczonym pliku. Analogiczne wymagania wynikają z Rozdz. XIV pkt. 5 SWZ.(tu cyt).
Wykonawca nie dochował wskazanych wyżej wymogów, bowiem przekazał w
postępowaniu jeden dokument elektroniczny zawierający cześć jawną (uzasadnienie
zastrzeżenia informacji) oraz cześć zastrzeżoną (wyjaśnienia z dowodami). Zamawiający
przekazany przez wybranego wykonawcę dokument elektroniczny wydrukował, a następnie
zeskanował część dokumentu która została przekazana Odwołującemu. Tego typu działania
wybranego wykonawcy oraz Zamawiającego są niezgodne z przepisami Rozporządzenia
oraz SWZ. Przystępujący nie podjął zatem niezbędnych działań w celu zachowania
poufności. Już z tego względu wyjaśnienia powinny podlegać odtajnieniu. W celu
wykazania, że wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią tajemnicę wykonawca ten
przedstawił uzasadnienie /tu zacytowano dwie strony udostępnionego dokumentu - przez
wklejenie skanu/.
Spór w zakresie niniejszego zarzutu dotyczy legalności uznania przez Zamawiającego, że
wyjaśnienia ceny wraz z dowodami przesłane przez wybranego wykonawcę do
Zamawiającego w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa, w związku z czym nie podlegają ujawnieniu.
Odwołujący wskazuje, iż wskazane dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedstawione uzasadnienie zasadności zastrzeżenia jest lakoniczne, zdawkowe, nie odnosi
się do wszystkich ustawowych przesłanek i nie zostało poparte dowodami. Uzasadnienie
stanowi tylko ogólną deklarację, szablon, który może zostać wykorzystany w dowolnym
postępowaniu. Uzasadnienie nie precyzuje, jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę,
odnosi się ogólnie do dokumentów jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument
lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające dla uznania, że
spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK i zostały skutecznie
zastrzeżone. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz
czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne
twierdzenia. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania (art. 18 ust. 1), więc ograniczenie dostępu
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy. Wykonawca nie złożył dowodów
potwierdzających jakiekolwiek działania, sformułował w uzasadnieniu zastrzeżenia szereg
twierdzeń, które nie przeszły próby. W pierwszym i drugim akapicie uzasadnienia
przytoczono jedynie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Analogicznie akapit trzeci
przytacza jedynie orzeczenie WSA w Poznaniu oraz akapit piąty cytujący z orzeczeniem
WSA w Warszawie. Akapit szósty wyjaśnia jednie cel instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jedynie akapit czwarty niesie jakąkolwiek szczątkową wartość merytoryczną, bowiem
wskazuje, że wyjaśnienia zawierają konfigurację sprzętową wykorzystywaną przez eTop Sp.
z o.o. Należy zauważyć, iż zastrzeżono całe wyjaśnienia wraz z dowodami, a nie jedynie
opis konfiguracji. Konfiguracja ta wynika z wymagań Zamawiającego. Gdyby treść wyjaśnień
rażąco niskiej ceny była faktycznie na tyle newralgiczna, że konieczna byłaby jej ochrona,
wykonawca złożyłby takie dokumenty jak: umowy z pracownikami, zobowiązania do
zachowania poufności, umowy handlowe zawierające klauzule o poufności. Z uwagi na brak
ww. dokumentów należy stwierdzić, że wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, jednej
z przesłanej tajemnicy a więc, że podjął stosowne działania. Niedopuszczalna jest praktyka
zastrzegania całego pliku dokumentów, co uczynił wykonawca. Wyjaśnienia zawierają
ogólnikowe twierdzenia, przywołują przesłanki określone art. 11 ust. 2 ustawy oraz
rozważania o liberalizacji podejścia do szkody. Nie jest wystarczające wskazanie na „siłę
przedsiębiorstwa”. Również pozostałe twierdzenia o utracie wiarygodności nie przekładają
się na możliwość poniesienia szkody. Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie
wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk
wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Próba
wykazania, że wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią autorskie opracowanie, które
mogłoby być kopiowane jest chybiona, z uwagi na to, że wyjaśnienia są sporządzane
doraźnie, na potrzeby konkretnej oferty, uwzględniającej konkretny opis przedmiotu
zamówienia.
Analizując czynność Zamawiającego uznania zastrzeżenia jako uzasadnionego, stwierdzić
należy, że czynność ta stoi w sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi wyjątkami od
niej - art. 18 Pzp. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK.
W orzecznictwie formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa
elementy: materialny - informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą, oraz
formalny - wola utajnienia danych informacji. Oba elementy - przesłanki uznania określonej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej oceny stanowiska w zakresie
zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy nieodtajnionych przez Zamawiającego.
Wybrany wykonawca formułując tak ogólnikowe i niezwykle lakoniczne twierdzenia, nie
wykazał obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, nie odnosi się do
poszczególnych informacji/dokumentów/dowodów zawartych w wyjaśnieniach. Zastrzeżone
informacje nie identyfikują żadnych metod działania, które mogłyby być wykorzystane przez
wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone są szacunkami dotyczącymi konkretnych
pozycji, w tym konkretnym postępowaniu, przy uwzględnieniu konkretnych wymagań
Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że elementem postępowania i zasady jawności jest
właśnie prawo innych wykonawców do weryfikacji szacunków przyjętych przez konkurentów.
Informacje zastrzeżone nie zawierają żadnej strategii realizacji zamówienia, gdyż dotyczą
one realizacji konkretnego zamówienia, w którym brak jest elementów podlegających
swobodnej ocenie wykonawców. Pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i
stanowią jedynie wyjaśnienie ceny, co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w
postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest
to cena w postępowaniu, w rozbiciu na bardziej szczegółowe koszty, to nie można mówić, że
jest cena ta stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na
szkodę. Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego, jak
tylko właśnie kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego
postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim
wykonawcom.
Wybrany wykonawca nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja posiada faktyczną,
obiektywną wartość gospodarczą. Jeżeli w ramach wyjaśnień wykonawca załączył do
wyjaśnień faktury czy rachunki (uzasadnienie nie odnosi się do poszczególnych dowodów),
to Odwołujący podnosi, że takie dokumenty księgowe również muszą być w stosowny
sposób uzasadnione, a wykonawca nie wykazał jaką mają one obiektywną wartość
gospodarczą.
W odniesieniu do wykazywanych ewentualnych kosztów, wskazać należy, że koszty ogólne
stanowią stały element działalności gospodarczej. Jednakże, przyjęte koszty mają charakter
standardowy, a zatem nie korzystają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady jawności.
Również przyjęte stawki wynagrodzenia odzwierciedlają stawki rynkowe, które co do zasady
nie stanowią elementu poufnego. Informacje wskazane przez wybranego wykonawcę
wychodzą poza zakres danych, które potencjalnie mogą stanowić informacje poufne. (KIO
1878/19 - Izba uznała, że „Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w
postępowaniu - chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych.
Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie
może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu (dotyczące rażąco
niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych
wyjaśnień”.
Odwołujący wskazuje, że ogólność twierdzeń wykonawcy eTop nie pozwala na przyjęcie, iż
wykonawca wykazał spełnienie warunków z art. 11 ust. 2 UZNK. Wykonawca nie przedstawił
listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały udostępnione, nie przedstawił dla tych
właśnie osób odpowiednich zobowiązań do zachowania informacji w poufności. Nie złożył
nawet blankietowej umowy o zachowanie poufności. Sam fakt zadeklarowania
poszczególnych działań nie czyni danych informacji poufnymi faktycznie strzeżonych, gdyż
deklaracje mogą nie mieć żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Niemożność
weryfikacji oświadczeń złożonych przez wybranego wykonawcę czyni te oświadczenia
niewiarygodnymi.
Nawet jeśli przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych dokumentów stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, oraz nawet jeżeliby przyjąć za prawdziwe stanowisko, że żaden z
konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, to okoliczności te
same w sobie nie uzasadniałyby uznania całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Prawidłowość interpretacji potwierdza stanowisko KIO, wyrażone w
wyroku KIO 532/19. W sprawie, w której zapadł cytowany wyrok zostały przedstawione
wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w niniejszym postępowaniu
wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów aż do dnia składania niniejszego
odwołania.
Na zakończenie, Odwołujący zacytował obszerny fragment z aktualnego orzeczenia Izby,
gdzie przeanalizowano same informacje zastrzegane jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jak
również sposób wykazywania, iż są one efektywnie chronione. W sprawie tej, wykonawca
(przystępujący) przedstawił o wiele bardziej rozbudowane wyjaśnienia i poparł je dowodami
podejmowania faktycznych czynności chroniących te informacje przed dostępem osób
nieupoważnionych, a mimo to Izba uznała, że w tym konkretnym przypadku informacje nie
podlegają ochronie w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, oraz że sam wykonawca nie dochował
należytej staranności w ich ochranianiu, tudzież nie wykazał tej należytej staranności w
sposób, który mógłby zostać uznany przez zamawiającego za skuteczny. Dlatego też,
dogłębna analiza i szczegółowe uzasadnienie cytowanego wyroku z 05.10.2021r., sygn. KIO
2427/21, w wysokim stopniu wpisuje się w podstawy faktyczno-prawne niniejszego sporu, co
skłania Odwołującego do przyjęcia wywodu, jako uzasadnienie własne: /.../.
Bez umożliwienia konkurentom wykonawcom weryfikacji rzetelności wyjaśnień i możliwości
poznania zdania innych przedsiębiorców, których ceny, bardzo zbieżne, w drastyczny
sposób odbiegają od kalkulacji eTop - Zamawiający dokonał wyboru oferty z ceną,
podlegającą wyjaśnieniom, z uwagi ustawowe na obarczenie jej domniemaniem ceny rażąco
niskiej. Lapidarność i brak dowodów złożonych w ramach uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy, z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że wyjaśnienia czynników
cenotwórczych są lapidarne, gołosłowne i nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej.
Zamawiający bezpodstawnie utrzymał w poufności informacje, które z zasady nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i co do których wybrany wykonawca nie podjął działań
wskazanych w UZNK, a zatem są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym uniemożliwił
wykazywanie, że zaoferowana cena przez wybranego wykonawcę jest ceną rażąco niską.
II Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez eTop sp. z o.o. pomimo, że zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zaoferowanej ceny za
udostępnienie dodatkowego rdzenia vCore 2 GHz, która stanowi samodzielną podstawę do
rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi, wskazał, co następuje.
Zamawiający zastrzegł prawo skorzystanie z opcji polegającej na udostępnieniu m.in.
dodatkowych rdzeni vCore 2 GHz. Opcja dopuszcza zwiększenie ilości rdzeni o
maksymalnie 12 dodatkowych sztuk. Każdy zobowiązany był do określenia w formularzu
ofertowym ceny jednostkowej za każdy element opcjonalny, w tym za udostępnienie jednego
dodatkowego rdzeni vCore 2 GHz. Cena ta ma zatem charakter samodzielnej podstawy
rozliczenia, bowiem ilość realnie wykorzystanych rdzeni określana będzie w toku realizacji
umowy, w zależności od potrzeb Zamawiającego. W § 3 ust. 2 lit. a) Projektu umowy
wskazano sposób rozliczenia oparty o stawkę za jeden udostępniony dodatkowo rdzeń. W
Rozdz. XV pkt 4 SWZ wskazano: „Cena ofertowa brutto za realizację przedmiotu
zamówienia wraz z zamówieniem objętym prawem opcji będzie służyła do porównania ofert,
zaś ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w ofercie do rozliczeń”. Zgodnie z
orzecznictwem Izby w przypadku, „gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen,
w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub
dostaw (...) ceny jednostkowe mogą i powinny podlegać refleksji z perspektywy ich
poprawnej kalkulacji, zarówno przez pryzmat ceny rażąco niskiej, jak i w kategorii czynu
nieuczciwej konkurencji”.
Wskazano na obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Nie może budzić
żadnych wątpliwości, iż cena jednostkowa za udostępnienie rdzenia jako samodzielna
podstawa rozliczenia jest istotnym elementem składowym.
Wykonawca eTop przedstawił następujące ceny jednostkowe:
Cena netto
125 PLN
za 1 godzinę
0,34 PIN
za 1 rdzeń
za 1 rdzeń
10 PLN
12,30 PLN
za 1 GB / m-c za 1 GB / m-c
0.20 PLN
0,25 PLN
za 1 GB/ m-c za 1 GB / m-c
0,12 PLN 0,15 PLN
za 1GB/m-c za 1 GB/A-c
Dla porównania ceny jednostkowe zaoferowane innych wykonawców:
Lp. Usługa
Cena netto
1 godzina świadczenia usług administrowania
220,00zł
Cena brutto
270,60zł
środowiskiem hostingowym i obsługi
za 1 godzinę za 1 godzinę
technicznej
Rdzeń vCore 2GHz
A
54,75 zł
za 1 rdzeń
5,84 zł
67,34 zł
za 1 rdzeń
7,18 zł
za 1 GB
0,31 zł
za 1GB
0,38 zł
za 1 GB
0,03 zł
za 1GB
0,369 zł
za 1 GB
za 1GB
Pamięć RAM
Przestrzeń dyskowa
Przestrzeń dyskowa backup&recovery
(Formularz wykonawcy Polcom)
Lp. Usługa
Cena netto
1 godzina świadczenia usług administrowania
Cena brutto
100,00 PLN 123,00 PLN
środowiskiem hostingowym i obsługi
za 1 godzinę za 1 godzinę
technicznej
Rdzeń vCore 2GHz
23,00 PLN
za 1 rdzeń
16,00 PLN
28,29 PLN
za 1 rdzeń
19,68 PLN
za 1 GB
0,20 PLN
za 1GB
0,25 PLN
za 1 GB
0,06 PLN
za 1GB
0,07 PLN
za 1 GB
za 1GB
Pamięć RAM
Przestrzeń dyskowa
Przestrzeń dyskowa backup&recovery
(Formularz Odwołującego)
W przypadku cen jednostkowych za inne elementy różnice cenowe są relatywnie zbliżone, o
tyle w przypadku ceny za udostępnienie jednego rdzenia różnica jest kilkunastokrotna tzn.
0,42 zł w przypadku wybranego wykonawcy w stosunku do 67,34 zł u wykonawcy Polcom
oraz 28,29 zł u Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, iż cena za udostępnienie dodatkowego rdzenia jest rażąco niska,
nierealistyczna i nieadekwatna do sytuacji rynkowej. Nie jest możliwe zapewnienie usługi w
tej cenie, przy realizacji wszystkich wymagań Zamawiającego. Cena ofertowa powinna być
odzwierciedleniem przyjętego przez wykonawcę kosztu udostępnienia w ramach
infrastruktury fizycznej mocy obliczeniowej (vCORE) dla maszyn wirtualnych z
uwzględnieniem kosztu kolokacji w Data Center Wykonawcy (w tym niezbędnej infrastruktury
sieciowej oraz obsługi technicznej) oraz zużycia energii elektrycznej. W oferowanej cenie
jednostkowej należało uwzględnić koszty pozyskania infrastruktury (fizycznej),
przeprowadzenia procesu kolokacji, koszty niezbędnej infrastruktury sieciowej, koszty pracy
obsługi technicznej, a w szczególności koszty zużycia energii elektrycznej. Niemniej istotnym
jest także fakt, iż Zamawiający jest uprawniony do wykorzystywania opcji w okresie 24
miesięcy od dnia podpisania umowy. Kalkulacja powinna uwzględniać rezerwę na wzrost
kosztów w okresie realizacji umowy. Przy obecnej sytuacji gospodarczej, szalejącej inflacji,
rosnących stopach procentowych, rezerwa na wzrost kosztów jest elementem
obligatoryjnym.
Odwołujący wskazuje, że nie jest obiektywnie możliwe zapewnienie powyższych elementów
w cenie 0,42 zł brutto. Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień udzielonych przez eTop,
jednak wnosi o weryfikację kompletności wyjaśnień, ujęcia wszystkich wskazanych wyżej
elementów, a także udowodnienia poszczególnych kosztów.
Cena jednostkowa za udostępnienie rdzenia vCore 2 GHz podlega indywidualnej ocenie pod
kątem rażąco niskiej ceny. Uznanie, iż oferowana stawka jest nierealistyczna i nieadekwatna
do stawek rynkowych, w szczególności z uwagi na poziom i ilość koniecznych kosztów musi
skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący rozumie, iż każdy wykonawca w toku
wieloletniej działalności może uzyskać ceny lepsze od średnich cen rynkowych, jednak nie
jest możliwe uzyskanie stawek na poziomie ułamka minimalnych cen rynkowych.
Z przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa wynika, że obalenie przez wykonawcę
domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego,
musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień i poparcie ich dowodami.
III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez eTop Sp. z o.o. pomimo, że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, co następuje.
Postanowienia SWZ nie gwarantują wykorzystania przez Zamawiającego dostępnej ilości
rdzeni. Ilość wykorzystanych rdzeni jest uzależniona od woli i faktycznych potrzeb
Zamawiającego. Odwołujący wykazał, iż cena w wysokości 0,42 zł brutto za udostępnienie
jednego rdzenia jest nierealistyczna. Realizacja usługi za wskazaną kwotę możliwa jest
wyłącznie w sytuacji przeniesienia części faktycznych kosztów do gwarantowanej części
zamówienia objętej wynagrodzeniem ryczałtowym. Tego typu działanie zapewniło eTop
możliwość uzyskania większego pewnego wynagrodzenia, bez ujemnego wpływu na
punktację w ramach kryterium oceny ofert. W przypadku niewykorzystania całej puli z 12
dodatkowych rdzeni, Zamawiający poniesie koszty niewynikające z faktycznie wykonanego
świadczenia Wykonawcy, bowiem część kosztów świadczenia usług została ukryta w części
gwarantowanej zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem opisane działanie eTop nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, co musi skutkować odrzuceniem oferty. Jednocześnie działanie takie nie musi
wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Dla uznania działania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, by było ono sprzeczne z prawem lub obyczajami.
Powyższe potwierdza szereg wyroków, w których praktyki manipulowania cenami w
oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji lub
gwarantowanego zysku, podlegały sankcji odrzucenia oferty.
Złożona przez eTop oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania
zamówienia z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy uczciwości
kupieckiej. SO w Krakowie, w wyroku z 8 lipca 2014 r., II Ca 141/14, cyt. " (...) wskazał na
interpretację pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k,
IV Odnośnie zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
eTop Sp. z o.o., pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za
wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wskazać należy, co następuje.
Z dokumentów udostępnionych wynika, że wykonawca eTop przedłożył trzystronicowe
wyjaśnienia ceny oraz nie załączył dowodów. W przypadku tak skomplikowanej i złożonej
usługi jak hosting nie jest możliwe obalenie domniemania rażąco niskiej ceny lakonicznymi i
szczątkowymi wyjaśnieniami, w szczególności bez popierania ich odpowiednimi dowodami.
Wykonawca, składając żądane wyjaśnienia, obowiązany jest obalić domniemanie, a jeżeli
tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu.
Nawet jeżeli do wyjaśnień ceny został załączony dokumenty prezentujący w formie tabeli
„rozbicie ceny ofertowej”, to jest on niewystarczający, niekompletny i w żaden sposób nie
dowodzi realności zaoferowanej ceny ani nie obala domniemania zaoferowania przez
wykonawcę eTop rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że każdy
wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny oraz załączyć dowody dotyczące wyliczenia ceny w terminie wskazanym w wezwaniu.
Cena oferty eTop w ocenie Odwołującego jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości
realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów,
nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie przepisów Pzp
zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych jego
etapów lub elementów.
V . Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy,
również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia
powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione w uzasadnieniu
odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów
determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po
przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z
potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku
postępowania odwoławczego.
Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty eTop, pomimo, że nie jest ona
najkorzystniejsza, co stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w niniejszym
odwołaniu, Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
eTop sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego i oświadczył, że
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób prawidłowy, chroniąc tym samym dane
spółki, które to dane są kluczowe z punktu widzenia działalności spółki i jej konkurencyjności.
Główny zarzut odwołania sprowadza się do dywagacji na temat ilości złożonych stron
wyjaśnień ceny oraz sposobu utajnienia zastrzeżonych informacji, nie odnosząc się do istoty
zastrzeżonych danych. Ochrona tych danych sama w sobie jest w interesie Wykonawcy, a
zatem słuszne jest przystąpienie do odwołania.
Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do odtajnienia danych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego, a nadto mogłoby w sposób nieuzasadniony doprowadzić
do odrzucenia oferty Wykonawcy, który w sposób rzetelny wyjaśnił zaoferowaną w
postepowaniu cenę, jego oferta jest prawidłowa i jako taka odrzuceniu nie podlega.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako
niezasadnego. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
1. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał wszystkich czynności
niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz z
należytą starannością.
2. Zarzuty stawiane w odwołaniu są w ocenie Zamawiającego jedynie ogólną próbą polemiki
z decyzją Zamawiającego, a Odwołujący stawia zarzuty jedynie na podstawie wniosków,
jakie wyciągnął nie z treści dokumentów postępowania, w tym wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny złożonych przez eTOP, ale z własnego przekonania o ich nieprawidłowości.
Odwołujący nie popiera swoich twierdzeń dowodami, przytaczając jedynie ogólne definicje
poszczególnych przepisów i oczekiwania w zakresie postępowania zgodnie z interesem
Odwołującego, nie zaś zgodnie z przepisami.
Zarzuty sprowadzają się do dwóch wniosków, które wyciąga Odwołujący, tj., że Zamawiający
nie miał podstaw do uznania, iż wyjaśnienia zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz że Przystępujący nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie
zgadza się z żadną z tez, jako że nie znajduje dla nich podstaw faktycznych i prawnych. W
odniesieniu do zarzutów w związku z brakiem wyjaśnienia ceny, wskazał, iż stawiane są one
bez znajomości treści wyjaśnień, jedynie na podstawie wskazanej liczby stron tychże
wyjaśnień. Odwołujący wprowadza tym samym w błąd wskazując, iż wyjaśnienie wykonawcy
to jedynie 5 stron bez dowodów. Tymczasem wyjaśnienie liczy 10 stron i zawiera dowody.
Kluczowa jest jednak treść wyjaśnień, nie zaś ich objętość.
Przystępujący zastrzegł w treści wyjaśnień, iż zastrzeżone w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny informacje stanowią informacje techniczne i technologiczne przedsiębiorstwa, a
nadto stanowią o sposobie organizacji Wykonawcy.
Wskazane przez Przystępującego mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jako że
tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, przy czym
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Informacje techniczne mogą dotyczyć cech lub parametrów
technicznych określonego produktu. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnymi.
Z treści wyjaśnień wynika, że dotyczą doboru sprzętu, w tym komponentów serwerowych,
parametrów oraz konfiguracji sprzętu, przy pomocy którego realizowane będzie zamówienie.
Ponadto Przystępujący wskazał, iż maszyny (node'y) są wytwarzane przez wewnętrzny dział
techniczny i przez ten dział serwisowane. Nawet jeżeli pojedyncze informacje, w tym
dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych, mogą być znane osobom trzecim, to
w konkretnym zestawieniu mogą one stanowić prawnie chronioną tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zestawienie informacji, które przekazał Przystępujący stanowią taki
właśnie zbiór danych i informacji. Także Odwołujący zastrzegł w swoich wyjaśnieniach ceny
w znacznej części te same elementy, co Przystępujący. Mogą być zastrzegane inne
informacje, pod warunkiem że obiektywnie posiadają wartość gospodarczą, np. dane
dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi
przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy,
strategię współpracy oraz sposób współpracowania. Tego rodzaju informacje znalazły się w
wyjaśnieniach.
W toku postępowania Przystępujący wykazał, iż informacje, które przekazuje ramach
wyjaśnień stanowią o jego przewadze konkurencyjnej, umożliwiają mu zbudowanie
korzystnej oferty, co w konsekwencji przekłada się na jego sytuację ekonomiczną. Spełniona
została także ta przesłanka uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przepisy ustawy nie określają ani katalogu ani rodzajów środków, za pomocą których
wykonawca ma chronić informacje, które mają być traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie można także wywieść tezy, że zastosowanie jednego narzędzia
powoduje uznanie, że skutecznie zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa, a zastosowanie
innego nie. Nie można także badać skuteczności zastrzeżenia liczba stron wyjaśnienia
złożonego w tym zakresie, do tego natomiast sprowadza się treść odwołania.
Przystępujący należycie oznaczył i wydzielił treść wyjaśnień, które mają być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Ujawnił wolę zastrzeżenia konkretnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, dołączył uzasadnienie zastrzeżenia oraz podniósł, że ich ujawnienie
naraża go na szkodę, co oznacza, że Wykonawca ten wprost wyraził wolę zachowania ich w
tajemnicy. Do wyjaśnień załączył dowody na poparcie swoich twierdzeń. W treści zawarł
także informacje uwiarygadniające złożoną ofertę oraz jej zgodność z warunkami
zamówienia. W treści uzasadnienia wyjaśnił zależność pomiędzy sposobem zbudowania
swojej oferty w części technologicznej i technicznej a ceną oferty. Wykonawca wskazując na
poszczególne elementy składające się na jego know-how w zakresie zbudowania
infrastruktury serwerowej, wykazał, że wiedza ta pozwala mu na osiągnięcie przewagi
rynkowej nad konkurentami. W ocenie Zamawiającego ujawnienie tych informacji z całą
pewnością stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i narażałoby Przystępującego na realną
szkodę.
Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób skuteczny, co pozwalało
Zamawiającemu na podjęcie decyzji o braku konieczności odtajnienia tej części
dokumentacji, co czyni zarzuty odwołania odnośnie do tego działania Zamawiającego
niezasadnymi.
Stwierdzenie o posiadanej przez Odwołującego znajomości rynku nie zastępuje ciążącego
na nim obowiązku wskazania w odwołaniu okoliczności faktycznych jego wniesienia oraz
dowodów na poparcie tez zawartych w odwołaniu. Odwołujący odnośnie do rażąco niskiej
ceny w zasadzie kwestionuje cenę Przystępującego w ogólności, sprowadzając rozważania
w tym zakresie do porównania ceny do innych wykonawców. Ocena wyjaśnienia
dokonywana jest w oparciu o wyjaśnienia konkretnego wykonawcy w stosunku do jego oferty
i jego możliwości zrealizowania zamówienia. Każdy wykonawca może zaproponować inną
cenę — ta zależna jest od wielu czynników, w tym od pozycji rynkowej, know-how,
doświadczenia oraz innych indywidualnych uwarunkowań. Poza ogólnym twierdzeniem o
rażąco niskiej cenie Odwołujący kwestionuje jedynie jeden z elementów cenotwórczych, tj.
cenę dodatkowych rdzeni oświadczając, iż jest ona rażąco niska, gdy porównać ją z cenami
jednostkowymi innych wykonawców. Tymczasem ocena rażąco niskiej ceny nie może
sprowadzać się do twierdzenia przeciwnego do dokonanej w toku postępowania
przetargowego oceny Zamawiającego. Nie sposób jest przyjąć toku rozumowania
Odwołującego, który kwestionując jedną pozycję, której znaczenie jest minimalne w wartości
zamówienia, kwestionuje tym samym całą cenę oferty. Ceną oferty w postępowaniu jest
zarówno cena za wykonanie zakresu podstawowego zamówienia, jak również zakresu
opcjonalnego. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, iż kosztem głównym
realizacji tego zamówienia jest świadczenie usług w zakresie podstawowym. Nawet gdyby
Zamawiający skorzystał z całego zakresu zamówienia opcjonalnego w pozycji dotyczącej
rdzeni, to w wypadku wyboru oferty Przystępującego wartość ta stanowi 0,073% ceny
ofertowej Przystępującego, zaś w wypadku oferty Odwołującego wartość ta stanowi 3,62%
ceny ofertowej brutto Odwołującego.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż Przystępujący oferując cenę za zakres opcjonalny
zamówienia „ukrył” koszty w kosztach zamówienia podstawowego. Z cen jednostkowych
zaoferowanych wynika, iż Przystępujący — ponosząc koszty w części dotyczącej
zamówienia podstawowego nie obciąża Zamawiającego tymi samymi kosztami w części
dotyczącej zamówienia opcjonalnego. Możliwość taka wynika z przyjętego przez
Przystępującego modelu oddawania infrastruktury serwerowej do użytku w ramach danego
zamówienia. Wyjaśnienie to jest logiczne i zgodne z praktyką rynkową, nie stanowi ponadto
naruszenia przepisów prawa.
W ocenie Zamawiającego Przystępujący należycie wyjaśnił rażąco niską cenę, co pozwalało
Zamawiającemu na podjęcie decyzji o dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
co czyni pozostałe zarzuty odwołania niezasadnymi. Wskazać także należy, że Zamawiający
uznał za należycie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa zawartą w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, tym samym równo traktując wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie.
Odwołujący wskazał na uzasadnienie odwołania oraz stanowisko przedstawione w piśmie
sporządzonym również w odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego.
Wskazał, że zarzut główny dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że, w razie jego
uwzględnienia, pozostałe zarzuty nie powinny być rozpatrywane i w tej części postępowanie
umorzone.
Przypomniał, że brak jest uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do wszystkich
informacji, gdyż Przystępujący odnosi się tylko odnosi się tylko do jednego elementu. Z tego
względu wskazał na rzeczywisty brak dostępu do środka ochrony prawnej w omawianym
zakresie. Nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Brak jest dowodów
dotyczących poszczególnych składników kosztowych i poprawnego, skutecznego
zastrzeżenia informacji tych składników dotyczących. Wskazał, że dokonane przez niego
własne zastrzeżenia zostały uzasadnione poprawnie, z odniesieniem do każdej zastrzeżonej
informacji, niezależnie do faktu, że zakres zastrzeżenia był rzeczowo mniejszy niż dokonany
przez Przystępującego.
W zakresie zarzutów ewentualnych przypomniał, że wykonawca zaoferował nierealną cenę
42 gr za miesiąc udostępnienia rdzenia, 12 zł udostepnienia RAM. Wskazał, że
Przystępujący udostępnia publicznie w sieci stawki w kwocie wielokrotnie wyższej w zakresie
procesora. Złożył dowód 1 (3 plus 3 strony) - cennik konfiguracji serwera stwierdzając, że
publikowane wielkości są realne w odróżnieniu od zaoferowanej w niniejszym postępowaniu.
Poparł zarzut czynu nieuczciwej konkurencji bez możliwości szczegółowego uzasadnienia z
uwagi na niemożność wglądu w wyjaśnienia ceny złożone Zamawiającemu. Podkreślił brak
dowodów dotyczących wyjaśnienia ceny i potrzebę weryfikacji tych wyjaśnień w wyniku ich
odtajnienia lub, w odmiennym razie, weryfikacji przez skład orzekający.
Przypomniał, że w postępowaniu zastrzega się informacje, a nie dokumenty je zawierające.
Stwierdził, że Przystępujący nie uzasadniał tajemnicy swoim modelem biznesowym ani nie
wykazał wymaganych przesłanek. Nadto nie przedstawił dowodów w sprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości co do zarzutu głównego, jak i zarzutów
ewentualnych.
Wskazał na treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 11 października 2022 r., gdzie
jednoznacznie zastrzeżono, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. W jawnej części pisma opisano zakres zastrzeżenia i zadeklarowano
wartość gospodarczą. Zestaw tych informacji przedstawiono w piśmie, w szczególności na
str. 2. Sposób i zakres zastrzeżenia Zamawiający ocenił jako przedstawiony prawidłowo, z
zachowaniem należytej staranności.
Odnośnie ceny zauważył, że w postępowaniu są dwa parametry, podstawowy i opcjonalny.
Kwestionowana jest cena jednego z pięciu z parametrów dotycząca udostępnienia
opcjonalnego. Z uwagi na związek tego elementu z udostępnieniem rdzenia w zamówieniu
podstawowym, wobec braku dodatkowych kosztów w tym wypadku, cena zaoferowana może
być uznana za realną. Zauważył, że uzyskana przez wykonawcę przewaga cenowa stanowi
jednocześnie wartość gospodarczą. Ponadto zakwestionował przydatność przy rozpoznaniu
niniejszej sprawy informacji ogólnodostępnych na stronie internetowej Przystępującego.
Przystępujący zakwestionował zawartość merytoryczną odwołania.
Wskazał na analogiczny sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Odwołującego do sposobu kwestionowanego w odwołaniu.
Przypomniał, że w sprawie nie jest kwestionowana cena oferty, lecz jest podniesiona
informacja dotycząca mało istotnego elementu składowego (poz. 2 w formularzu oferty)
pozostająca bez wpływu na całość kosztów usługi i ceny oferty. Podkreślił poprawność
kalkulacji ceny przedstawionej w wyjaśnieniach. Zauważył brak pełnej informacji w złożonych
wydrukach (dowód nr 1). Zanegował sposób wyceny w dowodzie nr 2 przez błędną
metodologię. Zauważył domniemane wartości energii i brak podania podstaw wyliczeń.
Wskazał na nieprzydatność dowodu 1/1. Podkreślił, że zwiększenie liczby elementów
znacząco obniża koszty kolejnych zakupionych.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika,
przedstawione na rozprawie przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje wynik postępowania w postaci wyboru przez
zamawiającego oferty konkurenta z powodu błędnej oceny złożonej przez ten podmiot oferty,
w szczególności dotyczącej wysokości zaoferowanej ceny oraz zasadności zastrzeżenia
informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny jest oczywisty, skoro odwołujący ubiega się o
udzielenie zamówienia na warunkach odpowiadających przepisom prawa.
W ocenie składu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za zbędne uznać należy przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i
orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach procesowych
stron. Niesporne jest także, że odwołujący nie zna szczegółowych wyjaśnień udzielonych
przez przystępującego zamawiającemu wobec ich zastrzeżenia, jako zadeklarowanych, iż
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko przedstawione przez
odwołującego co do uchybienia wykonawcy udzielającego wyjaśnień w zakresie formy
elektronicznej wymagających wyodrębnienia w osobnych plikach co do części zastrzeżonej
oraz jawnej wobec regulacji formy w przepisach rozporządzenia powołanego w odwołaniu.
Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na ocenę czynności udostępnienia wyjaśnień,
bowiem zamawiający uznając zastrzeżenie za skuteczne, udostępnił wykonawcy informacje
jawne, co jest niesporne.
W celu wykazania, że wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią tajemnicę wykonawca
ten przedstawił uzasadnienie /tu zacytowano dwie strony udostępnionego dokumentu/.
Złożone wyjaśnienie liczy 10 stron i zawiera dowody oceniane przez zamawiającego i skład
orzekający. Przystępujący zastrzegł w treści wyjaśnień, iż zastrzeżone w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny informacje stanowią informacje techniczne i technologiczne
przedsiębiorstwa, a nadto stanowią o sposobie organizacji Wykonawcy. Z treści wyjaśnień
wynika, że objęte tajemnicą informacje dotyczą doboru sprzętu, w tym komponentów
serwerowych, parametrów oraz konfiguracji sprzętu, przy pomocy którego realizowane
będzie zamówienie. Ponadto przystępujący wskazał, iż maszyny (node'y) są wytwarzane
przez wewnętrzny dział techniczny i przez ten dział serwisowane. Zasadne jest uznanie, iż
także pojedyncze informacje, w tym dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych,
mogą być znane osobom trzecim, jednakże w konkretnym zestawieniu mogą one stanowić
prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko wynikające z oceny
dokonanej przez zamawiającego, że zestawienie informacji, które przekazał przystępujący
stanowią taki właśnie zbiór danych i informacji, które w tym konkretnym zestawieniu nie są
znane osobom trzecim. Zatem przesłanka dotycząca rodzaju informacji, jakie można
zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa została spełniona. Na marginesie można
zauważyć, że także Odwołujący zastrzegł w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w
znacznej części te same elementy, co przystępujący. Ponadto poza informacjami
kwalifikowanymi jako techniczne, technologiczne czy organizacyjne mogą być zastrzegane
inne informacje, pod warunkiem że obiektywnie posiadają wartość gospodarczą, np. dane
dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi
przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy,
stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Tego
rodzaju informacje rzeczywiście znalazły się w wyjaśnieniach i objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Przystępujący wykazał, iż informacje, które przekazuje ramach wyjaśnień stanowią o jego
przewadze konkurencyjnej, umożliwiają mu zbudowanie korzystnej oferty, co w konsekwencji
przekłada się na jego sytuację ekonomiczną. Spełniona zatem została także ta przesłanka
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Niezbędność działań
podejmowanych przez wykonawcę powinna być oceniana z uwzględnieniem przede
wszystkim charakteru zastrzeganych informacji, skali działalności wykonawcy, a także
charakteru stosowanej przez niego polityki bezpieczeństwa dotyczącej zasad ochrony
informacji poufnych (w szczególności z uwzględnieniem, czy spełnia ona wymagania
określonych w tym zakresie powszechnie stosowanych i znanych norm czy też ma charakter
indywidualny — została przygotowana jedynie na potrzeby wykonawcy z uwzględnieniem
specyfiki jego funkcjonowania). Przystępujący oznaczył i wydzielił treść wyjaśnień, które
mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podniósł, że ujawnienie naraża go na szkodę,
co oznacza, że wprost wyraził wolę zachowania ich w tajemnicy. Do wyjaśnień załączył
dowody na poparcie swoich twierdzeń. W treści zawarł także informacje uwiarygadniające
złożoną ofertę oraz jej zgodność z warunkami zamówienia. W treści uzasadnienia wyjaśnił
zależność pomiędzy sposobem zbudowania swojej oferty w części technologicznej i
technicznej a ceną oferty. Wykonawca wskazując na poszczególne elementy składające się
na jego know-how w zakresie zbudowania infrastruktury serwerowej, wykazał, że wiedza ta
pozwala mu na osiągnięcie przewagi rynkowej nad konkurentami. Wobec powyższego
zamawiający miał podstawy do podjęcia decyzji o braku konieczności odtajnienia tej części
dokumentacji, co czyni zarzuty odwołania odnośnie do tego działania niezasadnymi.
W odniesieniu do drugiej tezy odwołania wskazać należy, że argumentacja nie zawiera
konkretnych informacji uzasadniających rażąco niski charakter ceny oferty przystępującego.
Odwołujący odnośnie do rażąco niskiej ceny w zasadzie kwestionuje cenę przystępującego
w ogólności, sprowadzając rozważania w tym zakresie do porównania ceny oferty do ceny
innych wykonawców. Poza ogólnym twierdzeniem o rażąco niskiej cenie odwołujący
kwestionuje w istocie jedynie jeden z elementów cenotwórczych, tj. cenę dodatkowych rdzeni
uznając, iż jest ona rażąco niska, gdy porównać ją z cenami jednostkowymi innych
wykonawców i cen przedstawionych na stronie internetowej. W ocenie składu orzekającego,
w ślad za stwierdzeniem zamawiającego, cena jednostkowa wskazana przez
przystępującego została objęta wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Nie sposób jest przyjąć
toku rozumowania odwołującego, który kwestionując jedną pozycję, której znaczenie jest
minimalne w wartości zamówienia, kwestionuje tym samym całą cenę oferty. Ceną oferty w
postępowaniu jest zarówno cena za wykonanie zakresu podstawowego zamówienia, jak
również zakresu opcjonalnego. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, iż
kosztem głównym realizacji tego zamówienia jest świadczenie usług w zakresie
podstawowym. Nawet gdyby Zamawiający skorzystał z całego zakresu zamówienia
opcjonalnego w pozycji dotyczącej rdzeni, to w wypadku wyboru oferty Przystępującego
wartość ta stanowi znikomy ułamek ceny ofertowej obydwu wykonawców.
Trudno zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż przystępujący oferując cenę za zakres
opcjonalny zamówienia ukrył te koszty w kosztach zamówienia podstawowego. Z cen
jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego wynika, iż przystępujący — ponosząc
koszty w części dotyczącej zamówienia podstawowego nie obciąża zamawiającego tymi
samymi kosztami w części dotyczącej zamówienia opcjonalnego. Uwzględniając treść
wyjaśnień przystępującego, potwierdzony w toku rozprawy, zasadne jest przyjęcie, że
możliwość taka wynika z przyjętego przez przystępującego modelu oddawania infrastruktury
serwerowej do użytku w ramach danego zamówienia. Wyjaśnienie to jest logiczne i nie
stanowi naruszenia przepisów prawa. Zważywszy, że przystępujący należycie wyjaśnił
rażąco niską cenę, zasadne było podjęcie przez zamawiającego decyzji o dokonaniu wyboru
oferty jako najkorzystniejszej.
W świetle dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że teza zarzutu podstawowego, jak
ewentualnego nie zostały potwierdzona dowodowo, jakkolwiek zrozumiała jest okoliczność,
iż uzasadnienie obarczone było trudnością wynikającą z faktu zastrzeżenia informacji
dotyczących zaoferowanej ceny, w znaczącej części.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził
naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ..........................