Sygn. akt: KIO 2801/22
KIO 2805/22
WYROK
z dnia 8 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę IBKOL Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sejmikowa 8, 04-602
Warszawa sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22 w postępowaniu prowadzonym
przez Izbę Administracji Skarbowej w Gdańsku, ul. Długa 75/76, 80-831 Gdańsk
przy udziale wykonawcy PID Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Poleczki 32, 02-822 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2801/22 i KIO
2805/22
orzeka:
1. Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 2801/22 i KIO 2805/22;
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IBKOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisów od odwołań w sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22,
2.2. zasądza od odwołującego: IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej
w Gdańsku kwotę 7 783 zł 38 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu
w kwocie
583 zł 38 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści osiem groszy)
i wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) w sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO
2805/22.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 2801/22
KIO 2805/22
Uz as adnienie
Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Świadczenie usług pogwarancyjnego serwisu konserwacyjnego sprzętu
RTG na rzecz izb administracji skarbowej” numer referencyjny: 2201-ILZ.260.12.2022.
Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 lipca 2022 r., nr 2022/S 126358900 (dla części
IV i V) oraz 5 sierpnia 2022 r., nr 2022/S 150-428354 (dla części I).
24 października 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w częściach nr I, IV i V, złożonej przez PID Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „PID Polska”). Wykonawca IBKOL sp. z o. o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołania wobec tych czynności (sygn. akt 2805/22 w części nr I i
sygn. akt 2801/22w częściach I i V), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, dalej „K.c“)
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy PID
Polska, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenia w Formularzu
ofertowym,
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i obowiązujących
przepisów powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania, a w rezultacie odrzucenie oferty wykonawcy PID Polska
sp. z o.o.
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
1) korespondencja e-mailowa z Comet Technologies Denmark A/S Helgesh0j Alle 38 2630
Taastrup, Dania,
2) korespondencja e-mailowa z Spellman High Voltage Electronics Ltd,
3) korespondencja e-mailowa z AMS Technologies AG, FraunhoferstraBe 22, D - 82152
Martinsried, Niemcy,
4) oświadczenie Rapiscan Systems / American Science & Engineering z dnia 21.09.2022 r.
na okoliczności wskazane w odwołaniu.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie przez Izbę PID Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska
12, 02-823 Warszawa do przedstawiania dokumentów lub innych dowodów:
1) potwierdzających, iż posiada lub ma zapewnione dostawy następujących części
zamiennych do urządzeń typu pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV Sklasy):
a) X-ray tube 225 keV (lampa RTG) wraz z przewodem zasilającym, produkcji Comet
Technologies,
b) Dedykowana (do lampy RTG) pasta silikonowa do przewodów zasilania wysokiego
napięcia lampy, produkcji Comet Technologies,
c) Zasilacz XRV225N3000X4151 produkcji Spellman High Voltage Electronics Ltd,
d) Wymiennik ciepła do lampy RTG, typ MCS produkcji Lytron TTS,
2) potwierdzających, że dysponuje uprawnieniami do oprogramowania dla urządzeń rtg
objętych zamówieniem.
W uzasadnieniu odwołań w sprawach KIO 1801/22 i KIO 2805/22, które jako
analogiczne, co do stawianych zarzutów i zawartej w nich argumentacji, są przedstawione
łącznie, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w częściach nr I, IV i V, jest
usługa pogwarancyjnego serwisu konserwacyjnego urządzeń rentgenowskich do
prześwietlania pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy, ZBV S-klasy) w postaci
przeglądów serwisowych oraz w zależności od potrzeby - diagnostyki i napraw ww. urządzeń
(załączniki nr 1, 4 i 5 do SWZ). Naprawy obejmować mają zarówno naprawy dotyczące
części mechanicznych, obejmujących również naprawy urządzeń rentgenowskich, jak i
oprogramowania urządzeń. Ze względu na charakter urządzeń, które mają być objęte
usługą serwisowania, podmiot, któremu zostanie powierzone świadczenie usługi, musi
zagwarantować:
1) dostęp do części zamiennych oraz podzespołów, koniecznych do przeprowadzenia
napraw,
2) dostęp do oprogramowania dla każdego typu urządzenia, które ma być objęte
serwisowaniem (a zatem winien mieć dostęp do pozyskanych legalnie loginów i haseł),
3) doświadczenie w realizacji usług serwisowych w zakresie wszystkich rodzajów sprzętu,
jakie miałyby być przez niego serwisowane, a w związku z tym powinien legitymować się
referencjami, dotyczącymi wszystkich rodzajów urządzeń, o których serwisowanie się
ubiega (a nie tylko niektórych typów/rodzajów).
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art.
8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 K.c. Odwołujący wskazał, że PID Polska, składając ofertę
na formularzu ofertowym, podpisała oświadczenia zawarte w tym formularzu, w tym między
innymi oświadczenie o treści następującej: Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części
zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem.
Podpisanie tego oświadczenia przez PID Polska jest równoznaczne z zadeklarowaniem, że
wykonawca ma zagwarantowany zarówno dostęp do wszystkich koniecznych do
przeprowadzenia napraw części zamiennych, jak również, że posiada legalny dostęp do
oprogramowania, co wymaga posiadania legalnego dostępu do loginów i haseł do
oprogramowania koniecznego do funkcjonowania serwisowanych urządzeń. Tymczasem,
według wiedzy IBKOL Sp. z o.o., PID Polska nie posiada ani dostępu do kluczowych części
zamiennych do urządzeń rentgenowskich zainstalowanych w urządzeniach ZBV C-klasy
oraz ZBV S-klasy, ani legalnego dostępu do oprogramowania (loginów i haseł). Zastrzeżenia
te podniesione zostały przez Odwołującego w pismach skierowanych do Zamawiającego, w
wyniku czego Zamawiający skierował stosowne pytania do PID Polska. W odpowiedzi PID
Polska w pismach z 27.09.2022 r. i 28.09.2022 r. poinformowała, że:
- ogromna większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie pochodzi z
produkcji AS&E. Są to produkty komercyjne różnych producentów, do których PID Polska
ma dostęp bezpośrednio lub pośrednio,
- PID Polska posiada w ramach własnych zasobów pokaźny magazyn części, w tym
również takich, które mogą okazać się potrzebne przy wykonywaniu usług objętych tym
postępowaniem,
- dysponuje źródłami pozyskania równowartościowych zamienników dla podzespołów
zainstalowanych oryginalnie, których dostępność może być zagrożona,
- samodzielnie lub przez podwykonawców wytwarza oraz regeneruje podzespoły, na które
może pojawić się zapotrzebowanie,
- należyte wywiązanie się z umowy przez PID Polska nie jest uwarunkowane
bezpośrednim kontaktem z AS&E lub Odwołującym, zaś dostęp do części, z których
wykonane są urządzenia ZBV nie wymaga posiadania umowy autoryzacyjnej z AS&E.
- bezpodstawny jest zarzut dotyczący rzekomego braku dostępu do oprogramowania dla
urządzeń objętych przetargiem, bowiem PID Polska nie potrzebuje odrębnej licencji do
oprogramowania udzielonej przez jego producenta dla usuwania błędów, które mogą się
pojawić. Posiada dostęp do oprogramowania z racji historycznie wykonanych serwisów
osobiście i przez osoby trzecie, z którymi współpracuje. Usługi serwisowe bazują na
dostępie do konkretnego urządzenia wraz z wgranym na dane urządzenie
oprogramowaniem, do którego dostęp zapewnia umowa serwisowa. Usuwanie błędów i
nieprawidłowości z reguły nie polega tylko na prostym przywróceniu poprzedniej wersji
oprogramowania, ale na programistycznej ingerencji celem trwałego usunięcia wady bez
koniczności uzyskiwania jakichkolwiek dodatkowych danych lub informacji od
producenta.
Ponadto PID Polska załączyła wykaz dostawców części zamiennych, jednak wykaz
ten został przez wykonawcę utajniony ze względu na fakt, że zawiera on informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Po złożeniu powyższych wyjaśnień przez PID
Polska Zamawiający dokonał ponownej oceny jej oferty, przyjmując te wyjaśnienia za
wiarygodne i wystarczające do dokonania wyboru wykonawcy. W rezultacie oferta PID
Polska uznana została przez Zamawiającego za rzetelną, skoro oferta ta została wybrana w
przetargu. Tymczasem, jak wynika z wiedzy i doświadczenia IBKOL Sp. z o.o. jako podmiotu
będącego autoryzowanym dystrybutorem firmy Rapiscan Systems / American Science &
Engineering w Polsce, oświadczenie PID Polska, iż posiada dostęp do wszystkich części
zamiennych koniecznych do napraw serwisowanego sprzętu nie jest prawdziwe. Odwołujący
stwierdził, że kwestionuje twierdzenia PID Polska, że dysponuje ona innymi aniżeli AS&E i
Odwołujący źródłami zaopatrzenia w niektóre oryginalne części zamienne oraz w niektóre
zamienniki niepochodzące z produkcji AS&E. Jednakże twierdzenie to nie może dotyczyć
około kilkunastu bardzo istotnych części urządzeń rentgenowskich, które są skonstruowane
przez producenta, objęte są ochroną prawa własności przemysłowej lub zostały wytworzone
lub są niestandardowe, są zmodyfikowane do potrzeb wytworzenia urządzeń AS&E, które
mają być poddane serwisowaniu, i nie posiadają zmienników; dotyczy to m.in. następujących
części:
a) X-ray tube 225 keV (lampa RTG) wraz z przewodem zasilającym, produkcji Comet
Technologies,
b) Dedykowana (do lampy RTG) pasta silikonowa do przewodów zasilania wysokiego
napięcia lampy, produkcji Comet Technologies,
c) Zasilacz XRV225N3000X4151 produkcji Spellman High Voltage Electronics Ltd,
d) Wymiennik ciepła do lampy RTG, typ MCS produkcji Lytron TTS.
Powyższe podzespoły są kluczowe dla sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania
urządzeń rentgenowskich wchodzących w skład serwisowanych urządzeń. Są one
wytwarzane przez ich producentów wyłącznie na potrzeby i zgodnie z dokumentacją
techniczną produkcyjną Rapiscan Systems / American Science & Engineering (np. zasilacz
XRV225N3000X4151 jest niestandardową jednostką OEM wytwarzaną wyłącznie dla
RAPISCAN, podobnie jak ww. wymienniki ciepła), w związku z czym nie ma możliwości ich
nabycia od ich producentów, którzy zaopatrują w nie wyłącznie producenta systemu. Nie
mają one także zamienników, jak również - zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej nie podlegają one regeneracji, bowiem regenerowane urządzenia nie gwarantowałyby
pełnego bezpieczeństwa użytkowania systemu, bądź ich regeneracja nie jest możliwa.
Takich komponentów, których nie można zakupić na rynku w postaci części „aftermarketowych”, jest ok. 10, przy czym dotyczy to m.in. istotnych części elektronicznych.
(Odwołujący zadeklarował uzupełnienie wykazu w późniejszym terminie). Nabycie
powyższych podzespołów (części zamiennych) jest możliwe albo w Rapiscan Systems /
American Science & Engineering albo u autoryzowanych dystrybutorów dysponujących tymi
częściami (pozyskanymi od producenta). Według Odwołującego Rapiscan Systems /
American Science & Engineering nie sprzedaje bezpośrednio części zamiennych dowolnym
nabywcom, lecz za pośrednictwem swej sieci dystrybucyjnej (co jest, oczywiście,
dopuszczalne). Spośród polskich firm jedynie IBKOL Sp. z o.o. (poprzednia nazwa IBCOL
Sp. z o.o.) posiadała i posiada dostęp do części zamiennych.
Odwołujący stwierdził, że w swoich wyjaśnieniach PID Polska w sposób bardzo
ogólnikowy poinformowała o dostępnych zamiennikach i innych źródłach zaopatrzenia,
jednak z wyjaśnień tych nie wynika, aby miała ona zapewnioną możliwość nabywania
niestandardowych (jak wymienione powyżej) części zamiennych z jakichkolwiek źródeł.
Źródłem takim nie jest Rapiscan Systems / American Science & Engieneering (co potwierdza
ww. jego oświadczenie), nie jest nim także Odwołujący, bowiem PID Polska nie wystąpiła do
Odwołującego z zapytaniem o możliwość ich odsprzedaży. PID Polska co prawda podała w
swoich wyjaśnieniach wykaz dostawców części zamiennych, jednak wykaz ten został
utajniony, w związku z tym Odwołujący nie miał możliwości zweryfikowania, czy wyżej
wymienione niestandardowe części zamienne do pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy
oraz ZBV S-klasy) są objęte gwarancją dostaw dla PID Polska, np. od innych dystrybutorów
Rapiscan Systems / American Science & Engieneering. W związku z tym konieczne jest w
toku postępowania przed Izbą zweryfikowanie, czy PID Polska ma zapewnione dostawy
części niestandardowych, wytwarzanych przez niego lub na jego zamówienie i według jego
dokumentacji technicznej, nieposiadających zamienników, a jeżeli tak - to z jakiego źródła.
W przypadku niewykazania przez PID Polska, iż gwarancję zaopatrzenia w części
niestandardowe posiada, uzasadnione jest uznanie, że ww. oświadczenie, które PID Polska
złożyła w Formularzu ofertowym jest nieprawdziwe.
Zdaniem Odwołującego, PID celowo w swoim piśmie uogólniła kwestię dostępności
części zamiennych na rynku i braku konieczności korzystania z części dostarczanych przez
Rapiscan (czy też autoryzowanych dystrybutorów, w tym IBKOL Polska Sp. z o.o.), bowiem
nie wykazała, że ma doświadczenie w serwisowaniu pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV Cklasy oraz ZBV S-klasy), jako że nie wykazała się rekomendacjami dotyczącymi
serwisowania tych pojazdów. Referencje, które PID Polska Sp. z o.o. przedstawiła w
złożonej ofercie, dotyczą wyłącznie urządzeń produkowanych przez Rapiscan Systems,
oznaczonych jako modele EAGLE G45 oraz EAGLE R90. Ze względu na odmienny graficzny
interfejs użytkownika (GUI), jak i odmienny dostęp do kont administracyjnych, aniżeli w
przypadku skanerów ZBV-C oraz ZBV-S, obsługa ich nie jest analogiczna. Sprawia to, że
referencje na obsługę czy serwisowanie skanerów typu EAGLE nie mogą być
ekstrapolowane na inny rodzaj urządzeń rentgenowskich, w tym na serwisowanie skanerów
ZBV-C oraz ZBV-S, i nie mogą być podstawą uznania, że przedsiębiorca ma doświadczenie
w serwisowaniu tych ostatnich. Może to oznaczać, że PID Polska nie posiada
specjalistycznej wiedzy o częściach, które mogą być przedmiotem usterek, awarii lub
wymiany oraz nie posiada wiedzy oraz doświadczenia w zakresie prowadzenia napraw
sprzętu ZBV. Ponadto PID Polska w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnia faktu, że dla
wielu istotnych komponentów systemu, nie ma na rynku dostępnych rozwiązań aftermarketowych, które mogłyby stanowić zamienniki dla części produkowanych przez Rapiscan
Systems.
Następnie Odwołujący stwierdził, że nie jest także prawdziwe twierdzenie PID Polska,
że posiada ona dostęp do oprogramowania obsługującego systemy w pojazdach typu AS&E
ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV S-klasy), a tym samym, że ma możliwość właściwego
zdiagnozowania usterki. Spółce tej nigdy nie udzielono dostępu do kont administracyjnych
wewnątrz graficznego interfejsu użytkownika. PID Polska nigdy nie wystąpiła o taką
autoryzację, co potwierdziła w wyjaśnieniach z 28 września 2022 r. Dostęp danego podmiotu
do loginów i haseł uzależniony jest od autoryzacji producenta lub posiadania stosownej
licencji, uzyskanej od podmiotu uprawnionego. Brak dostępu do odpowiednich loginów i
haseł powoduje brak możliwości przeprowadzenia pełnego przeglądu serwisowego, zgodnie
z warunkami postępowania, a w przypadku usterki lub awarii skanera, może uniemożliwić
jakąkolwiek skuteczną naprawę sprzętu. Warunkiem przyjęcia przez Zamawiającego oferty
jest podpisanie Formularza ofertowego, w którym zawarte jest ww. oświadczenie. PID Polska
wraz z podpisaniem oferty podpisała to oświadczenie, co powinno oznaczać, że w dacie jego
podpisania PID Polska posiadała dostęp do tego oprogramowania. Tymczasem w piśmie z
dnia 28 września 2022 r. wykonawca ten szeroko opisuje, że posiada wiedzę i
doświadczenie z historycznych napraw realizowanych osobiście lub przez podwykonawców i
kontrahentów, samodzielnie posiada kompetencje i zasoby pozwalające na usuwanie
uszkodzeń oprogramowania wgranego na dane urządzenie, oraz wykonuje backup danych
celem ochrony przed ich utratą, a także że potrafi naprawiać błędy w oprogramowaniu i
samodzielnie wytwarza różne rodzaje oprogramowania sterującego i obrazującego, co nie
potwierdza, że posiada dostęp do oprogramowania sterującego urządzeniami, które mają
być serwisowane na podstawie licencji udzielonej przez producenta Rapiscan Systems /
American Science & Engineering lub na podstawie innego tytułu prawnego. Należy zatem
wysnuć wniosek, że w dacie składania przedmiotowego oświadczenia PID Polska nie miała
dostępu do oprogramowania, nie miała uprawnienia do korzystania z loginów i haseł, nie
mała także licencji.
W celu wyjaśnienie tej okoliczności Odwołujący wniósł o zobowiązanie przez Izbę PID
Polska, do przedstawiania dokumentów lub innych dowodów na okoliczność, że w dacie
składania oświadczenia miał dostęp do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych
zamówieniem, oraz o przeprowadzenie tych dowodów.
Odwołujący zaznaczył, że jedyna licencja, która została przekazana przez
Odwołującego dotycząca skanerów, które mają być objęte usługą serwisowania, została
udzielona właściwej Izbie Administracji Skarbowej, zgodnie z zapisami umów.
W podsumowaniu zarzutu Odwołujący podał, że dokumenty złożone dotychczas
przez PID Polska nie wskazują, aby oświadczenie w Formularzu ofertowym w pkt 2, było
oświadczeniem prawdziwym i zauważył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy lub jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów. Zdaniem Odwołującego, oferta PID Polska jest nieważna,
bowiem złożone w niej i stanowiące jej immanentną część oświadczenie PID Polska o
posiadaniu dostępu do części zamiennych i do oprogramowania jest nieprawdziwe. W
związku z tym sprzeczne jest ono zarówno w prawem, jak i z zasadami współżycia
społecznego, narusza bowiem elementarne zasady etyki w biznesie, jak również stanowić
może przestępstwo w rozumieniu art. 286 § 1 kodeksu karnego, polegające na
wprowadzeniu w błąd zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę potencjału
koniecznego do zrealizowania zamówienia, co prowadzić może do szkody majątkowej u
Zamawiającego. W rezultacie, zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c., stanowiącymi, że czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy, jak również czynność
prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna, oferta PID Polska
uznana winna być przez Zamawiającego za nieważną jako całość, bowiem brak
przedmiotowego oświadczenia czyni ofertę niespełniającą wymogów SWZ, ergo podlegającą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp odrzuceniu. W tej sytuacji
Zamawiający winien był odrzucić ofertę PID Polska. Nieodrzucenie tej oferty równoznaczne
jest z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i art.
17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji
warunków zamówienia i obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu,
Odwołujący wskazał, że oświadczenie PID Polska o treści: Oświadczamy, iż posiadamy
dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym
zamówieniem nie jest zgodne ze stanem faktycznym, jest próbą wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Nie odrzucając w tych warunkach oferty PID Polska i dokonując jej
wyboru, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp,
zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców poprzez naruszenie tych zasad, prowadzące do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu. Wybór takiej oferty godzi w fundamentalną zasadę prawa
zamówień publicznych - prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
bowiem wybór oferty podlegającej odrzuceniu równoznaczny jest z uprzywilejowaniem PID
Polska, na skutek udzielenia mu zamówienia pomimo niegwarantowania przez tego
wykonawcę należytego wykonania umowy:
- ze względu na wysoce prawdopodobny brak możliwości zaopatrzenia w kluczowe części
zamienne konieczne do serwisowania urządzeń, w tym zwłaszcza specyficzne części
zamienne gwarantowane wyłącznie przez producenta, jak również
- ze względu na brak efektywnego dostępu do oprogramowania.
Zamawiający winien był dokonać wyboru oferty, która spełnia wszystkie wymogi
specyfikacji warunków zamówienia, w tym złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i
rzetelny. W niniejszym przypadku sytuacja taka nie wystąpiła, w dniu 14 października 2022 r.
zamawiający dokonał wyboru PID Polska, pomimo że złożyła ona nieprawdziwe i
wprowadzające w błąd oświadczenie co do faktycznej możliwości świadczenia usług
serwisowych. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający dokonując tego wyboru naruszył
słusznej wymienione przepisy prawa.
Do odwołań zostały załączone: korespondencje e-mail z Comet Technologies
Denmark A/S wraz z tłumaczeniem, korespondencja e-mail z Spellman High Voltage
Electronics Ltd wraz z tłumaczeniem, korespondencja e-mail z AMS Technologies AG wraz z
tłumaczeniem, Oświadczenie spółki Rapiscan Systems / American Science & Engieneering,
z dnia 21.09.2022 wraz z tłumaczeniem.
W pisemnych odpowiedziach na odwołania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22,
Zamawiający wniósł o ich oddalenie oraz o oddalenie wniosków o zobowiązanie PID Polska
sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący
wraz z pismem z dnia 22 września 2022 r. o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez
Wykonawcę PID Polska Sp. z o.o., przekazał również informację od Producenta ZBvanów
firmy Rapiscan System AS&E o tym, że Ibkol Sp. z o.o. jest jedyną autoryzowaną spółką,
która posiada dostęp do kompletnej dokumentacji technicznej urządzeń ZBvan C-klasa i
ZBvan S-klasa oraz, że żadna inna spółka nie jest autoryzowana do zakupu lub dystrybucji
części zamiennych na terenie Polski. Na skutek informacji od Odwołującego Zamawiający
podjął decyzję o unieważnieniu w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części I oraz IV i V zamówienia, co opublikował na swojej platformie
zakupowej w tym dniu i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W związku z
powyższym w dniu 23 września 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. o
złożenie wyjaśnień dotyczących domniemanego złożenia niezgodnego z prawdą
oświadczenia w formularzu ofertowym w sprawie dostępności do oprogramowania i części
zamiennych urządzeń RTG objętych zamówieniem. W dniu 27 września 2022 r. Wykonawca
PID Polska Sp. z o. o. złożył wyjaśnienia dotyczące oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym oraz dostępu do oprogramowania i części zamiennych do urządzeń rtg typu
ZBvan. Zamawiający zapoznał się z tymi wyjaśnieniami i je przyjął. W dniu 28 września
2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. przesłał kolejne pismo w sprawie wyjaśnień i
zapowiedział w nim przesłanie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
dotyczący dostawców i firm współpracujących w kwestii oprogramowania i części
zamiennych umożliwiających Wykonawcy świadczenie serwisu na ww. urządzeniach. W dniu
3 października 2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. przesłał pismo dotyczące wykazu
firm współpracujących z Wykonawcą, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający wskazał, że wykonawca PID Polska Sp. z o.o. przedstawił wykaz firm z
nim współpracujących, zastrzegając zawarte w nim informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i przedstawiając uzasadnienie w tym zakresie, które Zamawiający uznał za
potwierdzające skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym za niezasadny uznał wniosek
odwołań dotyczący zobowiązanie przez Izbę ww. podmiotu do przedstawienia wskazanych
tam dokumentów i dowodów. Nadto, jeżeli Odwołujący kwestionuje możliwość uznania
przedmiotowych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien był to twierdzenie
udowodnić, w myśl art. 6 Kc w związku z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący, mimo przedstawienia wniosku o zobowiązanie
przez Izbę PID Polska sp. z o.o. do przedstawienia określonych dowodów i informacji,
uznanych przez ten podmiot za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wskazał, aby w
postępowaniu doszło do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z ostrożności procesowej, Zamawiający zauważył, że Wykonawca PID Polska Sp. z
o.o. nie złożył fałszywego oświadczenia. Oferty zostały złożone w dniu 12 sierpnia 2022 r.,
natomiast pismo producenta urządzeń ZBvan firmy Rapiscan System AS&E o autoryzacji na
Polskę Odwołującego jest datowane na 21 września 2022 r. W ocenie Zamawiającego
interpretacja wsteczna tego dokumentu jest niedopuszczalna. Na dzień składania ofert, a
nawet na dzień ogłoszenia wyniku postępowania (pierwszy wybór) pismo Producenta
urządzeń ZBV nie istniało. Zostało ono przesłane do Zamawiającego w okresie stand still. Po
opublikowaniu informacji z otwarcia ofert Odwołujący w żaden sposób nie zasygnalizował, że
złożenie oferty przez PID Polska Sp. z o.o. przeczy jakimkolwiek prawom do uzyskania przez
tego Wykonawcę zamówienia. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana na stronie
postępowania dnia 12 sierpnia 2022 r., w związku z czym Odwołujący wiedział, kto złożył
oferty w postępowaniu. Odwołujący tymczasem milczał. Na podstawie przebiegu wydarzeń
Zamawiający wnioskuje zatem, że Odwołujący podejmował w tym czasie działania
zmierzające do uzyskania w/w dokumentu od producenta. Zadaniem Zamawiającego
pozyskanie go po terminie otwarcia ofert i po ogłoszeniu wyniku postępowania jest co
najmniej zaskakujące i może świadczyć o działaniu celowym, zmierzającym do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie informował
Zamawiającego o wątpliwościach w zakresie możliwości złożenia oferty przez innego
Wykonawcę. Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia
odwołania na treść SWZ, na wybór trybu postępowania ani na dokonany 21 września 2022 r.
wybór najkorzystniejszej oferty. Zamiast tego Odwołujący przysłał Zamawiającemu
dokument od producenta i sformułował zarzut, że PID Polska wprowadził Zamawiającego w
błąd.
W stosunku do twierdzeń Odwołującego, że PID Polska sp. z o.o. nie wykazała się
rekomendacjami dotyczącymi serwisowania pojazdów typu AS&E ZBvan Zamawiający
podniósł, że w specyfikacji warunków zamówienia (7.1.4.) określono jako warunek udziału w
postępowaniu zdolność techniczną lub zawodową rozumianą jako konieczność wykazania
się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, usługi
polegającej na przeglądach lub naprawie urządzeń rentgenowskich do prześwietlania
pojazdów lub kontenerów o łącznej wartości minimum: dla części IV zamówienia - 80 000 zł
brutto; dla części V zamówienia - 80 000 zł brutto. Zatem przystąpienie do przetargu nie
wymagało przedstawienia rekomendacji dotyczących serwisowania jedynie określonego typu
pojazdów.
Zamawiający nie zgodził z wnioskami Odwołującego, jakoby ofertę PID Polska
należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ przyczyną
odrzucenia oferty w oparciu o ten przepis jest rażąco niska cena. W ocenie Zamawiającego
w świetle zapisów SWZ oraz przedłożonych przez PID Polska Sp. z o.o. wyjaśnień nie
zachodzą żadne okoliczności potwierdzające zarzuty Odwołującego. Na żadnym etapie
postępowania Zamawiający nie wymagał od Wykonawców dostępu do części zamiennych
producenta urządzenia oraz do oprogramowania producenta urządzenia. Zamawiający
wymagał od Wykonawców złożenia jedynie oświadczenia w pkt 1. Formularza ofertowego,
że „Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla
urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem”. Także w załącznikach nr 4 i 5 pkt 10
„Rozliczenie kosztów usługi napraw” określono, że podstawą rozliczenia kosztów
wykonywania naprawy jest koszt jednej roboczogodziny serwisanta oraz koszt wymienionych
części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych. Gdyby Zamawiający żądał dostępu do
części zamiennych określonego producenta lub oprogramowania producenta urządzeń
ZBvan musiałby inaczej sformułować wymagania postawione w SWZ i opisać warunki
dotyczące równoważności wynikające z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Gdyby na etapie
przygotowywania i prowadzenia postępowania istniały jakiekolwiek okoliczności
potwierdzające istnienie praw wyłącznych do świadczenia serwisu pogwarancyjnego,
Zamawiający musiałby przeprowadzić postepowanie w trybie niekonkurencyjnym. Zdaniem
Zamawiającego takie przesłanki nie istniały, ponieważ w momencie wszczęcia postepowania
nie było żadnej podstawy, aby uznać, że tylko Odwołujący jest zdolny do świadczenia usług
serwisu pogwarancyjnego.
Zamawiający, mając na uwadze twierdzenia Odwołującego o braku dostępu do
określonych zamienników, w tym lampy RTG, wskazał, że z przedmiotu zamówienia - co
wynika z opisu przedmiotu zamówienia - załączniki nr 1, 4 i 5 do SWZ pkt 8 wyłączone
zostało: Przegląd techniczny pojazdu samochodowego z wymianą materiałów
eksploatacyjnych. Wymiana lampy rentgenowskiej. Gwarancja urządzeń ZBvan Klasa-S z
części I, IV i V zamówienia skończyła się dnia w dniu 12 grudnia 2021 r. W tym okresie Ibkol
Sp. z o.o. nie informowała żadnego z użytkowników ani Zamawiającego o posiadanej
wyłączności na serwis pogwarancyjny tych urządzeń.
Zdaniem Zamawiającego ocena oferty Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. została
dokonana prawidłowo, wg wskazań SWZ oraz zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec warunków w SWZ, w których Zamawiający żądał wypełnienia druku oferty i
specyfikacji funkcjonalno-technicznej, a nie żądał dodatkowych dokumentów
potwierdzających źródła nabywania części i oprogramowania do serwisowanych urządzeń,
nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Wykonawca złożył wszelkie wymagane dokumenty i
oświadczenia, a co najważniejsze uzyskał zezwolenie PAA na uruchamianie urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące typu ZBV klasy S produkcji American Science &
Engineering. Urządzenia ZBV użytkowane przez jednostki KAS objęte są serwisem
pogwarancyjnym po raz pierwszy. W dotychczasowej praktyce Zamawiającego nie wystąpiły
przypadki, aby serwis tych urządzeń był dokonywany przez inny podmiot niż producent
urządzenia. Jednak w ocenie Zamawiającego nie świadczy to o tym, że żaden inny podmiot
nie byłby zdolny do prowadzenia prac serwisowych. Zasady funkcjonowania tych urządzeń,
technika świetlenia i otrzymywania obrazu nie różnią się od innych urządzeń
rentgenowskich, w tym urządzeń wykorzystywanych w medycynie, przemyśle itp. Takie
założenie przyświecało Zamawiającemu w momencie opracowywania SWZ, dlatego też nie
zostały postawione warunki udziału w postępowaniu związane z doświadczeniem.
Postawienie takich warunków mogłoby w nieuzasadniony sposób zawęzić krąg
potencjalnych wykonawców.
Wykonawca PID Polska sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 i wobec spełnia
wymogów ustawowych stał się uczestnikiem tych postępowań.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o niedopuszczenie do udziału w
postępowaniu odwoławczym w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 Wykonawcy PID
Polska sp. z o.o. z uwagi na to, że na zgłoszeniu nie widnieje prawdziwy podpis M. K. W. Prezesa zarządu PID Polska sp. z o.o. uznając, iż zarzuty Odwołującego dotyczące
sfałszowania tego podpisu nie zostały udowodnione.
Odwołujący wprawdzie przedłożył na tę okoliczność dwie prywatne opinie z 7
listopada 2022 r., które zostały sporządzone na jego zlecenie, jednak wnioski z nich płynące
nie tylko nie są jednoznaczne, ale też budzą wątpliwości. Nadto w świetle poczynionych na
posiedzeniu ustaleń, w szczególności stanowiska pełnomocnika Przystępującego, należy je
uznać za nieprzydatne dla oceny skuteczności przystąpień.
W opinii pozasądowej wydanej przez dr hab. prof. ucz. M. G., używającego pieczęci
Ekspert dokumentów Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego, znalazły się m.in.
stwierdzenia, że materiał porównawczy obejmuje próbki z lat 2018-2021. Chodzi o podpisy
złożone pod uchwałami nr 1 i 2 dotyczącymi sprawozdań finansowych za lata 2018,
2019,2021,2021 przedstawione do ekspertyzy w postaci kopii cyfrowych o dosyć niskiej
rozdzielczości (str. 24-25 opinii), które zostały porównane z podpisami widniejącymi na
zgłoszeniach przystąpień do postępowań odwoławczych w sprawach KIO 2801/22 i KIO
2805/22. W konkluzji opinii zostało stwierdzone, że podpisy złożone pod przystąpieniami
zawierają znamiona nienaturalnego wykonania i cechują się takim poziomem różnic
graficznych w zestawieniu z przedstawionymi do badań wzorami podpisów M. K. W., który
wyklucza możliwość pozytywnej weryfikacji i autentyczności i daje podstawę do stwierdzenia
ze znacznym prawdopodobieństwem, że zostały podrobione najprawdopodobniej metodą
naśladownictwa wzrokowego połączonego z naśladownictwem wyuczonym.
W treści ww. opinii, poza brakiem kategorycznych wniosków oraz istnieniem uwag co
do niezbyt obszernego materiału referencyjnego, zwraca m.in. uwagę to, iż na stronie 11
jako materiał porównawczy podane są uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z
o.o. nr 1 i 2 w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego i przeznaczenia zysku za
lata 2018, 2019, 2021 i 2021, to jednak przedstawione na kolejnych stronach uchwały tej
spółki dotyczą jedynie 2018 i 2019 roku (str. 12 i 13 opinii), natomiast 2 uchwały za 2021 r. to
uchwały Zgromadzenia Wspólników MWMW Finanse sp. z o.o. (str. 14) i Multicontrol sp. z
o.o. (str. 15). Nadto jakkolwiek ww. uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z
o.o., stanowiące materiał porównawczy zawierają podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia
i Protokolanta (uchwały nr 1 i 2 za lata 2018 i 2019), to już uchwały nr 1 i 2 Zgromadzenia
Wspólników MWMW Finanse sp. z o.o. oraz uchwały nr 1 i 2 Zgromadzenia Wspólników
Multicontrol sp. z o.o. zostały podpisane tylko przez Przewodniczącego Zgromadzenia. Przy
żadnym z podpisów nie widnieje nazwisko podpisującego. Zwraca uwagę, że do porównania
zostały przyjęte podpisy Protokolanta (uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z
o.o. za lata 2018 i 2019) natomiast w pozostałych przypadkach podpisy Przewodniczącego
Zgromadzenia. Jedynie z adnotacji zamieszczonej przez autora opinii nad
zaprezentowanymi uchwałami wynika, że przyjęty do porównania podpis został złożony
przez M. K. W. Nie jest natomiast wiadomo skąd autor opinii pozyskał w tym zakresie
wiedzę. Do opinii nie zostały bowiem załączone protokoły Zgromadzeń Wspólników wraz z
listami obecności. Nie jest zatem wiadomo, dlaczego autor opinii przyjął do porównania
wybrane podpisy (raz Przewodniczącego Zgromadzenia a innym razem Protokolanta). Nadto
nie jest wiadomo, dlaczego pisząc o prawdopodobieństwie podrobienia podał, że takie
określenie dotyczy podpisów na zgłoszeniach przystąpienia, a nie na uchwałach. Nie jest
także wiadomo, dlaczego do porównania przyjął uchwały Zgromadzeń Wspólników innych
spółek niż PID Polska sp. z o.o.
Druga ze złożonych przez Odwołującego opinii, wydana przez K. B., używającego
pieczęci: Ekspert z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów, za materiał
porównawczy w stosunku do podpisu złożonego pod zgłoszeniem przystąpienia do
postępowania, przyjmuje uchwały Zgromadzenia Wspólników różnych spółek, bez
wykazania związku z PID Polska sp. z o.o., przy czym katalog tych dokumentów
przedstawiony na str. 4-5 opinii zawierający 8 pozycji, różni się od załączonych do opinii
dokumentów (7 sztuk):
- PID Polska sp. z o.o. - uchwały nr 1 i 2 PID Polska sp. z o.o. o podziale zysku za rok
2018, 2020 (wg opisu na str. 4 i 5 opinii, bez zaznaczenia której spółki), podczas gdy w
załączniku znajdują się uchwały nr 1 w sprawie zatwierdzenia sprawozdań finansowych
za lata 2018, 2019 i 2020 i nr 2 w sprawie podziału zysku. Nadto według informacji na
str. 4 i 5 opinii do porównania zostały przyjęte podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia,
bez wyjaśnienia, dlaczego właśnie te podpisy, w sytuacji, gdy uchwały za 2018 i 2019 r.
zawierają podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia i Protokolanta. Zwraca przy tym
uwagę, że w tym zakresie wybór jest inny, niż w przypadku opinii wydanej przez dr hab.
prof. ucz. M. G., gdzie przyjęto do porównania podpis Protokolanta,
- MWMW Finanse sp. z o.o. oraz Multicontrol sp. z o.o. - uchwały Zgromadzenia
Wspólników za 2020 i 2021 r.: nr 1 w sprawie zatwierdzenia sprawozdań finansowych i nr
2 w sprawie podziału zysku, gdzie do porównania zostały przyjęte podpisy
Przewodniczącego Zgromadzenia (jako jedyne widniejące pod uchwałami), które jednak
zdecydowanie różnią się między sobą i trudno przyjąć, że chodzi o podpisy tej samej
osoby, tym bardziej, że nawet pobieżna analiza wskazuje, że jeden z nich jest zbliżony
do podpisu Protokolanta natomiast drugi do podpisu Przewodniczącego Zgromadzenia
pod ww. uchwałami Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o.
W opinii tej zostało wskazane: W związku z występowaniem materiału kwestionowanego i
porównawczego w postaci kopii dokumentów wydana opinia będzie miała charakter
prawdopodobny. Nadto także w materiale porównawczym tej opinii nie występuje wskazanie
nazwisk osób, które się podpisały pod uchwałami. Do opinii nie zostały załączone protokoły
Zgromadzeń Wspólników wraz z listami obecności. Nie jest także wiadomo, dlaczego do
porównania zostały przyjęte uchwały Zgromadzeń Wspólników innych spółek niż PID Polska
sp. z o.o., jak też, dlaczego do oceny zostały przyjęte zdecydowanie różne podpisy
Przewodniczącego Zgromadzenia zamieszczone pod ww. uchwałami.
Zauważenia przy tym wymaga, że pełnomocnik PID Polska sp. z o.o. na posiedzeniu
oświadczył, że Pan M. K. W. jest Prezesem Zarządu PID Polska Sp. z o.o. od początku
działania tej spółki i znany jest mu podpis ww. Prezesa Zarządu, złożony na każdym z
zakwestionowanych przez Odwołującego dokumentach. Nie ma w związku z tym żadnych
wątpliwości co do autentyczności podpisów. Nadto sam sporządził dokumenty zgłoszenia
przystąpienia i osobiście przekazał Prezesowi Zarządu, który złożył podpisy w jego
obecności oraz w obecności p. B. O., która następnie zajęła się ich przekazaniem do
adresatów.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności braki i oczywiste nieścisłości w
złożonych przez Odwołującego opiniach, a także jednoznaczne stanowisko pełnomocnika
PID Polska sp. z o.o. w osobie adwokata - według oświadczenia - współpracującego z PID
Polska sp. z o.o. od 2016 r., Izba uznała, że nie istnieją wiarygodne podstawy do przyjęcia
za uzasadnione kwestionowanie prawidłowości złożenia podpisów na zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania tego wykonawcy w obydwu sprawach.
Z tych też względów Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie
dowodu z opinii biegłego w celu wyjaśnienia kwestii podpisu wykonawcy PID Polska Sp. z
o.o., uznając, że został zgłoszony dla zwłoki.
W pisemnym stanowisku złożonym na posiedzeniu w sprawach KIO 2801/22 i KIO
2805/22 Przystępujący wniósł o oddalenie odwołań.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego a także zgromadzone dowody,
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
uiszczone w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę nieobarczoną wadami, ubiega się o zamówienie.
Uwzględnienie odwołania oznacza odrzucenie w postępowaniu oferty wykonawcy PID
Polska i oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą i mógłby zostać
wykonawcą zamówienia. Może zatem ponieść szkodę z uwagi na utratę możliwości
uzyskania zamówienia na skutek zaaprobowania przez Zamawiającego oferty zawierającej
nierzetelne oświadczenia PID Polska.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 podlegają oddaleniu.
Na wstępie zauważenia wymaga, że na rozprawie Odwołujący stwierdził, że w
odwołaniu omyłkowo wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zarzut
dotyczy naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, na co wskazuje treść uzasadnienia
odwołania.
Ad. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art.
58 ustawy Kodeks cywilny (dalej „Kc”)
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3)
jest niezgodna z przepisami ustawy, 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Przez ofertę niezgodną z przepisami ustawy przyjmuje się ofertę niezgodną z ustawą
Pzp i aktami wykonawczymi. Niezgodność ta może dotyczyć np. braku zachowania
właściwej formy oferty, niezgodności oferty z zasadami Pzp np. zasadą pisemności, złożenie
więcej niż jednej oferty. Nieważność na podstawie odrębnych przepisów związana jest
natomiast najczęściej z norami Kc dotyczącymi zasad reprezentacji lub dokonania
bezprawnej czynności. Zgodnie z art. 58. § 1 i 2 Kc. czynność prawna sprzeczna z ustawą
albo mająca na celu obejście ustawy, jak również czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego jest nieważna.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że spór dotyczy oświadczenia
złożonego przez Przystępującego w formularzu ofertowym według wzoru opracowanego
przez Zamawiającego, że posiada zapewniony dostęp do części zamiennych i
oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem.
Według Odwołującego oświadczenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym,
ponieważ Przystępujący na dzień składania oferty nie miał zapewnionego dostępu do
niektórych części zamiennych, nazwanych przez niego unikatowymi, co wywodził z braku
wystąpienia tego wykonawcy przed złożeniem oferty do niego lub do producenta z
zapytaniem ofertowym. W związku z tym jest ono sprzeczne zarówno w prawem, jak i z
zasadami współżycia społecznego, narusza bowiem elementarne zasady etyki w biznesie,
jak również stanowić może przestępstwo w rozumieniu art. 286 § 1 Kodeksu karnego,
polegające na wprowadzeniu w błąd Zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę
potencjału koniecznego do zrealizowania zamówienia, co prowadzić może do szkody
majątkowej u Zamawiającego. W rezultacie, zgodnie z art. 58. § 1 i 2 Kc, oferta
Przystępującego uznana winna być przez Zamawiającego za nieważną jako całość, bowiem
brak przedmiotowego oświadczenia czyni ofertę niespełniającą wymogów SWZ, podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Według Zamawiającego natomiast Przystępujący zastosował się do wymogów SWZ i
nie ma wątpliwości, że - w sposób przez niego wymagany - wykazał, że posiada dostęp do
części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem.
Z kolei, w ocenie Przystępującego, twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu
wskazują na wolę wprowadzenia zmian SWZ. Przedmiotowe oświadczenie nie oznacza, że
wykonawca już w dacie składania oferty musiał mieć np. w magazynie jakiś zasób
potencjalnie potrzebnych podzespołów. Z treści SWZ wynika bowiem, że wykonawca
składając oświadczenie bierze na siebie odpowiedzialność za jego treść i ponosi
odpowiedzialność kontraktową w razie zawarcia umowy. Twierdzenia Odwołującego
natomiast wskazują na to, że zmierza on do budowania monopolu, do pozbawionego
podstaw ograniczenia dostępu do rynku i ograniczenia konkurencyjności w sytuacji, w której
standardem jest możliwość korzystania przez użytkowników z usług serwisu
pogwarancyjnego oferowanych przez podmioty niepowiązane z producentem. Dostęp do
części zamiennych i podzespołów ZBV może być realizowany z różnych źródeł, nie tylko
polskich, a zatem jest niezależny od polskiego dystrybutora, jakim jest Odwołujący. Należyte
wywiązanie się z umowy nie jest uwarunkowane ani bezpośrednim kontaktem z AS&E ani
posiadaniem umowy autoryzacyjnej z AS&E. Ogromna większość podzespołów urządzeń
objętych postępowaniem nie pochodzi z produkcji AS&E.
Odwołujący na rozprawie wskazał, na rynku serwisowym w tej branży są różne
części, występują zamienniki, jak też jest możliwość regenerowania części. Występują
jednak części, które są możliwe do pozyskania tylko z określonych źródeł, co wynika ze
specyfiki urządzeń, i do takich odnosi swoje zastrzeżenia odnośnie braku prawdziwości
oświadczenia Przystępującego. Chodzi - jak to określił - o unikatowe części, które nie
podlegają regeneracji i nie mają zamienników, np. lampy RTG (pkt 1 lit. a wniosku na str. 3
odwołań oraz pozostałe części wymienione w tym punkcie lit. b, c, d). Odwołujący nie
wykazał przy tym, że przedstawiane przez niego w odwołaniu części jako unikatowe są
wymagane w postępowaniu. Jak natomiast wskazał Zamawiający i co wynika z dokumentacji
postępowania, wymieniane przez Odwołującego lampy rtg zostały wyłączone z
postępowania. Argumentacja Odwołującego w odniesieniu do nieobjętych zamówieniem
części jest zatem bezprzedmiotowa.
Za nietrafione należy uznać stanowisko Odwołującego, że brak zwrócenia się
Przystępującego przed złożeniem oferty z zapytaniem ofertowym do niego, jako
autoryzowanego dystrybutora Rapiscan Systems/American Science & Engineering (dalej:
„AS&E”), bądź bezpośrednio do tego producenta, wskazuje na nieprawdziwość
oświadczenia. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołującego, że SWZ wymaga
posiadania dostępu do części zamiennych lub oprogramowania wyłącznie tego producenta.
Jak natomiast wskazał Zamawiający, gdyby przewidział, że określone części mają pochodzić
z produkcji konkretnego podmiotu, to - stosując się do wymogów ustawy Pzp - wprowadziłby
także postanowienia dotyczące równoważności.
Nadto nie zostało podniesione i wykazane, że Przystępujący nie jest w stanie nabyć
części z innych źródeł, np. od innego autoryzowanego dystrybutora. Zauważenia przy tym
wymaga, że z odwołania wynika, że części wskazane w pkt 1 a-d (str. 3 odwołań) są
produkowane przez inne podmioty, niż producent urządzeń, tj. AS&E. Odwołujący nie
wykazał, że wskazani w odwołaniu producenci nie sprzedają swoich produktów innym
podmiotom niż producent urządzeń. Jego twierdzenia na rozprawie w tym zakresie są
gołosłowne.
Co istotne, na rozprawie sam Odwołujący stwierdził, że zarówno on, jako oficjalny
dystrybutor AS&E, jak też ten producent, pozytywnie odpowiadają na zapytania ofertowe,
kierowane także ze strony konkurencyjnych wykonawców. Oznacza to, że zakup tych części
nie jest problematyczny. Odwołujący nie wykazał, że z jakiegoś powodu powyższe, tj. wola
sprzedaży części, a w konsekwencji swoboda zakupu tych części, nie dotyczy
Przystępującego. Nie wykazał także, aby z postanowień SWZ wynikało, że już w dacie
składania oferty każdy z wykonawców musiał mieć na stanie magazynowym lub zamówione
wszystkie potencjalnie potrzebne części.
Według założeń Zamawiającego opisanych w dokumentach zamówienia, co nie
zostało zakwestionowane przez Odwołującego, w ramach umowy Wykonawca, przed
zleceniem przez Zamawiającego wykonania naprawy, ma m.in. obowiązek dokonania
diagnozy awarii i sporządzenia kosztorysu naprawy. Naprawa jest wykonywana przez
wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zaakceptuje taki kosztorys i udzieli
zlecenia. Od decyzji Zamawiającego zależy, czy zrezygnuje z naprawy, czy też zleci
naprawę wybranemu w postępowaniu wykonawcy, bądź innemu podmiotowi. Oznacza to
zatem, że składając ofertę wykonawca nie miał pewności, że w razie wyboru jego oferty,
naprawy będą przez niego wykonywane. Nie dziwi zatem, że Zamawiający nie wymagał od
wykonawców załączenia do oferty wykazu dostawców wszystkich potencjalnie potrzebnych
części. Oczekiwał jedynie oświadczenia o posiadanym dostępie do części, który to dostęp,
jak wyżej wskazano, Odwołujący potwierdził na rozprawie.
Z tego względu, niezależnie od tego, że jak wyżej wskazano, niektóre z tych części
zostały wyłączone z postępowania, wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego
do przedstawienia dowodów dotyczących posiadania lub zapewnienia sobie dostaw części
wskazanych w odwołaniu, należało uznać za pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Nie
znajduje on bowiem uzasadnienia ani w dokumentach zamówienia, ani w okolicznościach
faktycznych przyznanych przez Odwołującego na rozprawie.
Skoro zarówno on, jako dystrybutor na Polskę, jak też AS&E nie czynią przeszkód w
nabyciu części tego producenta, to oznacza, że Przystępujący ma możliwość ich zakupu, a
zatem posiada do nich dostęp. W związku z tym załączona do odwołania korespondencja
mailowa np. z Spellman High Voltage Electronics Ltd, dotycząca jednostki XR
V225N3000X4151 w zakresie odmowy udzielenia informacji na zapytanie ofertowe jest
zatem nieprzydatna dla rozpoznania odwołania. Nadto Korespondencja z Comet
Technologies dotyczy wyłączonej z postępowania lampy rtg 225 kV. Podobnie należy ocenić
oświadczenie producenta As&E dotycząca tego, iż Odwołujący jest jego przedstawicielem w
Polsce na prawach wyłączności.
Ze stanowiska Odwołującego wynika, że ma on wątpliwości co do tego, czy
Przystępujący przed złożeniem oferty zagwarantował sobie dostęp do ww. części i
oczekiwał, że przed Izbą te jego wątpliwości się potwierdzą, przy czym według koncepcji
Odwołującego miałoby to nastąpić za sprawą zobowiązania nałożonego przez izbę, tj.
zobowiązania do przedłożenia dokumentów, których Zamawiający nie wymagał w SWZ.
Tymczasem zarówno Zamawiający, jak też każdy z wykonawców, są związani treścią SWZ.
Po otwarciu ofert wprowadzanie zmian SWZ nie jest możliwe.
W sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał od wykonawców dostępu do części
zamiennych producenta urządzenia oraz do oprogramowania producenta urządzenia, a
jedynie złożenia oświadczenia o posiadaniu dostępu do części zamiennych i
oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, a rozliczenie kosztów usługi
naprawy miało następować w oparciu o zaoferowany koszt jednej roboczogodziny
serwisanta oraz koszt wymienionych części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych, przy
czym decyzja co do naprawy, ma być podejmowana po zapoznaniu się z kosztorysem
naprawy, to przy braku jednoznacznych postanowień SWZ wskazujących na konieczność
wykazania przez wykonawców posiadania na etapie składania ofert potencjalnie potrzebnych
części, przy jednoczesnym braku wykazania, że tylko Odwołujący ma możliwość
świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego trudno podzielić wątpliwości Odwołującego.
Zauważenia również wymaga, że Przystępujący na żądanie Zamawiającego, złożył
wyjaśnienia w przedmiocie posiadania dostępu do części i oprogramowania dla urządzeń rtg
objętych zamówieniem, w tym złożył - mimo takiego wymogu SWZ - wykaz dostawców
części ze wskazaniem asortymentu. Wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego
jako potwierdzające, iż Przystępujący składając w formularzu ofertowym oświadczenie, że
posiada dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych
zamówieniem, uczynił to zgodnie z istniejącym stanem rzeczy.
W ocenie Izby treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, przy uwzględnieniu
celu składania przedmiotowego oświadczenia w świetle postanowień SWZ, w tym
postanowień wskazanych powyżej w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pozwala na
taką ocenę. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie ma możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, sam w zakresie dostępu do części takie możliwości
potwierdził. Ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika bowiem,
że w przypadku wystąpienia przez Przystępującego z zapytaniem ofertowym spotkałoby się
ono z pozytywną odpowiedzią. Wobec natomiast opisanej w SWZ procedury związanej z
naprawami i braku wymogu, iż zapytanie ofertowe winno być skierowane do Odwołującego
lub producenta przed złożeniem oferty, należy przyjąć, że może ono nastąpić także po
wystąpieniu konkretnej awarii a przed sporządzeniem kosztorysu. Złożony przez
Przystępującego, niewymagany w SWZ, wykaz dostawców, który został objęty tajemnicą
jego przedsiębiorstwa, wskazujący na inne podmioty dostawców, zatem jedynie dodatkowo
potwierdza, iż Przystępujący, posiada dostęp do części zamiennych, niezależnie od
możliwości ich zakupu od Odwołującego czy AS&E. Nadto jak wskazał Przystępujący
niezależnie od wskazanych dostawców, posiada w ramach własnych zasobów pokaźny
magazyn części, w tym również takich, które mogą okazać się potrzebne przy wykonywaniu
usług objętych tym postępowaniem, dysponuje źródłami pozyskania równowartościowych
zamienników dla podzespołów zainstalowanych oryginalnie, a także samodzielnie lub przez
podwykonawców wytwarza oraz regeneruje podzespoły, na które może pojawić się
zapotrzebowanie. Nadto większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie
pochodzi z produkcji AS&E, lecz są to produkty komercyjne różnych producentów, do
których Przystępujący ma dostęp.
Skoro żaden z wykonawców nie miał obowiązku przedkładania wykazu dostawców,
żaden z wykonawców nie ma pewności co do tego, że w razie wyboru jego oferty, będzie
wykonywał naprawy, a jednocześnie ma wiedzę, że nie będzie napotykał trudności w
zakupie także ww. części, nazywanych przez Odwołującego unikatowymi, to trudno podzielić
pogląd Odwołującego, że kwestionowane przez niego oświadczenie Przystępującego jest
nieprawdziwe, tylko z tego powodu, że przed złożeniem oferty nie wystąpił do Odwołującego
lub AS&E z zapytaniem ofertowym odnośnie do części wskazanych w pkt 1 a-d (str. 3
odwołań). W sytuacji, gdy Przystępujący ma możliwość zakupu części, to oznacza, że
złożone przez niego oświadczenie o posiadaniu dostępu do części zamiennych nie
wprowadza Zamawiającego w błąd.
Za niewykazane należy uznać także stanowisko Odwołującego dotyczące posiadania
przez Przystępującego dostępu do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący podał, że posiada dostęp do oprogramowania z
racji serwisów wykonanych przez siebie lub przez osoby trzecie, z którymi współpracuje.
Nadto wskazał, że nie potrzebuje odrębnej licencji do oprogramowania udzielonej przez jego
producenta dla usuwania błędów, które mogą się pojawić. Usługi serwisowe bazują na
dostępie do konkretnego urządzenia wraz z wgranym na dane urządzenie
oprogramowaniem, do którego dostęp zapewnia umowa serwisowa. W ramach użytkowania i
przed jakąkolwiek ingerencją serwisową wykonywany jest tzw. backup umożlwiający
przywrócenie systemu w razie awarii. Przystępujący zauważył również, że dysponuje
dokumentacją techniczną urządzeń, czego dowodem jest uzyskanie zezwolenia Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki na jego uruchamianie, przy czym zezwolenie dotyczące ZBV
klasy C posiada od 27 lipca 2021 r., a zezwolenie dotyczące klasy S zostało uzyskane na
potrzeby świadczenia usług objętych tym postępowaniem (zgodnie z treścią pkt 2.5.1
załącznika nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z 30.08.2021 r. w sprawie dokumentów
wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności
związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego albo przy zgłoszeniu
wykonywania tej działalności obligatoryjnym załącznikiem do wniosku o wydanie zezwolenia
na uruchamianie jest dokumentacja techniczna urządzenia). Dokumentacją taką dysponuje
Zamawiający, który jest uprawniony do jej udostępniania na potrzeby obsługi serwisowej
podmiotom działającym na jego zlecenie, bez konieczności pytania o zgodę AS&E, ani
Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że powyższe twierdzenia, jak też twierdzenia, że
Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dostępu do części zamiennych oraz
do oprogramowania producenta urządzenia, są nieuprawnione.
Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i
obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu
Zgodnie z art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stosownie do ar. 17 ust. 2 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący nie podnosił w odwołaniu że ocena oferty została dokonana przez
Zmawiającego w oparciu o inne kryteria niż określone w SWZ, jak też, że np. Zamawiający w
inny sposób innego wykonawcę będącego w takiej samej sytuacji. Zarzut ten wiąże się z
zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi złożenie przez niego
nieprawdziwego, zdaniem Odwołującego, oświadczenia dotyczącego dostępu do części
zamiennych i oprogramowania. Zwraca przy tym uwagę stanowisko Odwołującego, który
używa sformułowania wskazującego jedynie na prawdopodobieństwo braku po stronie
Przystępującego możliwości zaopatrzenia w kluczowe części zamienne konieczne do
serwisowania urządzeń, w tym zwłaszcza specyficzne części zamienne, jak twierdzi,
gwarantowane wyłącznie przez producenta, a także stanowisko odnoszące się do braku
efektywnego dostępu do oprogramowania, którym nie towarzyszy wykazanie podnoszonych
braków. Nie jest w sprawie sporne, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca był
oficjalnym przedstawicielem AS&E.
Jak wyżej został stwierdzone, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przesypującego z
uwagi na złożenie spornego oświadczenia okazał się nietrafiony. Nie zostało zatem
potwierdzone, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty złożonej
Przystępującego, jak też, że doszło do uprzywilejowana tego wykonawcy, na skutek
udzielenia mu zamówienia pomimo niegwarantowania przez tego wykonawcę należytego
wykonania umowy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych sprawach nie stwierdzono
naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
oddaleniem odwołań.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania w sprawach KIO
2801/22 i KIO 2805/22 ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: .................................