Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 września 2023 r., sygn. KIO 2626/23

Sygn. akt: KIO 2626/23

WYROK

z dnia 19 września 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 6 września 2023 r. przez: Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Rzeszowie, ul. Krakowska 150 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Śląski w

Katowicach, ul. Bankowa 12

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 1 września 2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy

Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i powtórzenie czynności

badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Golden Line spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie,

2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12 i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) uiszczoną przez Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 tytułem wpisu od odwołania,

2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12na rzecz Golden Line

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 kwotę 11

100zł. 00 gr (słownie: jedenaście sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z

2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 2626/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę materiałów eksploatacyjnych

do urządzeń drukujących zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2023 r.

pod numerem 00271843.

W dniu 1 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 6 września 2023 r. wykonawca Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie

wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5

września 2023 r. udzielonego przez członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania

zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że

nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, a zamawiający zobowiązany był do

samodzielnej, zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez odwołującego samooczyszczenia;

2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę działań odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w

szczególności z pominięciem treści ww. przepisów, wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE,

3)art. 16 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez niezachowanie zasady

uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach

samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty odwołującego

mimo podjęcia przez odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia

ww. zarzutów (zarzut ewentualny):

4)art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia

lub wezwania do wyjaśnienia w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące prawidłowości dokumentów lub

oświadczeń złożonych w ramach self-cleaning lub uznał, że są niekompletne.

Wniósł o:

1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia

oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z 1 września 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym ewentualnie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów

złożonych w ramach self-cleaningu,

2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i kosztów zastępstwa.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność

w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą,

a następnie, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, została odrzucona, chociaż powinna pozostać ofertą najkorzystniejszą, a tym samym interes odwołującego

w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym

osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania.

Pismem z 1 września 2023 r. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz informacja o

ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu czynności

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert zmierzającej do

wyboru oferty najkorzystniejszej. Decyzję o powtórzeniu dokonanych czynności zamawiający podjął uznając, że wybór

najkorzystniejszej oferty może być obarczony wadą, w związku z informacją otrzymaną po rozstrzygnięciu postępowania

od wykonawcy F.H. Komax 9 Sp. z o.o. W wyniku ponownego badania i oceny ofert zamawiający za najkorzystniejszą

uznał ofertę złożoną przez Firmę Handlową KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz odrzucił ofertę

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 266 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy, ponieważ została

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których

mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie nr IB do SW Z (JEDZ) wskazując, że

zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Jednocześnie wskazując, że podjęto środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy. W złożonym

samooczyszczeniu (self-cleaning) wykonawca wyjaśniał, że brał udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie

konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 431/21, który to wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu

Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Jednocześnie oświadczył, że w związku z

ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust 2 ustawy, podjął środki naprawcze, które wskazuje w swoich wyjaśnieniach.

Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej 18 sierpnia 2023 r. 23 sierpnia 2023 r. uczestnik postępowania poinformował

zamawiającego, że oferta Golden Line Sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez 34 Wojskowy

Oddział Gospodarczy, a w przedmiotowej sprawie zostało wniesione odwołanie sygn. akt KIO 2230/23. Zamawiający

otrzymał informację od Krajowej Izby Odwoławczej, że Izba oddaliła odwołanie. Wobec powyższego faktu stało się

konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem

powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2, oświadczył w ofercie, że

nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez wykonawcę

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie przedmiotowego

postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające, poinformowała wykonawcę

pisemnie, że wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie

tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Wykonawca nie jest

uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek informacji w tym zakresie, bowiem wskazanie informacji o charakterze

postępowania wyjaśniającego, jak również wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w tajemnicy informacji o

toczącym się postępowaniu doprowadzi do ujawnienia danych o tym postępowaniu. Wykonawca twierdził, że nie ma

możliwości ujawniania informacji, które tej współpracy dotyczą. Przesłanką wykluczenia w postępowaniu, którego

efektem było uznanie wykonawcy za uczestnika zmowy cenowej, nie było nieprawidłowe postępowanie wykonawcy (np.

niewłaściwe wykonanie umowy), a czyn nieuczciwej konkurencji, tj. działanie sprzeczne z prawem, mogące świadczyć o

popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia. W zależności od przesłanki wykluczenia, związanych z przestępstwem,

wykroczeniem lub też nieprawidłowym postępowaniem, wykonawca obowiązany jest do wyjaśnienia wszelkich

okoliczności sprawy przez współpracę z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub organami administracji, lub

też - w wypadku wykluczenia związanego z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy - z zamawiającym

(D.W. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opublikowano: W KP 2021, stan prawny: 1 maja 2021 r., autor

fragmentu: S.M.). Wskazanie w przepisie właściwych organów wskazuje na wyjaśnienia składane w toku postępowań

karnych lub administracyjnych toczących się przed wzięciem przez wykonawcę udziału w niniejszym postępowaniu.

wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może

wnieść do sprawy. Zamawiający rozumiał, że pewne wyjaśnienia i okoliczności muszą pozostać objęte tajemnicą,

jednakże z wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Golden Lin Sp. z o.o. nie wynika fakt aktywnej współpracy z

właściwymi organami. Wykonawca nie złożył także żadnych dowodów potwierdzających realizację obowiązku

wynikającego z pkt 2 ww. przepisu (jak w wyroku KIO 444/20). Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy, wykonawca

winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie

wykonawcy. Wykonawca nie przestawił również do wyjaśnień żadnych dowodów, z których wynikałoby, w jaki sposób i

na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazał

zerwania więzi z tym kontrahentem. Do zastosowania instytucji z art. 110 ust. 1 ustawy konieczne jest łączne spełnienie

przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy, co nie zostało spełnione. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca Golden Line Sp.

z o.o. został wykluczony z postępowania w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5

ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy, w przypadku, o którym mowa w art. 108

ust. 1 pkt 5 ustawy, następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z

postępowania.

Ze stanowiskiem i oceną zamawiającego odwołujący się nie zgodził.

Podstawy "kluczenia odwołującego związane są z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21 Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M.C. prowadzącym

działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M.C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak

i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka

porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji przez utrudnianie dostępu

do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W związku z powyższym oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Przedmiotowe porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą:

„Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących

do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez

Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”.

Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII zs

56/21.

Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i odosobniona. Odwołujący nigdy

wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego w wyroku KIO 431/21 wynika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło

13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M.C.). Natomiast Mazowiecka

Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty odwołującego oraz pana C. 4 lutego 2021

r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, odwołujący podjął szereg działań, aby

wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem.

Przed wyborem oferty odwołującego z 18 sierpnia 2023 r. zamawiający nie kwestionował rzeczowości ani skuteczności

żadnego z podjętych i opisanych w self-cleaningu działań. Natomiast, jak wynika wprost z uzasadnienia odrzucenia oferty

z 1 września 2023 r., jej podstawą była wyłącznie informacja uzyskana od konkurenta - F.H. Komax 9 Sp. z o.o. oraz z

Krajowej Izby Odwoławczej o oddaleniu odwołania KIO 2230/23. Jak wskazał Zamawiający: „na etapie badania i oceny

ofert uznał wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej

18 sierpnia 2023 r.", jednak „Wobec powyższego faktu [wyroku KIO 2230/23 - przyp. odwołującego] stało się konieczne

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem

powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.”

Odwołujący zauważył, że zamawiający oparł swoją ocenę wyłącznie na „powiadomieniu” od konkurenta oraz na

okolicznościach związanych z wydaniem danego wyroku, których nie zna. I których nie zna także F.H. Komax 9 Sp. z

o.o., która to spółka nie była stroną ani uczestnikiem postępowania KIO 2230/23.

Podkreślił, że postępowanie odwoławcze kieruje się własnymi zasadami proceduralnymi, które niekoniecznie

odzwierciedlają słuszność zarzutów, takimi jak zakres orzekania (art. 555 ustawy ), swobodna ocena dowodów, czy

wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 ustawy ), a nawet zwykłe sformułowania językowe, o których oparte są

zarzuty czy uzasadnienie odwołania.

Zamawiający nie jest w posiadaniu wyroku KIO 2230/23 i nie zna przyczyn odrzucenia odwołania odwołującego. Nie zna

ich nawet odwołujący, gdyż do tej pory nie otrzymał odpisu wyroku wraz z uzasadnieniem, a wygłoszone podczas

ogłoszenia orzeczenia ustne motywy rozstrzygnięcia w żaden sposób nie przybliżały podstawy rozstrzygnięcia, o której

mowa w art. 559 ust. 2 ustawy, tj.: wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba

uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła

wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazania podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.

Jedyne, co jednoznacznie można było wywieść z ustnych motywów to to, że Izba uznała, że - skoro MAZOVIA przez

ponad dwa lata nie zgłosiła odwołującemu powstania szkody - to znaczy, że można uznać, że jej nie poniosła, a

wyjaśnienia odwołującego złożone w ramach self-cleaningu stanowią dowód w ramach „udowodnienia" zamawiającemu,

o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy. Przewodniczący składu wskazał również, że skład orzekający nie podjął decyzji

co do kwestii „zerwania powiązań”, ale nie uznał tego za konieczne (być może inne stwierdzenie znajdzie się w

uzasadnieniu pisemnym) oraz podkreślił, że przedmiotowy wyrok dotyczy wyłącznie tej sprawy i każdy zamawiający

powinien dokonać samodzielnej oceny self-cleaningu. Co do kwestii wskazanej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy —

Przewodniczący nie wskazał, jakie były konkretne podstawy uznania Izby w tym zakresie, w tym w szczególności w

kwestii uzupełnienia informacji, które 34 WOG uznał za brakujące.

Z tego powodu, aby w jakiejkolwiek mierze kierować się powyższym wyrokiem, konieczne jest zapoznanie się z jego

uzasadnieniem pisemnym.

Poza tym odwołującemu na powyższy wyrok przysługuje skarga do sądu, a decyzję w tej kwestii będzie mógł podjąć

dopiero po zapoznaniu się z jego uzasadnieniem.

Powyższe działanie zamawiającego, oprócz powyżej wskazanego nieprawidłowego oparcia na wyroku, który

zamawiającemu nie jest znany i „powiadomieniu” konkurenta, obarczone jest także innymi wadami powodującymi

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.

Otóż, po pierwsze, zamawiający swoją decyzję oparł na informacjach od konkurenta odwołującego, który w sposób

oczywisty był zainteresowany odrzuceniem oferty odwołującego, gdyż tylko w ten sposób mógł uzyskać przedmiotowe

zamówienie - co potwierdza informacja o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, po odrzuceniu oferty

odwołującego. Wszystkie te działania odbyły się „za plecami” odwołującego, który, jako jedyny, nie został poproszony o

wyjaśnienia w tym zakresie, uzupełnienie dokumentów ani jakiekolwiek przedstawienie swojego stanowiska.

W ocenie odwołującego narusza to zarówno zasadę uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania, które to

dwie zasady są podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wątpliwe co

najmniej bowiem w punktu widzenia uczciwej konkurencji jest opieranie decyzji zamawiającego co do poszczególnych

wykonawców na „doradztwie” ich konkurentów, zaś z punktu widzenia przejrzystości postępowania i uczciwej

konkurencji - podejmowanie tego typu decyzji bez wezwania zainteresowanego wykonawcy do wyjaśnień i

przedstawienia swojego stanowiska.

Powoduje to naruszenie ról poszczególnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które

zostały im przypisane przez ustawę oraz rodzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu zamawiającego.

Po drugie, uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego wskazuje, że zamawiający jedynie przed pierwszym wyborem

oferty z 18 sierpnia 2023 r. kierował się samodzielną oceną działań odwołującego, natomiast decyzja z 1 września 2023

r. nie została oparta na jego ocenie odnoszącej się do self-cleaningu, tylko na niekompletnej informacji o wyroku KIO

2230/23. Tymczasem ustawa Prawo zamówień publicznych prawo zamówień publicznych wymaga samodzielnej oceny

działań wykonawcy dokonującego self-cleaningu przez danego zamawiającego. Wynika to wyraźnie z treści z art. 110

ust. 3 ustawy („Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są

wystarczające do wykazania jego rzetelności”).

Powyższe zostało wyrażone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2021 r., sygn. KIO 1006/21:

„Zamawiający uznał, że nie mógł ocenić, czy te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały

do braku wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do

odstąpienia od umów i brakiem wykazania, że to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami Narewka i

Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów

zaradczych i naprawczych. (...) Obowiązkiem zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był

sporny, gdyż wykonawca przyznał jednoznacznie, że przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało

omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania

naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy

zauważyć, że uzasadnienie decyzji zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego zamawiającego

(Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi odwołującego wynika, że również inni zamawiający korzystali z tego samego

szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Powyższe podważa

twierdzenie zamawiającego, że oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o

niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną subiektywnym przekonaniem o

braku możliwości uznania wykonawcy za rzetelnego. Można pokusić się o stwierdzenie, że niezależnie od tego ilu

jeszcze informacji można byłoby oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów są dostatecznie

omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia kolejnych dokumentów

wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na

pozorność podejmowanych działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą

doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu

przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Ocena

podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim

podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych

powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich

miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie

dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami,

w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawca

podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa (...) Przy takim podejściu w

zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, że jest podmiotem, któremu można zaufać.”

Obowiązek samodzielnej oceny wynika także z ustnych motywów uzasadnienia wyroku KIO 2230/23.

Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest obowiązek uznania przez zamawiającego ustaleń organu ścigania lub

kontrolnego (a i to raczej w ramach zakazu kwestionowania ich wyników na korzyść wykonawcy), który to obowiązek

został wskazany w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym

Trybunał przeprowadził szerokie rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: „W celu

sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w określonych okolicznościach, być

zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. (...) Jednak w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu

głównym, gdzie istnieje szczególna procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie

krajowym, a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca

powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym

kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za

prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych

podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności,

które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić

ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe.

Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące

dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności

wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody

pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie

zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za

prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia

którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym

powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie.

Jednak taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do

skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 (...) Ponadto

należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez

wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że

wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno "starczyć do udowodnienia instytucji

zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji (...) art.

80 dyrektywy 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na

przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności

związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym

dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej

rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.”

Odwołujący aktywnie współpracował z zamawiającym, przedstawiając mu w ramach self-cleaningu obszerne

wyjaśnienia dowody na ich poparcie. Aktywnie współpracował także z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów w

ramach postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mającym

na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie,

czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Pismem z 22 czerwca 2021 r. Prezes UOKiK wezwał odwołującego do

przedstawienia wskazanych informacji i dokumentów w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy. Jak wyjaśnił Prezes

UOKiK, w postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu

przedsiębiorcy. Pismem z 12 lipca 2021 r. odwołujący udzielił wyczerpujących odpowiedzi na zapytania Prezesa UOKiK.

Prezes UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec odwołującego, które byłyby odwołującemu wiadome. W związku

powyższym oraz upływem ponad 2 lat od otrzymania od odwołującego wyjaśnień, odwołujący uznaje, że udzielone

odpowiedzi zostały przez UOKiK ocenione pozytywnie, tj. UOKiK nie znalazł podstaw do stwierdzenia po stronie

odwołującego naruszeń ani dalszych działań wobec odwołującego. Jednak pismem z 2 sierpnia 2023 r. odwołujący

wystąpił do Prezesa UOKiK o udzielenie informacji publicznej o dalszym przebiegu postępowania wyjaśniającego. Do

chwili obecnej nie otrzymał jednak odpowiedzi.

Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia złożone Prezesowi UOKiK jedynie częściowo dotyczyły sprawy związanej z

postępowaniem MAZOVII, a obejmowały szerokie spektrum działalności odwołującego, m.in. jaki sposób odwołujący

wybiera postępowania, w których następnie składa oferty. Zakres tych pytań i odpowiedzi obejmował więc informacje dla

przedsiębiorcy wrażliwe (czego świadomość wynikała wprost z pisma Prezesa UOKiK wskazującego na ich możliwą

klasyfikację jako tajemnicę przedsiębiorstwa). Dodatkowo informacje te były dla zamawiających zbędne w celu oceny

rzetelności wykonawcy w ramach self-cleaningu. Jak wskazał zaś TSUE w przywołanym wyroku C-124/17 „współpraca

z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny

rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24”.

Jeśli chodzi o informacje, których odwołujący nie może bez zgody Prezesa UOKiK przekazywać, której to zgody nie

uzyskał, to obowiązek nieudzielania informacji w tym zakresie jest niezależny od woli odwołującego, gdyż został nałożony

przepisami prawa, a zamawiający w ramach zamówień publicznych nie zostali z tego obowiązku wyłączeni. Odniesienie

do owego obowiązku zachowania poufności znajduje się w pierwotnej wersji dokumentu samooczyszczenia. Dotyczą

one jednak wniosku odwołującego do Prezesa UOKiK i również są zbędne do oceny rzetelności odwołującego.

Natomiast żadne inne organy niż UOKiK nie kontaktowały się z odwołującym w związku z przedmiotową sprawą. Tym

samym z upływem czasu okazało się, że przywołane w przedstawionym zamawiającemu self-cleaningu informacje

dotyczące poszczególnych postępowań okazały się nadmiarowe. Jednak są one obiektywnie prawdziwe, gdyż takie

przepisy rzeczywiście istnieją, jednak zostały powołane jako wiedza ogólna, którą w tym przypadku można uznać co

najwyżej za rozważania teoretyczne, ale nie wpływające na samą poprawność procesu self-cleaningu.

Na odwołującego nie zostały też nałożone żadne kary.

Przede wszystkim jednak podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie znajduje oparcia w brzmieniu art. 110 ust 2 pkt 2

i art. 110 ust. 3 ustawy.

Dyspozycja art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje bowiem wprost, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli

wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym

postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi

organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.

Zgodnie natomiast z art. 110 ust. 3 zd. 1 ustawy zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o

których mowa w ust 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności

czynu wykonawcy. Tym samym w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazano na dwie okoliczności:

1) wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy oraz

2) aktywną współpracę odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym.

Zatem owo wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności ma dotyczyć faktów i okoliczności związanych z

nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem MAZOVII), a nie faktów

i okoliczności związanych ze współpracą z organami kontrolnymi czy organami ścigania (albo innymi zdarzeniami).

Nie ulega wątpliwości, że odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym

podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby

odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w

postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z

opisem złożonych ofert. Niewątpliwie zatem odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc

żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu

oferty odwołującego.

Jeśli chodzi o owe właściwe organy, to art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wymaga współpracy z nimi, a nie opisywania tego w

ramach self-cleaningu jako przesłanki koniecznej do wypełnienia wymogów art. 110 ust. 2.

Dodatkowo art. 110 ust. 2 pkt 2 wskazuje alternatywnie na współpracę z organami lub zamawiającym - przy czym

wskazanie „lub” oznacza, że może to zrobić tylko z jednym z tych podmiotów.

Zatem wszelkie inne wymagania wobec odwołującego - w tym co do treści self-cleaningu narzucające mu zakres

działania szerszy niż wynika to wprost z przepisu, są nieuprawnione i z tym przepisem niezgodne. Zwłaszcza w

przypadku, gdy powyższe wiążą z tak daleko idącymi skutkami jak wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie jego

oferty.

Podobnie zresztą stanowi w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE: „W tym celu wykonawca musi udowodnić, że

zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich

rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom

lub nieprawidłowemu postępowaniu."

Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do

faktu, że występuje w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące faktów i

okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem

MAZOVII) wraz z dowodami. Celem odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia

zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny odwołującego. Natomiast

uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w dużej mierze bazuje na wiedzy o faktach, które dla tej oceny są

ambiwalentne lub wręcz zbędne.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał także, do czego konkretnie w ramach oceny rzetelności

odwołującego miałaby mu ta wiedza posłużyć.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę

czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy". Tym samym to ocena działań wykonawcy powinna być podstawą oceny podlegania

wykluczeniu, nie zaś ewentualne wymyślane „mankamenty” samej treści dokumentu self-cleaningu. Zamawiający

natomiast ten aspekt pominął w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym, jak już wskazywano, TSUE w

wyroku C-124/17 wyraźnie podkreślił, że „współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków

absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy”, nie może zaś stanowić podstawy

ciągle eskalujących żądań poszczególnych zamawiających co do zakresu self-cleaningu.

Jeżeli zaś zamawiający uznałby, że do dokonania pozytywnej oceny brak mu jakichkolwiek informacji, to jego

obowiązkiem przed odrzuceniem oferty było wezwanie odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu selfcleaningu.

W ocenie odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia są w pełni

wyczerpujące i potwierdzają rzetelność odwołującego jako wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne.

Odwołujący jest jednak gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w

niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby więc zamawiający uznał, że niezbędne są mu

jakieś konkretne informacje lub dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien był się o to do odwołującego zwrócić.

Dokumenty i oświadczenia złożone w ramach samooczyszczenia podlegają obowiązkowemu uzupełnieniu i

wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których

mowa w art. 124 i nast. ustawy (oddział ustawy pn. „Podmiotowe środki dowodowe”). Podlegają zaś one uzupełnieniu na

podstawie art.. 128 ust. 1 ustawy, jeżeli nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy - w takim wypadku

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu. Jest to obowiązek

zamawiającego nałożony przez ustawę, a nie przedmiot jego własnego uznania.

Alternatywnie zamawiający może też zażądać wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych

lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy.

Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym rozpatruje

instytucję self-cleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio

stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie): „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek

poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu

wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy

instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji

dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia

środków naprawczych.” W wyroku tym Trybunał wskazał także na „zasadę poszanowania prawa do obrony jako

podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być

stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z

niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia.”

Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków naprawczych, lecz

zamawiający uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego

zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji

samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy.

Wykonawca starał się przedłożyć wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia jak najbardziej

wyczerpujące i wyjaśniające przedmiotową sprawę, lecz nie jest w stanie z góry przewidzieć, jakich konkretnych innych

dokumentów i wyjaśnień mógłby zażądać dany zamawiający. Jednak jest gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w

sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym

samym, gdyby zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące konkretnej kwestii, to

powinien się o to do wykonawcy zwrócić.

Odwołujący zauważył, że art. 110 ust. 2 ustawy w punkcie 2. wskazuje na współpracę z zamawiającym. „Zamawiający',

o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu.

Według Słownika języka polskiego (https://sjp.pwn.pl/slowniki/ wsp%C3%B3%C5%82praca.html)

„współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa”. Jako że „współpraca”

oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do

przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli

informacje udzielone przez wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego.

Powyższe wskazuje więc co najmniej na konieczność realizacji wskazanego powyżej obowiązku żądania uzupełnienia

lub wyjaśnienia self-cleaningu o dokumenty lub informacje, wynikającego i tak z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy.

Zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E „Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o

których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do

wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane

za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub

wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie

współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są

odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagii" szczególnych okoliczności przestępstwa lub

wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.

Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w

postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w tym ustępie w

okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.”

Z wyroku TSUE w sprawie C-387/19, dotyczącym konkretnie instytucji self-cleaningu, Trybunał wskazuje na prawo

wykonawców do wykazania swojej rzetelności jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów

unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie, czy też jego prawidłowej

implementacji). Tym samym implementacja, która czyni owo uprawnienie wykonawcy bezprzedmiotowym i realnie

nieskutecznym, jest niezgodna z prawem unijnym i nie może mieć zastosowania.

Art. 57 ust. 6 dyrektywy wyraźnie wskazuje na środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla

zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu, czyli mają odniesienie do danej sytuacji.

Natomiast nadużyciem ze strony ustawodawcy krajowego jest żądanie spełnienia „łącznie” przesłanek wymienionych w

całym art. 110 ust. 2 ustawy - niezależnie od tego, czy mają one jakiekolwiek zastosowanie w danej sytuacji, czy też nie.

Przeczy to bowiem wymaganemu przez prawo unijne użyciu środków odpowiednich do zapobiegania dalszemu

nieprawidłowemu postępowaniu.

Wśród działań wymaganych art. 57 ust. 6 dyrektywy („zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem

lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie

współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe podjął konkretne

środki techniczne, organizacyjne i kadrowe") nie ma też środka określonego jako „zerwanie wszelkich powiązań z

osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy'. Która to zresztą przesłanka

może dotyczyć raczej przestępstw, do których również odnosi się art. 110 i art. 108 ustawy, nie zaś legalnych kontaktów

handlowych.

Tym samym, oprócz nieprawidłowej implementacji przepisu art. 57 ust. 6 dyrektywy do art. 110 ust. 2 ustawy, w tym

zakresie miejsce ma również nieprawidłowa interpretacja samego art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy.

Niezależnie jednak od powyższego, dokonywana w niniejszej sprawie interpretacja art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy jest

oderwana od treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dokumentów oraz samego przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3

lit. a ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że, niezależnie od kwestionowanej wcześniej treści art. 110 ust. 2 ustawy w

zakresie wymogu „łącznie”, co do zasady przyjmuje się zdroworozsądkową jego interpretację, czyli m.in. podjęcia

środków „odpowiednich” do danej sytuacji. Wynika to także wprost w treści punktu 3. tego przepisu („podjął konkretne

środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub

nieprawidłowemu postępowaniu”). Wskazuje się więc, że punkt 3. zawiera otwarty i przykładowy katalog czynności, jakie

wykonawca może podjąć, przy czym oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że

wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec

powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby

zapobiec w przyszłości powtórzeniu się sytuacji objętej wykluczeniem.

W okolicznościach tej sprawy odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i

technicznych (zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze

właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja

monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.), które miały za zadanie uniemożliwić

dojście do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów odwołującego dopuściłby się porozumienia

ograniczającego konkurencję. Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych, są

konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań

Odwołujący przedłożył już wraz z ofertą. Zamawiający nie zakwestionował skuteczności żadnego z tych działań. Nie

wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już

sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty odwołującego w świetle złożonego

samooczyszczenia.

Natomiast w zupełnie nieuprawniony sposób podnosi się w stosunku do odwołującego, że kluczowym środkiem

zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za

naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu

ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że

odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie

wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt już w wyjaśnieniach załączonych do oferty.

Nie ulega wątpliwości, że osobami, które weszły w porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu

odwołującego i p.M., który prowadził własną, jednoosobową działalność gospodarczą. Członek zarządu został odwołany

ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiązań z

odwołującym, co nie jest kwestionowane przez zamawiającego. Jednak osobą odpowiedzialną za działania

odwołującego był członek zarządu, a nie p.C..

Co do kwestii powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie odwołującego

należy podkreślić też odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od

spraw osobistych jej wspólników i członków zarządu. Wykonawcą w postępowaniu zaś jest sama spółka.

Nie budzi też wątpliwości, że nieprawidłowe działanie odwołującego wynikało z osobistego działania pana P.D., nie

można zaś za nie obarczać innych osób, łącznie z panem C..

Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, że zerwał wszelkie powiązania z panem C..

Wyjaśnił też przebieg owego procesu, czyli, przede wszystkim dokonał czynności, które mógł wykonać natychmiastowo,

tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. A

następnie wykupił od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki.

Transakcja ta została dokonana właśnie w celu zerwania relacji handlowych pomiędzy odwołującym a panem C..

Odwołujący podkreślił, że okoliczności niniejszej sprawy dowodzą, że środki podjęte przez odwołującego są realne i

konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D

Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie

zerwać wszelkie kontakty z panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby

zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał p.C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych

i handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe,

które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego

ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (nazwane w self-cleaningu zorganizowaną częścią

przedsiębiorstwa, chociaż z prawnego punktu widzenia należałoby to zakwalifikować raczej jako zakup rzeczy i praw

majątkowych), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty z panem C.. Środek ten nie był ani łatwy do

wprowadzenia i wiązał się z istotnymi kosztami, których odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie

wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu.

Przy tym odwołujący zwrócił uwagę, że szczegóły transakcji tego typu są co do zasady kwalifikowane jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a przy tym jest zupełnie niezrozumiałe, w jaki sposób miałyby służyć zamawiającemu do oceny

rzetelności odwołującego i jakie kwalifikacje ma zamawiający, by oceniać ekonomiczne (?), prawne (?) czy jakiekolwiek

inne aspekty tej transakcji. Po raz kolejny podkreślił wskazanie TSUE z wyroku C-214/17 na niezbędność informacji,

które ma przedstawić wykonawca zamawiającemu.

Obecna interpretacja, który właśnie w środku podjętym przez odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z

osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie

niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem marki Wirksam Drucken.

A zatem fakt, że odwołujący korzysta z majątku, który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może

świadczyć o istnieniu dalszych „związków” z panem C..

Odwołujący podkreślił, że przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy mówi o zerwaniu powiązań z osobami lub podmiotami

odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu

postępowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę pana C. jako przedsiębiorcy od marki czy też jego przedsiębiorstwa

jako majątku lub prawa majątkowego, które nie mogą być uznane za podmioty odpowiedzialne za zawarcie

porozumienia. Żaden element majątku pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego

konkurencje.

Co równie istotne, odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis

przepisu, tj. zapewnienia, aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu

sprzedaży aktywów nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z panem C.. odwołującemu nie przedstawiono też żadnych

dowodów, które miałyby świadczyć o kontynuacji powiązań z panem C. na dzień otwarcia ofert w postępowaniu, a

jedynie insynuacje i wadliwie interpretacje wyjaśnień odwołującego.

Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy obciąża wykonawcę. Nie można

jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami,

zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z pominięciem wyjaśnień odwołującego, treści umowy oraz

celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Należy również pamiętać, że podejmując czynność odrzucenia, zamawiający

obowiązany jest wykazać, że środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj.

dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Jeszcze raz odwołujący podkreślił, że celem instytucji

samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy - tym zajmują się odrębne służb i instytucje. Celem

instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, że wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta

wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła Się (przywoływany powyżej wyrok C-124/17). Takie działania odwołujący

podjął. O ich skuteczności świadczy fakt, że od stycznia 2021 r. taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła, a odwołujący nie

był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję.

Należy również pamiętać, że z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, by

wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z panem C.. Nie jest możliwe

przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności, w tym przypadku na nieistnienie jakichkolwiek

kontaktów czy powiązań. Jedynie sam odwołujący i p.C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z uwagi na konieczność

zaniechania jakichkolwiek kontaktów z panem C., odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając,

że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne

dowody zaniechania współpracy z panem C. miałby przedłożyć odwołujący w ramach samooczyszczenia.

W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla

uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie

są zobowiązane do jej implementacji.”

Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad

prawa Unii”.

Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy

podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują

bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyrok TSUE z 11 kwietnia 2019 r. w sprawie C-473/17, z 6 marca 2014 r. w

sprawie C-206/13. Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym,

rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być

również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE

z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury

samooczyszczenia (wyrok z 19 czerwca 2019 r. w sprawie C-41/18).

Skoro zatem ocena samooczyszczenia musi uwzględniać zasadę proporcjonalności, to oczywistym jest, że

każdorazowo zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie.

Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby

decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy.

Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść selfcleaningu, tj. czy podjęte

przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy. Co więcej, ocena ta musi być dokonywana przez pryzmat wykazania jego rzetelności

przez podjęte środki (art. 57 ust. 6 dyrektywy), a nie „łapania za słówka” w samym dokumencie self-cleaningu i

wymyślania, jakie jeszcze informacje odwołujący mógłby przedstawić albo mógłby przedstawić inaczej - któremu zresztą

towarzyszy brak wskazania, jakiemu konkretnemu celowi owe informacje miałyby służyć.

Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych tej sprawy oraz popełnionego czynu, w tym

zaangażowania odwołującego w przedstawienie wszelkich okoliczności, choć wiele z nich ma de facto charakter

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie bierze też pod uwagę okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas

gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie z 2021 r. było działaniem

jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy

ciągłego procederu. Przez okres od 2021 r. nie zarzucono odwołującemu zawarcia żadnego porozumienia

niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby odwołujący. Był to

zatem jednorazowy, nierozsądny epizod w działalności odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości,

przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mających doświadczenia,

rozpoczynających swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji zostały wyeliminowane.

Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu zdarzeniu, jak i okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej

działalności odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności

wykonawcy. Za nieproporcjonalne należy według odwołującego uznać stawianie wymagań, które zamawiający nakładałby

na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę”.

W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i następczej prawidłowej działalności odwołującego,

należy uznać, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające.

TSUE w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten

pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do

osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 Trybunał

wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest

właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu [tj. udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy - przypis własny

odwołującego] i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie

jest nadmierny, a także, czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź

na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany.

Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby

zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności

wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia

dokumentów, a nie sięgać od razu po sankcję odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty.

Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja

zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego

zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji

samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy.

W dniu 19 września 2023 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe w związku z otrzymaniem 11 września

2023 r. odpisu wyroku z 16 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2230/23 – ze względu na to, że wyrok ten był w rzeczywistości

jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego – przedstawiam dodatkowe stanowisko Odwołującego.

Poinformował, że 18 września 2023 r. został wydany wyrok o sygn. KIO 2594/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie

spółki Golden Line dotyczące analogicznej sytuacji.

Powyższy wyrok jest wyrazem tego, co zostało wskazane w motywach ustnych podczas ogłoszenia wyroku KIO

2230/23 – że wyrok ten dotyczy jedynie sprawy rozpatrywanej w ramach odwołania KIO 2230/23, a ocena stanu

faktycznego w danym postępowaniu należy do danego zamawiającego, który je prowadzi. Co jest oczywiste na gruncie

polskiego stanu prawnego, w którym stan rzeczy osądzonej istnieje jedynie w konkretnej sprawie, której wyrok dotyczy.

Z uzasadnienia przywołanego wyroku KIO 2230/23 wynika, że Izba następująco opisała podstawy swojego

rozstrzygnięcia:

Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą

trzy, spełnione łącznie, przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego,

dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d).

Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych

stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny

przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę,

zatem powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego dotyczącego analizowanego

zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę prowadzenia przez zamawiającego postępowania z

uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw.

samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. Przy tym można zauważyć,

że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności,

co wynika z art. 110 ust. ustawy pzp. W konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też

znaczenia okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego udziałem,

zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia. Przypominając, że przywołany

parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd

przedstawiony przez odwołującego, że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w

tym np. stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać

wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich wiarygodności. Wszak także w

postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego

uznaje się za dowody przesłuchanie stron (art. 299 kpc).

W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez

niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko

odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca – Mazowiecka

Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodnew

tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej,

zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców.

Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty

kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze

swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o

dyscyplinie finansów publicznych. Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w

stanie faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania

logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy.

W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się

bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjna z art.

110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj.

wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z

odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany

został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6 dyrektywy i

odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką

współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która

wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu,

natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają bez wpływu na ocenę decyzji

zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny

zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z

postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w

sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu

Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych

dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż Odwołujący

przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w

szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy.

Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110

ust. 2 pkt 2) ustawy pzp.

Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery

b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane.

Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej

działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania

wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie.

Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać

wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania

współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby

wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody.

Wyrok ten nie jest prawomocny (odpis wyroku został doręczony pełnomocnikom Odwołującego dopiero 11 września

2023 r.), a po zapoznaniu się z jego pisemnym uzasadnieniem Odwołujący podjął decyzję o jego zaskarżeniu do Sądu

Okręgowego ze względu na to, że podjęte rozstrzygnięcie jest niezgodne z przepisami prawa oraz stanem faktycznym

wynikającym z przedstawionych w postępowaniu przetargowym i postępowaniu odwoławczym dokumentami, a przy tym

podstawy podjętych przez Izbę ustaleń nie zostały w uzasadnieniu wskazane.

Z przyczyny, które w wyroku KIO 2230/23 Izba uznała za uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego, to:

Po pierwsze, w odniesieniu do przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego

postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym – odwołujący w rzeczywistości nie

wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach

procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy.

Powyższa konkluzja jest niezgodna z brzmieniem art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, który brzmi: wyczerpująco wyjaśnił fakty i

okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz

spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami

ścigania, lub zamawiającym. Przepis ten mówi więc o dwóch alternatywnych sytuacjach: współpracy z organami lub

zamawiającym. Z których, dla spełnienia wymogu art. 110 ust. 2 ustawy, wystarczająca jest jedna, a współpraca taka

każdorazowo powinna być stosowna do sytuacji.

Przy czym „zamawiającym” w rozumieniu tego przepisu jest w tym wypadku Uniwersytet Śląski, a ową „współpracą” –

czynności nazywane skrótowo „self-cleaningiem”.

Analizując, jakie czynności w związku z powyższym powinien podjąć odwołujący, a jakie podjął, odwołujący wskazał

przede wszystkim, że w wyroku KIO 2230/23 – z przyczyn, których nie podano w uzasadnieniu wyroku – skład

orzekający pominął kompletnie współpracę z zamawiającym w postaci złożonych dokumentów self-cleaningu, odnosząc

się jedynie do kwestii współpracy z UOKiK.

Tymczasem są to dwie odrębne procedury, mające na celu ustalenie innych okoliczności – przy czym tak naprawdę

istotne dla obecnego postępowania przetargowego jest ustalenie, czy podjęte przez odwołującego środki zapobiegawcze

(odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu) są

wystarczające do wykazania jego rzetelności jako wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.

Przy czym – na co wyraźnie wskazał TSUE w wyroku C-124/17 współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać

się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy.

W wyroku tym TSUE zwrócił też uwagę na inne role organów ścigania czy kontrolnych oraz instytucji zamawiających: W

tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za

prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych

podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności,

które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić

ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe.

(…) Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za

prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia

którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym

powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie.

I taka też inna rola UOKiK od roli poszczególnych zamawiających przejawia się w niniejszym postępowaniu

przetargowym i odwoławczym.

Wskazywane bowiem w wyroku KIO 2230/23 postępowanie prowadzone przez UOKiK, tj. postępowanie wyjaśniające

wszczęte na podstawie art. 48 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2023 r.

poz. 1689 z późn. zm.), nie jest de facto postępowaniem kontrolnym w stosunku do odwołującego w takim znaczeniu, w

jakim powszechnie rozumie się kontrolę, lecz postępowaniem wyjaśniającym mającym na celu ustalenie, czy w związku

z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów

eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia

przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania

antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. UOKiK wskazał też wprost, iż

postępowania wyjaśniające prowadzone są przez Prezesa UOKiK z urzędu i w interesie publicznym, w postępowaniach

tych nie występują strony (oba cytaty pochodzą z pisma UOKIK z 8 wrześnie 2023 r., będącego odpowiedzią na prośbę

odwołującego o informację z 2 sierpnia 2023 r., o której była mowa w odwołaniu). Takie samo wskazanie występuje także

w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r.: informuję, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes

UOKiK) prowadzi, na podstawie art. 48 ustawy (…) postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w

związku z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów

eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia

przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania

antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (…) w związku z powyższym (…)

Prezes UOKiK wzywa do przedstawienia informacji i dokumentów (…) Wskazuję jednocześnie, że w postępowaniu

wyjaśniającym prowadzonym przez Prezesa UOKiK nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu

przedsiębiorcy.

Przy czym istotny jest zakres owych informacji i dokumentów żądanych od odwołującego, wskazanych w tym piśmie – a

mianowicie wskazanie:

-zasadniczego przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej,

-wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dot. analogicznego przedmiotu, w których składał ofertę w

okresie od 1 stycznia 2018 r., z podaniem szczegółowych informacji dotyczących tych postępowań (część dla której

złożył ofertę w przypadku podziału na części, cenę złożonej oferty, sposób kalkulacji tej ceny, czy oferta została złożona

samodzielnie czy w ramach konsorcjum, datę złożenia oferty, czy oferta została wybrana w postępowaniu jako

najkorzystniejsza, dane dotyczące zawartej umowy, czy umowa była wykonywania z udziałem podwykonawców z ich

wskazaniem),

-wszelkich powiązań osobistych, zawodowych lub kapitałowych z innymi uczestnikami postępowania MAZOVII, tj. M.C. i

Firmą Handlową Komax 9 Sp. z o.o.,

-sposobu kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu MAZOVII,

-zwyczajowego sposobu kalkulacji cen ofert składanych w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu,

-czy przy sporządzaniu i doręczaniu dokumentacji korzysta z pomocy innych podmiotów, czy sporządza je samodzielnie

i czy wykonuje tego typu usługi na rzecz innych podmiotów;

-sposobu, w jaki pozyskał lub zamierza pozyskać produkty stanowiące przedmiot ww. (wszystkich) postępowań

przetargowych, czy w ramach wykonywanej działalności gospodarczej produkuje tego typu produkty, czy też dokonuje

ich zakupu od innych podmiotów,

-sposobu, w jaki zamierzał wykonać zamówienie MAZOVII (np. poprzez wyprodukowanie przedmiotu zamówienia w

ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy też dokonanie zakupu od innych podmiotów),

-czy zamierzał samodzielnie wykonać zamówienie dla MAZOVII, czy też powierzyć jego wykonanie podwykonawcom,

-czynników, od których uzależnia start w postępowaniach dotyczących dot. analogicznego przedmiotu,

-warunków, na jakich udostępnia jako producent swoje produkty w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu oraz

czy posługuje się przy tym wzorem umowy.

Z powyższego według odwołującego wynika w sposób oczywisty i jednoznaczny, że powyższe postępowanie

wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy i nie było postępowaniem o

charakterze kontrolnym skierowanym przeciw żadnemu przedsiębiorcy, w tym odwołującemu.

Potwierdza to T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art.

47): W pierwszej kolejności postępowanie wyjaśniające wyróżnia inny od pozostałych postępowań cel. Nie jest nim

stwierdzenie naruszenia przepisów prawa materialnego (jak w postępowaniu antymonopolowym w sprawach praktyk

ograniczających konkurencję i w postępowaniu w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów), czy

potwierdzenie zgodności określonego działania z prawem (postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji), ale

analiza określonych zjawisk rynkowych (zob. uw. do art. 47, Nb 8, i uw. Do art. 48, Nb 22). Postępowanie to służy

zbieraniu informacji, co zbliża je w gruncie rzeczy "do działań kontrolnych podejmowanych w ramach postępowania

antymonopolowego" (R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa s. 202). Postępowanie wyjaśniające ma

charakter "wewnątrzadministracyjny", nie jest prowadzone przeciwko określonemu przedsiębiorcy (nie ma w nim stron),

nie wpływa bezpośrednio na sferę praw i obowiązków konkretnych podmiotów (por. uchw. SN z 8.4.2010 r., III SZP 1/10,

BSN 2010, Nr 4; zob. uw. Do art. 48, Nb 2). Postępowanie wyjaśniające kończy się postanowieniem, a nie merytoryczną

decyzją (jak w przypadku innych postępowań).

W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 1 września 2023 r. zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wskazał

w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może wnieść do sprawy. Powyższe

zdanie zamawiającego można uznać wręcz za podsumowanie całej kwestii opisanej w punkcie I, gdyż współpraca z

UOKiK w ramach postępowania wyjaśniającego w rzeczywistości nie wnosi żadnych konkretnych wartości do tej sprawy

i poprawności self-cleaningu. Zwłaszcza wobec braku, jak dotychczas, jakichkolwiek konkluzji ze strony UOKiK.

Po drugie Izba wskazała: Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność

wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony

Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i

Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego.

W odniesieniu do powyższego należy jeszcze raz przywołać argumentację z punktu I, a mianowicie alternatywę owej

aktywności w odniesieniu do zamawiającego, którą jest złożenie dokumentów w ramach self-cleaningu.

Poza tym w wyroku tym nieprawidłowo zinterpretowano kwestię „aktywnej” współpracy. Aktywna współpraca nie oznacza

bowiem w żadnej mierze obowiązku samodonosu czy wniosku o wszczęcie kontroli przez UOKiK, której to instytucji

zresztą ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje. Postępowanie wyjaśniające i inne postępowania

prowadzone przez Prezesa UOKiK (poza jednym wyjątkiem) wszczynane są z urzędu, co wynika wprost z przepisów

art. 48 i 49 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów:

-art. 48 ust. 1: Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu, w drodze postanowienia, postępowanie wyjaśniające…

-art. 49: 1. Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, postępowanie w sprawach

praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca

umowy za niedozwolone oraz w sprawach nakładania kar pieniężnych wszczyna się z urzędu.

2. Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji wszczyna się na wniosek lub z urzędu. Przy czym i w tym

jedynym przypadku ww. wniosek o wszczęcie postępowania nie stanowi żadnej formy samodonosu, lecz przewidzianą

przepisami procedurę uzyskania zgody na koncentrację.

Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji jest jedynym rodzajem postępowania przed Prezesem UOKiK,

które może być na gruncie UOKiKu wszczynane na wniosek lub z urzędu (art. 49 ust. 2). Dwa sposoby wszczęcia

postępowania nie mają jednak charakteru alternatywnego – każdy z nich jest charakterystyczny dla innego typu

postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji i wykorzystywany w innych okolicznościach. De facto różne

sposoby wszczęcia postępowania stanowią kryterium wyodrębnienia dwóch typów postępowania w sprawach

koncentracji (postępowanie wszczynane na wniosek i postępowanie wszczynane z urzędu). Tryb wnioskowy stanowi

podstawowy tryb wszczynania postępowań antymonopolowych w sprawach koncentracji, co wynika z prewencyjnego

charakteru kontroli koncentracji. Zgłoszenie zamiaru koncentracji dokonywane przez przedsiębiorców jest równoznaczne

ze złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji. [T. Skoczny (red.),

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art. 490].

Zresztą o wszczynaniu postępowania wyjaśniającego z urzędu mowa również w piśmie UOKiK.

Tym samym jakiekolwiek wymaganie od odwołującego, by żądał od jakiegokolwiek organu, w tym UOKiK, kontroli lub

śledztwa, jest niezgodne z jakimikolwiek przepisami prawa czy zasadami współżycia społecznego. W wyroku nie

wskazano zaś ani podstawy prawnej, ani innych źródeł takiego obowiązku dla wykonawców.

Aktywna współpraca, w przypadku współpracy z organami, nie oznacza zaś bynajmniej jej inicjowania przez

wykonawców (gdyż organy nie działają w ten sposób), lecz udzielania tym organom wymaganych wyjaśnień – o czym

akurat jest dokładna regulacja w przepisach:

Przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa

Urzędu (art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Odwołujący zaś wyczerpująco odpowiedział na

pytania Prezesa UOKiK.

Z powyższego przywołania zagadnień podniesionych w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r. wynika w sposób oczywisty i

jednoznaczny, że powyższe postępowanie wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt

2 ustawy. Odwołujący natomiast, pismem z 12 lipca 2021 r., na wszystkie pytania wyczerpująco odpowiedział i przekazał

wszelkie wymagane informacje, mimo że dotyczyły one szeroko pojętej działalności odwołującego, a ich przygotowanie

było bardzo pracochłonne.

Nie można zatem stwierdzać, że odwołujący nie współpracował aktywnie z organem, czyli uchylał się od takiej

współpracy.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że choć przepisy nie przewidują możliwości złożenia do UOKiK

wniosku o kontrolę, to przewidują inną instytucję, na która odwołujący wskazał w wyjaśnieniach złożonych

zamawiającemu w ramach self-cleaningu wraz z ofertą, stwierdzając m.in.: Wykonawca jest uprawniony do skorzystania

z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. Przy czym wyjaśnił, że nie może podawać szczegółów sprawy, gdyż

instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające poinformowała wykonawcę pisemnie, że

wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez

wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa.

Zgodnie z przywołanym przepisem art. 113a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsiębiorca, który zawarł

porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101 TFUE, może złożyć do Prezesa Urzędu wniosek o

odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy. Przy czym w art.

113a ust. 8 pkt 5 wyraźnie wskazano na zakaz ujawniania informacji o fakcie złożenia takiego wniosku bez zgody

Prezesa UOKiK (takiej zgody, mimo wystąpienia, odwołujący nie otrzymał). Jako jedyne wyjątki art. 113a ust. 6 pkt 2

przewiduje jedynie Komisję Europejską i organy ochrony konkurencji innych państw, które jednak same pełnią funkcję

organów kontrolnych.

Tym samym odwołujący nie mógł informować żadnych organów, w tym zamawiającego, o tym fakcie. Odwołujący

próbował w granicach prawa zasygnalizować to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą.

Po złożeniu odwołania w tym postępowaniu odwołujący powziął wiadomość, że wniosek został rozstrzygnięty przez jego

nieuwzględnienie. Nie jest już zatem związany prawnymi konsekwencjami ww. zakazu i może złożyć jako dowód

komplet dokumentów. Podkreślić jednak należy, że dowody te jedynie dodatkowo wykazują na okoliczności, które w

sposób wystarczający były już wykazywane wyjaśnieniach składanych w ramach self-cleaningu.

W ocenie odwołującego podjęte przez niego czynności dowodzą jego rzetelności i w pełni wypełniają przesłankę

samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody tak szczegółowe,

jak tylko mógł w okolicznościach sprawy. Gdyby informacje zawarte w wyjaśnieniach lub dokumentach były dla

zamawiającego niejasne, powinien był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w miejsce stosowania najdalej

idącej sankcji odrzucenia oferty. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach tej sprawy działanie zamawiającego było

nieproporcjonalne do celu, jakiemu służą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i instytucje tam uregulowane, w

tym prowadzą do faktycznej niemożności skorzystania z instytucji self-cleaningu, która – jak podkreślał TSUE w wyroku

C-387/19 – jest uprawnieniem wykonawcy nadanym mu przez art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE.

I podobnie jak niedozwolona jest implementacja tego przepisu w sposób naruszający owo uprawnienie wykonawcy, tak

(tym bardziej) niedozwolone jest takie jego stosowanie, które tę implementację uniemożliwia.

Kolejną wskazaną w uzasadnieniu wyroku KIO 2230/23 kwestią jest to, że Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie

uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana.

Z powyższym również odwołujący nie zgodził się, ponieważ kwestia uzupełnienia dokumentów, których braki wskazano

jako podstawę podlegania przez odwołującego wykluczeniu z postępowania, a więc i odrzucenia oferty, wchodzą w

zakres podstaw tego wykluczenia i odrzucenia. Uzupełnienie na gruncie art. 128 ust. 1 ustawy jest obowiązkowe (jeżeli

wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie). Tym samym,

badając prawidłowość działań ówczesnego zamawiającego Izba powinna zbadać wypełnienie przez niego wszystkich

obowiązkowych czynności, do których podjęcia zobowiązany był zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Trudno zarzucać odwołującemu, że przedstawił podczas rozprawy pewne dokumenty, które odnosiły się do wskazanych

w informacji o odrzuceniu jego oferty podstaw. Wiedzę o tym, że takie dokumenty lub dodatkowe informacje będą

potrzebne, odwołujący uzyskał bowiem dopiero z informacji o odrzuceniu oferty – gdyby zamawiający zwrócił się o nie

wcześniej w ramach uzupełnienia lub wyjaśnienia self-cleaningu, to by je uzyskał.

Niemniej jednak z proceduralnego punktu widzenia (w ramach procedury odwoławczej) powyższe stwierdzenie nie ma

globalnego znaczenia, gdyż dotyczy stanu faktycznego wyłącznie dla postępowania KIO 2230/23.

Zupełnie zaś niezrozumiałe jest kolejne stwierdzenie wyroku, tj.: Nie można uznać, iż odwołujący przedstawił w sposób

wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość

okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy.

Odwołujący bowiem wyjaśnił powyższe w self-cleaningu, zaś do wyjaśnień zostały załączone wyroki KIO oraz sądu

okręgowego, w których szczegółowo opisano stan faktyczny sprawy, włącznie z datami (który to stan faktyczny nie

należy do szczególnie skomplikowanych). Trudno więc powiedzieć, o jakich konkretnych brakach w informacjach mowa

w uzasadnieniu wyroku.

Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery

b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane.

Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej

działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania

wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie.

Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać

wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania

współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby

wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody.

Art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy określa przykładowy katalog czynności, jakie wykonawca może podjąć, aby zapobiec

powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Odwołujący postanowił zrealizować jak największy

zakres tych czynności – nawet w sposób nadmiarowy. Nie tylko oświadczył i opisał to w wyjaśnieniach, ale również

przedłożył dowód w postaci umowy z panem C..

Kwestionowanie powyższego opisu i twierdzeń jest de facto negowaniem prawdziwości oświadczeń i przedstawionych

dokumentów, opierając się – nawet nie jedynie na własnych tezach i twierdzeniach – gdyż owych brak, a jedynie na

prostej negacji bez uzasadnienia.

A dokładniej to nawet nie na negacji, ale na nieokreślonych „wątpliwościach”.

Jak już wskazano w odwołaniu – w polskim i europejskim systemie prawa mamy system odpowiedzialności

indywidualnej i oznaczonej. W tym określono, kto odpowiada za działania spółki. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością jest też osobą prawną, odrębną od jej wspólników i zarządu.

Zatem już jakiekolwiek odnoszenie się do odpowiedzialności pana C. za działania spółki jest nadmiarowe, a wszelkie

czynności w tym zakresie zostały podjęte z ostrożności. Zresztą również na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów brak jest wskazań o konieczności zaprzestania współpracy handlowej pomiędzy przedsiębiorcami, a

jedynie zaprzestania niedozwolonego porozumienia lub porozumień. Zatem również z tego punktu widzenia są to

działania ostrożnościowe odwołującego.

Przed sprawą MAZOVII spółka Golden Line i p.C. utrzymywali kontakty handlowe, w ramach których oba podmioty

sprzedawały produkowane przez drugi z nich tonery. Po sprawie MAZOVII relacje te zostały zakończone – na długo przed

złożeniem przez odwołującego oferty w tym postępowaniu.

Odwołujący złożył w tym zakresie oświadczenie, które samo w sobie jest dowodem. Skutecznie je zanegować można

jedynie poprzez wykazanie, że jest ono nieprawdziwe. A żeby uznać je za niewiarygodne lub nieprawdziwe, to podmiot,

który tak twierdzi, powinien złożyć dowód na ową nieprawdziwość. Ma tu bowiem zastosowanie zasad art. 6 Kodeksu

cywilnego: Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Zatem jeśli zamawiający lub inny podmiot twierdzi, że jest inaczej, niż wskazano w self-cleaningu, to on powinien to

dowieść. W tej sprawie natomiast nie pojawił się jakikolwiek dowód przeciwny, z którego wynikałby chociaż cień

podejrzeń, że istnieją nadal powiązania pomiędzy panem C. a odwołującym. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego neguje

się dokumenty i oświadczenia składane w ramach procedury self-cleaningu.

Jak się wskazuje w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym niedozwolonych porozumień, co do zasady brak jest

możliwości pozyskania bezpośrednich dowodów na istnienie lub nieistnienie powiązań, które doprowadziły do zawarcia

porozumienia naruszającego prawo. Potwierdzić to mogą bowiem jedynie strony owego porozumienia.

Odwołujący uznał, że jego oświadczenie w tym przypadku jest wystarczające, a ewentualne oświadczenie pana C. może

być uznane za równie wiarygodne (czy też niewiarygodne), jak oświadczenie odwołującego – skoro się je kwestionuje, a

dodatkowo może być źródłem kolejnych insynuacji o istnieniu powiązań czy braku zerwania kontaktów.

Co do kwestii proporcjonalności i prawidłowości decyzji o podleganiu przez odwołującego wykluczeniu i odrzuceniu jego

oferty – stanowisko zamawiającego jest wprost sprzeczne z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający

ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający był zatem zobowiązany

zważyć okoliczności popełnienia czynu.

Warto również zwrócić uwagę na brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy i będącego jego pierwowzorem art. 57 ust. 4 lit. d

dyrektywy 2014/24/UE, które wskazują na wielość wykonawców (co najmniej trzech) i wiele porozumień (dyrektywa) jako

podstawę wykluczenia. W tym przypadku mamy natomiast jeden przypadek i porozumienie na minimalną skalę, które

dodatkowo nie wywołało żadnych skutków na gruncie konkurencyjności, a odwołujący podjął wszelkie dostępne mu kroki,

aby wykazać swoją rzetelność i zapobiec przyszłym naruszeniom prawa i, co istotne, uczynił to skutecznie.

Sytuacja dotycząca postępowania dla MAZOVII miała jedynie incydentalny charakter. Nigdy wcześniej ani później nie

stwierdzono zawarcia przez odwołującego jakiegokolwiek innego porozumienia naruszającego konkurencję. Dobitnie

świadczy to o tym, że wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, jak i podjęcie szeregu środków technicznych,

organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia pojawienia się takiej sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane.

Prawie trzyletni okres od zajścia zdarzenia, przez który odwołujący, mimo udziału w wielu postępowaniach, nie naraził

się na zarzut zawarcia jakiegokolwiek porozumienia z innym wykonawcą, świadczy o tym, że środki podjęte w ramach

samooczyszczenia są środkami skutecznymi. Zrealizowały bowiem cel, w jakim były podejmowane – zapobiegają

powtórzeniu się sytuacji skutkującej wykluczeniem w przyszłości.

Odwołujący nie korzystał z prawa do utajnienia wyjaśnień i dokumentów składanych w ramach samooczyszczenia.

Konkurujący wykonawcy każdorazowo weryfikują teść wyjaśnień dotyczących self-cleaningu i składają różnego rodzaju

donosy (tak było i w tym przypadku). Nie ulega wątpliwości, że gdyby odwołujący zawarł w ostatnich latach jakieś nowe

porozumienie lub popełnił inny delikt, to konkurenci na pewno by te informacje przekazali zamawiającemu. Już sam fakt,

że żaden z konkurentów nigdy takich okoliczności nie podniósł, świadczyć powinno o braku ich występowania.

Pomimo że odrzucenie oferty odwołujący z 1 września 2023 r. było skutkiem „zawiadomień” przesłanych przez

konkurenta, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców, w szczególności spółka Komax9,

która złożyła ww. zawiadomienia i której oferta w konsekwencji została wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji zaś

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego powinno być oczywistą czynnością podjętą

przez tego wykonawcę, aby bronić wyboru zamawiającego. Natomiast fakt nieprzystąpienia należy, w ocenie

odwołującego, interpretować jak potwierdzeniem, że wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić żadnych

merytorycznych argumentów, a tym bardziej dowodów, na postawione w swoich pismach zarzuty. Ponadto brak

przystąpienia wykonawcy Komax9 świadczy o tym, iż złożone odwołanie jest zasadne, a argumenty w nim podniesione

mają odzwierciedlenie w rzeczywistości, zaś wykonawca Komax9 utracił możliwość przedstawienia swoich twierdzeń

przed kolejnymi instytucjami.

Reasumując, w procesie oceny dokonanego samooczyszczenia zamawiający powinien był uwzględnić następujące

okoliczności:

-jednorazowy, incydentalny charakter,

-brak „recydywy”, który świadczy o braku praktyki w spółce odwołującego tego typu działań i jednostkowej decyzji osoby,

która następnie została odsunięta od kierowania sprawami spółki, - ponad dwuletnią wzorową działalność odwołującego

świadczącą o skuteczności podjętych środków dla osiągniecia celu określonego w normie, czyli zapobiegania przyszłym

podobnym zachowaniom.

Nie ulega wątpliwości, że celem postępowania jest wybór wykonawcy, który jest w stanie wykonać zamówienie i jest

rzetelny. Odwołujący podejmuje szereg działań, aby tę rzetelność wykazać. Nie można zatem aprobować sytuacji, w

której jakakolwiek potencjalna wątpliwość czy domniemany brak albo wręcz insynuacje konkurentów prowadziły do

odrzucenia jego oferty, zwłaszcza w przypadku, gdy ewentualne wątpliwości mogą być wyeliminowane przez dostępne

zamawiającemu instytucje, jak wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia.

Niewątpliwie bowiem w takim wypadku wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia jest emanacją nie tylko realizacji

obowiązków wprost wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, ale też zasady proporcjonalności działań

zamawiającego, w miejsce najdalej idącej sankcji, jaką jest odrzucenie oferty.

Istotnym faktem w tej sprawie jest to, iż odwołujący nie miał świadomości o ponownym badaniu ofert, w związku z czym

nie miał możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy też uzupełnienia dokumentu samooczyszczenia. Ze względu

na złożone zapytania do UOKIK o etap postępowania (wniosek o udzielenie informacji publicznej oraz informacji

dotyczących postępowania w sprawie złożonego wniosku), odwołujący nie był w stanie złożyć dodatkowych wyjaśnień ze

względu na brak – w tamtym czasie – odpowiedzi z UOKIK.

W dniu 18 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający w kolejnych punktach wykaże bezzasadność

zarzutów odwoławczych oraz wadliwość wnioskowania odwołującego.

Ad. 1. Podstawy odrzucenia oferty odwołującego.

Jak słusznie zasygnalizowano w treści odwołania, zamawiający decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty - Firmy

Handlowej KOMAX 9 Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę Golden Line Sp. z o.o. podjął w

ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uznaje przy tym za kontrowersyjny fakt, iż na etapie

badania i oceny ofert (pierwotnym), zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. nie kwestionując

ich rzeczowości ani skuteczności (choć w tym zakresie odwołujący nie dysponuje żadną wiedzą na temat tego jak

wyglądał sam proces decyzyjny w obrębie działającej w postępowaniu komisji przetargowej), dokonując wyboru jego

oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający przypomina w tym momencie, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą

Krajowej Izby Odwoławczej, działanie zamawiającego polegające na poprawianiu z własnej inicjatywy (w tym również w

następstwie informacji przekazanych przez uczestników postępowania) stwierdzonych błędów, popełnionych w trakcie

procedury, choć nie zostało wymienione expressis verbis w ustawie, należy uznać za poprawne i uzasadnione, a nawet

konieczne. Jeżeli bowiem – w myśl podstawowej zasady postępowania wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy – zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, oznacza to, że zamawiający musi udzielić

zamówienia temu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jeżeli więc zamówienia można udzielić wyłącznie

„wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, to zamawiający musi poprawnie przeprowadzić procedurę

wyboru oferty najkorzystniejszej, aby rzeczywiście ofertę najkorzystniejszą wybrać. Izba wskazała przy tym, że nie

można udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), ani wybrać oferty, która powinna

być odrzucona (a nie została) lub która nie byłaby pierwsza w rankingu.

Jeżeli więc zamawiający przed zawarciem umowy dojdzie do wniosku, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może również

zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. W sytuacji wystąpienia w postępowaniu wady, która jest

możliwa do usunięcia, np. w drodze czynności zamawiającego, zamawiający nie ma innego wyboru, jak powstałą wadę

usunąć. Oddalając odwołanie w wyroku z 20 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1542/20), Izba wskazała, że zamawiający

ma zawsze prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy nie stoi bowiem

na przeszkodzie temu, aby gospodarz postępowania, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich

wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod

uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia

zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności

zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Przy czym rodzaj bodźca, czy źródło pochodzenia

informacji, które w konsekwencji wpływa na rewizję poglądów zamawiającego w przedmiocie jego uprzedniej oceny

złożonych w postępowaniu ofert, ma irrelewantne znaczenie z punktu widzenia przestrzegania nadrzędnej zasady jaką

jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Jak słusznie zauważył odwołujący: „Zamawiający otrzymał informację od Krajowej Izby Odwoławczej, że Izba oddaliła

odwołanie (w sprawie o sygn. akt KIO 2230/23). Wobec powyższego faktu stało się konieczne unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej”. Zamierzeniem zamawiającego po unieważnieniu czynności pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty

nie była li tylko mechaniczna korekta wcześniejszego rozstrzygnięcia i przywołanie głównych motywów innego wyroku

KIO, którego uczestnikiem był Golden Line Sp. z o.o., ale ponowna ocena złożonych ofert ze szczególnym

uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy przez pryzmat argumentacji, która legła u podstaw wydania orzeczeń na kanwie

identycznych stanów faktycznych z udziałem odwołującego właśnie (w tym przywołanego powyżej wyroku). Niezależnie

od okoliczności, w jakich doszło do ustalenia decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego, w ostatecznym

rozrachunku poprawność owej czynności zamawiającego i tak może być weryfikowana przede wszystkim z perspektywy

treści sporządzonego przez niego uzasadnienia faktycznego i prawnego w ślad za brzmieniem przepisu art. 253 ust. 1

pkt 2 ustawy. U podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w ramach powtórzonej czynności

badania i oceny ofert legły następujące fakty:

1)z treści oświadczenia wstępnego złożonego przez Wykonawcę Golden Line Sp. z o.o. wynikało, iż brał on w

przeszłości w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym);

2)udział w porozumieniu, o którym mowa w pkt 1 został potwierdzony wyrokiem KIO z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO

431/21, który to wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn.

akt XXIII Zs 56/21;

3)w myśl art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie w przypadku opisanym w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp następuje na okres

3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (złożenie ofert w postępowaniu, w którym stwierdzono

wystąpienie zmowy przetargowej z udziałem odwołującego miało miejsce 13 stycznia 2021 r.), a więc okres ten w

stosunku do przedmiotowego postępowania jeszcze nie upłynął;

4)Odwołujący, w ślad za dyspozycją przepisu art. 110 ust. 2 ustawy złożył wyjaśnienia w ramach instytucji

samooczyszczenia, w których wymienił środki naprawcze podjęte w celu wykazania jego rzetelności;

5)ustawa w art. 110 ust. 2 wskazuje na trzy warunki, które powinny zajść kumulatywnie (w tym zakresie wykładnia

literalna normy nie pozostawia żadnych wątpliwości), aby samooczyszczenie było skuteczne:

a)naprawienie szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia;

b)wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem;

c)podjęcie działań zaradczych w celu unikania wystąpienia takich zachowań w przyszłości;

6)w toku powtórzonego badania i oceny ofert, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy wobec stwierdzenia, iż nie spełnił on dwóch z trzech przesłanek, które wymienia

przepis art. 110 ust. 2 ustawy, a które niezbędne są do wykazania rzetelności wykonawcy, pomimo naruszeń, których

dopuścił się w przeszłości, z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności jego czynu;

7)Zamawiający w ostatecznej ocenie, negatywnie zweryfikował wyjaśnienia dotyczące aspektów, które wymienia art. 110

ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 lit. a ustawy, w szczególności zamawiający odmówił wiary wyjaśnieniom odwołującego w zakresie

jego współpracy z „właściwym organem” zmierzającej do wyjaśnienia okoliczności sprawy i wdrożenia odpowiednich

środków naprawczych, albowiem w tym aspekcie oświadczenia odwołującego jawią się jako gołosłowne, nie

przenoszące żadnych konkretów dotyczących procedury, trybu, mechanizmów tej współpracy, organu prowadzącego

postępowanie i w tym sensie nie wnoszą niczego do analizowanej sprawy. Trudno również mówić tu również o

współpracy inicjowanej przez odwołującego. Dodatkowo wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Po wtóre,

wykonawca Golden Line Sp. z o.o. nie wyjaśnił dostatecznie wątku zerwania wszelkich powiązań z osobami lub

podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie ww. wykonawcy, a także nie przedstawił żadnych

dowodów, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie

przetargowej i nie wykazał w żaden sposób zerwania więzi z tym kontrahentem.

W ust. 1 Uzasadnienia, odwołujący przypomina, iż „nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające

w zakresie zawartego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie

przedmiotowego postępowania. Wedle stanowiska odwołującego, instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy

postępowanie wyjaśniające, poinformowała odwołującego pisemnie, że wykonawca ten nie może ujawniać informacji o

współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią

bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa”. Zastanawiającym jest fakt, że odwołujący na etapie selfcleaning w tym

zakresie oświadcza, iż nie jest uprawniony do podania chociażby podstawy prawnej prowadzonego postępowania

wyjaśniającego, wskazania charakteru tego postępowania, organu prowadzącego, podstawy prawnej dotyczącej

obowiązku zachowania w tajemnicy okoliczności związanych z prowadzonym postępowaniem, nie jest również w stanie

przedstawić (nawet w zanonimizowanej postaci) pisma organu, z którego wynika obowiązek zachowania rzeczonej

tajemnicy. Biorąc pod uwagę czas, który upłynął od zdarzenia, liczbę podmiotów biorących udział w porozumieniu, fakt,

że uczestnicy porozumienia doskonale znali się nawzajem i świetnie orientowali się w stosowanym przez siebie

mechanizmie, brak konkretnych ustaleń i rozstrzygnięć w toku tego „utajnionego postępowania” po dzień dzisiejszy,

pozwala na powzięcie poważnych wątpliwości co do charakteru owej współpracy z właściwym organem.

Ad. 2 Stan faktyczny sprawy związanej z porozumieniem.

Stanowisko odwołującego, w którym oświadcza on, że okoliczność opisywana sprawą była jednostkową i odosobnioną

oraz, że odwołujący nigdy wcześniej i nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą

konkurencję może mieć w zacytowanej postaci walor li tylko deklaratywny. Równie dobrze można by stwierdzić, że nigdy

wcześniej ani nigdy później taki proceder z jego udziałem nie został wykryty. Z pewnością łatwiej weryfikowalne byłoby

twierdzenie, z którego wynikałoby, iż odwołujący nie był nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną postępowania,

którego przedmiotem był jego udział w niedozwolonym porozumieniu naruszającym konkurencję (w żaden sposób nie

umniejszając w tym miejscu fundamentalnej zasadzie in dubio pro reo).

Ad. 3 Kwestia wyroku KIO 2230/23 jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego.

Nie sposób zgodzić się z tezą odwołującego, wedle której z uzasadnienia odrzucenia oferty z dnia 1 września 2023 r.

wynika, iż „jej podstawą była wyłącznie informacja uzyskana od konkurenta – F.H. Komax 9 Sp. z o.o. oraz z Krajowej

Izby Odwoławczej o oddaleniu odwołania KIO 2230/23”. Owoż wynika z niego ni mniej, ni więcej niż tylko to, co cytuje

odwołujący w zdaniu kolejnym: „wobec powyższego faktu stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej”.

Orzeczenie Izby, które cytuje odwołujący dało jedynie asumpt do dokonania ponownej analizy treści jego oferty oraz

rzuciło nowe światło na wyjaśnienia złożone w procesie samooczyszczenia wykonawcy Golden Line Sp. z o.o.

Oczywiście zamawiający zdaje sobie sprawę, że nie funkcjonujemy w systemie common law i orzeczenia sądów, a tym

bardziej sądów czy organów arbitrażowych nie mają charakteru precedensów, natomiast warto zwrócić uwagę na kilka

podstawowych faktów, które miał przed oczyma zamawiający podejmując decyzję o powtórzeniu oceny ofert:

1)do poczynienia własnych ustaleń w oparciu o rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu o sygn. akt KIO 2230/23,

zamawiający nie potrzebował jego uzasadnienia, albowiem:

a)argumentując chociażby w ślad za poglądami judykatury w sprawach cywilnych, moc wiążąca prawomocnego

orzeczenia dotyczy związania treścią sentencji, a nie uzasadnienia zawierającego prezentację przeprowadzonych

dowodów i ocenę ich wiarygodności,

b)wyrok zapadły w sprawie o sygn. akt KIO 2230/23 dotyczył w zasadzie równolegle prowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w którym stroną był odwołujący,

c)orzeczenie dotyczyło analogicznej kwestii związanej z podmiotem Wykonawcy – Golden Line Sp. z o.o., a więc zmowy

przetargowej - zdarzenia, które miało miejsce w roku 2021 r. i nie miało związku z osobą czy zachowaniem

zamawiającego aktualnie udzielającego zamówienia;

2)Odwołujący w jednej części wywodu podkreśla, że każde postępowanie odwoławcze kieruje się własnymi zasadami

proceduralnymi, które niekoniecznie odzwierciedlają słuszność zarzutów, takimi jak zakres orzekania, swobodna ocena

dowodów, wpływ na wynik postępowania, a nawet sformułowania językowe, na których oparte są zarzuty odwołania,

kwestionując przydatność uzasadnienia skonstruowanego na innej podstawie faktycznej czy prawnej, z drugiej strony

stwierdza, że aby w jakiejkolwiek mierze kierować się ww. wyrokiem, konieczne jest zapoznanie się z jego

uzasadnieniem pisemnym, co świadczy o wewnętrznej sprzeczności wywodu zawartego w uzasadnieniu odwołania;

3)na korzyść trafności ostatecznej oceny ofert zamawiającego w ramach powtórzonego wyboru przemawia fakt, że

pomimo braku dysponowania pełnym uzasadnieniem orzeczenia sygn. akt KIO 2230/23, wskazał i umotywował te same

powody odrzucenia oferty odwołującego jak w rzeczonym wyroku (co potwierdza jego uzasadnienie otrzymane z KIO już

po złożeniu przedmiotowego odwołania);

4)wykonawca Golden Line Sp. z o.o. nie przedstawił zamawiającemu żadnych nowych, przełomowych okoliczności czy

dowodów w stosunku do postępowania, które stało się przedmiotem odwołania o sygn. akt KIO 2230/23.

Ad. 4 Zaniechanie wyjaśnienia sytuacji z odwołującym.

Odwołujący stwierdza, iż czynność zamawiającego w ramach powtórzonego wyboru obarczona jest wadą, ponieważ

informację na temat toczącego się równolegle postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, którego stroną jest

Wykonawca Golden Line Sp. z o.o., zamawiający otrzymał od innego z uczestników – konkurenta odwołującego,

zainteresowanego uzyskaniem zamówienia. Wszystkie te działania, a więc przekazanie sygnatury sprawy i innych

informacji, odwołujący określa mianem „działań dokonanych za jego plecami”. W ocenie odwołującego narusza to

zarówno zasadę uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wg

odwołującego wątpliwe co najmniej z punktu widzenia uczciwej konkurencji jest opieranie decyzji zamawiającego co do

poszczególnych wykonawców na „doradztwie” ich konkurentów, zaś z punktu widzenia przejrzystości postępowania i

uczciwej konkurencji – podejmowanie tego typu decyzji bez wezwania zainteresowanego wykonawcy do wyjaśnień i

przedstawienia swojego stanowiska. Zdaniem odwołującego powoduje to naruszenie ról poszczególnych uczestników

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przypisanych im przez ustawę. Wobec tak sformułowanych

zarzutów, zamawiający wyjaśnia:

1)każdy z uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma prawo na każdym jego etapie

powiadomić zamawiającego o ewentualnej, niezgodnej jego zdaniem z przepisami ustawy - czynności zamawiającego,

nawet pomimo braku w nowej ustawie normatywnego odpowiednika przepisu art. 181 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych, możliwość tego rodzaju stanowi emanację zasady jawności postępowania, uczciwej

konkurencji i równego dostępu do zamówienia;

2)Zamawiający przy dokonywaniu badania i oceny ofert nie kierował się „doradztwem” (jak to definiuje odwołujący) innych

uczestników postępowania. Gdyby taką samą miarą mierzyć powiadomienie zamawiającego o toczącym się

postępowaniu przed KIO i określać go mianem „doradztwa”, to równie dobrze reakcję odwołującego na zawiadomienie

innego uczestnika postępowania można by skwitować jako nerwową próbę „zatajenia” informacji na swój temat;

3)czynności w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonywała komisja przetargowa

złożona z osób wybranych decyzją z-cy Kanclerza, które to osoby gwarantują bezstronność i obiektywizm. Żaden z

członków komisji przetargowej nie posiada jakichkolwiek powiązań z żadnym z wykonawców, którzy złożyli oferty w

postępowaniu. Każdy z członków komisji złożył na tę okoliczność m. in. odpowiednie oświadczenia o braku konfliktu

interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp;

4)można zastanowić się czy odwołujący szczęśliwie powołuje się na argument w postaci „naruszenia ról

poszczególnych uczestników postępowania” w sytuacji kiedy sam jednocześnie autorytatywnie stwierdza, że tylko wybór

jego oferty (w ramach pierwotnej czynności) był prawidłowy, natomiast wybór powtórzony był wadliwy, kiedy odmawia

prawa innym wykonawcom do składania informacji o ewentualnych czynnościach zamawiającego niezgodnych z

ustawą, kiedy stara się przemilczeć niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcie przed Krajową Izbą Odwoławczą, które

dotyczy zawartej przez niego w przeszłości zmowy przetargowej.

Ad. 5 Obowiązek samodzielnej oceny self-cleaningu przez zamawiającego.

Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których

mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy.

Zamawiający dokonał na nowo oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach powtórzonego wyboru przez

pryzmat rozstrzygnięcia zapadłego w równolegle toczonym postępowaniu odwoławczym, którego stroną był wykonawca

Golden Line Sp. z o.o. Należy w tym miejscu wyraźnie odróżnić pojęcie samodzielnej oceny pewnych faktów, od

mniejszej lub większej samodzielności w sporządzeniu uzasadnienia odrzucenia oferty z wykorzystaniem sformułowań,

które w nieodległej przeszłości zostały zdefiniowane jako prawidłowe przez Krajową Izbę Odwoławczą. W postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, które zapoczątkowało procedurę odwoławczą o sygn. akt KIO 2230/23,

zamawiający dokonując odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., przywołał łącznie trzy przesłanki, którym

jego zdaniem odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie sprostał. Były to warunki zwalniające opisane w art. 110 ust. 2 pkt

1, 2 i 3a ustawy, dotyczące odpowiednio: kwestii naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody, kwestii aktywnej

współpracy w wyjaśnieniu okoliczności popełnienia czynu, oraz kwestii zerwania wszelkich powiązań z osobami lub

podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy.

Jak zapewne wiadomo odwołującemu, w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, zamawiający nie przywoływał pierwszej z

wymienionych przesłanek jako powodu, dla którego odmówił wiarygodności jego wyjaśnieniom. Nawet jeżeli zamawiający

dysponował treścią odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2230/23 oraz zaledwie głównymi motywami jej rozstrzygnięcia,

to na potrzeby przeprowadzanego przez siebie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywał po raz kolejny

(tak jak za pierwszym razem) samodzielnej oceny (rozumianej zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego jako „opinia o

czymś lub o kimś dokonana w wyniku analizy”) wyjaśnień w ramach self-cleaningu. W drodze owej właśnie analizy

zamawiający odmówił zasadności powoływania warunku opisanego w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy dotyczącego kwestii

naprawienia szkody, uznając, że nie powinien on stanowić podstawy zakwestionowania wyjaśnień odwołującego w

procesie samooczyszczenia, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Już chociażby sama selektywność w procesie

ustalenia ewentualnych przesłanek dotyczących zakwestionowania wyjaśnień odwołującego wskazuje, iż powtórna

ocena jego oferty była poprzedzona samodzielną analizą, niezależnie od sformułowań i zwrotów, które zaczerpnął

zamawiający z orzeczenia KIO w analogicznej sprawie. Zamawiający sygnalizuje, że bez mała 70% uzasadnień

wyroków sądów w Polsce opiera się na treści uzasadnień innych orzeczeń. Poza tym w ślad za normą opisaną w art.

505 ust. 1 ustawy postępowanie odwoławcze służy eliminowaniu z obrotu czynności zamawiających naruszających

przepisy ustawy, a nie badaniu ich samodzielności w zakresie konstruowania uzasadnień swoich pism (nawiasem

mówiąc, w dyspozycji przepisu art. 110 ust. 3 ustawy zwrot „samodzielnie” nie występuje w ogóle). Orzeczenie TSUE z

24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, które cytuje odwołujący wskazuje, iż „przekazanie instytucji zamawiającej

decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady

łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno

wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki

współpracy z organem ds. konkurencji”. Z oświadczenia odwołującego wynika, iż jedyna współpraca jaką podjął z

Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów to wyłącznie postępowanie wyjaśniające w rozumieniu art. 48 UOKiK a

nie chociażby postępowanie w programie łagodzenia kar z wniosku leniency, o którym mowa w art. 70 UOKiK, które jest

definiowane przez TSUE we wspomnianym wyroku C-124/17 jako dostateczne potwierdzenie rzetelności wykonawcy w

takich okolicznościach.

Odwołujący w treści swojego oświadczenia self-cleaning na stronie 5 pisze:

„Do chwili obecnej Wykonawca nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie

zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie

przedmiotowego postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem Wykonawcy postępowanie wyjaśniające

poinformowała Wykonawcę pisemnie, że Wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś

zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez Wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu

prawa. Wykonawca nie jest uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek informacji w tym zakresie bowiem wskazanie

informacji o charakterze postępowania wyjaśniającego jak również wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w

tajemnicy informacji o toczącym się postępowaniu doprowadzi do ujawnienia danych o tym postępowaniu.

I dalej:

„Wykonawca wskazuje, że do ujawnienia pisma właściwego organu dotyczącego zakazu ujawniania przez Wykonawcę

informacji o toczącym się postępowaniu wyjaśniającym może dojść w przypadku ewentualnego wszczęcia

postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w trybie art. 545 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba

na wniosek lub z urzędu może w niezbędnym zakresie ograniczyć stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego

prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, jeżeli udostępnienie tego groziłoby ujawnieniem

informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna.”

W tym miejscu rodzi się wobec tego pytanie, jaką wartość dla odwołującego ma owa pilnie strzeżona tajemnica na temat

jego współpracy z organem, którego nazwy nie jest w stanie wymienić w treści swojego samooczyszczenia, a którą

następnie żywo opisuje w pierwszym piśmie procesowym nie dając nawet możliwości Izbie, aby ewentualnie

zdecydowała z urzędu czy w zakresie takowych informacji, ograniczyć do nich dostęp stron (o wniosku samego

odwołującego nie wspominając)? Jaką wartość ma owa tajemnica selfcleaning, o której każdy zainteresowany może się

później dowiedzieć z uzasadnienia innego orzeczenia KIO? Ponadto należy wspomnieć, że przepis art. 545 ust. 3

ustawy traktuje o „materiale dowodowym załączonym do akt sprawy” a nie treści pisma inicjującego procedurę

odwoławczą. Odwołujący będąc zobowiązanym przez „właściwy organ” do zachowania w tajemnicy szczegółów

postępowania, którego jest uczestnikiem powinien wykazywać się chyba większą ostrożnością. Odmienne zachowanie

mogłoby wskazywać bowiem na iluzoryczność owego obowiązku.

Zgodnie z komentarzem do przepisu art. 545 ust. 3 ustawy: „decyzja

o ograniczeniu jawności podejmowana jest przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu lub na wniosek strony. Zważywszy

na fakt, że przedmiotem ochrony są tutaj informacje stanowiące wartość dla strony, to ona powinna zadbać o złożenie

odpowiedniego wniosku w tym przedmiocie. Przede wszystkim należy oczekiwać, że jeżeli wykonawca dokonał

zastrzeżenia informacji w trybie art. 18 ust. 3 ustawy, to powinien także złożyć stosowny wniosek przed Krajową Izbą

Odwoławczą, tak by kontynuować ochronę tych informacji. Zdanie się w tym zakresie wyłącznie na podjęcie przez

Krajową Izbą Odwoławczą decyzji z urzędu stanowi przejaw braku należytej dbałości o ochronę tajemnicy” (GawrońskaBaran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany 2023). Tego rodzaju rozważanie na temat

sposobu „zastrzeżenia” owej pilnie strzeżonej tajemnicy ma o tyle znaczenie, że oświadczenia, które przedkłada na

obecnym etapie wykonawca Golden Line Sp. z o.o. z punktu widzenia jego procedury samooczyszczenia należy uznać

za spóźnione. Ocena skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę samooczyszczenia winna być dokonana na

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego przez Izbą

(tak chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17). A zatem

należy powiedzieć, że odwołujący nie wykazał na etapie procedury self-cleaning, iż podejmował aktywną współpracę z

odpowiednimi organami, która wskazywałaby na podjęcie przez niego inicjatywy w tym zakresie. Wszelkie wyjaśnienia i

dokumenty przedkładane na obecnym etapie, nie mogą uzupełniać procedury samooczyszczenia. Nie stanowi aktywnej

współpracy odwołującego działanie, którego inicjatorem od samego początku był Urząd Ochrony Konkurencji i

Konsumentów. Żadna z form deklarowanej przez odwołującego współpracy po wydaniu prawomocnego wyroku SO w

jego sprawie nie była inicjowana przez odwołującego.

Ad. 6 Nieprawidłowa interpretacja przesłanek art. 110 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 ustawy.

Odwołujący przedstawia tezę jakoby „podstawa odrzucenia ofert Odwołującego nie znajduje oparcia w brzmieniu art. 110

ust. 2 pkt 2 i art. 110 ust. 3 ustawy” nie bardzo wiedząc na czym ten brak oparcia miałby polegać. Odwołujący podejmuje

próbę rozbioru logicznego normy wyłożonej w art. 110 ust. 2 pkt ustawy pisząc:

„Dyspozycja art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje bowiem wprost, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli

wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym

postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi

organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Zgodnie natomiast z art. 110 ust. 3 zd. 1 ustawy zamawiający

ocenia czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego

rzetelności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy.” Dalej kontynuuje odwołujący: „Tym

samym w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazano na dwie okoliczności:

1)wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy oraz

2)aktywną współpracę odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym.”

Na tej podstawie odwołujący konstatuje: „zatem owo wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności ma dotyczyć faktów

i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (czyli wydarzeniami związanymi z

postępowaniem MAZOVII)” oraz nie ukrywa zaskoczenia z faktu odrzucenia jego oferty pomimo wyczerpującego

wyjaśnienia okoliczności sprawy zamawiającemu. Twierdzi ponadto, że „jeśli chodzi o owe właściwe organy to art. 110

ust. 2 pkt 2 ustawy wymaga współpracy z nimi, a nie opisywania tego w ramach selfcleaningu jako przesłanki koniecznej

do wypełnienia wymogów z art. 110 ust. 2 ustawy. Na koniec odwołujący przekonuje, że „art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy

wskazuje alternatywnie na współpracę z organami lub zamawiającym – przy czym wskazanie „lub” oznacza, że może to

zrobić tylko z jednym z tych podmiotów”.

W odpowiedzi na tak postawione tezy, zamawiający wyjaśnia:

1)błędnie interpretuje normę wysłowioną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołujący twierdząc, że mamy w niej do

czynienia z „dwiema odrębnymi okolicznościami” dopuszczając się w ten sposób nieuprawnionej wykładni lege non

distinguente. Ustawodawca posługuje się w tym wypadku dwoma zdaniami współrzędnie złożonymi, które spaja i

uwspólnia czasowo stosując w zdaniu drugim konstrukcję imiesłowową w formie imiesłowu przysłówkowego

współczesnego (zakończonego na „-ąc”), który to imiesłów zgodnie z zasadami języka polskiego pochodzi od

czasownika w formie niedokonanej i informuje nas o czynności wykonywanej jednocześnie z inną czynnością, która jest

wyrażona czasownikiem, (np. wyczerpująco wyjaśniam fakty związane ze swoim przestępstwem, aktywnie

współpracując z organami ścigania);

2)niepotrzebnie wykłada odwołujący rzekomą kwestię, iż wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności ma w istocie

dotyczyć faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (akurat ten argument

pozostaje poza sporem, w żadnym momencie nie był przez zamawiającego kontestowany i nie wnosi niczego do

sprawy),

3)wykorzystując wykładnię o której mowa w pkt 1 oraz tezę z pkt 2 Odwołujący stara się odwieść zarówno

zamawiającego jak i na obecnym etapie Izbę od zamiaru odczytania normy wyłożonej w pkt 2 zgodnie z rzeczywistym

celem ustawodawcy. Odwołujący stara się przy tym przemilczeć obecność w tym przepisie sformułowania

„odpowiednio”, który w języku polskim oznacza tyle co „adekwatnie” lub „stosowanie” a w judykaturze (chociażby w

uchwale Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2006 r., III CZP 56/06) oznacza:

a)bądź stosowanie odnośnych przepisów bez żadnych zmian do innego zakresu odniesienia,

b)bądź stosowanie ich z pewnymi zmianami,

c)bądź też niestosowanie tych przepisów do innego zakresu odniesienia.

4)zastosowanie przez ustawodawcę zwrotu „odpowiednio” w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy oznacza dokładnie tyle co

konieczność wykazania przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia, że podjął się on aktywnie

wyjaśnienia okoliczności w jakich doszło do popełnienia przez niego określonego naruszenia (przestępstwa,

wykroczenia, deliktu itp.) przed adekwatnym do tego podmiotem lub organem;

5)błędnym jest podejście odwołującego, z którego wynika, iż wyczerpanie procedury wyjaśnień okoliczności popełnienia

czynu przed którymkolwiek z wymienionych w przepisie kategorii podmiotów wypełnia dyspozycję normy z art. 110 ust. 2

pkt 2 ustawy. Założeniem ustawodawcy zarówno krajowego jak i unijnego było to, że okoliczności naruszenia powinny

być wyczerpująco wyjaśnione przed stosownym do wagi i rodzaju naruszenia podmiotem np. okoliczności popełnienia

przestępstwa przed Policją lub prokuratorem, okoliczności zawarcia zmowy przetargowej przed Prezesem UOKiK,

okoliczności rozwiązania umowy przed czasem - przed zamawiającym. W tym zasadza się sens wykładni pojęcia

„odpowiednio” w ślad za orzeczeniem SN. Wcześniejszego rozwiązania umowy z innym zamawiającym, odwołujący co

do zasady nie musi wyjaśniać przed prokuratorem, ale z drugiej strony wyjaśnienie okoliczności popełnienia

przestępstwa nie będzie możliwe tylko przed zamawiającym (podobnie rzecz się ma ze zmową przetargową),

6)wbrew temu co twierdzi odwołujący i niezależnie jak bardzo zaklina rzeczywistość, nie podjął się on wyczerpującego

wyjaśnienia faktów i okoliczności swojego czynu aktywnie współpracując ze stworzonym do tego organem a więc

Prezesem UOKiK, po pierwsze dlatego, że postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 UOKiK nie jest

postępowaniem, które zostało wszczęte z jego inicjatywy odwołującego (nie był on w tym zakresie stroną inicjatywną), po

drugie właściwym postępowaniem, które jest w podobnych okolicznościach uznawane (szczególnie przez orzecznictwo

TSUE na tle chętnie cytowanego przez odwołującego art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej) za dostatecznie potwierdzające

wolę aktywnego wyjaśnienia sprawy, jest postępowanie w programie łagodzenia kar z wniosku leniency, o którym mowa

w art. 70 UOKiK;

7)wreszcie błędnie interpretuje odwołujący przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy twierdząc, że wskazuje on alternatywnie

na współpracę z organami lub zamawiającym – przy czym wskazanie „lub” oznacza, że może to zrobić tylko z jednym z

tych podmiotów. Otóż ustawodawca posługuje się w tym wypadku spójnikiem alternatywy nierozłącznej. Alternatywą

(negacją binegacji) nazywamy zdanie złożone, którego głównym funktorem jest „lub” (v), gdzie alternatywa zdań p i q (p v

q) jest fałszywa wtedy i tylko wtedy, gdy oba zdania p i q są fałszywe. Równoważnie: alternatywa p v q jest prawdziwa

wtedy i tylko wtedy, gdy przynajmniej jedno ze zdań p i q jest prawdziwe (mogą to być również oba zdania). W swoim

wywodzie odwołujący fałszywie przypisuje cechy funktora alternatywy rozłącznej (gdzie tylko jedno ze zdań może być

prawdziwe) „albo” - spójnikowi „lub”. A zatem nieprawdziwym jest zdanie w sensie logicznym i prawnym, w którym

odwołujący twierdzi: „że wykonawca może podjąć współpracę tylko z jednym z wymienionych w przepisie organów.

Może tego dokonać przed właściwym, stosownym do okoliczności i adekwatnym do rodzaju oraz wagi naruszenia

organem, podmiotem (również więcej niż jednym).

Według odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty bazuje na wiedzy o faktach, które dla tej oceny są ambiwalentne

lub wręcz zbędne nie wskazując o jakie fakty chodzi. Pisze o „wymyślanych mankamentach” samej treści dokumentu

self-cleaningu również nie precyzując co ma w tym wypadku na myśli. Trudno w takich warunkach o polemikę, skoro nie

wiadomo, które elementy uzasadnienia odwołujący kwestionuje. Tymczasem zgodnie z podstawową zasadą prawa

cywilnego, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Podobnie zresztą

rzecz ma się z rozkładem ciężaru dowodu (onus probandi) w samej procedurze self-cleaningu, który zgodnie z treścią

ustawy oraz utrwalonym orzecznictwem spoczywa na wykonawcy.

Ad. 7. Brak wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu self-cleaningu.

Według odwołującego: „dokumenty i oświadczenia złożone w ramach samooczyszczenia podlegają obowiązkowemu

uzupełnieniu i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy jako dokumenty potwierdzające brak podstaw do

wykluczenia”. Zgodnie z utrwalonymi poglądami judykatury i doktryny, inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury

samooczyszczenia należy co do zasady do wykonawcy. To podlegający wykluczeniu wykonawca ma być stroną

aktywną procedury self-cleaning, od niego bezpośrednio zamawiający powinien dowiedzieć się o podjętych przez

wykonawcę działaniach, które mają jednoznacznie zmierzać do uniknięcia wykluczenia z postępowania. W

dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdarzały się przypadki, gdy uznawano, że inicjatorem

procedury samooczyszczenia może być zarówno zamawiający, jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze

wykluczenia danego wykonawcy, jak i sam wykonawca. Nie zmienia to jednak faktu, że samą procedurę

samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca i nie jest obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie

się dowodów w tym zakresie.

W myśl sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1007/21 (wydanym zresztą przez

jednego z pełnomocników odwołującego), „w procedurze samooczyszczenia ciężar wykazania skuteczności spoczywa

na wykonawcy, toteż zamawiający nie jest zobligowany do wezwania wykonawcy celem udowodnienia jakichkolwiek

wątpliwych okoliczności w niniejszym zakresie. Istotą procedury samooczyszczenia jest to, że ciężar wykazania jego

skuteczności spoczywa na wykonawcy, który, co do zasady, z własnej inicjatywy i według własnego uznania składa w

tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można

uznać za rzetelnego. Samooczyszczanie jest wyjątkiem od zasady przewidzianej w ustawie i obwarowane jest rygorem

dowodowym, a więc wykonawca powinien przedstawić wystarczającą argumentację i dowody. W związku z powyższym

Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do przedstawionych dowodów w zakresie

self-cleaningu.” Można zadać sobie pytanie w jaki sposób odwołujący byłby w stanie, w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego, złożyć dodatkowe dokumenty lub wyjaśnienia np. w zakresie przesłanki dotyczącej współpracy z

właściwym organem, skoro z góry zastrzegł, że nie przekaże na ten temat żadnych informacji, łącznie z nazwą organu,

trybem, procedurą w ramach tej współpracy itp.? Wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, w

podobnych okolicznościach jest prawem a nie obowiązkiem zamawiającego. To wykonawca powinien wykazywać się

odpowiednią aktywnością i starannością, aby przedłożone zamawiającemu wyjaśnienia i dowody, dostatecznie

potwierdzały, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający w tym

wypadku dysponował wystarczającym materiałem, który pozwolił mu (wprawdzie po rewizji wcześniejszego stanowiska)

na stwierdzenie, że odwołujący temu zadaniu sprostał.

Ad. 8 Nieprawidłowa implementacja art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE do art. 110 ust. 2 ustawy.

W pierwszej kolejności należy powiedzieć, że proeuropejska wykładnia prawa powinna mieć miejsce wyłącznie

wówczas, gdy wykładnia językowa nie prowadzi do odpowiedzi w przedmiocie treści przepisów prawa polskiego. W

szczególności znajdzie zastosowanie, gdy przepisy prawa UE nie zostały w pełni włączone do polskiego porządku

prawnego. Wykładnia proeuropejska prawa nie powinna mieć miejsca wtedy, gdy będzie to prowadziło do rezultatów

sprzecznych z efektami wykładni językowej, mogłoby to bowiem doprowadzić do niedopuszczalnej wykładni contra

legem. Pogląd taki odnajdujemy w orzecznictwie ETS, jak np. w wyroku z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie Paola Faccini

Dori v Recreb Srl. (C-91/92), z którego wynika, że wykonując obowiązek dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w

świetle brzmienia i celu dyrektywy, organ krajowy nie może wykraczać poza wyraźne brzmienie przepisu prawa

wewnętrznego.

Po drugie zamawiający przypomina, iż Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (dyrektywa klasyczna), zgodnie z jej art. 1,

ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień

publicznych oraz konkursów, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4 tejże

dyrektywy. Aktualnie dyrektywa w stosunku do zamawiających klasycznych ma zastosowanie do zamówień, których

wartość bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej 215 000 €. Postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego odwołujący jest uczestnikiem dotyczy zamówienia o wartości poniżej progu

unijnego, a więc jest prowadzone wg procedury krajowej, która nie jest związana reżimem dyrektywy klasycznej i która

pozostawiona została regulacji Ustawodawcy krajowego.

Ad. 9 Nieprawidłowa implementacja art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy w stosunku do sytuacji odwołującego.

Zdaniem odwołującego, dokonywana w tej sprawie interpretacja art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy „jest oderwana od treści

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dokumentów oraz samego przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy”.

W miejsce nieznanej nauce prawa wykładni „zdroworozsądkowej”, którą proponuje odwołujący, zamawiający

rekomenduje odczytanie normy wysłowionej w art. 110 ustawy wg powszechnie przyjętych w prawoznawstwie reguł

wykładni norm prawnych.

W pierwszej kolejności przepis należałoby odczytać wg jego znaczenia językowego. W ślad za wykładnią literalną, która

nie ma charakteru absolutnego, ale ma pierwszeństwo przed pozostałymi rodzajami wykładni, interpretowanym zwrotom

należy przypisywać takie znaczenie, jakie posiadają one w języku potocznym, chyba że istnieją uzasadnione przyczyny

do przypisania im innego znaczenia. Nie wolno interpretować tekstów prawnych w taki sposób, aby ich pewne fragmenty

okazały się zbędne (zakaz wykładni per non est). Tam gdzie rozróżnień nie wprowadza sam prawodawca, tam nie wolno

ich wprowadzać interpretatorowi (lege non distinguente). Norma wyłożona w art. 110 ust. 2 ustawy ma postać enumeracji

czyli stanowi zestawienie w jednym przepisie co najmniej dwóch elementów połączonych współrzędnie i przyjmuje

postać wyliczenia kolumnowego (złożonego). W wyliczeniu kolumnowym wyróżniamy wprowadzenie do wyliczenia i

elementy wyliczenia. Wprowadzenie do wyliczenia może kończyć się dwukropkiem, który w wyraźny sposób oddziela je

od elementów wyliczenia. Prawodawca rzadko jednak z tej możliwości korzysta (podobnie i tym razem). Poszczególne

elementy wyliczenia oddzielone są od siebie przecinkami lub średnikami, przy czym przed ostatnim elementem

wyliczenia częstokroć nie stosuje przecinka lecz spójnik (i, oraz, lub, albo itp.). W teorii legislacji przyjmuje się, że spójnik

ten determinuje znaczenie poprzedzających go przecinków.

Wyliczenie kolumnowe w art. 110 ust. 2 ustawy zbudowane zostało na dwóch poziomach o czym świadczą

zastosowane w nim jednostki redakcyjne. W pierwszym poziomie składa się z trzech punktów, które zostały rozdzielone

średnikami oraz poprzedzone wprowadzeniem do wyliczenia wskazującym na konieczność kumulatywnego spełnienia

elementów wchodzących w skład enumeracji (zwrot: „spełnił łącznie następujące przesłanki”). Trzeci w kolejności

element enumeracji poziomu pierwszego stanowi równocześnie wprowadzenie do wyliczenia dla katalogu otwartego na

poziomie drugim, oznaczonym jednostkami redakcyjnymi w postaci liter. Samo przykładowe wyliczenie nie formułuje

definicji i jest dopuszczalne w myśl § 153 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie

„Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z 2016 r. poz. 283), który stanowi, że jeśli nie jest możliwe sformułowanie

definicji, to można objaśnić znaczenie danego określenia poprzez przykładowe wyliczenie jego zakresu, wyraźnie

wskazując przykładowy charakter wyliczenia przez posłużenie się zwrotami "w szczególności" albo "zwłaszcza".

Oznacza to że pkt 3 enumeracji poziomu pierwszego zawiera w sobie niewyczerpujący zbiór elementów definiujących w

sposób zakresowy przesłankę dotyczącą podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych,

odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Jak

zaznaczono wcześniej na poziomie pierwszym enumeracji katalog składa się z trzech punktów, wyliczenie ma charakter

taksatywny, przyjmuje postać koniunkcji o czym świadczy zastosowanie średników pomiędzy punktami oraz nakazu

kumulatywnego odczytania elementów katalogu, który odnajdziemy we wprowadzeniu do wyliczenia. Reasumując: art.

110 ust. 2 ustawy zawiera w sobie trzy przesłanki, które ustawodawca nakazuje spełnić kumulatywnie:

1)naprawienie lub zobowiązanie do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim

nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2)wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim

nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywna współpraca odpowiednio z

właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3)podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym

przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, które to środki zostały dodatkowo zdefiniowane

zakresowo w katalogu otwartym.

Odwołujący tymczasem podejmuje nieuprawnioną próbę nadania enumeracji poziomu pierwszego charakter wyliczenia

przykładowego, posługując się do tego celu katalogiem otwartym właściwym wyłącznie dla wyliczenia w pkt 3. Zabieg ten

ma zapewne na celu eliminację ze zbioru elementów połączonych koniunkcją tych najbardziej newralgicznych i

kłopotliwych w dowodzeniu dla odwołującego. W podobny sposób stosuje wykładnię rozszerzającą wykorzystując

sformułowanie „odpowiednio” obecne w dwóch z trzech punktów dla ich całkowitego pominięcia. Tymczasem wolą

ustawodawcy było podjęcie każdego z trzech wymienionych środków zaradczych w zakresie i formie dostosowanej do

rodzaju i wagi popełnionego czynu (wszak np. mało prawdopodobnym jest, że ktoś popełnia jednocześnie przestępstwo i

wykroczenie).

Odwołujący stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy wykazany został szereg konkretnych środków kadrowych,

organizacyjnych i technicznych (zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w

strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów dotyczących korzystania ze sprzętu komputerowego itp.).

Zamawiający istotnie nie zakwestionował żadnego z nich dlatego w uzasadnieniu odrzucenia oferty takie przesłanki

opisane w art. 110 ust. 2 lit. b – e ustawy nie znalazły miejsca. W ślad za twierdzeniem odwołującego: „w zupełnie

nieuprawniony sposób podnosi się w stosunku do odwołującego, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania

porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie

uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję.” Otóż tak, w

przypadku tego rodzaju naruszeń jak zmowy przetargowe, zamawiający uznaje środek zaradczy w postaci zerwania

wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, nie tylko

za odpowiedni ale wręcz za nieodzowny i zasadniczy, przy którym pozostałe – jak je nazywa odwołujący: „uniwersalne

środki” zdają się sprawiać wrażenie akcesoryjnych.

Odwołujący twierdzi, iż podjął środek, w jego ocenie najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów

(nazwane w self-cleaningu) zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, chociaż z prawnego punktu widzenia należałoby

to zakwalifikować raczej jako zakup rzeczy i praw majątkowych), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty z

Panem C. – uczestnikiem zmowy przetargowej. Środek ten, zdaniem odwołującego, nie był ani łatwy do wprowadzenia i

wiązał się z istotnymi kosztami, których odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej

rzetelności w ramach self-cleaningu. Odwołujący oświadcza również, że szczegóły transakcji tego typu są kwalifikowane

jako tajemnica przedsiębiorstwa, a przy tym zupełnie niezrozumiałe, w jaki sposób miałyby służyć zamawiającemu do

oceny rzetelności odwołującego i jakie kwalifikacje ma zamawiający by oceniać ekonomiczne (?), prawne (?) czy

jakiekolwiek inne aspekty tej transakcji. Otóż wystarczyło przedłożyć dowód w postaci kopii takiej umowy przynajmniej w

celu wykazania, że w ogóle do takiej transakcji doszło. Zamawiający nie musi badać atrakcyjności ekonomicznej czy

prawnej takiego przedsięwzięcia dla przedsiębiorcy. Chodziło o uwiarygodnienie siły rzeczonego „pragnienia wykazania

swojej rzetelności”, o którym wspomina odwołujący. Ponadto, zamawiający przypomina, iż przepisy ustawy pozwalają na

bezpieczne dla wykonawcy przedkładanie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), które w ślad za art.

18 ust. 3 ustawy (złożone w odrębnym pakiecie), nie mogą zostać ujawnione, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ad. 10. Naruszenie zasady proporcjonalności.

Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności jest ogólną zasadą prawa unijnego zaliczaną przez TSUE do

podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej. Zdaniem odwołującego organy krajowe związane są zasadą

proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w

obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego.

Biorąc pod uwagę, że mamy do czynienia z postępowaniem „biuletynowym” akurat żaden z tych czynników nie ma

krytycznego znaczenia dla sprawy. Trafniejsze na gruncie analizowanego postępowania byłoby odwołanie się do

przepisu art. 16 pkt 3 ustawy. Zdaniem odwołującego: „skoro zatem ocena samooczyszczenia musi uwzględniać zasadę

proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane

przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie (…). Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że

zamawiający oceniając treść self-cleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania

jego rzetelności, uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Co więcej, ocena ta musi być

dokonywana przez pryzmat wykazania jego rzetelności poprzez podjęte środki, a nie „łapania za słówka” w samym

dokumencie self-cleaningu i wymyślania, jakie jeszcze informacje odwołujący mógłby przedstawić albo mógłby

przedstawić inaczej – któremu zresztą towarzyszy brak wskazania, jakiemu konkretnemu celowi owe informacje miałyby

służyć”.

Otóż zamawiający uznał, że z punktu widzenia wagi naruszenia, którego dopuścił się wykonawca w przeszłości,

kryteriów takich jak współpraca z właściwymi organami w celu wyjaśnienia sprawy oraz zerwanie powiązań z osobami

czy podmiotami, które brały udział w podobnym procederze ma kluczowe znaczenie dla oceny rzetelności wykonawcy

(w zestawieniu z proponowanymi środkami zaradczymi takimi jak np. instalacja monitoringu, wprowadzenie wzorców

umownych czy instrukcji korzystania ze sprzętu komputerowego). W zakresie tych dwóch podstawowych czynników,

wyjaśnienia odwołującego zdają się być mgliste i gołosłowne. Za każdym razem kiedy w ich przypadku przychodzi do

przedstawienia dowodów, zaczynają się mnożyć się ze strony odwołującego różnorakie nieprzezwyciężalne przeszkody:

1)ściśle chroniona tajemnica, do której zobowiązuje odwołującego Prezes UOKiK, a która to tajemnica przestaje mieć

znaczenie wraz ze złożeniem pierwszego pisma procesowego przed KIO i do której później może mieć dostęp każdy

postronny obserwator,

2)umowy i dokumenty, które podlegają tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie mogą zostać przedstawione w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (nawet w oddzielnym pakiecie, z zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy),

3)z góry założony brak kompetencji zamawiającego do analizowania umów odwołującego pod kątem prawnym i

ekonomicznym;

4)deprecjonowanie znaczenia przywołanych czynników jako nieprzydatnych dla wykazania rzetelności wykonawcy,

5)naprzemienne pozbawianie podmiotowości Pana M.C. albo spółki Golden Line Sp. z o.o.

Wszystkie te, oraz podobne zabiegi odwołującego w zakresie podstawowych czynników, które mogłyby wskazywać, że

wykonawca zerwał z praktyką tworzenia zmów przetargowych (która w branży takiej jak zamówienia publiczne należy do

kategorii najcięższych przewinień) nie pozwalają zamawiającemu na wyzbycie się wątpliwości co do rzetelności

wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. W tym kontekście zamawiający nie uważa, aby jego działania poddane testowi

proporcjonalności były nieadekwatne do wagi przeszłego naruszenia, istotnych działań, które powinny w pierwszej

kolejności zostać podjęte przez Wykonawcę na drodze do odzyskania swojej wiarygodności oraz sposobu

eksponowania i dowodzenia środków zaradczych, które miał podjąć odwołujący. Z podobnym zapatrywaniem można

spotkać się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2230/23, którego uzasadnienie

zamawiający otrzymał przed kilkoma dniami w trybie dostępu do informacji publicznej.

Mając na uwadze powyższy wywód, należało przyjąć, iż wykonawca Golden Line Sp. z o.o. nie wykazał należycie dwóch

przesłanek uwalniających opisanych w art. 110 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 lit. a ustawy, w ramach procedury

samooczyszczenia, a zatem odrzucenie jego oferty na etapie powtórzonego wyboru stało się konieczne i zasadne.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, oświadczenia odwołującego o braku postaw wykluczenia,

samooczyszczenia i załączonych do niego dowodów, informacji Komax 9 z dnia 5 lipca 2023 r. i uzupełnienia tej

informacji z dnia 5 lipca 2023 r., udostępnionych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej przez 34 W OG w

Rzeszowie, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, uzasadnienia wyroku sygn. akt KIO 2230/23.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W SWZ zamawiający postawił następujące wymagania:

Kwalifikacja podmiotowa – podstawy wykluczenia.

Obligatoryjne podstawy wykluczenia.

O udzielenie zamówienia może ubiegać się wyłącznie wykonawca, który nie podlega wykluczeniu z postępowania ze

względu na okoliczności wymienione w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp (obligatoryjne podstawy wykluczenia). Obligatoryjne

przesłanki wykluczenia zostały wymienione w załączniku nr 1B do SW Z – wzorze formularza oświadczenia o braku

podstaw do wykluczenia z postępowania.

Fakultatywne podstawy wykluczenia.

Zamawiający nie przewiduje fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 ustawy Pzp.

Self – cleaning.

Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie przesłanek obligatoryjnych z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5

ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (self

– cleaning). Przesłanki zostały szczegółowo opisane w załączniku 1B do SWZ.

Zasady dotyczące oceny podstaw wykluczenia przez Zamawiającego.

Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 3, są wystarczające do wykazania

jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę

czynności, o których mowa w ust. 3, nie będą wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wykluczy

wykonawcę;

- w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także podmiotów udostępniających

swoje zasoby wykonawcy (jeżeli dotyczy), spełnienie wymogu dotyczącego braku podstaw do wykluczenia, powinno

zostać wykazane przez każdy z tych podmiotów. Zamawiający nie będzie weryfikował czy zachodzą podstawy do

wykluczenia z postępowania dotyczące podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na

zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp;

W ślad za dyspozycją przepisu art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający oceni czy wypełnione zostały przesłanki

wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłącznie na podstawie oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 125

ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie będzie wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia

braku podstaw do wykluczenia.

W związku z wejściem w życie ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie

przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r.

poz. 835), która weszła w życie 16 kwietnia 2022 r., na podstawie przepisu art. 7 ust. 1 ww. ustawy Zamawiający

wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

- wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu rozporządzenia Rady

(W E) nr 765/2006 z dnia 18 maja 2006 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i

udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (Dz. Urz. UE L 134 z 20.05.2006, str. 1, z późn. zm.) - „rozporządzenie

765/2006” i rozporządzeniu Rady (UE) nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w

odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i nie-zależność Ukrainy lub im

zagrażających (Dz. Urz. UE L 78 z 17.03.2014, str. 6, z późn. zm.) – „rozporządzenie 269/2014” albo wpisanego na listę

na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3

Ustawy;

- wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018

r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba

wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub

będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji

w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy;

- wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29

września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach

określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką

dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę

rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ww. ustawy.

Wykluczenie na podstawie przesłanek z art. 7 ust. 1 ustawy, o której mowa w ust. 5 następuje na okres trwania

okoliczności określonych w tymże artykule. W przypadku wykonawcy wykluczonego na podstawie przesłanek, o których

mowa w ust. 5, zamawiający odrzuca ofertę takiego wykonawcy.

Osoba lub podmiot podlegające wykluczeniu na podstawie przesłanek opisanych w ust. 5, które w okresie tego

wykluczenia ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego lub biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego lub w konkursie, podlegają karze pieniężnej. Karę pieniężną, o której mowa w zdaniu poprzednim, nakłada

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w drodze decyzji, w wysokości do 20 000 000 zł.

Obligatoryjne przesłanki wykluczenia wynikające z ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w

zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego zostały

wymienione w załączniku nr 1B do SW Z – wzorze formularza oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z

postępowania.

Załącznik nr 1B do SWZ DZP.382.1.35.2023 złożony przez odwołującego

Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu

Self – cleaning (jeżeli dotyczy)

Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5

ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp,

podjąłem następujące środki naprawcze (dotyczy obligatoryjnych przesłanek): dokument samooczyszczenia w

załączeniu do oferty

Self – cleaning odwołującego:

Oświadczam, że Wykonawca – Golden Line Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1

pkt 5 ustawy Pzp.

Golden Line Sp. z o.o. wyjaśnia, iż:

• brała udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji,

• udział w porozumieniu nie doprowadził do powstania szkody,

• w dalszej części wyjaśnia fakty i okoliczności zdarzenia,

• aktywnie współpracuje z właściwymi organami w celu pełnego wyjaśnienia okoliczności pozostawania w porozumieniu,

• podjęła środki celem zapobiegania dalszym nieprawidłowościom:

− zerwała wszelkie powiązania

− zreorganizowała personel

− wdrożyła system sprawozdawczości

− utworzyła struktury audytu

− wprowadziła wewnętrzne regulacje

− wdrożyła dodatkowe działania w strukturach firmy.

Porozumienie nastąpiło w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego –

Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów,

pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz

odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej

MAZOVIA”.

Istnienie porozumienia:

• zostało stwierdzone wyrokiem - Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku wydanym w sprawie o sygn. akt

KIO 431/21,

• utrzymane w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień

Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 56/21. Prawomocny wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie doręczony Spółce w dniu 17 sierpnia 2021 r.

W związku z ww. okolicznością, korzystając z uprawnień wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wnoszę o

niewykluczanie Wykonawcy z postępowania i uznanie, że przedstawione w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia

wraz z załączonymi dowodami, są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

SAMOOCZYSZCZENIE

Zgodnie z art. 110, ust 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust.

1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim

nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym

postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi

organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom,

wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b) zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub

standardów,

e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów,

wewnętrznych regulacji lub standardów.

W związku z powyższym Wykonawca przedstawia w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia wraz z dowodami.

1) art. 110 ust. 2 pkt 1 naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,

wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne

W odniesieniu do działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 1 Wykonawca oświadcza, że jego udział w porozumieniu

mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

Zamawiającego – Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA nie doprowadził do powstania szkody. Oferty

obu wykonawców uczestniczących w porozumieniu zostały odrzucone przez Zamawiającego ze względu na wystąpienie

przesłanki wykluczenia wykonawców, a w konsekwencji – nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego przez żadnego z tych wykonawców.

Wykonawca, wobec którego zachodzą odpowiednie podstawy wykluczenia, nie podlega takiemu wykluczeniu, jeżeli

udowodni zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp. Jak wynika z brzmienia

zdania wprowadzającego do wyliczenia, działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp muszą być podjęte łącznie.

Jednocześnie szczegółowa analiza katalogu tych działań wskazuje, że powinny być one dostosowane do konkretnego

naruszenia. Jeżeli przykładowo z nieprawidłowego postępowania wykonawcy nie wynikła żadna szkoda, działania nie

będą obejmowały naprawienia szkody zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. […] Nasuwa się na tym tle wniosek, że

działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp muszą być podjęte łącznie, pod warunkiem, że w danym przypadku

określone działanie nie jest bezprzedmiotowe (tak w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M.

Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 414, pkt 4).

W wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2020 r. (KIO 697/20), zapadłym na tle przepisów ustawy – Prawo zamówień

publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. również trafnie wskazano, że środki naprawcze powinny być ściśle skorelowane z

podstawą wykluczenia, której wykonawca podlega. W sprawie rozstrzygniętej tym wyrokiem, w której odwołujący

podniósł brak zadośćuczynienia pokrzywdzonemu powstałej szkodzie przez wykazującego swe samooczyszczenie

wykonawcy, KIO uznała, że tenże brak nie stoi na przeszkodzie uznaniu self-cleaningu za prawidłowy, skoro nie podjęto

żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek zadośćuczynienie otrzymać.

W związku z powyższym Wykonawca odstępuje od wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 1 ze względu

na ich bezprzedmiotowość.

2) art. 110 ust. 2 pkt 2 wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub

nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywna współpraca odpowiednio z

właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

a) Cel porozumienia

Celem porozumienia było ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym

przez Zamawiającego – Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, które polegało na wspólnym

uzgodnieniu treści składanych ofert w postępowaniu, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności uzgodnieniu

warunków cenowych dla asortymentu wymaganego w ww. postępowaniu. Porozumienie miało doprowadzić do

zwiększenia szans wyboru oferty jednego z wykonawców.

b) Czas trwania porozumienia

Porozumienie trwało od dnia 12 stycznia 2021 roku tj. od dnia sporządzenia ofert przez Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą

w Rzeszowie oraz przez Pana M.C. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecką Instytucję

Gospodarki Budżetowej MAZOVIA.

Porozumienie zakończyło się w dniu 04 lutego 2021 roku tj. w dniu, w którym Zamawiający odrzucił ofertę Golden Line

Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz ofertę Pana M.C. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą: MCSupplies M.C. z uwagi na uznanie, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

c) Osoby biorące udział w porozumieniu i ich rola

Udział w porozumieniu ze strony Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie brał Prezes Zarządu P.D..

Udział w porozumieniu ze strony M.C. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies

M.C. brał osobiście M.C..

Oprócz w/w osób w porozumieniu nie brała udziału żadna inna osoba.

Rolą P.D. oraz M.C. było wspólne ustalenie zasad i warunków uczestnictwa w przetargu między dwoma

przedsiębiorstwami, a w szczególności warunków cenowych na asortyment oferowany Zamawiającemu, którego celem

było pozyskanie zamówienia przez jednego z dwóch wykonawców biorących udział w porozumieniu od instytucji

Zamawiającego. Szablon formularza cenowego dla firmy MCSupplies M.C. był przygotowany przez Pana P.D., z

uwzględnieniem zmiany i wspólnym ustaleniem z Panem M.C. dodatkowego narzutu na poziomie 30% od oferty firmy

Golden Line. Dodatkowo zostały wykorzystane przez Pana P.D. pozostałe formularze, oświadczenia przygotowane

przez Spółkę Golden Line, dokonując zmian w ofercie MCSupplies M.C. jedynie wymaganych danych rejestrowych firmy.

Wszelka dokumentacja firmy MCSupplies M.C. tj. oferta oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej

na polecenie Pana P.D. zostały wysłane przy pomocy firmy kurierskiej z siedziby spółki Golden Line.

d) współpraca z właściwymi organami

W literaturze wskazuje się, że właściwymi organami, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 są organy, które są

powołane do wyjaśnienia zarzucanego wykonawcy przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego

postępowania, a zatem odpowiednio do okoliczności konkretnego przypadku prokuratura, Policja, Żandarmeria

Wojskowa, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Straż Graniczna, Służba CelnoSkarbowa, Najwyższa Izba Kontroli, Państwowa Inspekcja Pracy, Inspekcja Ochrony Środowiska, Zakład Ubezpieczeń

Społecznych, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz wszelkie pozostałe organy, które z urzędu są

odpowiedzialne za przeprowadzenie dochodzenia związanego z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym

postępowaniem wykonawcy (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka…, s. 416 pkt 6).

Do chwili obecnej Wykonawca nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie

zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie

przedmiotowego postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem Wykonawcy postępowanie wyjaśniające

poinformowała Wykonawcę pisemnie, że Wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś

zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez Wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu

prawa. Wykonawca nie jest uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek informacji w tym zakresie bowiem wskazanie

informacji o charakterze postępowania wyjaśniającego jak również wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w

tajemnicy informacji o toczącym się postępowaniu doprowadzi do ujawnienia danych o tym postępowaniu.

Wykonawca wskazuje, że do ujawnienia pisma właściwego organu dotyczącego zakazu ujawniania przez Wykonawcę

informacji o toczącym się postępowaniu wyjaśniającym może dojść w przypadku ewentualnego wszczęcia

postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w trybie art. 545 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że

Izba, na wniosek lub z urzędu, może w niezbędnym zakresie ograniczyć stronom i uczestnikom postępowania

odwoławczego prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, jeżeli udostępnienie tego materiału

groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż

informacja niejawna.

Wykonawca oświadcza, iż obecnie w toku pozostaje postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez

Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, zaś w ramach tego postępowania Wykonawca

przejawia aktywną współpracę z organem kontrolnym.

Czyn, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, może być kwalifikowany jako przestępstwo (art. 305 k.k.), w związku, z

którym może być prowadzone postępowanie przygotowawcze.

W związku z tym należy mieć na uwadze art. 241 §1 ustawy Kodeks karny (dalej: kk), tj: „Kto bez zezwolenia

rozpowszechnia publicznie wiadomości z postępowania przygotowawczego, zanim zostały ujawnione w postępowaniu

sądowym,

- podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.”

Przestępstwo z art. 241 KK polega na rozpowszechnianiu publicznym wiadomości z postępowania przygotowawczego

lub rozprawy prowadzonej z wyłączeniem jawności.

Rozpowszechnianie to działanie umożliwiające szersze rozejście się wiadomości wśród większej liczby osób, czynienie

wiadomości ogólnie dostępnymi. Sposób działania sprawcy jest przy tym dowolny – może to być przekaz ustny, przy

użyciu druku, czy też innych technik informacyjnych, np. Internetu. Określenie "publicznie" oznacza takie działanie, gdy

ze względu na miejsce działania bądź ze względu na okoliczności i sposób działania sprawcy jego zachowanie się jest

lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej liczby osób. Ze względu na zasadę jawności postepowania i w

konsekwencji – jawność protokołu postępowania, to znamię tego czynu zabronionego mogłoby zostać uznane za

zaistniałe.

Kolejnym przepisem jest art. 28a ust 3 nik, który jednoznacznie wskazuje na zachowanie poufności: Program kontroli i

tematyka kontroli są dokumentami chronionymi tajemnicą kontrolerską, udostępnianymi pracownikom Najwyższej Izby

Kontroli w związku z wykonywaniem zadań służbowych. Innym osobom program kontroli lub tematyka kontroli może

zostać udostępniona w uzasadnionych przypadkach za zgodą Prezesa Najwyższej Izby Kontroli.

Czyn, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 jest porozumieniem, o którym mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów. Wykonawca jest uprawniony do skorzystania z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. W takim

wypadku zgodnie z art. 113a ust. 5 pkt 4 nie może ujawniać faktu złożenia wniosku do Prezesa UOKiK.

Jednocześnie wykonawca deklaruje gotowość do pełnej współpracy z zamawiającym w celu wyjaśnienia okoliczności

uczestnictwa w porozumieniu. W tym miejscu, dla uniknięcia nieporozumień, należy podnieść, że w przepisie art. 110

ust. 2 pkt 2, w kontekście podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5, nie jest zamawiającym z postępowania, którym

wystąpiły dane okoliczności, ale zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu.

„Jeżeli okoliczności wskazane w przywołanych przepisach wystąpią (autorka ma na myśli m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 –

uwaga Wykonawcy), wykonawca podlega wykluczeniu. Jednocześnie trudno mówić o możliwości jakiegokolwiek

wykazania rzetelności przez wykonawcę, który w danym postępowaniu dopuszcza się tak określonego negatywnego

zachowania, np. przez wyjaśnienie sprawy czy naprawienie szkody. Jednocześnie jednak trzeba pamiętać, że

zaistnienie takich okoliczności w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia może przesądzać o wykluczeniu w

kolejnych postępowaniach w okresach wskazanych dla każdej z przesłanek wymienionych w art. 111 p.z.p. Należy więc

przyjąć, że nie jest logicznie dopuszczalne przeprowadzenie samooczyszczenia w postępowaniu, w którym dane

okoliczności wystąpiły – wykonawca podlega wykluczeniu, bo nie może wykazać, że podjął czynności określone w art.

110 ust. 2 pkt 1–3 p.z.p. Możliwe jest natomiast wykazanie, że wykonawca podjął działania i odzyskał reputację

rzetelnego wykonawcy w kolejnych postępowaniach następujących później. W ten sposób zagadnienie zastosowania

samooczyszczenia przy zajściu przesłanek wykluczenia ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji

rozstrzygnęła KIO w wyroku z 13.02.2018 r., KIO 185/18, LEX nr 2476686: W przypadku więc przesłanki wykluczenia z

pkt 17 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp [podstawa wykluczenia ze względu na nieprawdziwe informacje w poprzednio

obowiązującej ustawie – dop. M.S.] uznać należy, że dopuszczalność samooczyszczenia «aktualizuje się» dopiero w

kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest

już wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu wykluczony i ciąży na nim odium

wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd).” (tak: M. Stachowiak [w:] W.

Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

Warszawa 2021, art. 110.). Skoro więc nie jest możliwe samooczyszczenie w przypadku podstawy wykluczenia z art.

108 ust. 1 pkt 5 w postępowaniu, w którym dane okoliczności wystąpiły, to logicznym jest również wniosek, że

zamawiający, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 („wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z

przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,

aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;”) nie jest

zamawiającym z postępowania, którym wystąpiły dane okoliczności, ale zamawiającym, przed którym wykonawca

dokonuje self-cleaningu. Tezę tę wydaje się potwierdzać orzecznictwo TSUE. W wyroku TSUE z 24.10.2018 r., C124/17, Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke München GmbH, EU:C:2018:855 Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż „artykuł

80 dyrektywy 2014/25/UE w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że nie stoi

on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca, chcąc wykazać swą

rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności związane z

popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym

dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by wykazać odzyskanie przez

siebie statusu rzetelnego wykonawcy, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle

niezbędnych do tej oceny”.

3) art. 110 ust. 2 pkt 3 podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla

zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu

Golden Line Sp. z o.o. podjęła konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania

dalszym przypadkom naruszenia uczciwej konkurencji w postaci zaprzestania sporządzania wyceny ofert dla innych

podmiotów, które chcą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Golden Line Sp.

z o.o. zrezygnowała z możliwości wysyłki ofert i innych dokumentów przetargowych dotyczących podmiotów trzecich za

pośrednictwem firm kurierskich obsługujących firmę Golden Line.

Golden Line mocą uchwał wspólników Spółki podjęła następujące środki zaradcze mające zapobiec ponownemu

naruszeniu zasad uczciwej konkurencji:

1) Prezes Zarządu Pan P.D. w pierwszej kolejności został odsunięty od składania wszelkich oświadczeń woli w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, następnie został odwołany z pełnionej funkcji Prezesa Zarządu (w

załączeniu uchwała Zarządu z dnia 22 września 2021r). Nadzór nad Działem Zamówień Publicznych został powierzony

członkowi zarządu – panu Krzysztofowi Dostychowi. W dniu 07 lutego 2022 r. podpisano notarialnie umowę sprzedaży

całości udziałów pana P.D.,

2) W związku z tym, iż spółka Golden Line ma zawarte umowy na dostawy tonerów marki W D (Wirksam Drucken) dla

aktualnych kontrahentów, w początkowej fazie zerwania współpracy z firmą MC Suppllies M.C., Spółka Golden Line Sp. z

o.o. zaprzestała bieżącej sprzedaży na rzecz Pana M.C. produktów firmy Golden Line i Novo; Następnie spółka Golden

Line finalizowała transakcję wykupu części firmy MC Supplies M.C.. Tego typu transakcja spowodowała definitywne

zerwanie relacji handlowych pomiędzy Golden Line, a MC Supplies M.C.. Dnia 7 lutego 2022 r. zorganizowana część

przedsiębiorstwa prowadzonego pod firmą MC Supplies M.C. została sprzedana spółce Golden Line. W chwili obecnej

firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki W D Wirksam

Drucken.

3) w Golden Line Sp. z o.o. został wprowadzony Regulamin udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego, uwzględniający obowiązek zachowania zasad uczciwej konkurencji, które zawiera

następujące rozwiązania:

● wprowadza obowiązek składania pisemnych oświadczeń pracowników uczestniczących w przygotowaniu ofert w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących konfliktu interesów;

● wprowadza zasadę „dwóch par oczu” przy sporządzaniu ofert wraz z załącznikami w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego;

● tworzy stanowisko Kierownika Działu Zamówień Publicznych, odpowiedzialnego za nadzór nad zgodnym z prawem i

Regulaminem udziałem Spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;

● wprowadza obowiązek zachowania w tajemnicy przed osobami nieuprawnionymi treści dokumentów składanych w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;

● wprowadza zakaz świadczenia na rzecz podmiotów trzecich przez pracowników Golden Line Sp. z o.o. usług

mających na celu pomoc w sporządzeniu ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;

● wprowadza obowiązek odbycia szkolenia dotyczącego kwestii przeciwdziałania zawierania porozumień

naruszających uczciwą konkurencję każdego pracownika Działu Zamówień Publicznych oraz Zarządu;

● tworzy niezależne stanowisko audytora wewnętrznego ds. zamówień publicznych do monitorowania przestrzegania

przepisów, wewnętrznych regulacji i standardów. Dodatkowo, w oparciu o wprowadzony regulamin kontroli wewnętrznej

w Golden Line Sp. z o.o. z dnia 21.09.2021 r. czynności kontrolne są prowadzone na bieżąco, sprawowane zgodnie z

regulaminem przez kierowników komórek organizacyjnych lub upoważnionych do tego pracowników.

W dniu 7 października 2021 r. odbyło się szkolenie pracowników Działu Zamówień Publicznych oraz Zarządu Golden

Line Sp. z o.o. dotyczące kwestii przeciwdziałania zmowom przetargowym. Przeprowadzenie szkolenia zostało zlecone

JTP Training and Management z siedzibą w Warszawie. Szkolenie przeprowadził r.pr. P.S. z Kancelarii Prawnej Pieróg

& Partnerzy w Warszawie. Szkolenie obejmowało następujące tematy:

1. Ochrona konkurencji w przetargach publicznych.

2. Ryzyka związane z udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i wystąpienia konfliktu interesu.

3. Porozumienie ograniczające konkurencję.

4. Zmowa przetargowa – współpraca zamiast konkurencji.

5. Mechanizm zmów horyzontalnych.

6. Zmowy pionowe.

7. Okoliczności i dowody zmowy.

8. Konsekwencje zmów przetargowych:

● w danym postępowaniu;

● w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;

● odpowiedzialność karna;

● postępowanie przed Prezesem UOKiK;

● kary finansowe.

9. Zapobieganie porozumieniom ograniczającym konkurencję.

Spółka Golden Line sukcesywnie wdraża nowe rozwiązania, aby usprawnić pracę firmy, m.in.:

• zmieniona została siedziba firmy, gdzie jest infrastruktura pod monitoring zewnętrzny oraz wewnętrzny firmy,

• zostały wprowadzone dodatkowe zabezpieczenia wejść do firmy poprzez kod, osoby postronne nie mają możliwości

wejścia samowolnie do siedziby spółki Golden Line,

• wszelkie działania pracowników w sieci w tym monitorowanie poczty mailowej przychodzącej oraz wychodzącej są

kontrolowane,

• komputery przenośne deponowane są do sejfu, pracownik chcąc skorzystać z komputera poza terenem firmy musi

uzyskać pisemną zgodę przełożonego,

• spółka Golden Line jest w trakcie audytu certyfikującego w zakresie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji

ISO 27001.

Wszelkie działania zapobiegania wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu są podejmowane sukcesywnie i

kompleksowo, dlatego też są czasochłonne, wymagają dużego nakładu finansowego jak i zaangażowania pracowników

spółki Golden Line co wiąże się również z przeorganizowaniem struktur spółki.

Poniżej Spółka przedstawia dane postępowań uwzględniające samooczyszczenie, gdzie dokonano wyboru firmy Golden

Line sp. z o.o. oraz zawarto umowy na realizację zamówienia publicznego uznając treść złożonych wyjaśnień i podjętych

działań w zakresie samooczyszczenia.

10.09.2021 Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce MSS-DN-ZPP-26-30/21

10.09.2021 Gmina Dąbrowa Górnicza ZO.WOU.271.4.34.2021

17.09.2021 Uniwersytet Śląski w Katowicach DZP.381.052.2021.DWK

07.10.2021 Dolnośląski Wojewódzki Urząd Pracy DOZ/TJ/2540/02/03/2021

14.10.2021 Akademia Sztuki Wojennej w Warszawie PK.ZZP.261.31.2021

26.10.2021 22 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Olsztynie 22WOGZP.2712.21.2021/Z/142/ 0700/144/1102/D/PN

01.12.2021 Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Łodzi 22/2021

03.12.2021 Politechnika Świętokrzyska AZA-381-58/20

06.12.2021 Prokuratura Okręgowa w Poznaniu 3032-7.261.11.2021

16.12.2021 Warszawski Uniwersytet Medyczny AEZ/S-059/2021

11.01.2022 Sąd Apelacyjny we Wrocławiu Z-2502-49/21

11.01.2022 Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu AZP-260-TP-71/21

17.02.2022 Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej ZP.3520/77/21

17.02.2022 Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie BAX.2611.27.2021.

04.03.2022 Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 w Rzeszowie ZP 250 /002/ 2022

07.03.2022 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie 29/2022

25.03.2022 25 WOG w Białymstoku 20/W2/2022

29.03.2022 Powiat Sanocki IN.272.1.2022

26.04.2022 Sąd Apelacyjny w Białymstoku G-382-2/22

10.05.2022 Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych 9/ITWL/PliZ2022/PN/2022/D

11.05.2022 Akademia Sztuki Wojennej w Warszawie ASzWoj-PK-ZZP.261.6.2022

11.05.2022 32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku 22/TP1/2022

11.05.2022 33 Wojskowy Odział Gospodarczy w Nowej Dębie Zp22/2022

25.05.2022 Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej w Warszawie RZP/04/OZŻW/2022

26.05.2022 34 Wojskowy Odział Gospodarczy w Rzeszowie ZP/26/2022

02.06.2022 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu TECH/90/KŁ/2022

03.06.2022 Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie PN67/22/JP

27.06.2022 Urząd Pracy Powiatu Krakowskiego ZP.2711.9.2022

11.07.2022 Prokuratura Okręgowa w Poznaniu 3032-7.261.16.2022

21.07.2022 41 Baza Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie 31/22/P

22.07.2022 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie 25-ZP-03-22-39

04.08.2022 Politechnika Warszawska Wydział Elektroniki i Technik Informacyjnych WEITI/18/ZP/2022/1030

30.08.2022 Polska Akademia Nauk ZZP.261.20.2022

12.09.2022 Prokuratura Okręgowa w Nowym Sączu 3018-7.261.12.2022

13.09.2022 Centrum Usług Informatycznych w Białymstoku CUI-VII.271.1.35.2022.JK

14.09.2022 Warszawski Uniwersytet Medyczny AEZ/S-098/2022

02.11.2022 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach 4WOG-1200.2712.57.2022

24.11.2022 Sąd Rejonowy Lublin-Zachód w Lublinie ZP-2401-9/22

12.12.2022 Dolnośląski Wojewódzki Urząd Pracy DOZ/TJ/2540/05/09/2022

20.12.2022 Centralny Instytut Ochrony Pracy - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie OZ.230.7.2022.U.21

09.01.2023 16 WOG w Drawsku Pomorskim 505/2022

10.01.2023 Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu AZP-260-TP-95/22

25.01.2023 Powiat Krakowski TG.272.3.2022.MP

27.01.2023 Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża JPII w Zamościu DZP.3320.77.22

08.02.2023 Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu 2700A/AZ/262/2022

21.02.2023 Piekarskie Centrum Medyczne w Piekarach Śląskich ZP-7/2023

13.03.2023 Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych 2613.20.2022.MP

31.03.2023 Sąd Okręgowy w Płocku OG-262-4/23

25.04.2023 Warszawski Uniwersytet Medyczny AEZ/S-025/2023

W związku z powyższym spółka Golden Line ma nadzieję, że przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach

samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i niebudzące wątpliwości Zamawiającego.

Wnioskujemy o uznanie przedstawionych wyjaśnień oraz wdrożonych regulacji jako rzetelne i wystarczające dowody

odpowiednie dla zapobiegania wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu w dalszych postępowaniach

przetargowych.

Dodatkowo Golden Line Sp. z o.o. oświadcza, iż zobowiązuje się w przypadku konieczności do złożenia dalszych

wyjaśnień w zakresie podstaw swojego wykluczenia w sytuacji, gdy Zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W literaturze podnosi się, że dokumenty te podlegają uzupełnieniom i wyjaśnieniom, o którym mowa w art. 128 Pzp.

Instytucja samooczyszczenia służy temu, aby wykonawca, wobec którego formalnie istnieje określona podstawa

wykluczenia, mógł zostać ostatecznie uznany, dzięki skutecznie przeprowadzonej procedurze self-cleaningu, za

niepodlegającego wykluczeniu z postępowania. W tym kontekście oświadczenia wykonawcy w zakresie czynności

naprawczych i opis przedsięwziętych środków zawarty w formularzu JEDZ, a następnie składane przez wykonawcę

dokumenty na dowód ich podjęcia mieszczą się w kategorii oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak

wykluczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ZamPublU (vide też art. 125–126 nZamPublU). Jako takie podlegają

zatem procedurze sanacyjnej i naprawczej wskazanej w art. 26 ust. 3 i ust. 4 ZamPublU.” (tak: A.K., Praktyczne aspekty

stosowania instytucji self-cleaningu w zamówieniach publicznych, PZP 2020, Nr 4, str. 138).

Dowody:

• Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku wydany w sprawie o sygn. akt KIO 431/21,

• Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25

czerwca 2021 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 56/21,

• Potwierdzenie doręczenia w dniu 17 sierpnia 2021 r. wyroku SO w Warszawie,

• Uchwała Zarządu Golden Line Sp. z o.o. z dnia 22 września 2021r dotycząca odwołania Pana P.D. z funkcji Prezesa

Zarządu,

• Regulamin udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z

załącznikiem,

• Wypełnione oświadczenie – załącznik 1 regulaminu udziału Golden Line sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach, znak postępowania: DZP.382.1.35.2023

• Aneks do umowy dla Pana R.W. przeszeregowujący na Kierownika Działu Zamówień Publicznych,

• Decyzje dotyczące wdrożenia regulaminu,

• Umowa z dnia 16.09.2021 r., której przedmiotem jest przeprowadzenia ww. szkolenia,

• Program szkolenia,

• Zaświadczenia z przeprowadzonego szkolenia w dniu 07.10.2021 r.

• Regulamin kontroli wewnętrznej w Golden Line Sp. z o.o.,

• Procedura klasyfikacji dokumentów w Golden Line Sp. z o.o. (z załącznikami nr 1, nr 2),

• Instrukcja Systemu Sprawozdawczości Zarządczej (z załącznikiem nr 2),

• Regulamin pracy pracowników Golden Line Sp. z o.o.,

• Decyzje dotyczące wdrożenia Procedury klasyfikacji dokumentów, wdrożenia regulaminu kontroli wewnętrznej,

wdrożenia regulaminu pracy, wdrożenia Instrukcji Sprawozdawczości Zarządczej,

• Umowa o zachowaniu poufności informacji w trakcie oraz po ustaniu umowy o pracę,

• Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania umowy o pracę,

• Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu umowy o pracę,

• Informacją o wyborze Golden Line w postępowaniach u udzielenie zamówienia publicznego

Z załączonych dowodów wynika, że w dniu 22 września 2021 r. odwołujący odwołał P.D. z funkcji Prezesa Zarządu. Nie

dołączono dowodu sprzedaży udziałów P.D., ale na podstawie danych zawartych w KRS można było ustalić, że P.D. nie

jest udziałowcem spółki, a został wykreślony w dniu 16 września 2022 r.

Z umowy zbycia części przedsiębiorstwa z dnia 7 lutego 2022 r. str. 252-256 wyjaśnień) wynika, że M.C. zbył na rzecz

Golden Line zorganizowaną część porzedsiębiorstwa to jest model produkcyjny Wirksan Durcken wraz z

przysługującymi prawami, certyfikatami i know-how za cenę 50 000zł.

W dniu 5 lipca 2023 r. Komax 9 wniósł o wykluczenie wykonawcy Golden Line, bo jego samooczyszczenie nie może być

uznane za skuteczne, bowiem Golden Linie nie wykazał aktywnej współpracy z właściwymi organami ścigania lub z

Zamawiającym tym samym nie spełniając wymagań art. 110 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie spełnił też

wymagań art. 110 ust. 2 pkt. 3 lit. a ustawy Pzp, ponieważ nie zerwał wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami

odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie.

Wg naszej najlepszej wiedzy popartej dowodami w przedmiotowym postępowaniu (raporty z testów) w dalszym ciągu

współpracuje z firmą MC Supplies m.in. oferując jej produkty (dowód w załączniku), a także raporty z testów zlecone

przez firmę MC Supplies. Firma Golden Line Sp. z o.o. ściśle współpracuje z firmą MC Supplies co stoi w sprzeczności

z fundamentalnym wymogiem instytucji samooczyszczenia „self cleaning”.

W tym samym dniu uzupełniająco Komax podał:

W wyrokach KIO z dnia 16.08.2023 Sygn. akt KIO 2230/23 oraz z dnia 17.08.2023 Sygn. akt KIO 2278/23 Izba uznała, że

samooczyszczenie firmy Golden Line Sp. z o.o. jest nieskuteczne wobec niespełniania przesłanek obligatoryjnych

wynikających z ustawy dla instytucji self cleaning.

Ze względu na krótkie terminy jesteśmy w posiadaniu sentencji do przedmiotowych wyroków.

W celach dowodowych w załączniku przesyłamy materiały z postępowań, w których KIO rozpatrywało kwestię self

cleaning firmy Golden Line:

1. 34 WOG Rzeszów (postępowanie z dnia 05.04.2023r):

https://portal.smartpzp.pl/34wog/public/postepowanie?postepowanie=44801206

Zamawiający po otrzymaniu Informacji firmy Netprint s.c. (analogicznej jak przesłana przez KOMAX 9 Sp. z o.o. w

przedmiotowym postępowaniu) wykluczył firmę Golden Line Sp. z o.o. i odrzucił jej ofertę. Golden Line Sp. z o.o.

odwołała się w tym zakresie do KIO. Izba po rozpoznaniu sprawy w wyroku z dnia 16.08.2023 Sygn. akt KIO 2230/23

oddaliła odwołanie i przyznała zamawiającemu rację w zakresie odrzucenia oferty Golden Line Sp. z o.o. w wyniku

wykluczenia spółki (niespełnienie warunków podmiotowych – nieskuteczne samooczyszczenie).

2. Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie – Nysa:

https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/tenders/ocds-148610-04c85f26-ff8f-11ed-b70fae2d9e28ec7b

Wobec powyższego wnosimy o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego

badania ofert. Wykluczenie wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. (w konsekwencji odrzucenie oferty na mocy art. 226 ust. 1

pkt. 2 lit. „a”).

W dniu 28 sierpnia 2023 r. zamawiający zwrócił się do 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Krakowska 11b 35-111

Rzeszów o udzielenie informacji publicznej. W ww. postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach

w trybie podstawowym bez negocjacji ofertę złożył Wykonawca: Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506

Rzeszów.

W dniu 23.08.2023 r. uczestnik postępowania poinformował Zamawiającego, że oferta Wykonawcy Golden Line Sp. z

o.o. w prowadzonym przez Państwa postępowaniu o sygnaturze ZP/24/2023 pn.: „Dostawa materiałów eksploatacyjnych

do drukarek, faksów i innych urządzeń drukujących” została odrzucona, a w przedmiotowej sprawie zostało wniesione

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. Akt. KIO 2230/2023) przez Wykonawcę Golden Line Sp. z o.o.

Z informacji, które otrzymaliśmy Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez Wykonawcę Golden Line

Sp. z o.o., ale nie zostało jeszcze wydane uzasadnienie, które ma istotne znaczenie dla Zamawiającego w zakresie

oceny oferty Wykonawcy Golden Line Sp. z o.o.

Wobec powyższego, uprzejmie prosimy o przekazanie:

1)Oferty Wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. wraz z uzasadnieniem Wykonawcy w zakresie „samooczyszczenia”,

2)Uzasadnienie odrzucenia oferty Golden Line Sp. z o.o. dokonanego przez Zamawiającego.

34 W OG odpowiedział, że nie uwzględnił samooczyszczenia Golden Line, bo wykonawca nie wykazał naprawienia

szkody oraz zerwania wszelkich powiązań z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości oraz przekazał odwołanie i

wyrok Izby.

W informacji o wyniku postępowania zamawiający podał:

Oferta nr 4 złożona przez Wykonawcę:

Golden Line Sp. z o.o.

ul. Krakowska 150 35-506 Rzeszów

Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. art. 266 w zw. z art. 110 ust. 3

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej

dalej „ustawą Pzp", ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku

z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie nr IB do SW Z (JEDZ) wskazując, że zachodzą w stosunku do niego

podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. I pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazując, że

podjęto Środki naprawcze na podstawie art. 110 ust.2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli

Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w

rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty

częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub

wnioski niezależnie od siebie. W złożonym samooczyszczeniu (self-cleaning) Wykonawca Golden Line Sp. z o.o.

wyjaśnia, iż brał udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 431/21, który to wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w

Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 roku wydanym w

sprawie o sygn. akt XXIII Zs 56/21. Jednocześnie z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust 2 ustawy PZP

Wykonawca podjął środki naprawcze, które wskazuje w swoich wyjaśnieniach. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP

„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 25i

7-10, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że

1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim

nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym

postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi

organami, w tym organami Ścigania, lub zamawiającym;

3)podjął konkretne Środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom,

wykroczeniom lub nieprawidłowemu postepowaniu, w szczególności:

a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy,

b)zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub

standardów,

e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów,

wewnętrznych regulacji lub standardów.

Zamawiający na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie samooczyszczenia (selfcleaning) dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 18.08.2023 r.

Po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 23.08.2023 r. uczestnik

postępowania poinformował Zamawiającego, że oferta Wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. w prowadzonym

postępowaniu przez 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Krakowska 11b35-111 Rzeszów o sygnaturze ZP/24/2023

pn.: „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów i innych urządzeń drukujących" została odrzucona na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w związku z wykluczeniem Wykonawcy z

postępowania w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP (uzasadnienie

faktyczne i prawne odrzucenia Wykonawcy zostało przekazane w piśmie Zamawiającego - 34 Wojskowy Oddział

Gospodarczy - o sygnaturze nr W/441/ZP/24/2023/1/3 z dnia 21.07.2023 r.), a w przedmiotowej sprawie zostało

wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. Akt. KIO 2230/2023) przez Wykonawcę Golden Line

Sp. z o.o. Zamawiający otrzymał informację od Krajowej Izby Odwoławczej, że po rozpoznaniu sprawy w dniu

16.08.2023 r., Izba oddaliła odwołanie wniesione przez Wykonawcę Golden Line Sp. z o.o. Wobec powyższego faktu

stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z

uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Wykonawca, w zakresie art. 110 ust. 2 pkt. 2, oświadczył w ofercie, iż nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej

postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie

konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie przedmiotowego postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem

Wykonawcy postępowanie wyjaśniające poinformowała Wykonawcę pisemnie, że Wykonawca nie może ujawniać

informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez Wykonawcę wymagane jest

treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Wykonawca nie jest uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek

informacji w tym zakresie bowiem wskazanie informacji o charakterze postępowania wyjaśniającego jak również

wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w tajemnicy informacji o toczącym się postępowaniu doprowadzi do

ujawnienia danych o tym postępowaniu. Wykonawca twierdzi, iż nie ma możliwości ujawniania informacji, które tej

współpracy dotyczą.

Przesłanką wykluczenia w postępowaniu, którego efektem było uznanie Wykonawcy za uczestnika zmowy cenowej, nie

było nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy (np. niewłaściwe wykonanie umowy) a czyn nieuczciwej konkurencji, tj.

działanie sprzeczne z prawem, mogące świadczyć o popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia. W zależności od

przesłanki wykluczenia, związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub też nieprawidłowym postępowaniem,

Wykonawca obowiązany jest da wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy poprzez współpracę z właściwymi

organami, w tym organami Ścigania lub organami administracji, lub też - w wypadku wykluczenia związanego z

nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy - z zamawiającym (D.W. i in., Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, opublikowano: W KP 2021, stan prawny: 1 maja 2021 r., autor fragmentu: S.M.). Wskazanie w przepisie

właściwych organów wskazuje na wyjaśnienia składane w toku postępowań karnych lub administracyjnych toczących się

przed wzięciem przez Wykonawcę udziału w niniejszym postępowaniu. Wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z

jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może wnieść do sprawy. Zamawiający rozumie, iż pewne

wyjaśnienia i okoliczności muszą pozostać objęte tajemnicą, jednakże z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę

Golden Lin Sp. z o.o. nie wynika fakt aktywnej współpracy z właściwymi organami. Wykonawca nie złożył także żadnych

dowodów, potwierdzających realizację obowiązku wynikającego z pkt 2 ww. przepisu (jak w wyroku KIO 444/20).

Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a) ustawy Pzp, Wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub

podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy

Wykonawca nie przestawił również do wyjaśnień żadnych dowodów z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich

warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazała

zerwania więzi z tym kontrahentem.

Do zastosowania instytucji z art. 110 ust. 1 ustawy PZP konieczne jest łączne spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2

ustawy Pzp, co nie zostało spełnione. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca Golden Line Sp. z o.o. został

wykluczony z postępowania w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy PZP wykluczenie wykonawcy, w przypadku o którym mowa w art. 108 ust.

1 pkt 5 ustawy Pzp, następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania.

Z uzasadnienia wyroku z dnia 16 sierpnia 2023 r. Sygn. akt: KIO 2230/23:

Izba w uzasadnieniu tego wyroku stwierdziła, że:

W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez

niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko

odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca - Mazowiecka

Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodne w

tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej,

zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców.

Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty

kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze

swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o

dyscyplinie finansów publicznych.

Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie faktycznym sprawy szkoda

nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić”

byłby naturalnie fałszywy.

W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się

bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjną z art.

110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy.

W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania

przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem

ETS C-387/19 wskazany został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57

ust. 6 dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż

podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury

samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione

zamawiającemu w postępowaniu, natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK

pozostają bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i

prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed

podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej

jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd

Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po

ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego.Izba nie odnosi się do twierdzenia o

potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można

uznać, iż Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy.

Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110

ust. 2 pkt 2) ustawy pzp.

Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery

b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane.

Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej

działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania

wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie.

Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać

wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania

współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby

wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody.

Skoro zatem dwie spośród trzech przesłanek pozwalających na uznanie, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia

przez odwołującego, nie zostały wykazane, a w istocie, udowodnione, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca

Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp złożył ofertę, która podlega

odrzuceniu.

Dowody odwołującego złożone na rozprawie:

- pismo UOKIK z dnia 22 czerwca 2021 r. wskazujące, że Prezes UOKiK prowadzi na podstawie art. 48 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z

działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów

eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych mogło dojść do naruszenia

przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego.

Urząd wskazał, że w postepowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu

przedsiębiorcy. Wezwanie dotyczyło prowadzonej przez odwołującego działalności oraz udziału w postępowaniach

przetargowych od 1 stycznia 2018, a w lit. c wskazania powiązań osobistych, zawodowych lub kapitałowych z innymi

uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez Mazowiecką Instytucję

Gospodarki Budżetowej Mazovia pn. „sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników

na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów

eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia (ogłoszenie nr

771891-N-2020 z dnia 28 grudnia 2020 r. tj.

– M.C. prowadzącym działalność pod firmą MCSupplies M.C. (ul. Franciszka Ślusarczyka 4 35-510 Rzeszów NIP

5170245855)

- Firmą Handlową Komax 9 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn KRS

0000186702), lit. d) wskazanie sposobu kalkulacji ceny oferty złożonej w tym postępowaniu, g) czy przy doręczaniu

dokumentacji przetargowych do zamawiającego korzystają z pomocy innych podmiotów (w szczególności proszę

wskazać sposób doręczenia dokumentacji przetargowej w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1c) wezwania) oraz czy

wykonują tego typu usługi na rzecz innych podmiotów, lit. i), w jaki sposób zamierzali wykonać zamówienie stanowiące

przedmiot przetargu, o którym mowa w pkt. 1c (na przykład poprzez wyprodukowanie przedmiotu w ramach

prowadzonej działalności gospodarczej czy też dokonanie zakupu od innych podmiotów), lit. j) czy zamierzali

samodzielnie wykonać zamówienie stanowiące przedmiot przetargu, o którym mowa w lit. 1C czy tez powierzyć

wykonanie podwykonawcom. Pozostałe pytania nie miały związku z przesłanką wykluczenia w stosunku do której

odwołujący dokonał samooczyszczenia.

- z pisma z dnia 12 lipca 2021 r. skierowanego przez odwołującego do UOKiK wynika, że :

c) Odnosząc się do powiązań osobistych, zawodowych lub kapitałowych z innymi uczestnikami postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia pn.

„Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących

do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez

Mazowiecką instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA", (Ogłoszenie nr 771891-N-2020 z dnia28.12.2020 r.) Golden

Line wskazuje, iż:

• Uczestnik w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Pan M.C. przedsiębiorca prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. (ul. Franciszka Ślusarczyka 4, 35-510 Rzeszów; NIP: 5170245855) był

zatrudniony do dnia 15 listopada 2019 w Golden Line zanim założył własną działalność gospodarczą, której przedmiotem

jest m. in. sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz sprzedaż elementów i substancji

niezbędnych do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. Umowa o pracę łącząca Golden Line z

Panem M.C. została rozwiązana na mocy porozumienia stron.

Wskazać należy, iż od momentu zakończenia stosunku pracy pomiędzy Golden Line a Panem M.C. podmioty te łączy

stosunek handlowy polegający na tym, że Pan M.C. w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa kupuje materiały

eksploatacyjne do urządzeń drukujących od Golden Line. Współpraca handlowa pomiędzy w/w podmiotami polega

również na tym, że Golden Line kupuje od Pana M.C. elementy i substancje niezbędne do produkcji materiałów

eksploatacyjnych do urządzeń drukujących.

Golden Line naprowadza, że nie łączą go z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod

firmą: MCSupplies M.C. żadne powiązania osobowe ani kapitałowe. Wskazać należy, iż Pan M.C. nie jest wspólnikiem

Golden Line jak również nie pełni funkcji w organach tej Spółki, wobec czego nie ma żadnego wpływu na działania Golden

Line. Podobnie Golden Line nie posiada żadnych uprawnień do wypływania na decyzje handlowe przedsiębiorstwa

prowadzonego przez Pana M.C., zaś obydwa podmioty nie zawierały jakichkolwiek porozumień cenowych mających na

celu ograniczenie konkurencji.

Wskazać również należy, że Golden Line nigdy nie przynależał do grupy kapitałowej z Panem M.C. przedsiębiorcą

prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C..

• Golden Line nie posiada żadnych powiązań osobistych, zawodowych lub kapitałowych z uczestnikiem w/w

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Firmą Handlową K0MAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (ul.

Przemysłowa 2,10-418 Olsztyn; KRS: 0000186702).

• Golden Line wyjaśnia, iż w roku 2020 realizował na rzecz Mazowieckiej instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia

umowę na realizację zamówienia publicznego pn. Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów

transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, głowic i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych dla

Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOYIA”. Zawarcie w/w umowy na realizację zamówienia publicznego

nastąpiło w wyniku postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019 roku wydanego w sprawie o sygn.

akt KIO 2450/19. Pierwotnie Zamawiający - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia odrzucił ofertę

Golden Line w w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uznając tą ofertę jako niezgodną z treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Golden Line wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od

czynności odrzucenia jego oferty. W efekcie wniesionego odwołania Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania i w

konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Golden Line.

Podkreślenia wymaga fakt, iż przed rokiem 2020 dostawę materiałów eksploatacyjnych do Mazowieckiej Instytucji

Gospodarki Budżetowej Mazovia wykonywała Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie. Współpraca

obu podmiotów została przerwana poprzez zawarcie przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia

umowy z Golden Line na realizację zamówienia publicznego w w/w okolicznościach.

d] Obliczając cenę oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez Mazowiecką

Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych,

zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów

eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA", (Ogłoszenie nr

771891-N-2020 z dnia28.12.2020 r.) Golden Line brał pod uwagę następujące elementy cenotwórcze:

• kryteria oceny ofert postawione przez Zamawiającego - Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj. termin dostawy oraz czas wymiany wadliwego materiału

eksploatacyjnego na wolny od wad;

• liczbę miejsc dostaw (ponad 100 miejsc dostaw w różnych obszarach Polski);

• fakt, iż dostawy miały odbywać się sukcesywne przez okres 12 miesięcy;

• ilość urządzeń Zamawiającego posiadających aktualną gwarancję - Golden Line zaoferował produkty równoważne, w

tym samym przejął w przypadku uszkodzenia urządzenia wszelkie konsekwencje zastosowania tego typu produktów w

tym zakup nowych urządzeń lub naprawa urządzeń w autoryzowanym serwisie

* konieczność uzupełnienia obszernego, rozbudowanego formularza cenowego zawierającego ok. 500 pozycji do

wyceny, co wpłynęło na wydłużenie czasu pracy potrzebnego do przygotowania oferty,

• wysokość kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przewidzianych przez

Zamawiającego Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia w projekcie umowy na realizację zamówienia

publicznego.

f) Przy sporządzaniu dokumentacji przetargowych Golden Line nie korzysta z usług innych podmiotów. Dokumentacja

przetargowa jest przygotowywana samodzielnie przez pracowników Golden Line.

Dokumentacja przetargowa przygotowana przez Golden Line w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zorganizowanym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów,

tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń

wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję

Gospodarki Budżetowej MAZOVIA" została przygotowana samodzielnie przez pracowników Golden Line uwzględniając

kryteria cenotwórcze szczegółowo wskazane w punkcie d) powyżej.

Golden Line wyjaśnia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym przez Mazowiecką

Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych,

zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów

eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZ0VIA" sporządził dla

Pana M.C. wycenę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, zaś wycena ta została sporządzona na

formularzu cenowym wymaganym przez Zamawiającego ww/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wycenę tą Pan M.C. otrzymał na nośniku PENDRIVE, na który omyłkowo oprócz wyceny zostały skopiowane inne

formularze stosowane w w/w postępowaniu

g) Doręczanie wszelkiej dokumentacji przetargowej sporządzonej przez Golden Line odbywa się za pośrednictwem firm

kurierskich. W postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zorganizowanym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia pn. „Sukcesywna dostawa

tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń

wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc1 wskazanych przez Mazowiecką Instytucję

Gospodarki Budżetowej MAZOVIA" oferta Golden Line jak również późniejsze oświadczenia również zostały doręczone

Zamawiającego za pośrednictwem firmy kurierskiej.

Golden Line nie wykonuje usług doręczenia dokumentacji przetargowej na rzecz innych podmiotów. Wyjątkiem była

sytuacja, gdy Pan M.C. zwrócił się z prośbą o nadanie swojej oferty przesyłką kurierską priorytetową do Mazowieckiej

Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia z gwarancją dostarczenia jej na następny dzień roboczy. Golden Line

przychylił się do prośby Pana M.C. biorąc pod uwagę dotychczasowe relacje handlowe obu podmiotów oraz biorąc pod

uwagę fakt, iż Pan M.C. wyjaśnił, że nie jest w stanie samodzielnie złożyć swojej oferty w w/w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w zakreślonym przez Zamawiającego terminie.

h) Golden Line jest producentem materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń drukujących w związku z

czym większa część produktów oferowanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pochodzi z

własnej produkcji.

Ponadto Golden Line współpracuje z wieloma hurtowniami, autoryzowanymi dystrybutorami na terenie kraju i Unii

Europejskiej sprzedającymi gotowe produkty oryginalne jak i równoważne w związku z czym część produktów

oferowanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pochodzi z tych źródeł.

i) W przypadku wyboru oferty Golden Line jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zorganizowanym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów,

tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń

wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję

Gospodarki Budżetowej MAZOVIA” realizacja zamówienia w głównej mierze opierałby się na dokonywaniu zakupów od

innych podmiotów.

j) Golden Line planowała samodzielnie (bez udziału podwykonawców} zrealizować przedmiot umowy w postępowaniu

zorganizowanym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów,

tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń

wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych

Golden Line wskazuje, iż informacje zawarte w niniejszym piśmie, a w szczególności w odpowiedziach zawartych w

punktach od d) do I) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Golden Line w rozumieniu art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w związku z czym Golden Line

wnosi o ich utajnienie oraz nieudostępnianie podmiotom trzecim.

Ponadto Golden Line wskazuje, iż w dniu 25 czerwca 2021 roku skierowany został do Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub obniżenie jej wymiaru za udział w

ograniczającym konkurencję porozumieniu [wniosek leniency), Golden Line wyjaśnia, iż wniosek ten złożony został do

Urzędu Ochrony Konkurencji wcześniej niż data otrzymania przez Golden Line wezwania Urzędu Konkurencji i

Konsumentów Departament Przeciwdziałania Zmowom Przetargowym, znak sprawy: DPZ-1.400.9.2021.SH, które

doręczone zostało Golden Line w dniu 28 czerwca 2021 roku.

W tej sytuacji Golden linę wyjaśnia, iż w momencie złożenia wniosku leniency nie miała wiedzy o toczącym się

postępowaniu wyjaśniającym przed Urzędem Konkurencji i Konsumentów Departamentem Przeciwdziałania Zmowom

Przetargowym.

Jednocześnie Golden Line oświadcza, iż zobowiązuje się do pełnej współpracy z Urzędem Ochrony Konkurencji i

Konsumentów oraz do przedkładania wszelkiej dokumentacji potrzebnej do wyjaśnienia niniejszej sprawy.

-pismo UOKIK do odwołującego z dnia 5 stycznia 2022 r., z którego wynika, że Prezes UOKIK nie wyraża zgody na

informowanie o fakcie złożenia wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie. Informacja ta

stanowi odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia 30 sierpnia 2021 r.

- pismo UOKIK z dnia 7 września 2023 r. do odwołującego, z którego wynika, że sprawa DOKL.413.TEKSAS została

zakończona przez nieuwzględnienie wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie, o czym

poinformowano adw. W.W., który odebrał przesyłkę w dniu 3 sierpnia 2022r. w załączeniu Urząd przesłał kopię

zawiadomienia.

- pismo UOKIK z dnia 8 września 2023 r. do odwołującego, z którego wyniuka, że postępowanie wyjaśniające, czy w

związku działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów

eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych mogło dojść do naruszenia

przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego,

w tym ustalenie czy sprawa ma charakter antymonopolowy jest w toku. Jednocześnie Urząd wskazał, że postepowanie

wyjaśniające jest prowadzone przez Prezesa UOKiK z urzędu i w interesie publicznym, w postepowaniach tych nie

występują strony.

- z zaświadczenia BNP Paribas Bank Polska spółka akcyjna w Warszawie, wynika, że w okresie od 1 stycznia 2023 do

11 września 2023 na rachunkach Golden Line nie występowały transakcje płatnicze wykonywane na rzecz firmy

MCSupplies M.C. oraz rachunku Golden Line nie były uznawane przelewami realizowanymi przez MCSupplies M.C..

- z oświadczenia M.C. z dnia 13 września 2023 r. wynika, że po sprzedaży marki Wirksam Druken w roku 2022 nie

utrzymywał relacji handlowych ze spółką Golden Line, w chwili obecnej nie prowadzi działalności gospodarczej i

wystartował tylko w jednym postępowaniu przetargowym.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez nieprawidłowe

odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a

ustawy, a zamawiający zobowiązany był do samodzielnej, zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego

przez odwołującego samooczyszczenia oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez

wadliwą ocenę działań odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem treści

ww. przepisów, wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wraz z zarzutem naruszenia przez

zamawiającego art. 16 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez niezachowanie

zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach

samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty odwołującego

mimo podjęcia przez odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem

Izba rozpozna zarzuty łącznie, gdyż w swojej istocie sprowadzają się one do dokonania oceny, czy zamawiający w

sposób prawidłowy ocenił wyjaśnienia i dowody odwołującego złożone w procedurze self-cleaning. Zarzuty zasługują na

uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba dostrzegła, że:

Zamawiający faktyczne powody odrzucenia oferty zawarł w następującym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty

odwołującego:

„Wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może

wnieść do sprawy. Zamawiający rozumie, iż pewne wyjaśnienia i okoliczności muszą pozostać objęte tajemnicą,

jednakże z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę Golden Lin Sp. z o.o. nie wynika fakt aktywnej współpracy z

właściwymi organami. Wykonawca nie złożył także żadnych dowodów, potwierdzających realizację obowiązku

wynikającego z pkt 2 ww. przepisu (jak w wyroku KIO 444/20).

Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a) ustawy Pzp, Wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub

podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy

Wykonawca nie przestawił również do wyjaśnień żadnych dowodów z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich

warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazała

zerwania więzi z tym kontrahentem.”

Z tego wynika, że zamawiający uważa, że nie mógł uwzględnić wyjaśnień, gdyż nie wie z jakim organem odwołujący

współpracował i co ta współpraca wnosi do sprawy.

Z takim stanowiskiem zamawiającego Izba nie może się zgodzić. O ile rzeczywiście odwołujący w sposób oględny

wypowiadał się na temat współpracy z odpowiednimi organami, to jednak nawet z tych oględnych sformułowań dało się

ustalić z jakim organem odwołujący współpracuje i czego współpraca dotyczy. Świadczą o tym te fragmenty wyjaśnień

odwołującego:

„Do chwili obecnej Wykonawca nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie

zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie

przedmiotowego postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem Wykonawcy postępowanie wyjaśniające

poinformowała Wykonawcę pisemnie, że Wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś

zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez Wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu

prawa. Wykonawca nie jest uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek informacji w tym zakresie bowiem wskazanie

informacji o charakterze postępowania wyjaśniającego jak również wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w

tajemnicy informacji o toczącym się postępowaniu doprowadzi do ujawnienia danych o tym postępowaniu.

Wykonawca oświadcza, iż obecnie w toku pozostaje postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez

Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, zaś w ramach tego postępowania Wykonawca

przejawia aktywną współpracę z organem kontrolnym.

Czyn, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 jest porozumieniem, o którym mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów. Wykonawca jest uprawniony do skorzystania z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. W takim

wypadku zgodnie z art. 113a ust. 5 pkt 4 nie może ujawniać faktu złożenia wniosku do Prezesa UOKiK.

Jednocześnie wykonawca deklaruje gotowość do pełnej współpracy z zamawiającym w celu wyjaśnienia okoliczności

uczestnictwa w porozumieniu.”

Z tych wyjaśnień wprost wynikało, że odwołujący składał wyjaśnienia w postępowaniu wyjaśniającym przez Prezesem

UOKIK jak również, że składał wniosek na podstawie art. 113a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Jakie postępowania prowadzi Prezes UOKIK i czy są to postępowania wstępne, w sprawie czy przeciwko przedsiębiorcy

określają przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W szczególności art. 47 uokik stanowi

1. Postępowanie przed Prezesem Urzędu jest prowadzone jako postępowanie wyjaśniające, postępowanie

antymonopolowe, postępowanie w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone lub postępowanie w

sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

2. Postępowanie wyjaśniające może poprzedzać wszczęcie postępowania antymonopolowego, postępowania w sprawie

o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone lub postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe

interesy konsumentów.

Z kolei art. 48 uokik opisuje rolę i znaczenie postępowania wyjaśniającego:

1. Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu, w drodze postanowienia, postępowanie wyjaśniające, jeżeli okoliczności

wskazują na możliwość naruszenia przepisów ustawy, w sprawach dotyczących określonej gałęzi gospodarki, w

sprawach dotyczących ochrony interesów konsumentów oraz w innych przypadkach, gdy ustawa tak stanowi.

2. Postępowanie wyjaśniające może mieć na celu w szczególności:

1) wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie przepisów ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania

antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy;

3. Zakończenie postępowania wyjaśniającego następuje w drodze postanowienia.

4. Postępowanie wyjaśniające nie powinno trwać dłużej niż 4 miesiące, a w sprawach szczególnie skomplikowanych nie dłużej niż 5 miesięcy od dnia jego wszczęcia.

Przywołany zaś przez odwołującego art. 113a uokik wskazuje, że przedsiębiorca, który zawarł porozumienie, o którym

mowa w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101 TFUE, może złożyć do Prezesa Urzędu wniosek o:

1) odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101

TFUE, zwany dalej ,,wnioskiem o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej'', lub

2) obniżenie kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101 TFUE, zwany dalej

,,wnioskiem o obniżenie kary pieniężnej''.

7. Na żądanie wnioskodawcy Prezes Urzędu potwierdza datę i godzinę złożenia wniosku o odstąpienie od wymierzenia

kary pieniężnej.

8. Wnioskodawca jest obowiązany współpracować z Prezesem Urzędu z zachowaniem dobrej wiary, w sposób stały,

sprawny i w pełnym zakresie od złożenia wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej do zakończenia

postępowania w sprawie, w której został złożony ten wniosek, w szczególności:

1) z własnej inicjatywy i na żądanie Prezesa Urzędu przedstawiać niezwłocznie wszelkie dowody lub informacje

dotyczące porozumienia, którymi dysponuje albo którymi może dysponować, mające istotne znaczenie dla sprawy;

2) umożliwiać odebranie przez Prezesa Urzędu wyjaśnień od osób zarządzających wnioskodawcy, pracowników

wnioskodawcy oraz osób wykonujących czynności w jego imieniu lub na jego rzecz, na podstawie umowy

cywilnoprawnej, a także podejmować należyte środki w celu umożliwienia odebrania przez Prezesa Urzędu wyjaśnień od

osób będących w przeszłości osobami zarządzającymi wnioskodawcy oraz byłych pracowników wnioskodawcy lub osób

wykonujących w przeszłości czynności, w jego imieniu lub na jego rzecz, na podstawie umowy cywilnoprawnej;

3) pozostawać do dyspozycji Prezesa Urzędu w celu udzielenia wyjaśnień mogących przyczynić się do ustalenia faktów;

4) nie niszczyć, nie fałszować, nie zatajać istotnych dowodów lub informacji związanych ze sprawą;

5) nie ujawniać faktu złożenia wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej ani jego elementów bez zgody

Prezesa Urzędu.

Fakt prawdziwości oświadczenia o konieczności zachowania poufności wynika z art. 70n uokik 1. Oświadczenie w

ramach programu łagodzenia kar, oświadczenie w ramach wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary lub wniosku o jej

obniżenie, propozycję ugodową lub oświadczenie strony, o którym mowa w art. 89a ust. 8, udostępnia się wyłącznie

stronie do celów wykonywania przez nią prawa do obrony.

2. Wykorzystanie przez stronę informacji pochodzących z oświadczenia w ramach programu łagodzenia kar,

oświadczenia w ramach wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary lub wniosku o jej obniżenie, propozycji ugodowej lub

oświadczenia strony, o którym mowa w art. 89a ust. 8, jest możliwe jedynie w przypadku, gdy jest to konieczne do celów

wykonywania przez nią prawa do obrony w postępowaniu przed sądem:

1) w ramach sądowej kontroli decyzji Prezesa Urzędu wydanej w danej sprawie lub

2) w sprawie dotyczącej rozdzielenia między przedsiębiorców kary nałożonej na nich solidarnie przez Prezesa Urzędu w

danej sprawie.

3. Do czasu zakończenia przez Prezesa Urzędu postępowania nie mogą być wykorzystywane przez stronę w

postępowaniu przed sądami:

1) informacje przygotowane specjalnie na potrzeby postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu;

2) informacje wytworzone przez Prezesa Urzędu i przekazane stronom w trakcie prowadzonego postępowania;

3) wycofane propozycje ugodowe.

4. Przekazanie oświadczenia w ramach programu łagodzenia kar i oświadczenia w ramach wniosku o odstąpienie od

wymierzenia kary lub wniosku o jej obniżenie organowi ochrony konkurencji innego państwa członkowskiego Unii

Europejskiej na podstawie art. 12 rozporządzenia nr 1/2003/WE jest możliwe:

1) za zgodą wnioskodawcy lub

2) w przypadku gdy wnioskodawca złożył wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub wniosek o jej

obniżenie, a także oświadczenie w ramach programu łagodzenia kar w związku z tym samym naruszeniem, o ile w

chwili przekazywania tego oświadczenia przez organ wnioskodawca nie ma możliwości wycofania informacji

przekazanej krajowemu organowi ochrony konkurencji otrzymującemu to oświadczenie.

5. Oświadczenia i informacje, o których mowa w ust. 1 i 2, nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia

6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

Tym samym z uważnej lektury informacji podanych przez odwołującego, zamawiający uzyskał informację, że odwołujący

złożył do UOKIK wniosek w trybie art. 113a uokik i w związku z tym nie może podać zamawiającemu informacji o treści i

propozycjach zawartych w tym wniosku, jak również dowiedział się, że odwołujący wyjaśniał Prezesowi UOKIK

okoliczności dotyczące zawartego porozumienia w trybie art. 48 uokik. Co więcej złożone pod Izbą dowody potwierdzają

prawdziwość oświadczeń złożonych zamawiającemu.

Z dowodów tych bowiem wynika, że w dniu 25 czerwca 2021 r. zapadł wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie

sygn. akt XXIII Zs 56/21, w tym samym dniu odwołujący złożył do Prezesa UOKiK wniosek w trybie art. 113 a ustawy, zaś

w dniu 22 czerwca 2021 r. Prezes UOKIK wystosował do odwołującego wezwanie w postępowaniu wyjaśniającym (które

doręczone zostało odwołującemu w dniu 28 czerwca 2021 r. i na które odpowiedział w dniu 12 lipca 2021 r.). Odwołujący

w dniu 5 stycznia 2022 uzyskał informację, że nie wolno mu na potrzeby procedur self-cleaningu ujawniać informacji o

fakcie złożenia wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie. Dopiero w dniu 7 września 2023 r.

odwołujący dowiedział się, że ustała przeszkoda z art. 70 uokik co do ujawniania informacji związanych z wnioskiem, bo

3 sierpnia 2022 r. Prezes UOKIK odmówił uwzględnienia wniosku odwołującego w trybie art. 113a uokik. Tym samym

potwierdziły się informacje złożone przez odwołującego w wyjaśnieniach. Co więcej ujawniona chronologia czasowa

wskazuje, że odwołujący po zapadnięciu wyroku Sądu Okręgowego niezwłocznie bo w tym samym dniu dobrowolnie

wystąpił do Prezesa UOKIK w trybie art. 113a nie wiedząc o wszczętym postępowaniu wyjaśniającym. Z przepisów

prawa wynikało, że odwołujący miał ograniczoną możliwość przedstawiania informacji w zakresie postępowań przez

Prezesem UOKIK, jednak nie zaniedbał wyjaśnienia tej sprawy zamawiającego i przekazał w ocenie Izby tyle informacji

ile było możliwe wedle jego rozeznania w stanie postępowań przed Prezesem UOKIK. Tym samym w ocenie Izby

wymóg aktywnej współpracy z odpowiednio właściwymi organami został zamawiającemu wyjaśniony. W

okolicznościach sprawy można nawet uznać, że odwołujący starał się uprzedzać działania organu kontrolnego. W

ocenie Izby zamawiający wadliwie interpretuje aktywną współpracę wykonawcy, jako konieczność wszczynania

postępowań na swoją niekorzyść. Pojęcie aktywnej współpracy jest w tym przypadku zrealizowane przez samodzielne

złożenie wniosku w trybie art. 113 a uokik w tym samym dniu, co ogłoszenie orzeczenia Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przechodząc do drugiej okoliczności, na którą wskazywał zamawiający, a której w jego ocenie odwołujący zaniedbał

wykazać, czyli zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe

postępowanie wykonawcy, to również w tym zakresie w ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia

odwołującego, a w szczególności zamawiający pominął uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników

odwołującego nr 1 z dnia 22 września 2021 r., z której wynika, że p.P. został odwołany z funkcji Prezesa zarządu, co

więcej zamawiający pominął również dowód z umowy sprzedaży części przedsiębiorstwa z dnia 7 lutego 2022 r., mimo,

że dowody te załączono do wyjaśnień, a sam odwołujący wyjaśnił, że :

„1) Prezes Zarządu Pan P.D. w pierwszej kolejności został odsunięty od składania wszelkich oświadczeń woli w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, następnie został odwołany z pełnionej funkcji Prezesa Zarządu (w

załączeniu uchwała Zarządu z dnia 22 września 2021r). Nadzór nad Działem Zamówień Publicznych został powierzony

członkowi zarządu – panu Krzysztofowi Dostychowi. W dniu 07 lutego 2022 r. podpisano notarialnie umowę sprzedaży

całości udziałów pana P.D.,

2) W związku z tym, iż spółka Golden Line ma zawarte umowy na dostawy tonerów marki W D (Wirksam Drucken) dla

aktualnych kontrahentów, w początkowej fazie zerwania współpracy z firmą MC Suppllies M.C., Spółka Golden Line Sp. z

o.o. zaprzestała bieżącej sprzedaży na rzecz Pana M.C. produktów firmy Golden Line i Novo; Następnie spółka Golden

Line finalizowała transakcję wykupu części firmy MC Supplies M.C.. Tego typu transakcja spowodowała definitywne

zerwanie relacji handlowych pomiędzy Golden Line, a MC Supplies M.C.. Dnia 7 lutego 2022 r. zorganizowana część

przedsiębiorstwa prowadzonego pod firmą MC Supplies M.C. została sprzedana spółce Golden Line. W chwili obecnej

firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki W D Wirksam

Drucken.”

Zamawiający nie wskazał, dlaczego te dowody i oświadczenia w jego ocenie nie były wystarczające dla weryfikacji

rzetelności wykonawcy. Treść umowy sprzedaży powinien był znać, bo była mu przedstawiona, zatem wiedział, że

odwołujący nie musiał już dłużej współpracować z M.C. w zakresie korzystania z elementów i substancji niezbędnych do

produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących sprzedawanych przez Golden Line, bo nabył w tym

zakresie zorganizowaną część przedsiębiorstwa p. C. i przejął jego know-how w tym zakresie jako zabezpieczenie

zobowiązań umownych z innymi zamawiającymi na dostawy określonych produktów. Co do informacji o zerwaniu

współpracy z Pawłem Dostychem, to informacja ta była łatwo weryfikowana w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie po

uzyskaniu odpisu zupełnego można było w prosty sposób zweryfikować, czy p.P. pełni funkcje zarządcze lub posiada

udziały w firmie odwołującego. Należy zauważyć, że odwołujący wskazując w wyjaśnieniach osoby biorące udział w

porozumieniu i ich rolę wskazywał wyłącznie na osoby Pawła Dostrycha i M.C.. Co więcej umowę zbycia części

przedsiębiorstwa podpisali wszyscy członkowie zarządu odwołującego, mimo że dla skuteczności reprezentacji

wystarczająca była reprezentacja dwuosobowa, co też może świadczyć o ostrożnościowym podejściu odwołującego do

stosunków p. C..

Na rozprawie odwołujący nie krył faktu, że P.D. i K.D. to bracia, jednak podkreślał, że P.D. został odsunięty od

zarządzania firmą i nie ma z nią obecnie żadnych powiązań. Wobec jedynie lakonicznego sformułowania

zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dowodów w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do zerwania więzi z

p. C., to dowody te w ocenie Izby zostały przedstawione tak umowa sprzedaży części przedsiębiorstwa jak i odsunięcie

od spółki wspólnika, którego osoba łączyła p. C. ze spółką odwołującego. Trudno zatem ustalić, jakich innych dowodów

oczekiwałby zamawiający od odwołującego służących wykazaniu zerwania tej więzi. Odwołujący dodatkowo na

rozprawie przedstawił dowód z zaświadczenia bankowego Banku BNP Paribas Bank Polski spółka akcyjna o braku

przepływów finansowych pomiędzy nim, a p. C. w roku 2023 i oświadczenie p. C., które wprawdzie jest oświadczeniem

niejako we własnej sprawie, jednak nie pozostaje w sprzeczności z pozostałymi dowodami.

Mając to na uwadze Izba nie znalazła odpowiedzi na pytanie, dlaczego zamawiający uznał podjęte przez wykonawcę

czynności za niewystarczające do wykazania jego rzetelności, a ta okoliczność przede wszystkim powinna być

wykazana przez zamawiającego w uzasadnieniu podstaw wykluczenia wykonawcy, zgodnie z art. 110 ust. 3 zd. 2

ustawy.

Z tego też względu zarzuty główne odwołania należało uwzględnić i nakazać zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.

Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez

zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia w sytuacji, gdy Zamawiający

powziął wątpliwości dotyczące prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach self-cleaning lub uznał,

że są niekompletne

Izba wskazuje, że zarzut ma charakter zarzutu ewentualnego i został jak sam oświadczył w odwołaniu odwołujący

sformułowane na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów poprzedzających. . W konsekwencji, Izba odstąpiła od

ich rozpoznawania.

W następnej kolejności stwierdzając, że Izba w pełni podzieliła i uznała za własne stanowisko wyrażone w podobnym

stanie faktycznym, zwłaszcza uchwałę SN, jak rozpatrywane w ramach wyroku KIO z 26 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO

260/19: "Ze względu na stwierdzenie Odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie w KIO, iż kolejny

zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego jest zarzutem ewentualnym Izba uznając zasadność

dopuszczalności takiego formułowania zarzutów odstąpiła od rozpoznawania zarzutu rażąco niskiej ceny oferty (por.

Uchwała SN z 18 października 2013 r. (III CZP 58/13, www.sn.pl). Podkreślić należy, że Odwołujący - w związku z

nieznajomością wyjaśnień - sformułował ten zarzut jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę

zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień, zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki

z uwagi na nieznajomość tego dokumentu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał

rozpoznaniu. Odnosząc się do tego stanowiska, podkreślenia wymaga kwestia, że to od decyzji Odwołującego zależy,

jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na

przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut

ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w

rozpoznawanej sprawie - wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu

ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy

wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na

zasadność stawiania zarzutu sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny.

Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego

rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po

zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą decyzję

wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty

Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia

odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną."

Wprawdzie orzeczenie przywołanie powyżej odnosi się do zarzutu przedwczesnego i formułowanego w zakresie oceny

wyjaśnień ceny rażąco niskiej, to jednak jest adekwatne do stanu faktycznego tej sprawy, w której odwołujący wprost

domagał się rozpoznania zarzutu ewentualnego jedynie w przypadku, gdyby Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia

któregoś z zarzutów głównych prowadzącego do przywrócenia oferty odwołującego do postępowania. Tym samym

odwołujący domagał się badania czynności zaniechań zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty odwołującego w

szerszym zakresie niż wynika to z zarzutów głównych, ale tylko, o ile Izba swoim rozstrzygnięciem o zarzutach

głównych nie zaspokoi jego interesu polegającego na przywróceniu jego oferty do postępowania. Z uwagi na fakt, że Izba

podzieliła w tym zakresie zasadność zarzutów głównych odwołania, których skutkiem jest nakazanie unieważnienia

wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, to tym samym interes

odwołującego zgodnie z jego własnym stanowiskiem został zaspokojony i zarzut ewentualny należy ocenić tak jakby nie

został podniesiony, gdyż jego podniesienie wiązało się z warunkiem, że żaden z zarzutów głównych się nie potwierdzi.

Skoro warunek wskazany przez odwołującego uprawniający Izbę do rozpoznania zarzutów ewentualnych się nie ziścił, to

zarzut należało uznać za niepodniesiony.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku

postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 zd. 1 cyt. rozporządzenia

obciążając zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego wpisu i poniesionych

wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez

rozporządzenie.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………….