Sygn. akt KIO 2366/23
POSTANOWIENIE
z dnia 21 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Maksym Smorczewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 21 sierpnia 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 r. przez Strabag
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Warmińsko – Mazurskie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Strabag spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem
wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………..
Sygn. akt KIO 2266/23
Uzasadnienie
W dniu 9 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyStrabag
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zaprojektuj i zbuduj dla zad. pn.: „Rozb. międzyregionalnego ciągu
komunikacyjnego Kętrzyn–wsch. gran. woj. na odc. DW 592, DW 655, DW 653. Etap III - „Rozb drogi woj. nr 653 na odc
Olecko-gran woj. Numer referencyjny: ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/107/2023”, prowadzonym przezWojewództwo
Warmińsko – Mazurskie (dalej jako „Zamawiający”) wobec treści ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówienia oraz
dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1.naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 6, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 8 ust 1
ustawy pzp w zw. z art. 5, art. 353(1) kc i art. 387 kc, art. 137 ust. 1 pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia i określenia terminu wykonania zamówienia (w wyniku dokonania zmiany SW Z i ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 04.08.2023r.) w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w szczególności poprzez: a) określenie niemożliwego do dochowania terminu wykonania
przedmiotu zamówienia i jego części, który to termin końcowy został określony jako 39 miesięcy od daty zawarcia
umowy, zaś terminy pośrednie jako: 1) Etap I: wykonanie aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z wnioskami, o
których mowa w § 1 ust. 2 pkt 2 i 3 umowy w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, Etap II w podziale na: a)
wykonanie i zakończenie robót budowlanych w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) sprawowanie
nadzoru autorskiego nad kompletnym projektem w trakcie realizacji robót budowlanych, w okresie od ich rozpoczęcia
do podpisania Protokołu końcowego odbioru robót, Etap III: przygotowanie i złożenie do Organu Nadzoru
Budowlanego wniosku o pozwolenie na użytkowanie lub uzyskanie skutecznego zawiadomienia o zakończeniu
wszystkich robót w terminie 3 miesięcy od dnia zakończenia robót budowlanych b) tym samym określenie ww.
terminów w sposób niezgodny z naturą stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa, równowagę stron i prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie
niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego poprzez ustalenie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia, w tym jego części, c) a ponadto w sposób niezgodny z żądaniem
Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 30.07.2023 r. (w sprawie KIO 1883/23, które zostało przez
Zamawiającego uwzględnione w całości w dniu 12.07.2023 r.), czym Zamawiający naruszył dodatkowo art. 522 ust.
1 ustawy Pzp.
2.naruszenie art. 133 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 pzp, art. 137 ust. 1 pzp, art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez: - dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie i kalkulację oferty na skutek dokonania zmiany SW Z w wyniku udzielenia w dniu 04.08.2023 r.
odpowiedzi na pytania Wykonawców (tj. w ramach Pakietu nr 12), w których Zamawiający wskazał, że: • informuje,
że decyzja ZRID zostanie przekazana Wykonawcy wyłonionemu w postępowaniu przetargowym. Planowany termin
uzyskania decyzji ZRID to grudzień 2023 r., • informuje, że na etapie podpisywania umowy z Wykonawcą
wyłonionym w przedmiotowym postępowaniu przetargowym przekaże dokumentację projektową, warunki,
uzgodnienia, decyzje oraz inne materiały związane z realizacją inwestycji, przygotowane do dnia podpisania umowy
przez Biuro Projektowe działające na podstawie odrębnego postępowania. Powyższe powoduje, że Zamawiający
dopuścił się opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, m. in. z uwagi na: • brak
opublikowania ww. dokumentów od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz
określenie, że ww. dokumenty zostaną przekazane wyłonionemu w postępowaniu przetargowym wykonawcy na
etapie podpisywania umowy. Zamawiający nie określił jakie dokumenty wchodzą w zakres „materiałów związanych z
realizacją inwestycji”, a także jakie dokumenty zostaną przygotowane przez ww. Biuro do dnia podpisania umowy,
a więc Odwołujący w gruncie rzeczy nie wie o jakich dokumentach jest mowa w OPZ i kiedy je otrzyma, • brak
wskazania przez Zamawiającego jednoznacznych założeń, których przestrzegać ma wykonawca na etapie
sporządzania oferty w zakresie, który rozstrzygnięty zostanie decyzją ZRID, pozwoleniami wodnoprawnymi, z
uwzględnieniem terminu ich uzyskania oraz brak wprowadzenia do umowy mechanizmu, zgodnie z którym, w
przypadku, gdy wydane przez organ decyzje (decyzje pozwoleń wodnoprawnych, decyzje o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej) różnić się będą od tych założeń, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do zmiany umowy w
zakresie odpowiadającym skutkom wynikającym z wymagań decyzji i terminu ich uzyskania (w tym do zmiany
terminu wykonania umowy oraz wynagrodzenia), w sytuacji, gdy określił on, że decyzje pozwoleń wodnoprawnych,
decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej nie zostaną przekazane wykonawcom przed terminem
składania ofert, a tym samym, że te oraz inne decyzje do terminu składania ofert nie nabędą lub mogą nie nabyć
waloru ostateczności, • brak wprowadzenia do SW Z postanowień na mocy których w przypadku gdy na skutek
aktualizacji dokumentacji wyniknie konieczność dokonania również zmian w uzyskanych decyzjach
administracyjnych, w tym decyzjach o pozwoleniu wodnoprawnym i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, z
uwzględnieniem przypadku, gdy organ wyda ową zamienną decyzję w oparciu o kartę informacyjną przedsięwzięcia
oraz w przypadku, gdy organ wprowadzi obowiązek sporządzenia raportu oddziaływania przedsięwzięcia na
środowisko, to każdorazowo będzie to przesłanka do wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy oraz zmiany
wynagrodzenia, co uniemożliwia Odwołującemu skalkulowanie ceny oferty w sposób prawidłowy i zabezpieczający
wszelkie ryzyka, a dodatkowo uniemożliwia ustalenie zakresu robót koniecznych do wykonania w ramach
zamówienia oraz uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert opartych na tych samych
założeniach, - brak zapewnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia publikacji ogłoszenia z
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pełnego, nieograniczonego dostępu do SW Z poprzez niezamieszczenie
dokumentów określonych w pkt 2.4.1 PFU, tj. 1) Mapa sytuacyjno-wysokościowia do celów projektowych; 3)Decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach; 4) Decyzje pozwoleń wodnoprawnych; 5) Decyzja o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej; 7) Projekty podziału nieruchomości z wykazem zmian gruntowych, wykazami współrzędnych
oraz protokoły przyjęcia granic nieruchomości; 8) Dokumentacja z utrwalenia punktów granicznych wraz z
protokołem i szkicem przebiegu granic oraz Dokumentację niezbędną do wznowienia/ustalenia/wydzielenia granic
pasów drogowych znajdujących się w liniach rozgraniczających ustalonych w decyzji ZRID, z uwzględnieniem ich
projektowanych kategorii; 9) Dokumentacja formalno-prawna dla nabycia praw do korzystania z nieruchomości
znajdujących się poza projektowanymi liniami rozgraniczającymi drogę, a niezbędna do zrealizowania niniejszej
inwestycji; 10) Projekt stałej organizacji ruchu; 11) Projekt wykonawczy wielobranżowego; 12) Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych; 13) Przedmiary Robót. Powyższe świadczy również o
naruszeniu art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z §19 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i
Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą programu
funkcjonalno–użytkowego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, z uwagi na brak opublikowania ww.
dokumentów, co uniemożliwia Odwołującemu skalkulowanie przez wykonawcę ceny oferty w sposób prawidłowy i
zabezpieczający wszelkie ryzyka, a dodatkowo uniemożliwia ustalenie zakresu robót koniecznych do wykonania w
ramach zamówienia oraz uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert opartych na tych samych
założeniach. Powyższe świadczy dodatkowo o naruszeniu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego zmiany SW Z w sposób niezgodny z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia
30.07.2023r. (w sprawie KIO 1883/23, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości w dniu
12.07.2023r.).
3.naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec określenia nierealnych
terminów wykonania zamówienia i dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp, a
tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia
porównywalnych ofert.”.
W piśmie datowanym na 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że kopia odwołania została przekazana
wykonawcom w dniu 10 sierpnia 2023 r. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji, gdy
żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zaszły okoliczności
wypełniające hipotezę normy wynikającej z art. 522 ust. 1 Pzp, co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego,
w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1. postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art.
557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed
otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2. postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego
kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:…………………………….