Sygn. akt: KIO 2348/22
WYROK
z dnia 27 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miejską Wągrowiec w Wągrowcu,
przy udziale wykonawcy Geotermia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odnoszącego się do
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku kierownika projektu oraz w zakresie
zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby pełniącej nadzór geologiczny - Biały
Dunajec PGP-2.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...........................
Sygn. akt: KIO 2348/22
Zamawiający - Gmina Miejska Wągrowiec w Wągrowcu - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2
ustawy PZP pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas wykonania otworu
poszukiwawczo - rozpoznawczego wód termalnych Wągrowiec GT-1 w miejscowości
Wągrowiec. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych - ogłoszenie nr 2022/BZP 00249120/01 z 11 lipca 2022 r.
W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie od czynności podjętej w dniu 2 września 2022 r. przez Gminę Miejską
Wągrowiec polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
Warszawie („Geotermia Polska”), podczas gdy wykonawca ten, przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje
odnoszące się do doświadczenia (i) osoby wskazanej na stanowisko Kierownika projektu (Pan
W. W.) oraz (ii) osoby pełniącej nadzór geologiczny (Pan M. K.), a informacje te podlegały
punktacji w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a
zatem wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania.
Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o:
a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną
przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Geotermia Polska z
Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 266 PZP, jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt
10 PZP.
Odwołujący wskazał, że:
1. OPIS ZAISTNIAŁEGO W SPRAWIE STANU FAKTYCZNEGO
1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie 11 lipca 2022 r.
DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu z 11 lipca 2022 r. (w aktach
Postępowania).
1.2. Przedmiotem zamówienia jest usługa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w
zakresie doradztwa i nadzoru nad wykonywaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego
wód termalnych Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec podczas wykonywania prac i
robót określonych w „Projekcie robót geologicznych na wykonanie otworu poszukiwawczo rozpoznawczego Wągrowiec GT-1 w celu ujęcia wód termalnych na terenie miasta
Wągrowiec” wraz z wykonaniem badań laboratoryjnych i opracowaniem właściwych
dokumentacji w ramach przedsięwzięcia pn. "Wykonanie otworu poszukiwawczorozpoznawczego Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec".
1.3. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia
negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 PZP. Zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie, dotyczy usług o wartości nieprzekraczającej wartości progów unijnych.
DOWÓD: SWZ (w aktach Postępowania).
1.4. Jako warunki udziału w Postępowaniu w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret pierwsze i drugie
SWZ wskazano wymaganie, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował
osobami skierowanymi do realizacji zamówienia m.in.:
- jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek
zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji
hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu
geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t.,
- jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny),
która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z
przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym
kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada
doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1
otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej
dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód
termalnych.
1.5. Zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, każde dodatkowe doświadczenie (tj. w zakresie
wykonywania konkretnych czynności podczas wiercenia więcej niż 1 otworu wymaganego
zgodnie z ww. warunkiem udziału) osoby skierowanej do realizacji zamówienia m.in. na
funkcję kierownika projektu oraz osoby sprawującej nadzór geologiczny, miało skutkować
przyznaniem punktów w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie zespołu
zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) - o wadze 40 pkt.
1.6. Przy czym za doświadczenie osoby wskazanej na funkcję kierownika projektu możliwe
do uzyskania było maksymalnie 10 pkt (za wskazanie 5 i więcej wykonanych usług), zaś za
doświadczenie osoby wskazanej na funkcję osoby sprawującej nadzór geologiczny
możliwe do uzyskania było maksymalnie 20 pkt (za wskazanie 5 i więcej wykonanych usług).
1.7. W ramach omawianego kryterium ocena ofert miała być dokonywana w oparciu o
złożony przez Wykonawcę Formularz Oferty.
1.8. W przypadku zmiany zadeklarowanej osoby w trybie art. 128 PZP (tj. w odpowiedzi na
wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu) - Zamawiający miał nie przyznawać punktów w tym
kryterium w zakresie osoby, która podlegała zmianie.
1.9. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 22 lipca 2022 r. We
wskazanym terminie swoje oferty złożyło 3 wykonawców:
Nr oferty
Wykonawca
Oferowana cena brutto
Geotermia Polska 427.056,00 zł
Odwołujący
485.850,00 zł
3 PROINSOL Sp. z o.o. 637.140,00 zł
DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z 22 lipca 2022 r. (w aktach
Postępowania).
1.10. Geotermia Polska w złożonym Formularzu Oferty wskazała jako osobę skierowaną do
realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu Pana W. W., wskazując następujące
doświadczenie:
Liczba wykonanych przez osobę usług, które były świadczone podczas wierceń otworów
geotermalnych o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Podczas każdej usługi osoba brała udział (jako
członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej
ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Należy podać liczbę usług zrealizowanych przez
wykazaną osobę. (Liczba wykonany usług = liczbie wykonanych otworów geotermalnych).
Liczba Posiadane doświadczenie zawodowe. Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok
wykonania i dla kogo został wykonany - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
usług postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie ..."
Biały Dunajec PGP 5, 35ó4,00 m, 2020 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A.
Biały Dunajec PGP 2, 2800 m, 2021 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. rekonstrukcja otworu
Bańska PGP 3, 3519 m, 2013 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A.
Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg
intensyfikacji - kwasowanie
Biały Dunajec PGP 2, 2450 m, 1997 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A.
Bańska PGP -1,3242 m, 1997 r., PEC Geotermia Polska S.A.
DOWÓD: Formularz Oferty Geotermia Polska złożony w Postępowaniu (w aktach
Postępowania).
1.11. Geotermia Polska w złożonym Formularzu Oferty wskazała jako osobę skierowaną do
realizacji zamówienia na funkcję osoby sprawującej nadzór geologiczny Pana M. K.,
wskazując następujące doświadczenie:
Liczba wykonanych przez osobę usług, które były świadczone podczas wierceń otworów
geotermalnych o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Podczas każdej usługi osoba pełniła nadzór
geologiczny oraz była autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej
ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Należy podać liczbę usług zrealizowanych przez
wykazaną osobę. (Liczba wykonany usług = liczbie wykonanych otworów geotermalnych).
Liczba Posiadane doświadczenie zawodowe. Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok
wykonania i dla kogo został wykonany - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
usług postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie ..."
1 Biały Dunajec PGP 5, 3564,00 m, 2020 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A.
2 Biały Dunajec PGP 2, 2800 m, 2021 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - rekonstrukcja
otworu
3 Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji kwasowanie
4 Sieradz GT-1,1505m, 2017, Gmina Miasto Sieradz
5 Koło GT-1, 3905m, 2018, Gmina Miasto Koło
1.12. Jako że oferta Geotermia Polska została najwyżej oceniona, 1 sierpnia 2022 r.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w
tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SWZ.
DOWÓD: Wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania).
1.13. Jedynie dla całego obrazu przedkładanej dokumentacji Odwołujący wskazuje, że wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (którego wzór
stanowił załącznik nr 6 do SWZ) co do zasady powielał się z wykazem osób
wskazywanych w Formularzu Oferty (tj. w zakresie osób skierowanych na funkcję
kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny oraz kierownika dozoru
geologicznego). Wykaz ten zawierał jednak dodatkowo także cztery osoby skierowane do
realizacji zamówienia jako osoby
sprawujące dozór geologiczny. Osób tych nie trzeba było wskazywać w Formularzu
Ofertowym, gdyż za doświadczenie tych osób nie można było otrzymać dodatkowych
punktów w ramach kryterium oceny ofert (dysponowanie tymi osobami było istotne jedynie
z punktu widzenia warunku udziału wskazanego w Rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret czwarte
SWZ).
DOWÓD: Załącznik nr 6 do SWZ (w aktach Postępowania).
1.14. Złożony w odpowiedzi na wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. przez Geotermia Polska wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na wzorze
stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ został w całości utajniony przez Geotermia Polska.
Odwołujący nie może odnieść się do przesłanek decydujących o utajnieniu tego wykazu,
bowiem Zamawiający udostępniając Odwołującemu korespondencję, którą przeprowadził z
Geotermia Polska, nie udostępnił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowiącego załącznik nr 4 do pisma przewodniego Geotermia Polska z 3 sierpnia 2022 r.
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu także zastrzeżonego przez Geotermia Polska
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
złożonego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Jedynie na marginesie
Odwołujący wskazuje, że umyślnie nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia przez Geotermię
Polska wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ponieważ
zarzuty niniejszego odwołania mają charakter dalej idący (i zmierzają bezpośrednio do
odrzucenia oferty Geotermii Polska).
DOWÓD: Pismo Geotermia Polska z 3 sierpnia 2022 r. (w aktach
Postępowania).
1.15. Co istotne, wcześniej Zamawiający uznał zastrzeżenie przez Geotermię Polska pkt 1-3
Formularza Oferty (tj. części zawierającej wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
na funkcję kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny oraz kierownika
dozoru geologicznego) jako tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne i udostępnił cały
Formularz Oferty Odwołującemu.
DOWÓD: Formularz Oferty Geotermia Polska wraz z załącznikiem nr 9 - Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (w aktach Postępowania).
1.16. Z uwagi na powzięte przez Odwołującego wątpliwości, co do posiadania
zadeklarowanego w Formularzu Oferty doświadczenia przez osoby wskazane przez
Geotermia Polska skierowane do realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu (tj.
Pana W. W.) oraz jako osoba sprawująca nadzór geologiczny (tj. Pana M. K.), Odwołujący
skierował do Zamawiającego pismo z 2 sierpnia 2022 r.
DOWÓD: Pismo Odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania).
1.17. W dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Geotermia Polska do wyjaśnień
złożonych podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia). Wezwanie do wyjaśnień zostało częściowo utajnione tj. w zakresie
nazwisk oraz doświadczenia osób wskazanych przez Geotermia Polska w wykazie osób
skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ.
DOWÓD: Wezwanie do wyjaśnień z 18 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania).
1.18. Z zestawienia tego wezwania ze złożonym przez Geotermia Polska Formularzem Oferty
jednoznacznie wynika, że Zamawiający prosił o wyjaśnienie:
- Jakie czynności wykonywał Pan W. W. podczas realizacji wszystkich wymienionych w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6
do SWZ (a więc i wszystkich wymienionych w pkt 1 Formularza Oferty) otworów
geotermalnych i wskazanie, które to czynności potwierdzają udział Pana W. W. jako
członka zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji
hydrogeologicznej dla tych otworów (pytanie nr 1),
- W jaki sposób rekonstrukcja otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2, nad którym
nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru
geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas rekonstrukcji
otworu geotermalnego było wykonane wiercenie (pytanie nr 3),
- W jaki sposób zbieg intensyfikacji - kwasowanie otworu geotermalnego Bańska PGP 3, nad
którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru
geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas zabiegu
intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego było wykonane wiercenie (pytanie nr 4).
1.19. Wyjaśnienia Geotermia Polska miały zostać złożone do 23 sierpnia 2022 r. Odwołujący
nie uzyskał tych wyjaśnień z uwagi na ich całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
1.20. W dniu 2 września 2022 r. nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu.
DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 2 września 2022
r. (w aktach Postępowania).
1.21. Jako najkorzystniejsza w Postępowaniu została wybrana oferta Geotermia Polska.
Ofercie tej przyznano maksymalną ilość punktów w kryterium Cena (C) tj. 60 pkt oraz w
kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D)
tj. 40 pkt.
1.22. Z powyższej informacji wynika także, że w ramach kryterium Doświadczenie zespołu
zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) Zamawiający uznał 6 usług
wykonanych przez osobę wskazaną na funkcję Kierownika projektu oraz 5 usług
wykonanych przez osobę wskazaną na osobę sprawującą nadzór geologiczny, co oznacza,
że wszystkie doświadczenia dla omawianych osób przywołane w punktach 1.10 i 1.11 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego.
2. UZASADNIENIE ZARZUTU ODWOŁANIA
Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego odnoszącego się do
osoby kierownika projektu
2.1. Jak szczegółowo opisano we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszego odwołania,
jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi do
realizacji zamówienia m.in.:
- jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek
zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji
hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu
geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t.
2.2. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu
geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych
punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu
zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D).
2.3. Z uwagi na fakt, że w ramach oceny oferty Geotermia Polska, Zamawiający uznał 6
usług wykonanych przez osobę wskazaną na funkcję Kierownika projektu oraz z uwagi na
fakt, że w rozdziale 24 pkt 2 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że nie przyzna punktów w
kryterium dot. doświadczenia w zakresie osoby, która podlegała zamianie w wyniku
zastosowania przez niego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, uznać należy że
Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wskazane przez Geotermia Polska w
Formularzu Oferty pkt 1
usługi, w ramach których Pan W. W. rzekomo brał udział (jako członek zespołu
nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej (zob.
pkt 1.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania).
2.4. Z powyższego wynika także, że Zamawiający uzyskał satysfakcjonującą go
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie pytania nr 1 dotyczącego tego, jakie
czynności wykonywał Pan W. W. podczas realizacji wszystkich wskazanych w pkt 1
Formularza Oferty otworów geotermalnych i które to czynności potwierdzają udział Pana W.
W. jako członka zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji
hydrogeologicznej dla tych otworów (zob. pkt 1.18 treści uzasadnienia niniejszego odwołania).
2.5. Ma to istotne znaczenie, ponieważ z informacji posiadanych przez Odwołującego
wynika, że Pan W. W. nie wykonywał żadnych czynności przy sporządzaniu
zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej, w szczególności w ramach zespołu
nadzorczego, dla otworów wskazanych w pkt 1 Formularza Oferty Geotermia Polska.
Pan
W. W. nie może zatem posiadać doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 2
ppkt 4 tiret pierwsze SWZ. Dokumenty potwierdzające powyższą okoliczność zostaną
zaprezentowane w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
2.6. W tym miejscu Odwołujący jedynie wskazuje, że Pan W. W. pracuje w zakładzie
górniczym i prowadzi nadzór górniczy nad eksploatacją wody termalnej z otworów
geotermalnych (stąd widoczne mogą być jego podpisy na takich dokumentach jak Plan Ruchu
Zakładu Górniczego). Nadzór ten nie jest jednak nadzorem geologicznym, który jest
sprawowany podczas wiercenia otworów geotermalnych.
2.7. W świetle powyższego, Geotermia Polska podała Zamawiającemu nieprawdziwe
informacje zarówno w pkt 1 Formularza Oferty, jak i w tabeli 1 wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ.
Nieprawdziwa musiała być także odpowiedź na pytanie 1 w skierowanym do Geotermia
Polska wezwaniu do
wyjaśnień, skoro w oparciu o tę odpowiedź Zamawiający uznał całe wskazane doświadczenie
Pana W. W. za spełniające wymagania, o których mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret
pierwsze SWZ. Odwołujący tej odpowiedzi jednak nie przytoczy z uwagi na jej całkowite
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego odnoszącego się do
osoby sprawującej nadzór
2.8. Jak szczegółowo opisano we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszego odwołania,
jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi do
realizacji zamówienia m.in.:
- jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny),
która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z
przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym
kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada
doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1
otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej
dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód
termalnych.
2.9. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu
geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych
punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu
zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D).
2.10. Z uwagi na fakt, że w ramach oceny oferty Geotermia Polska, Zamawiający uznał 5
usług wykonanych przez osobę wskazaną jako osobę sprawującą nadzór geologiczny oraz
z uwagi na fakt, że w rozdziale 24 pkt 2 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że nie przyzna
punktów w kryterium dot. doświadczenia w zakresie osoby, która podlegała zamianie w
wyniku zastosowania przez niego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, uznać należy
że Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wskazane przez Geotermia Polska w pkt
2 Formularza Oferty usługi rzekomo świadczone podczas wierceń otworów, w ramach
których Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dla
wskazanych tam otworów dokumentacji hydrogeologicznej (pkt 1.11 treści uzasadnienia
niniejszego odwołania).
2.11. Z powyższego wynika także, że Zamawiający uzyskał satysfakcjonującą go
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie pytania nr 3 i 4 dotyczących tego, czy
podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 było wykonane wiercenie
oraz czy podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3
było wykonane wiercenie (pkt 1.18 treści uzasadnienia niniejszego odwołania).
2.12. Ma to istotne znaczenie, ponieważ z informacji posiadanych przez Wykonawcę
wynika, że podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 oraz
podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3 nie
były wykonywane jakiekolwiek wiercenia. Pan M. K. nie może zatem posiadać
doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret drugie SWZ
uzyskanego
w ramach rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 oraz zabiegu
intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP
3. Dokumenty potwierdzające powyższą okoliczność zostaną zaprezentowane w toku
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
2.13. Geotermia Polska podała zatem nieprawdziwe informacje zarówno w pkt 2
Formularza Oferty, jak i w tabeli 2 wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia
na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ.
Nieprawdziwa musiała być także odpowiedź na pytanie 3 i 4 w skierowanym do Geotermia
Polska wezwaniu do wyjaśnień, skoro w oparciu o tę odpowiedź Zamawiający uznał całe
wskazane doświadczenie Pana M. K. za spełniające wymagania, o których mowa w rozdziale
12 pkt 2 ppkt 4 tiret drugie SWZ. Odwołujący tej odpowiedzi jednak nie przytoczy z uwagi na
jej całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie o charakterze prawnym
2.14. W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych należy uznać, że w niniejszej
sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, które obligowały
Zamawiającego do wykluczenia z Postępowania Geotermia Polska i odrzucenia na tej
podstawie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Przesłanka ta obowiązywała w
Postępowaniu z uwagi na jej wskazanie przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania
w rozdziale 13 pkt 3 ppkt 5 SWZ.
2.15. Przywołany przepis prawa stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2.16. Kluczowym elementem dla oceny zaistnienia omawianej przesłanki wykluczenia
pozostaje przekazanie zamawiającemu niezgodnej z rzeczywistością informacji.
2.17. W zaistniałym stanie faktycznym tą informacją (prezentowaną przez Geotermia Polska
konsekwentnie od 22 lipca 2022 r. tj. od dnia złożenia Formularza Oferty) były stwierdzenia,
że:
- Pan W. W. brał jakikolwiek udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy
sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby
eksploatacyjne wód termalnych podczas wierceń otworów geotermalnych wskazanych w pkt 1
Formularza Oferty Geotermia Polska, oraz
- Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dokumentacji
hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas rekonstrukcji
otworu Biały Dunajec PGP 2, w ramach której miało miejsce wiercenie, oraz
- Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dokumentacji
hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas zabiegu
intensyfikacji - kwasowania otworu Bańska PGP 3, w ramach której miało miejsce
wiercenie.
2.18. Warto zaznaczyć, że działanie Geotermia Polska wypełnia znamiona omawianej
przesłanki wykluczenia także w zakresie strony podmiotowej popełnionego czynu. Nie
budzi bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca prezentujący doświadczenia swojego
personelu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien powziąć wszelkie
możliwe środki, aby uzyskać pewność co do prawdziwości przekazywanych zamawiającemu
informacji np. zweryfikować precyzyjnie informacje dot. osób wskazywanych w Formularzu
Oferty i innych dokumentach.
2.19. Co więcej, w dalszym toku Postępowania Geotermia Polska jednoznacznie
podtrzymywała swoje stanowisko, co wskazuje wręcz na umyślność w działaniu. Powyższe
potwierdza jednoznacznie, że udzielając szczegółowych w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień z 18 sierpnia 2022 r. Geotermia Polska przekonała Zamawiającego, że wskazany
przez nią personel posiada doświadczenie, którego z całą pewnością (w zakresie
zakwestionowanym niniejszym odwołaniem) nie posiada.
2.20. Z kolei to, że przekazana informacja dotycząca Pana W. W. i Pana M. K. mogła mieć
istotny wpływ na wynik Postępowania już w ogóle nie powinno budzić wątpliwości.
Dotyczyła ona bowiem kryterium oceny ofert, a zatem brak zidentyfikowania omawianych
nieprawidłowości prowadził do niezasadnego przyznania Geotermii Polska dodatkowych
punktów w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert. Okoliczność ta jest o
tyle istotna, że przecież różnica cenowa pomiędzy ofertą Geotermii Polska, a ofertą
Odwołującego była niewielka, a zatem to właśnie kryteria pozacenowe miały
istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
2.21. Mówiąc bardziej obrazowo, nawet gdyby uznać, że informacje dotyczące Pana W. W.
były prawdziwe (z czym Odwołujący oczywiście się nie zgadza), to już tylko nieprawdziwe
informacje dotyczące Pana M. K. wskazane w ramach kryterium oceny ofert doprowadziły do
(niezasadnego) wyboru oferty Geotermia Polska. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał
punktów ofercie Geotermia Polska za doświadczenie uzyskane przez Pana M. K. w ramach
rekonstrukcji otworu Biały Dunajec PGP 2 oraz zabiegu intensyfikacji - kwasowanie otworu
Bańska PGP 3, oferta Geotermia Polska uzyskałaby zaledwie 90 pkt (podczas, gdy oferta
Odwołującego została oceniona na 92,74 pkt). Tym samym oferta innego wykonawcy
(Odwołującego) zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu.
2.22. Na potwierdzenie powyższego warto przywołać fragment jednego z wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2020 r., sygn. KIO
636/20), w którym stwierdza się, że: do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady,
można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
2.23. W świetle powyższego, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym w sposób
niebudzący wątpliwości doszło do zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
2.24. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione faktem, że obecnie nie istnieją podstawy do
wezwania Geotermia Polska do wyjaśnień mających na celu poprawienie informacji
przekazanych dotychczas przez tego wykonawcę w zakresie omawianych doświadczeń osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
2.25. Po pierwsze, w takiej sytuacji mogłoby bowiem dojść do zastąpienia informacji
nieprawdziwej nową, prawdziwą informacją uzupełnioną przez Geotermia Polska. Powyższe
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie jest możliwe.
Jedynie dla przykładu warto w tym miejscu przywołać fragment z uzasadnienia wyroku Izby z
4 marca 2019 r., sygn. KIO 272/19: ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest
możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (...) informacją prawdziwą.
2.26. Po drugie, Geotermia Polska była już raz wzywana w powyższym zakresie do wyjaśnień
(wezwaniem z 18 sierpnia 2022 r.). Jeżeli zatem intencją Geotermia Polska było wdrożenie
jakichkolwiek środków naprawczych w zakresie informacji o charakterze nieprawdziwym
przekazanym Zamawiającemu (procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 PZP), to
należało je przeprowadzić najpóźniej wówczas tj. z chwilą kiedy Zamawiający zwrócił
wykonawcy na to uwagę. Z uwagi na powyższe należy przyjąć, że w zaistniałym w sprawie
stanie faktycznym
Geotermia Polska bezpowrotnie utraciła już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 110
ust. 2 PZP w Postępowaniu. Wniosek taki wynika z tego, że wykonawca nie przeprowadził
procedury samooczyszczenia przy pierwszej możliwej ku temu okazji, co obecnie czyni
możliwość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia niemożliwym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że:
I.
Zamawiający wskazuje, że jego czynności w ramach postępowania zostały
przeprowadzone w sposób prawidłowy - w szczególności dotyczy to także badania i
oceny ofert, w tym także czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przedłożonych przez wykonawców dokumentów
i oświadczeń pod kątem sformułowanych w postępowaniu warunków udziału w
postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Przedłożone przez Przystępującego materiały wraz z wyjaśnieniami wskazują w ocenie
Zamawiającego na spełnienie warunków i kryteriów określonych w specyfikacji
warunków zamówienia. Zamawiający nie znalazł także żadnych przesłanek do uznania, że
zachodzi okoliczność określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W tym stanie rzeczy, wniesione odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
II.
Odnośnie zarzutów dotyczących wskazanego przez Przystępującego kierownika projektu, p. W.
W. - należy wskazać co następuje.
Na potrzeby pełnienia funkcji kierownika projektu Zamawiający określił warunek udziału, że
osoba ta powinna brać udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu
zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód
termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t.
Jednocześnie nie określono kwalifikacji ani uprawnień dla tej osoby, gdyż pełnienie tej funkcji
tego nie wymaga (osoba pełniąca nadzór geologiczny musi posiadać uprawnienia
geologiczne kategorii IV ale to jest inna osoba). Jak sama nazwa wskazuje rolą osoby
pełniącej funkcje kierownika projektu będzie koordynowanie, kierowanie zespołem osób ze
strony wykonawcy, czy koordynowanie świadczenia umowy przez Wykonawcę. Osoba
pełniąca tę funkcję nie musi posiadać uprawnień geologicznych czy innych. W związku z
powyższym określono, że wskazana osoba musi posiadać jedynie doświadczenie przy
sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby
eksploatacyjne wód termalnych, tak aby była to osoba posiadająca doświadczenie przy
odwiertach geotermalnych.
Zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, każde dodatkowe doświadczenie (tj. w
zakresie wykonywania konkretnych czynności podczas wiercenia więcej niż 1 otworu
wymaganego zgodnie z ww. warunkiem udziału) osoby skierowanej do realizacji zamówienia
m.in. na funkcję kierownika projektu, miało skutkować przyznaniem punktów w ramach
kryterium oceny ofert - Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu
zamówienia (D) - o wadze 40 pkt. Oczywiście posiadanie uprawnień geologicznych,
górniczych czy innych nie wyklucza osoby do pełnienia tej funkcji, dlatego w załączniku nr 6
do SWZ - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający dał możliwość
podania informacji nt. kwalifikacji zawodowych (rodzaj posiadanych uprawnień) osoby
skierowanej do pełnienia funkcji kierownika projektu.
Powyższy warunek odnosi się do tego, że wskazana osoba powinna brać udział jako członek
zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej, a
nie, że ta osoba powinna być autorem, czy współautorem dokumentacji hydrogeologicznej
ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych.
Przedłożone przez Przystępującego informacje dotyczące p. W. W. wskazują na spełnienie
przez tę osobę wymogów sformułowanych w SWZ.
III.
Odnośnie zarzutów dotyczących wskazanej przez Przystępującego osoby pełniącej
nadzór geologiczny, p. M. K. - należy wskazać co następuje.
Na potrzeby sprawowania nadzoru geologicznego nad realizacją projektu (nadzór
geologiczny) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu polegający na tym, że
osoba wskazana na tę funkcję powinna posiadać kwalifikacje geologiczne kategorii IV
zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego,
potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i
kierowania pracami geologicznymi oraz posiadać doświadczenie w sprawowaniu nadzoru
geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum
1500 m p.p.t. oraz być autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji
hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych.
Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu
geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych
punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu
zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D).
Przedłożone przez Przystępującego informacje dotyczące p. M. K. wskazują na spełnienie
przez tę osobę wymogów sformułowanych w SWZ.
IV.
Odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych danych, które wskazywałyby na jego
zasadność, poprzestając na sformułowaniach typu: „z informacji posiadanych przez
Wykonawcę”. W szczególności - Odwołujący nie dołączył do odwołania żadnych dokumentów
na poparcie swoich twierdzeń, chociaż poinformował jednocześnie, że zostaną one złożone
na rozprawie.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 2022/BZP 00249120/01 z 11 lipca 2022 r.
W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie od czynności podjętej w dniu 2 września 2022 r. przez Gminę Miejską
Wągrowiec polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
Warszawie („Geotermia Polska”), podczas gdy wykonawca ten, przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje
odnoszące się do doświadczenia (i) osoby wskazanej na stanowisko Kierownika projektu (Pan
W. W.) oraz (ii) osoby pełniącej nadzór geologiczny (Pan M. K.), a informacje te podlegały
punktacji w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a
zatem wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, Zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Geotermia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krucza 5/11D lok. 115, 00-548
Warszawa.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r.
(pismo z dnia 19 września 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 266 ustawy PZP, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3,
art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130,
art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej.
Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, tym samym zarzut Odwołującego w
zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, jest niezasadny.
Izba wskazuje, że spór między stronami dotyczył, czy Pan M. K. jako osoba pełniąca nadzór
geologiczny posiada doświadczenie wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie liczby usług - pkt 3, tj. Bańska PGP 3, 3519 m,
2019 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji - kwasowanie, tj. czy
zabieg ten obejmuje pojęcie „wiercenie”.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 18 sierpnia 2022
r. między innymi o:
„Proszę o wyjaśnienie w jaki sposób zabieg intensyfikacji - kwasowania otworu
geotermalnego Bańska PGP 3 z 2019 r., nad którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia
warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia otworu
geotermalnego tj. czy m.in. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu
geotermalnego było wykonane wiercenie”.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r., przy
czym wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą pozostaje
aktualne w stosunku do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zespołu zaangażowanego w
realizację przedmiotu zamówienia.
Izba zważa, że Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2022 r. w zakresie
otworu Bańska PGP-3 wskazał, że: „Robota geologiczna, którą było wykonanie zabiegu
intensyfikacji w otworze PGP 3 podlegała nadzorowi geologicznemu zgodnie z przepisami
prawa geologicznego i górniczego. W związku z tym, iż w PRG w punkcie 6.8.3 Badania i
pomiary specjalne jest mowa o zabiegu kwasowania Wykonawca wskazuje, że oprócz
bogatego doświadczenia w zakresie wiercenia otworów geotermalnych posiada również
doświadczenie w skutecznym wykonywaniu zabiegów intensyfikacji (kwasowanie). Wykonany
w otworze PGP 3 zabieg istotnie poprawił parametry eksploatacyjne otworu. Po
przeprowadzonych zabiegach w otworze prowadzono testy i badania hydrogeologicznie oraz
sporządzoną dokumentacją hydrogeologiczną i zatwierdzono nowe zasoby eksploatacyjne
ujęcia wód termalnych. W trakcie eksploatacji złóż geotermalnych systemem otworów
pracujących w „dublecie geotermalnym” występują często problemy związane z zatłaczaniem
wody po odzysku energii lub wykorzystaniu jej do innych celów (rekreacja, balneoterapia).
Jednym z takich problemów jest spadek chłonności na skutek procesów chemicznych oraz
kolmatacji filtra i strefy okołofiltrowej. Filtr i część warstwy chłonnej w pobliżu filtra należą do
najbardziej newralgicznych obszarów, w których zachodzą zjawiska mające decydujący wpływ
na charakter pracy otworu chłonnego. W celu poprawy chłonności otworów ujmujących wodę
geotermalną, przede wszystkim ze złóż w skałach węglanowych oraz piaskowcach o spoiwie
węglanowym, stosuje się zazwyczaj zabieg kwasowania. Konwencjonalne kwasowanie
wymaga użycia urządzenia wiertniczego. Urządzenie wiertnicze wykorzystane było również
podczas zabiegu kwasowania na otworze geotermalnym PGP 3. Tym samym, należy przyjąć,
iż nadzór, który sprawował Pan M. K. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania na otworze
geotermalnym PGP 3 spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru
geologicznego podczas wiercenia bowiem podczas zabiegu było wykorzystane urządzenie
wiertnicze”.
Nadto Odwołujący na rozprawie opisał, na czym polega czynność kwasowania, tj:
„Wyrównaniu i utwardzeniu terenu wokół otworu. Ze względu na ochronę środowiska, plac
musi być wyłożony folia szczelną, ponieważ chemikalia użyte do kwasowania mogłyby
zanieczyścić środowisko. Folia jest przykrywana płytami betonowymi. Następnie mówimy o
3,5 tys. m głębokości. Musi być urządzenie, które utrzyma 3,5 tys. m długości rur. Do otworu
wprowadzane są rury. Długość każdej rury to od 6 do 9 m. Rury muszą być skręcane i
opuszczane sukcesywnie do otworu. Potrzebne jest urządzenie, które jednocześnie zapewni
trzymanie rur i skręcanie oraz opuszczanie. Od początku kwasowań w Polsce, czyli 1997 r.,
idealnie do tego celu nadaje się urządzenie, które nazywamy powszechnie urządzeniem
wiertniczym. Rury są spuszczane na spód otworu, czyli do 3,5 tys. m bez wykonywania
obrotu. Następnie przez te rury zatłacza się kwas solny. Kwas solny reaguje z węglanami
wapnia na dnie otworu - w warstwie wodonośnej. Po zajściu reakcji ciecz poreakcyjną z tego
otworu należy usunąć. Robi się to za pomocą wcześniej spuszczonych rur. Po odebraniu
cieczy poreakcyjnej rury są podciągane rozkręcane i składowane. Następnie demontowane
jest urządzenie wiertnicze, czyszczony plac i przywrócenie do stanu pierwotnego”.
Izba zważa, że z dokumentacji postępowania nie wynika, jak należy rozumieć pojęcie
„wiercenie”, a nadto sam Zamawiający na rozprawie oświadczył, że „nie definiował pojęcia
wiercenie, nie wskazywał czy w wyniku tej czynności ma nastąpić pogłębienie lub poszerzenie
o jakąś wielkość”. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „wszelkie ewentualne wątpliwości
interpretuje się na korzyść wykonawcy”.
Z tego też względu Przystępujący przyjął taką, a nie inną interpretację pojęcia „wiercenie”,
oświadczając na rozprawie: „Przyjmujący przyjmował interpretację pojęcia w kontekście
branżowym, czyli tak jak się to rozumie w geotermii i pod tym pojęciem rozumie się: wszelkie
prace lub usługi wiertnicze dot. źródeł geotermalnych wraz z usługami towarzyszącymi
wierceniom i innymi serwisami”, a także „Ten dowód EXALO potwierdza branżowe rozumienie
wiercenia i w ramach tego pojęcia wchodzi zabieg intensyfikacji. Gdyby przyjąć taki zakres
pojęcia wiercenie to chodziłoby tylko o wiercenie bez orurowania”.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że można by mówić o wierceniu w
sensie stricto (tak jak to zrozumiał Odwołujący, wskazując dowód nr 1 na rozprawie), ale
również w sensie largo (tak jak to zrozumiał Przystępujący, wskazując dowód EXALO wiercenia geotermalne na rozprawie).
Izba zważa, że Zamawiający w rozdziale 12 - warunki udziału w postępowaniu i wizja lokalna
- wskazał w pkt 4 SWZ, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, między innymi:
- jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór
geologiczny), która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami
wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem
stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami
geologicznymi oraz posiada doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas
wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest
autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby
eksploatacyjne wód termalnych, co oznacza zdaniem Izby, że warunek udziału w
postępowaniu nie obejmował konkretnego okresu posiadanego doświadczenia.
Warunek ten został powiązany z kryterium wyboru oferty i zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2
SWZ, Zamawiający opisał, że kryterium doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację
przedmiotu zamówienia (D) - obejmowało wagę 40 pkt, a sam nadzór geologiczny w pkt b,
był punktowany następująco:
- 1 usługa = 0 pkt
- 2 usługi = 5 pkt
- 3 usługi = 10 pkt
- 4 usługi = 15pkt
- 5 i więcej usług - 20 pkt
Na marginesie Izba wskazuje, że pozostałe cztery usługi wskazane w formularzu ofertowym
przez Przystępującego o numerze 1, 2, 4, 5, nie były kwestionowane przez Odwołującego.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że z dowodu nr 3 wniesionego przez Odwołującego wynika,
że ostatnią dokumentacją hydrogeologiczną dla otworu PGP-3 był dodatek nr 1 do
dokumentacji hydrogeologicznej z 2018 roku. Stanowi o tym także dowód nr 4, z którego
wynika, że „po 2018 roku baza CBDG nie wyszukuje żadnych dokumentów dla otworu PGP-3,
mamy tylko dodatek 1 z 2018 roku i dokumentację z roku 2014”, jak i dowód wniesiony na
rozprawie przez Przystępującego, z którego wynika, że mamy do czynienia z dodatkiem nr 1
do dokumentacji hydrogeologicznej - Bańska PGP-3 z 2018 roku.
Jednakże zdaniem Izby wskazanie w formularzu oferty daty 2019 zamiast 2018 nie ma
wpływu na ilość przyznanych punktów w ramach kryteriów wyboru oferty w zakresie
doświadczenia Pana M. K., ze względu na brak określenia konkretnego okresu wymaganego
doświadczenia w SWZ.
Tym samym, Zamawiający zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2
września 2022 r. przyznał Przystępującemu 100 pkt ( 60 punktów w kryterium „Cena 60 pkt”,
40 punktów w kryterium „Kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację
przedmiotu zamówienia” 40 pkt), natomiast Odwołującemu 92,74 pkt.
Ponadto Zamawiający wskazał w rozdziale 13 ust. 3 pkt 5 SWZ, że: „Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 6, 8, 10
Ustawy Pzp”.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Oznacza to, że na podstawie tego przepisu muszą zostać spełnione trzy przesłanki:
1. musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd,
2. przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa,
3. przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo
zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 411: „Decyzjami
podejmowanymi przez zamawiającego są - oprócz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
- tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter oświadczeń woli i jako takie
bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący zamawiającego i wykonawców, czyli
prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania. Pojęcie to obejmuje decyzję o
odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, decyzję o ograniczeniu
liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert, do negocjacji lub dialogu,
decyzję o ograniczeniu liczby ofert podlegających negocjacjom na kolejnym etapie negocjacji,
decyzję o ograniczeniu liczby rozwiązań na kolejnym etapie dialogu, decyzję o odrzuceniu
oferty, decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz decyzję o unieważnieniu
postępowania. (...) Z kolei podanie wprowadzających w błąd informacji odnośnie do
elementów podlegających ocenie w ramach kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert może
wywrzeć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia
poprawnych informacji wykonawca uzyskał odpowiednio niższą ocenę spełnienia kryteriów
selekcji lub niższą ocenę oferty albo (w przypadku dialogu) rozwiązania”.
Biorąc powyższe pod uwagę, w realiach niniejszej sprawy, Przystępujący nie wprowadził
Zamawiającego w błąd czy to w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa poprzez, jak już Izba
wcześniej stwierdziła, ze względu na różne rozumienie pojęcia „wiercenie” i tym samym nie
mogło mieć to istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. w ramach decyzji Zamawiającego odnośnie
kryterium oceny ofert , a potem wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że nawet uznając, że Przystępujący wprowadził w
błąd Zamawiającego, to zdaniem Izby informację tę złożył w dobrej wierze, czyli błędnym, ale
usprawiedliwionym przekonaniu, że jest ona prawdziwa.
Konkludując nie zostały spełnione łącznie trzy przesłanki, aby można byłoby mówić o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ są to m.in. opinie prywatne niepochodzące od
wykonawcy danych prac, a poza tym nawet, gdyby uznać, że z dowodów przedstawionych
przez Odwołującego nie były wykonywane na otworze Bańska PGP-3 żadne wiercenia, to
zdaniem Izby nie może to obciążać wykonawcę ze względu na różne rozumienie pojęcia
„wiercenie” w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto Izba zwraca uwagę, że z dowodu nr 5 wynika, że prace wykonywane można by
zakwalifikować jako prace właśnie związane z wierceniem, ponieważ w ramach tych prac było
wykorzystywane urządzenie wiertnicze, o czym świadczy pkt 2 „Przygotowanie placu pod
urządzenie wiertnicze” czy pkt 21 „demontaż i demobilizacja urządzenia wiertniczego,
likwidację placu wiertni”.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art.
109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art.
16 pkt 1 PZP.
Izba dodatkowo wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
odnoszącego się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku kierownika projektu, tj.
Pana W. W. oraz w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby pełniącej
nadzór geologiczny - Biały Dunajec PGP-2, tj. Pana M. K., ze względu na cofnięcie zarzutów
przez Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 9 ust. 3 pkt 2
w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...............................