Sygn. akt KIO 2341/22
WYROK
z dnia 23 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Maksym Smorczewski
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę AMG
Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowe Brzesko
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Nowe Brzesko unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty AMG Proinvest
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nowe Brzesko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę AMG Proinvest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Nowe Brzesko na rzecz wykonawcy AMG Proinvest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach kwotę 13 617 zł
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia
pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 2231/22
UZASADNIENIE
W dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Proszowicach (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonaną przez zamawiającego - Gminę Nowe Brzesko (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „„Budowa sieci kanalizacji
sanitarnej w miejscowości Hebdów, gm. Nowe Brzesko etap II”” (dalej jako „Postępowanie”).
Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt.8 PZP poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto przedłożone przez Odwołujący
wyjaśnienia nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia o wartościach wynikających
z ofert, w sytuacji gdy złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób należyty,
konkretny i wyczerpujący wykazały, iż cena w ofercie Odwołującego nie jest rażąco niska,
jest porównywalna do cen rynkowych podobnych zamówień i nie spowoduje braku
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia z należytą starannością przy założeniu
osiągnięcia zysku przez Odwołującego”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) „nakazanie wyrokiem Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego”,
2) „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu według
norm prawem przepisanych”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
C. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Instalatorstwo Sanitarne i C.O. C. C.
(dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym
bez negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art.
3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 czerwca 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00202369/01.
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Cena w ofercie
Odwołującego wynosiła 2.769.000 złotych, zaś cena w ofercie Przystępującego wynosiła
5.500.000 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „okres gwarancji i rękojmi” zarówno
Odwołujący jak i Przystępujący zaoferowali udzielenie rękojmi i gwarancji dodatkowo przez 4
kwartały.
W dniu 30 czerwca 2022 roku Zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, pismem o treści „Zgodnie z art. 224
ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych Dz.U. Z 2021 poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej "pzp", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż
zaoferowana przez Państwa cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe,
wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp
do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita
jest niższa co najmniej o 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT,
która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub
2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 (...) Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. Państwa
wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla
spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”.
Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu 5 lipca 2022 roku, składając
pismo o treści „W związku z otrzymanym pismem z dnia 30.06.2022r. znak sprawy: RliR-III.
271.14.2022 dotyczącym wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
AMG PROINYEST Sp. z o.o. ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice wyjaśnia: Wykonawca
oświadcza, iż oferta zgłoszona do przetargu nie spełnia kryterium rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iż cena oferty AMG PROINVEST
Sp. z o.o. nie jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, nie spowoduje braku możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku przez Wykonawcę, a także jest zgodna z doświadczeniami Wykonawcy w
wykonywaniu tego rodzaju zamówień. AMG PROINVEST Sp. z o.o. ul. Leśna 12, 32-100
Proszowice oświadcza, iż zgodnie z wykonanymi wyliczeniami zaoferowana cena, pozwala
na utrzymanie rentowności Wykonawcy na tym zadaniu oraz nie wpłynie na jakość
wykonania przedmiotu zamówienia, czy wystąpienia opóźnienia w jego wykonaniu.
Jednocześnie informuje, że z uwagi na wieloletnią współpracę z producentami i hurtowniami
ma wynegocjowane dla siebie wyjątkowo korzystne rabaty na rury do sieci kanalizacji,
studnie z tworzywa sztucznego (załącznik nr 1 oferta cenowa na materiał), studnie betonowe
(załącznik nr 2 oferta cenowa na materiał), mas bitumicznych (załącznik nr 3 oferta cenowa
na materiał), wykonanie nawierzchni bitumicznej drogi (załącznik nr 4 oferta Firmy
AGROBUD) co powoduje uzyskanie niskich cen. Dodatkowym atutem jest także posiadanie
własnego taboru samochodowego, sprzętu do robót ziemnych i drogowych oraz urządzeń
przewiertowych (załącznik nr 5 wykaz sprzętu) co ma bardzo istotny wpływ na możliwość
obniżenia kosztów realizacji zamówienia. Według Wykonawcy powyższe przesłanki
uzyskania korzystnych rabatów są głównym elementem cenotwórczym oferty, co jest
efektem długoletnich kontaktów biznesowo-handlowych z producentami i hurtowniami.
Jednocześnie informuje, że pracownicy zatrudnieni w firmie AMG PROINVEST sp. z o.o. Na
podstawie umowy o pracę mają wynagrodzenie stałe miesięczne (załącznik nr 6 wykaz
pracowników). Powyższe argumenty pozwalają na niezależność podczas wykonywania robót
od innych podwykonawców. Wykonawca równocześnie zwraca uwagę na fakt, iż różnica
cenowa pomiędzy ofertą przedstawioną przez AMG PROINVEST SP. Z O.O. a druga w
kolejności ofertą przedstawioną przez firmę EKOKANWOD C. I P. z Nowego Korczyna.,
wynosi 57 540,00 zł brutto co stanowi zaledwie 2% różnicy między ofertami co potwierdza ze
wykonanie w/w zadania za kwotę oferowana jest możliwe do wykonania. Ta okoliczność
potwierdza powyższe twierdzenia Wykonawcy, że przedstawiona oferta na wykonanie w/w
zadania nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawiam również szacunkowy kosztorys
(załącznik nr 7) zawierający pozycje składające się na wartość ofertową. W kosztorysie
przyjęto ceny materiałów przestawione w załącznikach, rynkowe stawki sprzętu, a stawkę
roboczogodziny do wyliczeń przyjęto 24zł”.
Jako załączniki do ww. pisma Odwołujący złożył wraz z nim:
1) pismo zatytułowane „Oferta handlowa: 1041365” o treści „Data oferty 20220518 Oferta
ważna do 20220601 (...)
Lp Opis
Prod |Nr wg Nr przedm.
K.ZEW RURA KIEL.LI 160X4.7X3M
POMARAŃCZ PVC,SN8 KL.S,SZ.S-16,7
LITA(D.3062013443)
Ilość
Cena pdst Upust
Jmh
Uwagi
Cena po Wartość netto
upuście VAT |brutto
Wal
16.344.90
110.00
371.47 60.00% 148.59
20,104.23
PLN
POMARAŃCZDN160x4,7x3m
WAVI |3033805 |WAVI-015605
K.ZEW RURA KIEL.LI 200X5,9X3M
POMARAŃCZ PVC.SN8 KL.S,SZ.S-16,7
LITA(D.3064013832)
SZT
94,019.40
414.00
567.74 60.00% 227.10
115,643 86
PLN
POMARAŃCZDN200x5,9x3m
WAVI |3033806 |wAVI-000538
K.ZEW KINETA STUD.315X160
BASIC CZARNY PP;
30 PRZEPŁYW.(D.3064715002)
BASICCZARNYDN315x160
WAVI |3041996 |WAVI-982924
K.ZEW KINETA STUD.400X160 T-1
SZT
4,204.55
41.00
197.22 48.00% 102.55
5,171.60
PLN
SZT
4,810.00
BASIC CZARNY PP.TYP I,
40 PRZEPŁ.USZ.(D.3011424000)
40.00
231.25 48.00% 120.25
5,916.30
PLN
BASICCZARNYDN400x160
WAVI |3023946 |WAVI-689443
K.ZEW RURA KARBOWANA 315X2000
POMARAŃCZ PVC,B/KIEL.,TRZON
50 STUDZ.KANAL.(D.3064114620)
POMARAŃCZDN315x2000
WAVI |3070773 |WAVI-000736
K.ZEW RURA KARBOWANA 400X3000
60 CZARNA PP, TRZON STUDZ.KANAL.
SN4(D.3064115073) CZARNADN400x3000
WAVI |3044021 |WAVI-951108
K.ZEW USZCZELKA D/RUR KARB.315
CZARNY RURY KARB.I
70 TELESKOP.(D.3190220315)
SZT
5,072.93
41.00
229.13 46.00% 123.73
6,239.70
PLN
SZT
11,076.00
40.00
512.78 46.00% 276.90
13,623.48
PLN
SZT
648.62
41.00
29.30 46.00%
15.82
797.80
PLN
CZARNYDN315
WAVI |4049033 |WAVI-051767
K.ZEW MANSZETA 400/315
BASIC CZARNY 400/315 (D.3190221222)
BASICCZARNYDN400x315
WAVI |3022161 |WAVI-689448
K.ZEW WŁAZ D-400/315 TELESKOP.
SZT
2,619.60
40.00
121.28 46.00%
3,222.11
SZT
19,760.76
428.00 43.00% 243.96
Z RUR.TELESK.B/USZCZ.PEŁNY.KWADRAT
Lp Opis Ilość Cena pdst Upust Cena po
upuście
Suma netto
158,556.76
PLN
81.00
NORS 1-331-040-315- MORS-067502
65.49
23, 24,305.73
PLN
SZT
Wartość netto Wal
VAT Ibrutto
Suma brutto Wal.
195,024,81 PLN
2) pismo zatytułowane „oferta nr 67/05/22” datowane na 19 maja 2022 r. o treści
„W odpowiedzi na zapytanie przedstawiam ofertę cenową studni betonowych łączonych
na uszczelkę klinową wykonane z betonu samozagęszczalnego SCC z zamontowanymi
przejściami szczelnymi wg zapytania oraz z wyprofilowaną kinetą i spocznikiem
betonowym. Studnie zakończone są zwężką:
Lp.
średnica H [m] wylot/wlot dolot cena
1000 2,50 200/200PCV 0 1 964 zł
Właz kanałowy żeliwny D400 620zł Środek poślizgowy 5kg - 90zł nie jest wliczony w
cenę studni. W cenę studni wliczone są uszczelki międzykręgowe oraz stopnie złazowe
powlekane. Podane ceny są cenami netto loco budowa do 100km wraz z rozładunkiem.
Powyższe ceny odnoszą się do całości oferty. Wszystkie zmiany ilościowe bądź
jakościowe w zamówieniu korygowane będą poprzez wystawienie kolejnej oferty
cenowej. Forma płatności: przedpłata.”,
3) pismo Krakowskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Komunalnych spółka z
o. o. w Krakowie datowane na 18 maja 2022 roku o treści „Krakowskie Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i Komunalnych Spółka z o.o. w Krakowie aktualnie oferuje masy
bitumiczne zgodne z PN-EN 13108 oraz WT-2 w następujących cenach: Asfaltobeton wwa wiążąca AC 16W, 11W KR 1 - 2 50/70 po 276 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna
AC 11S, 8S KR 1 - 2 50/70 po 312 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca AC 16W, KR 3 4 35/50 lub 50/70 po 274 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, KR 3 - 4 gabro
50/70 po 322 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, KR 3 dolomit 50/70 po 314
zł/tonę Asfaltobeton w-wa podbudowa AC 22P KR 3-7 35/50 po 256 zł/tonę Asfaltobeton
w-wa wiążąca AC 16W KR 5-6 35/50 po 274 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca WMS
16W/P KR 5-6 PMB po 312 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC11S KR 5-6 PMB po
354 zł/tonę SMA 11S PMB KR 5-6 po 400 zł/tonę Ceny wyliczono przy uwzględnieniu
obecnej ceny asfaltu. W przypadku znacznej zmiany cen asfaltu lub paliwa,
powodujących znaczącą zmianę kosztów wytwarzania, zastrzegamy sobie prawo do
podwyższenia jak i obniżenia proponowanych cen. W przypadku dużych zamówień
istnieje możliwość negocjacji powyższych cen.”,
4) pismo zatytułowane „oferta cenowa” datowane na 24 czerwca 2022 r. o treści „Zakład
Usług Rolniczych i Budowlanych „AGROBUD" W. N., składa ofertę cenową na
wykonanie zadania: „Wykonanie nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu w miejscowości Hebdów, gmina Nowe Brzesko", zgodnie z poniższym zestawieniem:
Nr
Opis robót
j.m. Ilość Cena jedn.
1. Frezowanie nawierzchni
m2 3550
9.00 zl
Wykonanie
nawierzchni
bitumicznej
z
asfaltobetonu
2. - warstwa ścieralna gr. 4 cm
m2 4600 49,00 zł
Wykonanie nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu
3. warstwa wiążąca gr. 5 cm
1050 55,00 zl
Razem netto
Podatek VAT 23%
Razem brutto
Wartość
31 950,00 zł
225 400,00 zl
57 750, 00 zł
315 100,00 zł
72 473,00 zł
387 573,00 zł
Słownie brutto: trzysta osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy 00/100
złotych”,
5) pismo zatytułowane „wykaz sprzętu AMG Proinvest sp. z o.o.” o treści „Samochód
samowyładowczy Man 14 t Samochód samowyładowczy Scania 18t Samochód
samowyładowczy Mercedes Atego 12t Samochód specjalistyczny HDS Man 15t
Samochód samowyładowczy Daf LF 15t Samochód ciężarowy izoterma Renault
Premium 18t Ciągnik samochodowy Scania Naczepa samowyładowcza 2szt Naczepa
nisokopwodwoziowa Samochody dostawcze - brygadówki 4 szt Samochody dostawcze
zaopatrzeniowe 3szt Samochód serwisowy Samochód samowyładowczy 3,5t 2szt
Samochód 4x4 w zestawem do czyszczenia kanalizacji WUKO Samochody osobowe
6szt Koparko ładowarka JCB 3CX 3szt Koparko ładowarka Volvo BI 71 Koparka
obrotowa gąsienicowa O&K 22t Koparka obrotowa kołowa Liebherr 16t Koparka
obrotowa JCB 8035 3,5t Koparka obrotowa JCB 8060 6t Ładowarka kołowa Case 821B
Ładowarka kołowa CAT Spycharka gąsienicowa FiatAllis Młot hydrauliczny
wyburzeniowy do koparki Młot pneumatyczny wyburzeniowy Młot elektryczny
wyburzeniowy 3szt Wózek widłowy Toyota Wiertnica horyzontalna Vermeer 24x40 SII z
system płuczkowym oraz system lokalizacji F2 Wiertnica elektryczna Zgrzewarka
doczołowa zestaw 2 szt Zgrzewarka elektrooporowa Zestaw prądotwórczy 4 szt
Niwelator optyczny 5kpl Elektronarzędzia 10 kpl Pompy szlamowe 2 kpl Pompy do wody
brudnej 3 kpl Piła do ciecia nawierzchni (asfalt/beton) 2 szt Zestaw do inspekcji TV
kanalizacji Kompresor przewoźny Kaesser Dźwig wieżowy Żuraw 2szt Pakamery
przewoźne 6 szt Rusztowania systemowe 4kpl Betoniarki przewoźne 5szt Węzeł
betoniarski 1 kpl Szalunki klatkowe systemowe 8 kpl Zagęszczarki gruntu 60-500kg 5szt
Stopy wibracyjne 60-80kg 3szt Płyta do badań zagęszczenia gruntu VSS Bariery/zapory
drogowe 10 kpl”,
6) pismo zatytułowane „wykaz osób zatrudnionych w AMG Proinvest sp. z o.o.”,
zawierające informacje dotyczące 15 osób: imię i nazwisko, zawód i „zatrudnienie”,
7) pismo zatytułowane „kosztorys ofertowy” o treści
LP Pozycja
Wykonanie dokumentacji projektowej
Organizacja ruchu wraz z oznakowaniem
Roboty ziemne i montażowe kolektor główny 0200mm
Montaż studni betonowych DN 1000
Montaż studni PVC DN 400
Podsypka/obsypka kanału fi 200 oraz studni
Wykonanie przyłączy PVC 0 160mm
Montaż studni 0 315mm
Podsypka/obsypka kanału fi 160mm oraz studni
Frezowanie nawierzchni
Roboty odtworzeniowe chodników
Roboty odtworzeniowe nawierzchni drogi w-wa ścieralna
(całość)
Wykonanie podbudowy drogi z kostki granitowej
Wykonanie warstwy wiążącej (droga z kostki granitowej)
Odtworzenie konstrukcji drogi-tłuczeń
Odtworzenie konstrukcji drogi-warstwa wiążąca
Roboty odtworzeniowe - krawężnik (przyłącza)
Roboty porządkowe
Nadzory branżowe
Odwodnienie wykopów
Utylizacja odpadów
Suma
Obmiar jednostka cena jednostkowa
wartość netto zł
zł
1400
3550
kpl
kpl
m
szt
szt
m3
m
szt
m3
m2
m2
300000
7000
3600
2000
1650
300000
7000
980000
28800
80000
30000
98784
59400
6000
31950
14400
4600
m2
225400
1050
1050
28,4
m3
m2
m3
m3
m
kpl
kpl
kpl
kpl
4400
5500
7296
7385,6
63000
57750
14200
21697,6
3600
4400
5500
7296
7385,6
2046563,2
Zysk 10%
204656,32
Razem netto
Razem brutto
2251219,52
2769000
Zamawiający w dniu 2 września 2022 r. przesłał ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w której wskazano, że „wybrana została oferta Nr 1 Firmy:
Instalatorstwo Sanitarne i C.O. C. C., Biórków Mały 79, 32-104 Koniusza za cenę
5.500.000,00 zł”, zaś w części zatytułowanej „UZASADNIENIE OFERT ODRZUCONYCH”
jako przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „art. 226 ust. 1 pkt. 8 Dnia 30
czerwca 2022 r. Burmistrz Gminy i Miasta Nowe Brzesko zwrócił się o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca złożyć wyjaśnienia, lecz dowody nie były wystarczające, wobec
czego Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uwiarygodniły możliwości
realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi
w trakcie rozprawy w dniu 20 września 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp, „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności
faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną
czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego
2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W przypadku, gdy odwołanie jest
wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, należy przyjąć, że zamawiający nie
może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności
odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W
przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności
rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana
zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności
stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez Zamawiającego
po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym
(vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 roku
wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1672/21 oraz z dnia 21 maja 2014 roku wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 908/14). Wobec powyższego w takim przypadku granice
orzekania przez Izbę z jednej strony wyznaczają więc zarzuty zawarte w odwołaniu, z drugiej
zaś strony - treść uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, które
zamawiający zobowiązany jest podać informując o tej czynności.
Przy rozstrzyganiu sprawy nie mogły zatem zostać wzięte pod uwagę
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące treści opinii inż. A. W.,
wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez innego wykonawcę, który złożył ofertę
w Postępowaniu (Ekokanwod C. i P. spółka jawna), ani okoliczności dotyczące aktualności
dokumentów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, jak również
okoliczności powołane przez Przystępującego w piśmie datowanym na 9 września 2022
roku, które nie zostały powołane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności
odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w przekazanym 2 września 2022 roku ogłoszeniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu należy
zatem dokonać w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności, podanego
w przekazanym 2 września 2022 roku ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W świetle treści tego ogłoszenia Izba uznała, że uzasadnieniem faktycznym odrzucenia
oferty Odwołującego było przyjęcie, że złożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami
dowody nie były wystarczające, zaś same wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości
realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”, zaś uzasadnieniem prawnym
było spełnienie hipotezy normy wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (a przepis ten
stanowił wyłączną podstawę prawną tej czynności). Stanowi on, iż „zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Bezspornym było, że w odpowiedzi na żądanie udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody w zakresie
wyliczenia ceny oferty. Nie ulega również wątpliwości, że Zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołujący nie wskazał, dlaczego rzeczone dowody nie były
wystarczające (w szczególności w jakim zakresie dowody te nie uzasadniają ceny podanej w
ofercie Odwołującego), ani nie przedstawił powodów, dla których przyjął, że przedmiotowe
wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających
z oferty”.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 stycznia
2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 3801/21, „zamawiający poza podaniem
podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób
maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma
obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Podzielając w pełni to stanowisko stwierdzić należy,
że zamawiający, któremu wykonawca składa wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia
ceny powinien nie tylko dokonać oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, ale także - jeżeli po
dokonaniu tej oceny odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp na
skutek uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę - w uzasadnieniu faktycznym tej
czynności wskazać, dlaczego w jego ocenie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Konieczne jest wskazanie, że Izba - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO
543/22 - „nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać
poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty”, w postępowaniu odwoławczym nie
dokonuje oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego, lecz bada, czy zamawiający
prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy
(tamże). W sytuacji, gdy uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający ograniczył do stwierdzeń, że złożone przez Odwołującego dowody „nie były
wystarczające” oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia „nie uwiarygodniły
możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”, Izba - nie będąc
uprawniona do przeprowadzenia merytorycznej oceny tych wyjaśnień i dowodów - nie może
stwierdzić, czy te wyjaśnienia i dowody uzasadniają cenę podaną w ofercie Odwołującego.
Zdaniem Izby nie może to jednak prowadzić do uznania, że stwierdzenia te mają
uzasadnione podstawy, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywistym jest, że wykonawca formułuje zarzuty i ich uzasadnienie we wnoszonym
odwołaniu na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty.
Ograniczenie uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty do ogólnych
stwierdzeń, powodujące, że wykonawca we wniesionym odwołaniu na tą czynność nie ma
możliwości zawarcia innych zarzutów w zakresie oceny, czy złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, niż odniesienie się do tych stwierdzeń,
ogranicza zatem zakres zarzutów, które wykonawca może podnieść w celu
zakwestionowanie prawidłowości czynności odrzucenia jego oferty. W efekcie prawo do
skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez zamawiającego doznałoby uszczerbku,
co nie zasługuje na aprobatę.
Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie, że Zamawiający prawidłowo uznał,
iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp.
Zważywszy, że cena oferty Odwołującego jest niższa niż cena oferty
Przystępującego, a w zakresie kryterium oceny ofert „okres gwarancji i rękojmi” oferty
Odwołującego i Przystępującego nie różnią się, naruszenie przez Zamawiającego ww.
przepisu Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego
może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot
poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez
Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione
wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż
dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że
„w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający;
w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość
kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
adwokata. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie
wynagrodzenia adwokata wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Wobec
powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
zaliczono wynagrodzenie adwokata reprezentującego Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
Ponadto do kosztów tych zaliczono kwotę 17 złotych, która jak wynika z wydruku
potwierdzenia przelewu załączonego do odwołania, została uiszczona przez Odwołującego
tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego przez tego adwokata, wobec czego
należy uznać, że stanowi ona inny uzasadniony wydatek Odwołującego w rozumieniu § 5 pkt
2 pkt d) ww. rozporządzenia.
W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące
ww. wynagrodzenie i wydatek.
Przewodniczący:.............................