Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2024 r., sygn. KIO 2120/24

Sygn. akt: KIO 2120/24

WYROK

Warszawa, dnia 10.07.2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie

160, 02326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w

Szczecinie (ul. Małopolska 47, 70​515 Szczecin),

przy udziale Uczestnika po stronie zamawiającego: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TMF Poland

M.F. z/s w Szczecinie (ul. Langiewicza 3a/1, 70-263 Szczecin),

orzeka:

1.Oddala odwołanie;

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie

160, 02​326 Warszawa) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

…………………………

Sygn. akt: KIO 2120/24

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024r. przez wykonawcę:

Orange Polska S.A.z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa

PZP] przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest

„Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych Ethernetowych dla jednostek Policji województwa zachodniopomorskiego” –

Część 1. Znak sprawy: ZZ-2380150/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu

26.12.2024 r., Numer ogłoszenia TED: S 248/2023 00788126-2023.

Wykonawca podał: (...)

Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a

jednocześnie na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Oferta

Odwołującego w Części I zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, jednocześnie Zamawiający wybrał jako

najkorzystniejszą ofertę wykonawcy TMF Poland TruNet M.F. (dalej „TMF”), który złożył ofertę z rażąco niską ceną w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a także który w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił wysokości zaoferowanej w

ofercie ceny, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty TMF. Wobec powyższego, należy

uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1

Pzp”.

Zamawiającemu zarzucił dokonanie następujących czynności niezgodnych z ustawą i zaniechanie dokonania czynności,

do których był on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy:

1.Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMF pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na fakt, że TMF nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów

niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, związanymi

z terminem uruchomienia usług, świadczeniem usług SLA, możliwością wcześniejszego zakończenia umowy - co

stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.

2.Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMF pomimo, iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, z uwagi na fakt, że TMF w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił

założeń i nie wykazał uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie będzie musiał ponieść realizując zamówienie zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z - - co stanowi naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1

pkt 8 Pzp.

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu

1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.Odrzucenie oferty wykonawcy TMF z uwagi na to, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3.Odrzucenie oferty wykonawcy TMF z uwagi na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny nie uzasadniają

ceny podanej w ofercie;

4.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odrzuconej.

(...)

W uzasadnieniu podał:

Zamawiający w prowadzonym Postępowaniu w dn. 5 czerwca 2024 r. poinformował o dokonaniu wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie Części 1 zamówienia złożonej przez wykonawcę TMF Poland TruNet M.F.. Wybór oferty

TMF jako najkorzystniejszej należy uznać za nieprawidłowy z następujących przyczyn:

1.Zamawiający w dn. 28.03.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy wezwał wykonawcę TMF do udzielenia

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w złożonej w Postępowaniu ofercie.

Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane liczbowe i poczynione założenia, a więc

kalkulację z uzasadnieniem poparta dowodami. Zamawiający wskazał również, że wykonawca winien wykazać co

spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżeniu oraz stopień, w jakim cena została obniżona

dzięki wskazanym czynnikom. Wyjaśnienia powinny również wykazać, że cena oferty pokrywa co najmniej koszty

świadczenia dostawy na cały okres obowiązywania umowy.

2.Następnie w dn. 10.04.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę TMF do udzielenia

wyjaśnień dotyczących różnic w kalkulacji przedstawionej przez TMF, a także do odpowiedzi na pytania gdzie

wykonawca uwzględnił koszty utrzymania uruchomionych łączy na minimum 7 dni kalendarzowych przed rozpoczęciem

świadczenia usług, gdzie wykonawca uwzględnił koszty przeprowadzenia testów nowo uruchomionych łączy, oraz na

jakim poziomie czasowym wykonawca uwzględnił w cenie oferty SLA.

3.Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę TMF w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wynika, że oferta TMF

zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

4.Niezależnie od faktu, że z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę TMF wynika, że oferta TMF zawiera cenę rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, wyjaśnienia te wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny

lub kosztu.

5.W pierwszej kolejności należy podkreślić fakt, iż z wyjaśnień TMF oraz z załączonych dowodów wynika, że wykonawca

TMF nie wykazał, że otrzymał ofertę na świadczenie usług przez Orange Polska S.A. w zakresie niezbędnym do

wykonania zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. TMF oświadczył w złożonych wyjaśnieniach, że usługi

dzierżawy łączy oraz usługi SLA realizowane będą przez poddostawcę – Orange Polska S.A., przy czym poza

lakonicznymi oświadczeniami o przyjętym koszcie tych usług nie przedstawił oferty od Orange Polska S.A. na

świadczenie usług w sposób wymagany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.

6.Z całą pewnością za ofertę nie można uznać pliku excel z informacją o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi

SLA w poszczególnych lokalizacjach, oznaczonego przez TMF jako „dowód nr 1 – oferta Orange HURT na dzierżawę

światłowodów”.

Należy podkreślić, że przedstawiony przez TMF dokument nie został podpisany przez pełnomocnika Orange Polska S.A.

Dowód 1 - plik excel z informacją o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi SLA w poszczególnych lokalizacjach

załączony do wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r.

7.Przede wszystkim jednak przedstawiony przez TMF dokument nie potwierdza zarówno warunków cenowych

świadczenia usług, jak też równie bardzo istotnych z punktu widzenia wykonania zamówienia warunków samego

sposobu świadczenia usługi.

8.W przedstawionym przez TMF pliku ecxel zawierającym informacje o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi

SLA w poszczególnych lokalizacjach brak jest informacji o oferowanych przez Orange Polska S.A. warunkach dla trzech

kluczowych z punktu widzenia świadczenia usługi elementów jak:

I. Gwarancja terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca Orange Polska potrzebuje na przygotowanie

infrastruktury pod świadczenie usług.

1) Dokumenty przedstawione przez TMF nie wskazują na fakt, że TMF otrzymał od podwykonawcy niezbędne gwarancje

terminowego uruchomienia usług wynikających z założeń SW Z (termin uruchomienia usług powodujących ich ciągłość

świadczenia) - które wraz z przedłużająca się procedurą wyboru wykonawcy w Postępowaniu mogą mieć kluczowe

znaczenie dla ostatecznej kalkulacji ceny oferty TMF chociażby pod względem zabezpieczenia środków z tytułu kar za

nieterminowe uruchomienie usług. Odwołujący - jako właściciel infrastruktury, z której wykonawca TMF zamierza

skorzystać, dysponuje dokładną wiedzą o braku kompletnych warunków technicznych we wszystkich lokalizacjach

objętych przedmiotem zamówienia, a także – co istotne – o konieczności wykonania inwestycji w 3 lokalizacjach

Zamawiającego:

• 72-600 ŚWINOUJŚCIE, UL. SOSNOWA 8

Przyłącze: Budowa kanalizacji 2m w ziemi w działce drogowej miejskiej + 12m z działce Klienta + wciągnięcie kabla

120m w kanalizacji

Projekt budowlany

Termin realizacji: 28 tygodni od zlecenia inwestycji do wykonawcy – gdzie moment zlecenia inwestycji jest liczony od

dnia podpisania umowy pomiędzy TMF a Orange Polska.

• 73-155 WĘGORZYNO, UL. RUNOWSKA 40

Przyłącze: Budowa przyłącza w kanalizacji 260m

Projekt wykonawczy

Termin realizacji: 22 tygodni od zlecenia inwestycji do wykonawcy – gdzie moment zlecenia inwestycji jest liczony od

dnia podpisania umowy pomiędzy TMF a Orange Polska.

• 72-310 PŁOTY, UL. DWORCOWA DZ.320504_4.0001.196/22

Budynek w trakcie wykańczania w środku

Przyłącze: Budowa kanalizacji 40m w ziemi+ wciągnięcie kabla 250m w kanalizacji +nabudowanie studni na kanalizacji

Projekt budowlany

Termin realizacji: 32 tygodni od zlecenia inwestycji do wykonawcy – gdzie moment zlecenia inwestycji jest liczony od

dnia podpisania umowy pomiędzy TMF a Orange Polska.

2) Odwołujący – na podstawie wyjaśnień udzielonych przez TMF i załączonych dowodów - domniemywa, że umowa w

przedmiocie realizacji budowy łączy we wskazanych wyżej lokalizacjach pomiędzy TMF a Orange Polska w ślad za

brakiem rozstrzygnięcia Postępowania nie nastąpiła. Powoduje to, iż pełna realizacja przedmiotu zamówienia w terminie

określonym w dokumentach zamówienia nie jest już możliwa.

II. Termin niezbędny na instalację usług

1)Jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez TMF wykonawca ten nie uwzględnił również w kalkulacji ceny oferty

odpowiedniego czasu niezbędnego na wykonanie instalacji usług i związanych z tym kosztów. Zakładając realny czas,

jaki wykonawca ma do określonego w SW Z terminu uruchomienia usług, w przypadku potencjalnego rozstrzygnięcia

postępowania do dnia 30 czerwca 2024 r. wykonawca będzie miał 31 dni kalendarzowych, a więc 23 dni robocze na

przygotowanie usług do ich świadczenia.

2)Podkreślić należy, że w skład przygotowania do świadczenia usług wchodzi instalacja usług i ich testowanie. A biorąc

pod uwagę wymaganie Zamawiającego określone w par. 3 ust 4 umowy: „Wykonawca przekaże Zamawiającemu nowo

uruchamiane łącze na minimum 7 dni kalendarzowych przed terminem rozpoczęcia dzierżawy celem ich sprawdzenia,

przeprowadzenia testów funkcjonalnych i przygotowania do podłączenia urządzeń Zamawiającego”, czas na

przygotowanie usług to nie 23 dni robocze, ale faktycznie 18 dni roboczych, bowiem działające łącza mają zostać

oddane na 7 dni przez terminem uruchomienia usługi, czyli 24 lipca br.

Dowód nr 2 – wyjaśnienia TMF z dn. 2.04.2024 r.

3)Tymczasem sam wykonawca TMF w udzielonych wyjaśnieniach z dn. 2.04.2024 r. oświadczył, że na wykonanie

przedmiotu zamówienia potrzebuje około 2 miesięcy, cyt.:„:pkt 11. Koszty instalacyjne Wykonawcy związane z

podłączeniem poszczególnych jednostek zostały obliczone w oparciu o założenie, że:

2) Wykonawca w terminie dwóch miesięcy od podpisania Umowy do uruchomienia dzierżawy podłączy ok. dwie

jednostki dziennie zakładając 21 dni roboczych w miesiącu, zostawiając bufor 10 dni roboczych na możliwy spadek

wydajności,”

4) Zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z wykonawca będzie potrzebował co najmniej 33 dni roboczych na

zestawienie łączy, o ile w trakcie nie wydarzy się nic co mogło by zakłócić te założenia. TMF, zgodnie z oświadczeniem

zawartym w wyjaśnieniach mając tego świadomość złożył sobie około 10 dni na ta ewentualność.

Analiza wyjaśnień udzielonych przez TMF wskazuje, że wykonawca ten przyjął założenie, iż w celu uruchomienia usług

będących przedmiotem zamówienia realnie potrzebne jest około 2 miesięcy. Jednocześnie TMF nie uwzględnił w

kalkulacji ceny kosztów ewentualnej zwłoki w terminie uruchomienia, kosztów ewentualnego przyspieszenia (o ile jest to

możliwe), ani też kar z tytułu nieterminowego uruchomienia usług Wykonawca.

Należy zwrócić uwagę, że zakres kar z powyższych tytułów przewidzianych przez Zamawiającego w par. 9 pkt 1 umowy

jest znaczny, cyt.:

„1. Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych:

2) w razie nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę w inny sposób niż poprzez zwłokę w rozpoczęciu

świadczenia usługi lub przerwy w świadczeniu usługi, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno

dla każdej z relacji, której dotyczy powyższe nienależyte wykonanie umowy, w wysokości 0,2 % wartości brutto

przedmiotu umowy, którego dotyczy powyższe nienależyte wykonanie umowy, określonej w załączniku nr 2 do umowy.

3)w razie zwłoki przez Wykonawcę rozpoczęcia świadczenia usługi w stosunku do terminu umownego, Zamawiający

obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka, w wysokości 0,5 %

wartości brutto przedmiotu umowy, którego dotyczy zwłoka, określonej w załączniku nr 2 do umowy, za każdy rozpoczęty

dzień zwłoki.

4)w razie zwłoki przez Wykonawcę oddania nowo uruchamianego łącza, w stosunku do terminu, o którym mowa w § 3 ust.

4 umowy, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka, w

wysokości 0,2 % wartości brutto przedmiotu umowy, którego dotyczy zwłoka, określonej w załączniku nr 2 do umowy, za

każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”

III. Ryzyka związane z wypowiedzeniem przez Zamawiającego zawartej umowy na świadczenie usług

1)Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez TMF wraz z dowodem nr 3 – Przykładowa umowa na dzierżawę

światłowodu, można przyjąć domniemanie że wykonawca TMF otrzymał od Orange Polska ofertę nie uwzględniającą

możliwości wcześniejszego wypowiedzenia.

Jak Odwołujący wskazał wyżej, TMF nie przedstawił dowodu w postaci oferty Orange Polska z warunkami świadczenia

usług, a wyłącznie informacje o cenach.

2)Załączona przez TMF jako dowód nr 3 umowa wyraźnie określa termin, na jaki ta umowa zostanie zawarta, tj. 36

miesięcy.

Dowód nr 3 - umowa na dzierżawę światłowodu załączona jako dowód nr 3 do wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r.

3)Fakt powyższy ma istotne znaczenie z tego powodu, że sieć WAN której organizatorem i płatnikiem jest Komenda

Główna Policji, jest na etapie znaczących zmian organizacyjnych.

Dotychczasowa praktyka, w której to Komendy Wojewódzkie Policji samodzielnie organizowały postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego na usługi związane z zapewnieniem łączy telekomunikacyjnych, ma się zakończyć

już niebawem, a postępowania na usługi sieci transmisji danych mają być w formie skonsolidowanej ogłaszane i

realizowane przez wspomnianą Komendę Główną Policji.

Dowodem na powyższe są:

Dowód nr 4- ogłoszenie Komendanta Głównego Policji o prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących:

Centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek

Szczebla Podstawowego na terenie

kraju;

Dowód nr 5 – Zaproszenie Komendanta Głównego Policjina spotkanie w ramach wstępnych konsultacji rynkowych pn.

„Centralizacja zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek

Szczebla Podstawowego na terenie kraju”

Dowód nr 6 - Opis przedmiotu wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących projektu centralizacji zakupu usługi

dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez

Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju

4)Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie jest świadoma powyższego faktu. Dowodzi tego treść umowy zawartej w

2021 r. w postępowaniu na świadczenie usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych na rzecz KW P w Szczecinie oraz

jednostek jej podległych od operatora telekomunikacyjnego, w której brak jest postanowień o możliwości wcześniejszego

rozwiązania tej umowy z powodów innych niż brak interesu publicznego w realizacji umowy, zagrożenie istotnemu

interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, i rażące nieprzestrzeganie przez wykonawcę

warunków umowy (§ 10 umowy).

dowód nr 12 – wzór umowy w postępowaniu na świadczenie usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych na rzecz KW P

w Szczecinie oraz jednostek jej podległych od operatora telekomunikacyjnego z 2021 r.

5)Tymczasem we wzorze umowy w Postępowaniu wprowadzone zostało postanowienie o możliwości wypowiedzenia

przez Zamawiającego umowy w każdym momencie z wypowiedzeniem 3 miesięcy – par. 12 ust. 1 umowy.

Dowód nr 13 – wzór umowy w postępowaniu na świadczenie usługi dzierżawy łącza telekomunikacyjnego na rzecz

KWP w Szczecinie oraz jednostki jej podległej od operatora telekomunikacyjnego - sygnatura sprawy ZZ-2380-150/23

Tożsamego zapisu w umowie z roku 2020 nie ma bowiem na tamten czas nie były prowadzone działania konsolidacyjne

w zakresie sieci WAN.

6)Okoliczności opisane w pkt 4) i 5) wyżej skutkują znacznym ryzykiem powstania dodatkowych kosztów wykonania

zamówienia, w szczególności jeżeli wykonawca nie jest właścicielem sieci, a jedynie ją wynajmuje od podwykonawcy –

jak to ma miejsce w przypadku TMF. Jak wskazują dowody przedstawione przez TMF wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi

kalkulacji ceny oferty tego wykonawcy, nie zabezpieczył on odpowiednio warunków oferty od podwykonawcy na

okoliczność tych ryzyk w taki sposób, aby umożliwić wcześniejsze zakończenie umowy podpisanej przez siebie z

Orange Polska, gdy Zamawiający skorzysta z prawa do wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Skutkiem tego w przypadku, gdy doszłoby - a wszystko na to wskazuje – do sytuacji, w której Zamawiający

wypowiedziałby wcześniej umowę w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca TMF musi nadal zapłacić koszty

wynikające z zawartej na 36 miesięcy umowy z Orange Polska. Kosztów tych TMF nie pokryje z przychodów z umowy z

Zamawiającym, która ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu.

7) Przeprowadzona przez Odwołującego uproszczona analiza na bazie szczątkowych założeń i elementów kosztowych

zawartych w wyjaśnieniach TMF oraz kalkulacji kosztów sporządzonej przez TMF Dowód nr 14 wskazuje, iż TMF aby

pokryć koszty umowy z operatorem Orange Polska potrzebuje gwarancji na poziomie co najmniej 17 miesięcy

świadczenia usługi.

Kalkulacja na podstawie wyjaśnień TMF - miesięczny przychód TMF z tytułu świadczenia usługi

ilość

miesięczne

cena łącza łączy

przychody

869,00

54 747,00 zł

974,80

1 949,60 zł

ŁĄCZNIE

56 696,60 zł

Kalkulacja na podstawie dowodu nr 2 załączonego do wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r. - zobowiązania 36

miesięczne do Orange Polska

Łącze 10G

miesięczna

czas

ul.

dzierżawa

instalacja

urządzenia

miesięczny ilość

trwania

łączy

SLA miesięcznie miesięcznie miernik

Małopolska koszt

łączy

usług

8,5

4,2

14,3

21,6

4,2

17,2

ŁĄCZNIE

915 384,00

całkowite

koszty

891 324,00

24 060,00

8) Kalkulacja powyższa jest przygotowana wyłącznie na podstawie nie do końca precyzyjnych kalkulacji samego

wykonawcy TMF, bowiem zgodnie z jego założeniami opisanymi w piśmie z dnia 2.04.2024 r., cyt.:

„ 9. Wykonawca wyjaśnia, że na przedmiotową kwotę w rozbiciu miesięcznym dla każdej z lokalizacji odrębnie składa

się:

- koszt dzierżawy łącza od poddostawcy, który z uwagi na ilość udostępnianych łączy – 65 lokalizacji, w tym

udostępnienie Zamawiającemu łączy przed rozpoczęciem dzierżawy celem ich sprawdzenia - wynosi dla każdej z

lokalizacji 290 złotych netto/msc, - koszt zapewnienia SLA przez poddostawcę – 58 złotych netto/msc,

- opłata instalacyjna – 18 złotych netto/msc,

- urządzenie końcowe – 8,5 złotych netto/msc,

- kosz najmu certyfikowanych urządzeń w zakresie poprawnej pracy w sieciach Metro Ethernet – 4,2 złote netto/msc,

-koszty własne związane z podłączeniem urządzeń Wykonawcy (koszty dojazdu, paliwa, pracownika etc.) – 28 złotych

netto/msc,

-koszty dodatkowego pracownika zatrudnionego na pół etatu do monitorowania oraz obsługi funkcjonowania

dzierżawionych łączy oraz przyjmowania zgłoszeń Zmawiającego, na wypadek niedyspozycyjności pozostałych

pracowników – 38,4 złotych netto/msc, -zapewnienie odpowiedniej przepustowości łącza dla KW P Szczecin przy ul.

Małopolskiej – 14,3 złotych netto/msc,

-koszt urządzenia końcowego, narzędzi, materiałów niezbędnych do podłączenia KW P Szczecin przy ul. Małopolskiej –

1 złoty netto/msc.

10. Po zsumowaniu powyższych kosztów w dalszym ciągu otrzymujemy wartość równą 521,90 złotych netto

miesięcznie na każdą jednostkę odrębnie. Kwota pomiędzy powyższymi kosztami, a wartością oferowanej ceny przez

Wykonawcę wynosząca około 408,60 złotych netto pozostała zarezerwowana na wypadek:

1)skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do skrócenia okresu dzierżawy,

2)konieczności dojazdów Wykonawcy do jednostek Zamawiającego w przypadku ponadnormatywnej liczby awarii,

3)zapewnienia bieżącej obsługi,

4)wsparcie serwisowe urządzeń sieciowych Zamawiającego,

5)pozostałe koszty prowadzenia działalności Wykonawcy (utrzymanie siedziby, powierzchni magazynowych,

amortyzację sprzętu etc.).”

9) Jak wskazuje sam wykonawca TMF wartość miesięcznego kosztu jest wyższa niż

wynikająca z kalkulacji przygotowanej przez Odwołującego i przedstawionej w pkt 7) wyżej, i wynosi według TMF 521,90

zł netto, gdy tym czasem ta wartość na bazie oświadczenia w pkt 9 z wyjaśnień z dn. 2.04.2024 r. wynosi 460,4 zł netto.

Jest to dowód, że sam wykonawca TMF przyjął niespójne założenia i kwoty w kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że TMF

nie ustalił prawdziwych kosztów, jakie należy ponieść w związku z realizacją zamówienia.

10) Gdyby wykonawca TMF zwrócił się do podwykonawcy o przedstawienie kompleksowej oferty gwarantującej

wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SW Z, w nie zapytał wyłącznie o kilka wybranych świadczeń w

celu uzyskania preferencyjnych warunków cenowych, z pewnością otrzymałby ofertę która nie nosiła by znamion tak

atrakcyjnej.

Odwołujący posiada wiedzę również z własnego doświadczenia, że umowy zawierane na dłuższy i gwarantowany czas

posiadają zdecydowanie korzystniejsze dla użytkownika warunki cenowe. Zatem posiadana przez TMF oferta od

podwykonawcy wyglądała by zupełnie inaczej dla różnych – dłuższych i krótszych – okresów świadczenia usługi. Jako

dowody na powyższe Odwołujący przedstawia oferty, jakie otrzymuje od swoich podwykonawców dla przykładowych

lokalizacji na różne czasy trwania umowy.

Dowód nr 7 – oferta S&T Poland Sp. z o.o. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA)

Dowód nr 8 i 9 – oferta Hurtownia Motoryzacyjna Gordon Sp. z o.o. (TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA)

Dowód nr 10 – oferta Nationale Nederlanden Usługi Finansowe S.A. (TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA)

Dowód nr 11 – oferta Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA)

Jak wskazują powyższe dowody im czas świadczenia usług jest dłuższy, tym cena jednostkowa czy to za opłaty

instalacyjne czy abonamentowe jest zdecydowanie atrakcyjniejsza.

IV. Zapewnienie SLA na poziomie 1 godziny

1)Wykonawca TMF zaoferował w ofercie usługi SLA na poziomie 1 godziny. Zamawiający, po weryfikacji wyjaśnień TMF

z dn. 2.04.2024 r. zwrócił się o informację, na jakim poziomie czasowym wykonawca uwzględnił w cenie oferty SLA.

2)Powyższy fakt ma istotne znaczenie dla prawidłowego skalkulowania ceny oferty, gdyż podwykonawca zaoferował

TMF usługi SLA na poziomie 4 godzin.

Tym samym TMF nie posiada od podwykonawcy będącego właścicielem sieci oferty na zaoferowane w ofercie usługi

SLA na poziomie 1 godziny. W takiej sytuacji koniecznym jest uwzględnienie w kalkulacji ceny ryzyka związanego z

zapłatą kar za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług.

3)Zgodnie z par. 9 pkt 5 umowy, w razie zwłoki przez Wykonawcę usunięcia awarii w stosunku do terminu określonego w

załączniku nr 2 do umowy, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w wysokości 25 zł brutto za każdą

rozpoczętą godzinę zwłoki. W świetle tego postanowienia każda awaria do gwarantowanych przez Orange Polska 4

godzin powinna zakładać wartość przekroczenia i dodatkowy koszt w kwocie 75 zł, który nie został uwzględniony przez

TMF w kalkulacji kosztowej.

4)Dodatkowo należy nadmienić iż wskazany w ofercie Orange Polska poziom usunięcia awarii na poziomie 4 godziny to

nie czas gwarantowany, a jedynie przyspieszony czas usunięcia awarii względem standardowego czasu usunięcia

awarii, który trwa 24 godziny. Tym samym wiele awarii z tytułu tak krótkiego czasu może nie zostać usunięta, co wiąże

się z dodatkowymi opłatami dla Zamawiającego z tytułu bonifikat, które zostały przez wykonawcę TMF całkowicie

pominięte w kalkulacji ceny oferty.

5)Z udzielonych przez TMF wyjaśnień, ani z przedłożonych dowodów nie wynika, że TMFposiada ofertę od Orange

Polska z zobowiązaniem, że podwykonawca pokryje koszty przedłużającej się awarii zgodnie z karami określonymi we

wzorze umowy stanowiącym załącznik do SW Z. Jeżeli podwykonawca nie zadeklarował przejęcia takich kar, to kara w

wysokości 25 zł za każdą godzinę awarii będzie naliczana do momentu zakończenia awarii, co dodatkowo obciąży

wykonawcę TMF.

6)Wykonawca TMF wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dn. 2.04.2024 r. w pkt 7 iż, cyt.:

„„Bezpośredni wpływ na możliwość zaproponowania oferowanej ceny ma również brak skomplikowanych struktur

organizacyjnych Wykonawcy. Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która nie jest obarczona

ponoszeniem wielomilionowych kosztów prowadzenia działalności (np. kosztów zarządu, utrzymania sieci punktów

stacjonarnych , kosztów prowadzenia skomplikowanej księgowości etc.). Wykonawca również osobiście świadczy usługi

wraz ze swoimi współpracownikami oraz jest personalnie zaangażowany w prowadzenie działalności, co również

pozwala oferować konkurencyjne ceny względem wielkich korporacji.”

Brak jest jednak w tych wyjaśnieniach informacji istotnej dla kalkulacji ceny oferty, tj. w jaki sposób TMF jest w stanie

sobie poradzić w przypadku przedłużających się skomplikowanych awarii, na których usunięcie nie będzie miał wpływu i

będzie uzależniony w tym zakresie od swojego podwykonawcy. Z treści wyjaśnień nie wynika, czy TMF posiada

zabezpieczenie w postaci pełnej rekompensaty kar, jakie nałoży na niego Zamawiający z tego tytułu.

7)TMF w wyjaśnieniach z dn. 2.04.2024 r. podkreśla, że nie posiadając wskazanych wcześniej wielomilionowych

kosztów prowadzenia działalności, ze względu na skalę swojej działalności dysponuje również zdecydowanie bardziej

ukierunkowanym i wyspecjalizowanym zapleczem technicznym w ramach zapewnienia ciągłości świadczenia usług niż

inny Oferenci, ponieważ Zamawiający w przypadku awarii zgłaszając zdarzenie łączy się bezpośrednio z osobą ze

strony Wykonawcy posiadającą pełen dostęp do systemu, odpowiednio wykwalifikowaną, potrafiącą zareagować

natychmiastowo, bez konieczności przełączania pomiędzy infolinią a działem technicznym operatora, co znajduje

bezpośrednie przedłożenia na ciągłość zapewnienia usług.

Oświadczenie to podważa założenia przyjęte do kalkulacji ceny, gdyż poddaje w wątpliwość możliwość samodzielnego

przyjmowania zgłoszeń i usuwania awarii na sieci, której TMF nie jest właścicielem, bez udziału podwykonawcy

będącego właścicielem sieci i bez zgody którego TMF nie będzie mógł wykonać żadnych prac.

8)Jako sprzeczne z zasadami logiki należy uznać założenie wykonawcy TMF, że większość awarii zostanie naprawiona

przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy TMF, na co wskazuje pkt 13 pisma z dn. 2.04.2024 r., cyt.: „Wykonawca

jednocześnie w tym miejscu podkreśla, że na bazie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku usług

telekomunikacyjnych zaobserwował, że ponad 95% przypadków awarii można rozwiązać poprzez sprawny kontakt z

klientem, ponieważ wynikają one z problemów powstających w miejscu docelowym. Awarie te nie wymagają dojazdów, a

wyłącznie posiadanie odpowiednich kompetencji przez osobę przyjmującą zgłoszenie. Brak złożonej, wielostopniowej

infolinii wymagającej zatrudnienia sztabu ludzi, którą u Wykonawcy pełnią wysoce wykwalifikowane osoby również

pozwoliło na zaproponowanie korzystnej cenowo oferty.”

Podkreślić należy, że Zamawiający nie musi znać się na technologii świadczenia usługi. Wątpliwe jest również, że

Wykonawca TMF ustalił z Zamawiającym taki proces usuwania awarii. Wreszcie, co w przypadku jeżeli proces ten

zawiedzie i TMF będzie zobowiązany awarie usunąć, co – z powodu faktu, iż TMF nie jest właścicielem sieci i będzie

musiał zgłosić problem podwykonawcy – spowoduje wydłużenie czasu usuwania awarii i dodatkowe koszty z tego tytułu,

które to koszty nie zostały przewidziane w kalkulacji TMF. Jednoznacznie wskazuje na nieuwzględnienie tych kosztów

przedstawiona przez TMF kalkulacja kosztów i samo wyjaśnienie przyjętych założeń do problemu awarii opisane w pkt

13 wyjaśnień z dn. 2.04.2024 r.

9) Warto również podnieść, że w pkt 14 wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r. wykonawca wskazuje, jakoby pozostałe awarie

były tymi które traktowane są priorytetowo ze względu na zasięg problemu, cyt.: „Pozostałe 5% to awarie „masowe”

najczęściej spowodowane działaniem siły wyższej (np. kradzież kabla światłowodowego, uszkodzenie podczas prac

budowlanych) – które maja charakter całkowicie nieprzewidywalny, niezależny od Stron Umowy, do naprawy, których

zarówno Wykonawca jak i podmiot, od którego Wykonawca będzie dzierżawił infrastrukturę, zawsze podchodzi

priorytetowo – gdyż obejmują ona swoim zasięgiem duże obszary.”

Oświadczenie to mija się to z prawdą, bowiem awaria może dotyczyć i w większości wypadków dotyczy przyłącza

doprowadzonego do siedziby Zamawiającego, które to przyłącze nie posiada alternatywy w postaci łącza zapasowego

(back up).

Masowe awarie wskazane przez wykonawcę TMF dotyczą zazwyczaj systemów rozproszonych posiadających

alternatywne drogi na wypadek awarii i stosowne zabezpieczenia. Awaria w postaci np. uszkodzonego kabla do siedziby

Zamawiającego nie jest awarią masową, bowiem dotyczy jedynie tego jednego klienta. W związku z tym przekroczenie

czasu usunięcia awarii zaproponowanego przez TMF, tj. 1 godziny, znacząco się wydłuży. TMF pominął zatem w swoich

wyjaśnieniach i kalkulacji możliwości wydłużenia czasu usunięcia awarii ponad termin wskazany w ofercie Orange Polsk,

czy li 4 godziny, samemu w ofercie proponując 1-godzinny czas ich usuwania.

9. Przypomnienia wymaga, że w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny lub kosztu w złożonej w Postępowaniu ofercie Zamawiający wskazał, że wykonawca wezwany do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu

wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie

zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie

przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale

wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską.

10. Możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty oceniana jest nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale

także w oparciu o analizę poszczególnych, istotnych części składowych, które nie zostały uwzględnione w kalkulacji

ceny. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał

wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu,

lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi

z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana

cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne

czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona.

11. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę TMF nie spełniają powyższych kryteriów i dowodzą, że TMF zaoferował

cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach oferta TMF winna zostać odrzucona

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.

12. Treść wyjaśnień, biorąc pod uwagę wykazane powyżej sprzeczności, niejasności i błędy w kalkulacji, nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny. Tym samym oferta TMF podlega odrzuceniu także na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

13. Jak przyjmuje się w orzecznictwie „Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją

stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen

innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i

konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do

tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli

poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić

trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne

jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie

na poszczególne elementy składowe ceny.”, co wynika z rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dn.

20.10.2023 r. (KIO 2956/2023). Podobnie w wyroku z dn. 1 września 2023 r. (KIO 2464/23) Izba stwierdziła, że:

„Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ

same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio

zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co

do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest

poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji,

gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym

przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego

zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności,

zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na

możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.”.

14. Podkreślenia wymaga fakt, że „jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące

możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie

uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji

dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla

zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.” (za: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska,

A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024,

art. 224.).

15. Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu złożone przez TMF i przyjął

wyjaśnienia za uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny pomimo tego, że wyjaśnienia udzielone przez TMF

dowodzą, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

16. Przy ocenie wyjaśnień składanych przez wykonawców Zamawiający powinien bezwzględnie realizować postulat, że

wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Miernik należytej

staranności wykonawcy powinien wykluczyć sytuację, w której wykonawca, co prawda składa wyjaśnienia, ale przyjmuje

założenie, że w przypadku ich niewystarczającego charakteru będzie miał możliwość uzupełnienia wyjaśnień w

późniejszym terminie.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (pismo z dnia 24.06.24) zgłosił

wykonawca: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TMF Poland M.F. z/s w Szczecinie (Uczestnik po

stronie zamawiającego). Wniósł o wnosząc o odrzucenie Odwołania Orange, względnie jego oddalenie w całości.

Wykonawca podał, że: (...) posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego ponieważ

Zamawiający wybrał Ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, działając

w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych i przygotowaną przez siebie dokumentacją przetargową.

Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Odwołującego spowoduje utratę możliwości realizacji zamówienia przez

Przystępującego, co wiąże się z oczywistą utratą korzyści ekonomicznych, a zatem Wykonawca posiada interes

prawny, ekonomiczny oraz gospodarczy przemawiający za przystąpieniem do postępowania pod stronie

Zamawiającego”. Następnie wskazał:

I.3 Brak interesu Orange w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp – brak

legitymacji do wniesienie odwołania

(...)

3.Przed szczegółowym odniesieniem się do bezpodstawnych zarzutów formułowanych przez Orange Wykonawca

wskazuje, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób interesów uzyskaniu zamówienia, który jest przesłanką sine qua

non ochrony prawnej uregulowanej w art. 505 ust. 1 pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej określone w

niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy.

4.Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury „Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania

zamówienia w toczącym się postępowaniu. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek sprzecznych z

prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Interes podmiotu

korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu

decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej” . Przenosząc

powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że w Odwołaniu brak jest, poza lakonicznymi i

sztampowymi twierdzeniami Odwołującego, argumentacji potwierdzającej ziszczenie się przesłanek, o których mowa w

art. 505 ust. 1 ustawy pzp.

5.Wskazać bowiem należy, co Odwołujący całkowicie pomija, że jego oferta była o 1 188 537,93 zł (jeden milion sto

osiemdziesiąt osiem tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych 93/100) wyższa niż kwota jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym przetarg musiałby zostać unieważniony, a więc

pomimo iż oferta Odwołującego była druga i tak nie zostałby on wybrany.

6.Nawet gdyby uznać, że Zamawiający naruszył przepisy pzp, z czym nie sposób się zgodzić, Odwołujący nie mógł

nawet potencjalnie ponieść szkody, ponieważ z uwagi na zaproponowaną przez Odwołującego cenę, przewyższającą o

ponad jedną trzecią budżet Zamawiającego, przetarg musiałby zostać unieważniony, a tym samym brak jest również

interesu w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego, ponieważ Odwołujący także nie wykazał w żaden sposób, że

byłby w stanie uzyskać zamówienie w toczącym się postępowaniu pomimo przekroczenia budżetu Zamawiającego w

swojej ofercie o ponad 36%.

7.Zatem już brak spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 pzp jest wystarczający do oddalania Odwołania,

bez konieczności wdawania się w polemikę z dalszą retoryką Odwołującego, co potwierdza wcześniej przywołane

orzecznictwo, zgodnie z którym „brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania

wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby

rozpoznania jego zarzutów” (por. nb. 4).

8.Orange w Odwołaniu poprzestaje na lakonicznych stwierdzeniach licząc wyłącznie, że Izba wyręczy Odwołującego w

poszukiwaniu argumentów uzasadniających jego Odwołanie. Także ciężko wręcz odnieść się do zarzutów

formułowanych przez Odwołującego, które są sformułowane w sposób wewnętrznie sprzeczny oraz nielogiczny. W

ocenie Wykonawcy Odwołujący nie może pogodzić się z sytuacją, że nieznany mu dotąd podmiot może złożyć

konkurencyjną Ofertę w stosunku do tak dużego monopolisty na rynku telekomunikacyjnym, o czym szerzej w dalszej

części Przystąpienia.

II. Bezpodstawność zarzutów Orange

II.1. Uwagi wstępne

9. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego przez Komendę Wojewódzką Policji w Szczecinie na „Dzierżawę łączy telekomunikacyjnych

Ethernetowych dla jednostek Policji województwa zachodniopomorskiego” — Część 1. Znak sprawy: ZZ-2380-150/23. W

ramach postępowania jedynie dwóch zainteresowanych złożyło oferty Przystępujący oraz Orange. Obaj potencjalni

wykonawcy nie podlegali wykluczeniu. Przystępujący zaoferował niższą cenę niż Orange i jego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza.

10. Z wyłonieniem Oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie zgodziło się Orange składając Odwołanie, oparte

na bezpodstawnych zarzutach mających rzekomo polegać na naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust.

1 pkt 8 pzp oraz art. 224 ust. 4 pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 8 pzp, żądając unieważnienia czynności wyboru oferty oraz

odrzucenia oferty Przystępującego jako rzekomo zawierającą rażąco niską cenę oraz jednocześnie z uwagi „na to że

złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie”.

11. Ze stanowiskiem Orange wyrażonym w odwołaniu w nie sposób się zgodzić, w szczególności w zakresie przesłanek

mających uzasadniać żądnie wyrażone przez Odwołującego. Orange swoje stanowisko opiera wyłącznie na niczym

niepopartych twierdzeniach, nie oferując rzetelnego (pozostającego w adekwatnym związku z przedmiotem niniejszego

postępowania) materiału dowodowego mogącego potwierdzić lub chociażby uprawdopodobnić twierdzenia Orange.

12. Odwołujący wdaje się wyłącznie w polemikę z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, nie potwierdzoną

stosownym materiałem dowodowym, o czym szerzej w dalszej części Przystąpienia. Przy czym już w tym miejscu

należy stanowczo podkreślić, że „w przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej

oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 p.z.p. w odniesieniu do badania ceny oferty

po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości

spoczywa na odwołującym.” (Wyrok KIO z 12.02.2024 r., KIO 159/24, LEX nr 3703403), natomiast Odwołujący nie

sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu, a argumentacja przedstawiona w odwołaniu dąży jedynie do całkowicie

bezpodstawnego zdeprecjonowania pozycji Przystępującego.

II.2. Oferta Poddostawcy

13. W ocenie Przystępującego niezrozumiały jest zarzut Orange odnoszący się do braku oferty od Orange Polska S.A.

W przedmiotowym zakresie Odwołujący całkowicie pomija przepisy Kodeksu cywilnego, dotyczące składania ofert w

postaci elektronicznej (art. 661 k.c.) a także fakt, że Przystępujący pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych z

Orange Polska S.A. – HURT. Co więcej następnie na postawie niemalże dokładnie analogicznych ofert przedłożonych

przez Odwołującego (DOW ÓD 7 – 11 zał. do Odwołania), wyłącznie tabeli przesyłanych mailowo, Odwołujący próbuje

wykazać określone fakty, z których usiłuje wywieść bliżej nieokreślony interes prawny, mający uzasadniać odrzucenie

oferty Przystępującego, przy czym w rzeczywistości potwierdza on prawidłowość przyjętych przez Przystępującego

założeń.

14. Zatem za chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, insynuujący składanie fałszach oświadczeń przez

Przystępującego, co należy uznać co najmniej za niestosowne. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności Przystępujący

przedkłada w Załączeniu pełnomocnictwo udzielone P. E. Wróbel, z którą Przystępujący prowadzi korespondencję

ofertową w imieniu Orange S.A. – HURT.

II.3. Termin uruchomienia

15. W pierwszej kolejności należy podnieść niezrozumienie zarzutu Orange w stosunku do braku zabezpieczenia w

ofercie środków na zapłatę kar umownych. Formułowana przez Orange zarzut nakazuje przyjąć, że w każdej ofercie

należy przewidzieć „budżet” na kary umowne. Takie podejście jest co najmniej kontrowersyjne oraz dąży do wypaczenia

instytucji kary umownej i jej charakteru, (przede wszystkich represjonującego), co już podważa skutecznie zasadność

podnoszonego zarzutu. Logika zarzutu sprowadza się do założenia, że zapłata naliczonych przez Zamawiającego

ewentualnych kar umownych w rzeczywistości będzie pochodziła ze środków od Zamawiającego, Zamawiający więc

sam sobie by płacił za kary umowne naliczone Wykonawcy.

16. Każdy Wykonawca w składając jakąkolwiek ofertę, a już na rzecz publicznego Zamawiającego w szczególności

powinien kierować się należytym wykonaniem usługi, a nie zakładać „z góry”, że umowa będzie wykona „ze zwłoką” i to

już na starcie. Abstrahując od bezpodstawności zarzutu, należy wskazać, że w Odwołaniu Odwołujący przyznaje, że

sam nie byłby w stanie zapewnić w odpowiednim terminie, ani zagwarantować uruchomienia łączy w wymienionych

przez siebie lokalizacjach (Świnoujście, Węgorzyno, Płoty). Odwołujący bowiem wskazał, że potrzebowałby od 22 do 32

tygodni zlecenia pracy wykonawcy, których Orange sam nie wykonuje, a więc okres ten z całą pewnością byłby jeszcze

dłuższy, co także potwierdza brak interesu prawnego do złożenia Odwołania (por. nb. 3 i nast.).

17. Przy czym jednocześnie Orange w swoich rozważaniach pomija nader istotny fakt, że Orange zleca wykonanie taki

przyłączy podwykonawcą – m.in. takim podmiotom jak Przystępujący, co potwierdza jedynie, że wielostopniowa struktura

organizacyjno-korporacyjna wpływa negatywnie na możliwości wykonania Zamówienia przez Odwołującego.

18. Domniemanie poczynione przez Orange, zgodnie z którym umowa pomiędzy Orange (jako poddostawcą) a

Przystępującym nie przewidziała ww. okoliczności również jest błędne i wynika z braku przeanalizowania dokumentów

przedłożonych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień a także braku znajomości realiów rynku

telekomunikacyjnego.

19. Przystępujący bowiem wykona niezbędną infrastrukturę zasobami i siłami własnymi, co pozwoli zdecydowanie

skrócić czas niezbędny do wykonania infrastruktury do minimum, pozwalając uruchomić wszelkie łącza w terminie. Jako,

że Przystępujący nie będzie musiał zatrudniać podwykonawców do wykonania prac związanych z wykonaniem

infrastruktury do miejsca przyłącza udostępnianego przez Orange Polska S.A. - HURT, Przystępujący będzie mógł

niezwłocznie po zakończeniu przetargu oraz wyborze oferty przystąpić do wykonania niezbędnych prac, które przy

odpowiednim zaangażowaniu zasobów ludzkich i sprzętowych (użycie koparki, zamiast prac ręcznych oraz innych

odpowiednich narzędzi) zakończą się terminie przewidzianym w Ogłoszeniu, bez zwłoki po stronie Przystępującego,

pozwalającym uruchomić każdy z punktów.

20. Oczywiście Przystępujący również przewidział w swojej ofercie możliwość świadczenia usług objętych

Zamówieniem, na wypadek opóźnień niezależnych od Przystępującego, w sposób przewidziany w wyjaśnieniach pytania

2 udzielonych przez Zamawiającego w dniu 02 stycznia 2024 r. (w załączeniu wraz z ofertą poddostawcy dla

przykładowych lokalizacji).

II.4. Termin niezbędny na instalację usługi

21. Kolejny zarzut formułowany przez Orange także należy uznać za całkowicie chybiony, ponieważ odnosi się do

założeń ofertowych Przystępującego poczynionych z dużym wyprzedzeniem, w których mimo wszystko Przystępujący

przewidział konieczność zwiększenia zaangażowania, wbrew twierdzeniom Odwołującego.

22. Jak Przystępujący wskazywał w Piśmie z dn. 02 kwietnia 2024 r. („Wyjaśnienia I”) koszty instalacyjne w przeliczeniu

na jednostkę w rozbiciu miesięcznym wynoszą 28,00 PLN netto (por. nb. 11 Wyjaśnień I), więc nawet gdyby

Przystępujący musiał podwoić koszty angażując dwukrotnie więcej zasobów, żeby skrócić dwukrotnie czas koszty

wzrosłyby nie więcej niż do wysokości 56,00 PLN/jedn./msc., przy rezerwie miesięcznej ponad 400,00 PLN (por. nb. 10

Wyjaśnień I). Chociaż Przystępujący zastrzega, że ww. wyliczenia są dokonywane ostrożnościowo i w uproszczeniu,

ponieważ nawet dwukrotne przekierowanie zasobów nie wiąże się jednoznacznie z ponoszeniem dwukrotnie wyższych

kosztów, ponieważ odpowiednia organizacja pracy, przypisywanie określonych zasobów i łączenie brygad ze sobą

pozwala zminimalizować wzrost ponoszonych wydatków pomimo wzrostu zaangażowania, co w swoich rozważaniach

również pomija Orange, co może ponownie świadczyć o braku odpowiedniego logistycznego przygotowania po stronie

Odwołującego do realizacji zamówienia, wbrew czynionym zarzutom wobec przystępującego.

23. Również ponowne zarzucanie Przystępującemu braku ujęcia w ofercie możliwości naliczenia kar umownych przez

Zamawiającego Wykonawcy, a więc de facto przerzucenia na Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych

naliczonych Wykonawcy jawi się co najmniej jako nielogiczne, sprzeczne zasadami doświadczenia życiowego,

przeznaczeniem społeczno-gospodarczym prawa oraz wypaczające istotę kar umownych, o czym była mowa powyżej

(por. nb. 15).

II.5 . Okres trwania Umowy – ryzyko jej wypowiedzenia przez Zamawiającego

24. Niezrozumiałe również pozostają zarzuty Orange odnoszące się do postanowień przewidzianych w § 12 ust. 1

Projektu Umowy („Umowy”) stanowiącego zał. nr 6.1. do SW Z uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia

Umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia. Nie można uznać za racjonalne twierdzeń Orange, że

ww. zapis umowny daje gwarancję trwania umowy wyłącznie na trzy miesiące, w sytuacji gdy postępowania dotyczy

dzierżawy łączy Ethernetowych na okres 36 miesięcy, powyższe byłoby sprzeczne z zasadą trwałości umów. Poza tym

gdyby założenie Orange było prawidłowe, postępowanie dotyczyłoby dzierżawy łączy na okres 3 miesięcy z możliwością

przedłużenia na dalsze okresy.

25. Nawet jeżeli dalsze rozważania Orange uznać, za prawdziwe, czemu Przystępujący zaprzecza, że w hipotetycznych

umowach dzierżawy infrastruktury nie byłby przewidziany analogiczny okres wypowiedzenia, powyższe w żaden sposób

nie wpływałoby na pozycję Zamawiającego, jak również nie zagrażałoby żadnym jego interesom, bowiem po

ewentualnym wypowiedzeniu Umowy z Wykonawcą, nie łączyłby ich już żaden stosunek zobowiązaniowy, a ewentualnie

Wykonawca musiałby ponosić opłaty za dalsze okresy, co jednak nie wyklucza możliwości wykorzystania infrastruktury

do innych celów niż tylko wynikające z przedmiotowego postępowania lub rozwiązania Umów dzierżawy przez

Przystępującego za porozumieniem stron.

26. Formułowany przez Orange wniosek, jest zatem całkowicie nielogiczny oraz dąży jedynie do zdeprecjonowania

pozycji Przystępującego, czemu Przystępujący stanowczo się sprzeciwia. Orange nawet nie wykazuje, jakby

przedstawione przez Orange założenia miałyby wpływać na wysokość zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Także

twierdzenia Orange dążą do wniosku, że wysokość oferty powinna w okresie pierwszych trzech miesięcy płatność za

cały okres 36 miesięcy. Kolejny zarzut Orange należy zatem uznać za sprzeczny z zasadami logiki oraz doświadczenia

życiowego.

27. Także za co najmniej kuriozalny należy uznać zarzut Orange w stosunku do rzekomej świadomości prowadzenia

przez Komendę Główną Policji („KGP”) Wstępnych Konsultacji Rynkowych, które miałby prowadzić do skrócenia trwania

umowy, jak insynuuje Orange, w niedalekiej przyszłości i z dużą dozą prawdopodobieństwa. Ogłoszenie, na które

powołuje się Odwołujący zostało opublikowane niemalże pół roku po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które miało miejsce w dn. 26.12.2023r.

28. Powyższe także skutecznie podważa kolejny zarzut formułowany przez Orange. Co więcej jak Orange samo

wskazuje, aby Przestępujący nie odczuł negatywny konsekwencji finansowych wcześniejszego rozwiązania Umowy

zawartej w ramach Zamówienia wystarczy realizowanie Zamówienia przez 17 miesięcy (pkt 7 str. 9 Odwołania). Mając

na natomiast na uwadze, że Komenda Główna Policji dopiero zaprasza wybranych Wykonawców do rozmów w ramach

prowadzonych konsultacji, to mając na uwadze zasady doświadczenia życiowego oraz widząc jak długo chociażby trwa

przedmiotowe postępowanie, nie sposób uwierzyć, że z ww. powodu przedmiotowe Zamówienie było realizowane krócej

niż 18 miesięcy.

29. Zakładając, że KGP dopiero po miesiącu zaprosiło pierwszych wykonawców do spotkań, mając na uwadze skalę

przedsięwzięcia, jakiekolwiek konkluzje ze spotkań nie zapadną szybciej niż za 6 miesięcy, a samo przygotowanie

dokumentacji przetargowej z uwagi na wagę oraz zakres inwestycji nie potrawa krócej niż 12 miesięcy. Natomiast

patrząc przez pryzmat niniejszego postępowania które trwa już ponad pół roku, a obejmuje wyłącznie jedno

województwo, ciężko sobie wyobrazić, żeby co najmniej szesnastokrotnie większy przetarg trwał krócej (obejmujący

wszystkie 16 województwo). Więc nawet zakładając powstanie okoliczności mogących przemawiać za wcześniejszym

rozwiązaniem umowy z uwagi na centralizację łączy, najszybszy realny termin to 21 miesięcy, które w obecnie

panujących realiach geopolitycznych również jawi się jako zbyt optymistyczny, z uwagi na wyzwania logistyczne z jakim

będzie wiązało się ww. przedsięwzięcie.

30. Gdyby bowiem jakiekolwiek ustalenia miały miejsce, mające przemawiać z szybszą realizacją centralizacji łączy, z

całą pewnością Orange by się na nie powołało (jako uczestnik konsultacji). Nie może również uciekać z pola widzenia, że

jak wynika z zaproszenia Orange do udziału w konsultacjach, ich celem jest dopiero rozeznanie rynku oraz poznanie

dostępnych na rynku rozwiązań i aktualnych cen (Dowód nr 5 do Odwołania), a więc KGP nawet nie wie czy istnieje w

ogóle w Polsce aktualnie technologia spełniająca ich oczekiwania, nie mówiąc o rychłej możliwości centralizacji łączy

telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju,

które miałoby stanowić podstawę do odstąpienia od Umowy zawartej w ramach Zamówienia. Rozważania Odwołującego

w ww. zakresie również nie prowadzą do żadnej konkluzji, w jaki sposób miałoby to chociażby budzić wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co stanowi jedną z przesłanek przemawiającą za

uznaniem cen za rażąco niską (por. art. 224 ust. 1 pzp).

31.Przystępujący również wyjaśnia, że w ramach Wyjaśnień I przestawił materiał dowodowy w zakresie poczynionych

wyliczeń na potrzeby sporządzenia Oferty. Odwołujący również stara się poczynić zarzut w stronę Przystępującego w

oparciu oczywistą omyłkę drukarską (rachunkową), co należy uznać za co najmniej nie stosowne, w szczególności, że

Przystępujący pomimo dopuszczenia się omyłki rachunkowej (w sumowaniu kosztu) prawidłowo wskazał kwotę

zabezpieczoną na wypadek szerokorozumianych okoliczności nieprzewidzianych.

32.Bezzasadny jest także zarzut Orange, dotyczący zwrócenia się do poddostawcy o przedstawienie oferty na pełen

zakres Zamówienia, ponieważ jak Przystępujący wskazywał wielokrotnie, nigdy nie było jego intencję scedowanie całości

umowy na podmiot trzeci, ponieważ jego doświadczenia oraz posiadane zasoby pozwoliły na przygotowanie oferty, która

okazała się najkorzystniejsza. Natomiast odnosząc się do przesłanych przez Odwołującego potencjalnych ofert, na inne

lokalizacji i inne okresy, należy wskazać, kierując się argumentacją Odwołującego, że nie są to oferty ponieważ nie

zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji określonych podmiotów.

33. Co więcej odnoszą się do zupełnie innego zakresu (mniejszej ilości punktów, krótszego czasu) więc jako takie

pozostają irrelewantne dla niniejszego postępowania. Przystępujący również posiada już ofertę od poddostawcy na

lokalizacje i okres objęte postępowaniem, zatem porównywanie ofert na inne lokalizacje, nawet nie zbliżone regionalnie

ani okresowo z tymi objętymi Zamówieniem jest całkowicie bezcelowe.

34. Poza istotą niniejszego postępowania pozostaje również fakt ekonomicznych konsekwencji doznanych przez

Przystępującego w przypadku wcześniejszego rozwiązania Umowy przez Zamawiającego, ponieważ w żaden sposób

nie wpływa to na możliwość świadczenia przedmiotu Umowy w trakcie jej trwania, a więc nie wypełnia przesłanek

wynikających z pzp. Orange jedynie potwierdza formułując szereg chybionych zarzutów, że całe ryzyko gospodarcze

przerzucił na Zamawiającego, wliczając w to możliwość naliczenia Wykonawcy potencjalnych kar umownych oraz

wcześniejszą możliwość rozwiązania umowy. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że zarzuty Orange są całkowicie

sprzeczne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego.

II.6. Zapewnienie SLA

35.Odwołujący formułuje swoje zarzuty niemalże wyłącznie oscylując wobec kar umownych, których możliwości

naliczenie przez Zamawiającego Przestępujący miałby nie przewidzieć w ofercie, albo nie przewiedzieć z Poddostawcą

analogicznie do przewidzianych w umowie z Zamawiającym. Należy mieć przy tym na uwadze, że Wykonawca nie ma

obowiązku przewidywania w umowach z podwykonawcami kar umownych, żaden przepis pzp nie nakazuje zawierania z

podwykonawcami dokładnie takich samych umów jak umowa pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

36.Umowy z podwykonawcami, zgodnie art. 463 pzp nie mogą być ukształtowane w sposób dla nich mniej korzystny niż

to wynika z umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą i to tylko w stricte określonym zakresie (kar umownych

oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia). Również należy mieć na uwadze, że w przypadku

nienależytego wywiązywania się przez Poddostawcę z warunków Umowy odpowiada on w pełni za powstałą po stronie

Przystępującego ewentualną szkodę na tzw. zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu cywilnego (art. 415 k.c. w zw.

z 471 k.c.).

37.Zatem w przypadku poniesienia przez Przystępującego szkody z winy poddostawcy (w tym kar umownych) będzie

Przystępującemu przysługiwało roszczenie odszkodowawcze wobec poddostawcy, co również w swoich rozważaniach

pomija Odwołujący.

38.Także spekulacje Orange w zakresie możliwości usunięcia awarii wyłącznie przy założeniu, że Przestępujący musi

poinformować Podwykonawcę jest błędne oraz nie poparte żadnymi dowodami. Orange pomija istotny fakt, zgodnie z

którym Przystępujący może przystąpić do usuwania awarii siłami własnymi przy użyciu własnych zasobów, którymi

dysponuje.

39. Orange również pomija w swoich rozważaniach ponad 13 letnie doświadczenie w prowadzeniu działalności

gospodarczej przez Przystępującego, w tym w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia. Natomiast insynuowanie

braku możliwości usunięcia awarii siłami własnymi Przystępującego nawet na infrastrukturze poddostawcy jest

całkowicie sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego oraz logiki. Ponieważ z całą pewnością usunięcie

ewentualnej awarii przez Przystępującego na infrastrukturze poddostawcy, będzie stanowiło korzyść tego ostatniego

oraz pewnego rodzaju przysporzenie. Więc kolejny argument Odwołującego jawi się jako całkowicie nielogiczny oraz

bezpodstawny.

40.Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego jest również formułowanie przez Odwołującego twierdzeń, zgodnie

z którymi Zamawiający miałby nie znać się na technologii objętej przedmiotem zamówienia, w szczególności, że

aktualnie Odwołujący świadczy usługi na jego rzecz, natomiast w żaden sposób nie wykazuje swoich twierdzeń,

chociażby w zakresie ilości awarii.

41.W tym miejscu również warto podać najprostszy przykład rozwiązywania problemów związanych z połączeniami typu

Ethernet, nieco go upraszczając, bowiem który użytkownik Internetu nie miał kontaktu z infolinią, w tym zwłaszcza

Orange (dawniej jeden z najpopularniejszych dostawców Internetu) i nie usłyszał w słuchawce telefonu, że w pierwszej

kolejności należy włączyć i wyłączyć router. Oczywiście przedmiotowe wyjaśnienie ma jedynie zobrazować skalę

problemów najczęściej występujących w takich przypadkach, jak również ma zobrazować wagę formułowanych przez

Orange zarzutów. Odwołujący również nawet nie próbuje wykazać jaki wpływ na wartość Oferty Przystępującego mogły

mieć zarzuty przez niego formułowane, innymi słowy ile powinna co najmniej wynosić oferta Przystępującego, żeby nie

zostać uznana za rażąco niską.

III. PODSUMOWANIE

42. Mając na uwadze powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, żeby

chociaż istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej. Orange w

swoim odwołaniu poprzestaje jedynie na teoretycznych rozważaniach, mających na celu wyłącznie zdezawuowanie

Przystępującego.

43. W tym miejscu należy przywołać powszechne stanowisko doktryny oraz orzecznictwa, zgodnie z którym „określony

w art. 537 p.z.p. ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego od fachowego przedstawienia zarzutów odwoławczych

dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy. Potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z 28.12.2021 r., KIO 3594/21, LEX nr 3317639, w którym stwierdzono, że: „Szczególna zasada rozkładu

ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy p.z.p. nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów

odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny

prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące, że zaoferowana cena nie jest

rażąco niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w odwołaniu. Nie budzi bowiem

wątpliwości Izby, że Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową

wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SW Z, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego

konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z

uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie

zamówienia. Tak zakreślone podstawy faktyczne zarzutów odwołania stają się następnie punktem odniesienia dla

weryfikacji wyjaśnień przedstawionych przez konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania ich

bezzasadności spoczywał będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na uczestniku postępowania, który złożył

ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny”.

44. (...)

45.Orange jako profesjonalista w swojej dziedzinie nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu, nie przedstawiając w

żaden sposób ani argumentacji, ani żadnych szczegółów przemawiających za uznaniem, że oferta Przystępującego

mogłaby być rażąco niska. Powyższe jest o tyle istotne, że Orange jest niemalże monopolistą na rynku

telekomunikacyjnym, więc powinien dysponować nie tylko wiedzą, ale również materiałem dowodowym na poparcie

swoich twierdzeń. Natomiast żadne z twierdzeń Orange wyrażonych w Odwołaniu nie pozwala na ocenę wpływu

zarzutów Orange na wysokość ceny Przystępującego, w szczególności w zakresie przerzucania na Zamawiającego

możliwości naliczenia kar umownych Wykonawcy. Powtarzany przez Orange abstrakcyjny zarzut nie uwzględnienia w

ofercie hipotetycznych kar umownych sprowadza się do sytuacji, w której Zmawiający sam sobie płaciłby kar umowne,

które naliczył Wykonawcy.

46.Orange również w swoich rozważaniach pomija fakt, że Przystępujący prowadzi jednoosobową działalność

gospodarczą, która nie jest obarczona ponoszeniem wielomilionowych kosztów prowadzenia działalności (np. zarządu,

utrzymania sieci punktów stacjonarnych oferujących usługi etc.), Przystępujący również osobiście świadczy usługi wraz

ze swoimi współpracownikami oraz jest personalnie zaangażowany w prowadzenie działalności, co również pozwala

oferować konkurencyjne ceny względem wielkich korporacji. Powyższe także potwierdza, że Orange swoje stanowisko

opiera w głównej mierze wyłącznie o dywagacje, nie znajdując racjonalnej argumentacji mogącej potwierdzać jej

stanowisko.

47.Przystępujący oświadcza, że zastrzega uzupełnienie stanowiska przed wyznaczeniem terminu ewentualnego

posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku uznania, że Odwołanie Orange nie zasługuje na odrzucenie.

48.W tym miejscu wskazuję również, że w załączeniu przedkładam dowód przesłania kopii przystąpienia

zamawiającemu za pośrednictwem portalu platformazakupowa.pl jak i na adres email oraz wykonawcy wnoszącemu

odwołanie przesłane na adres e-mail.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5.07.24) wniósł o odrzucenie odwołania względnie o

jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał, że: (...) nie uznaje przedmiotowych zarzutów, podzielając

jednocześnie stanowisko Przystępującego, a mianowicie, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, żeby chociaż

istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej. Zamawiający

uznaje argumenty Przystępującego, przyjmując je za swoje, dotyczące m.in. przywoływanego stanowiska w doktrynie

oraz orzecznictwie, iż „[określony w art. 537 p.z.p. ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego od fachowego

przedstawienia zarzutów odwoławczych dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy.

Na potwierdzenie powyższego zasadnym jest przywołanie wyroku KIO 3594/21, w którymstwierdzono, że: „Szczególna

zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy p.z.p. nie zwalania Odwołującego z konieczności

sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich

weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. (...)

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego cyt.: „I. Gwarancja terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca

Orange Polska potrzebuje na przygotowanie infrastruktury pod świadczenie usług (...) Zamawiający stoi na stanowisku,

że każdy Wykonawca, składając jakąkolwiek ofertę, a już na rzecz publicznego Zamawiającego w szczególności,

powinien kierować się przede wszystkim należytym wykonaniem usługi. Nie jest akceptowalne, aby z góry zakładać, że

umowa będzie wykonana z opóźnieniem już na samym początku realizacji projektu.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, należy zauważyć, że przyznaje on, iż nie byłby w stanie zapewnić

terminowego uruchomienia łączy w lokalizacjach takich jak Świnoujście, Węgorzyno czy Płoty. Odwołujący wskazał, że

potrzebowałby od 22 do 32 tygodni na zlecenie prac podwykonawcom, których sami nie wykonują, co jednoznacznie

wskazuje, że czas ten mógłby być jeszcze dłuższy. Należy również podkreślić, że Odwołujący pomija istotny fakt, iż

zleca wykonanie takich przyłączy podwykonawcom, w tym podmiotom takim jak TMF. To pokazuje, że skomplikowana

struktura organizacyjno-korporacyjna Odwołującego negatywnie wpływa na ich zdolność do terminowego wykonania

zamówienia.

Domniemanie Odwołującego, jakoby umowa między Wykonawcą Orange (jako poddostawcą) a Przystępującym nie

uwzględniała opisanych okoliczności, jest błędne. Wynika ono z braku analizy dokumentów przedłożonych przez

Przystępującego oraz nieznajomości realiów rynku telekomunikacyjnego. Przystępujący zapewnia, że wykona niezbędną

infrastrukturę własnymi zasobami i siłami, co znacznie skróci czas potrzebny na realizację prac. Wykonawca TMF

Przystępujący, nie musząc zatrudniać podwykonawców do realizacji prac związanych z infrastrukturą, może

natychmiast po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wyborze jego oferty przystąpić do

wykonania niezbędnych zadań. Przy odpowiednim zaangażowaniu zasobów ludzkich i sprzętowych, Przystępujący

zakończy prace w terminie przewidzianym w ogłoszeniu, bez zwłoki, umożliwiając terminowe uruchomienie każdego z

punktów. Przystępujący przewidział również w swojej ofercie możliwość świadczenia usług objętych zamówieniem na

wypadek opóźnień niezależnych od nich. Zostało to szczegółowo opisane w odpowiedziach na pytanie 2 udzielonych

przez Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2024 r. (dołączonych wraz z ofertą poddostawcy dla przykładowych lokalizacji).

Podsumowując, stanowisko Przystępującego w pełni uwzględnia wszelkie wymogi i realia rynku

telekomunikacyjnego, zapewniając tym samym, że zamówienie zostanie zrealizowane terminowo i zgodnie z

oczekiwaniami Zamawiającego. Zastrzeżenia Odwołującego są bezpodstawne i wynikają z błędnej interpretacji realiów

rynku oraz procesów organizacyjnych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego cyt.: II. Termin niezbędny na instalację usług (...)

Zamawiający potwierdza, że zarzut formułowany przez Odwołującego, że Przystępujący nie przewidział konieczności

zwiększenia zaangażowania, należy uznać za chybiony. Jak Wykonawca wskazywał w piśmie z dnia 2 kwietnia 2024 r.,

założenia ofertowe były poczynione z dużym wyprzedzeniem, a mimo to Przystępujący przewidział możliwość

zwiększenia zaangażowania. Przemyślane działania, planowanie oraz odpowiednia organizacja pracy świadczą o

rzetelności przygotowania oferty Przystępującego, co podważa zarzuty Odwołującego. W odpowiedzi na zarzut

dotyczący kosztów instalacyjnych, Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2024 r. wskazał, że koszty

instalacyjne w przeliczeniu na jednostkę wynoszą 28,00 PLN netto miesięcznie. Nawet w przypadku podwojenia kosztów

z uwagi na zwiększenie zaangażowania zasobów, koszty te wzrosłyby maksymalnie do 56,00 PLN/jednostkę/miesiąc, co

jest znacznie niższe niż rezerwa miesięczna wynosząca ponad 400,00 PLN. Ponowne zarzuty Odwołującego dotyczące

braku uwzględnienia możliwości naliczenia kar umownych przez Zamawiającego wobec Wykonawcy również są

nieuzasadnione. Przerzucanie na Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych naliczonych Wykonawcy jest

bezpodstawne i sprzeczne z zasadami realizacji zamówienia oraz przeznaczeniem społeczno-gospodarczym prawa.

Przystępujący już wcześniej wyjaśniał, że takie podejście wypacza istotę kar umownych, co również powinno zostać

uwzględnione przy ocenie zarzutów Odwołującego.

Podsumowując, zarzuty formułowane przez Odwołującego są nieuzasadnione i bazują na niepełnych oraz

niewłaściwie zinterpretowanych informacjach. Przystępujący w sposób rzetelny i przemyślany przedstawił swoje

założenia ofertowe, uwzględniając możliwość zwiększenia zaangażowania oraz minimalizację kosztów poprzez

odpowiednią organizaęję pracy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego cyt.: „Zapewnienie SLA na poziomie 1 godziny (...) Zamawiający wyjaśnia,

że zarzuty dotyczące braku przewidzenia kar umownych w umowach z podwykonawcami zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa, a w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 463 ustawy Pzp) są chybione,

ponieważ wykonawca nie jest zobowiązany do zawierania z podwykonawcami umów o identycznych postanowieniach

jak te, które zawarł z zamawiającym. Przepisy te stanowią jedynie, że umowy z podwykonawcami nie mogą być dla nich

mniej korzystne niż umowy zawarte między zamawiającym a wykonawcą, w zakresie kar umownych oraz warunków

wypłaty wynagrodzenia. Takie podejście gwarantuje ochronę interesów podwykonawców, jednocześnie pozostawiając

wykonawcy pewną swobodę w kształtowaniu warunków współpracy. W kontekście odpowiedzialności poddostawców,

zgodnie z art. 415 k.c. w zw. z 471 k.c., poddostawca ponosi pełną odpowiedzialność za ewentualne szkody powstałe po

stronie Przystępującego na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu cywilnego.

W związku z tym, Przystępujący ma prawo dochodzić roszczeń odszkodowawczych od poddostawcy w przypadku

nienależytego wywiązywania się przez niego z warunków umowy, w tym także o kary umowne. Argumentacja

Przystępującego, że w przypadku poniesienia szkody z winy poddostawcy (w tym kar umownych), przysługuje mu

roszczenie odszkodowawcze wobec poddostawcy, jest zatem zgodna z obowiązującym prawem i praktyką rynkową.

Odwołujący spekuluje, że Przystępujący musi informować podwykonawcę o każdej awarii, co jest założeniem błędnym i

niepopartym żadnymi dowodami. Przystępujący słusznie podnosi, że może usunąć awarie własnymi siłami przy użyciu

swoich zasobów. Wskazując ponad 13-letnie doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym w

zakresie objętym przedmiotem zamówienia, Przystępujący posiada odpowiednie umiejętności i zasoby do

samodzielnego usuwania awarii, nawet na infrastrukturze poddostawcy. Należy zauważyć, że usunięcie awarii przez

Przystępującego na infrastrukturze poddostawcy jest korzystne również dla samego poddostawcy, co dodatkowo

wzmacnia argumentację Przystępującego. Wobec tego, twierdzenia Odwołującego w tej kwestii są bezpodstawne.

Odwołujący w swoich zarzutach pomija fakt, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w technologii objętej

przedmiotem zamówienia, szczególnie biorąc pod uwagę, że obecnie świadczy on usługi na rzecz Zamawiającego.

Wnioskowanie, jakoby Zamawiający miałby nie znać się na technologii objętej przedmiotem zamówienia, jest

bezpodstawne. Przystępujący słusznie podkreśla swoje wieloletnie doświadczenie i zdolność do samodzielnego

rozwiązywania problemów technicznych, co dodatkowo potwierdza jego kompetencje w realizacji zamówienia.

Odwołujący nie przedstawia dowodów na to, że zarzuty formułowane wobec oferty Przystępującego mają wpływ na jej

wartość. Nie wykazuje również, ile powinna wynosić oferta Przystępującego, aby nie została uznana za rażąco niską.

Brak konkretnych danych i dowodów w tej kwestii sprawia, że zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione. Przystępujący

słusznie podkreśla, że Odwołujący nie dostarczył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, co podważa ich

wiarygodność.

Podsumowując, wyjaśnienia Przystępującego są logiczne i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami

realizacji zamówienia. Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego za bezzasadne i niepoparte dowodami. W związku z

powyższym, wyjaśnienia Przystępującego są przyjęte jako wystarczające i uzasadnione, potwierdzające należyte

wykonanie zamówienia. Nie bez znaczenia również pozostaje formularz kalkulacji cenowej Wykonawcy Orange Polska

S.A. (załącznik nr 1) z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o sygn. ZZ-2380-85/20, w którym Wykonawca

według stanu na dzień 17.02.2021 r. zaoferował w kolumnie C3 ceny za dzierżawę łączy w szczególności w relacjach:

1.KWP Szczecin — KP Mierzyn w wysokości 184,50 zł brutto;

2.KWP Szczecin — PP Mielno w wysokości 184,50 zł brutto;

3.KWP Szczecin — PP Sianów w wysokości 184,50 zł brutto;

4.KWP Szczecin — PP Polanów w wysokości 332, 10 zł brutto,

podczas gdy Wykonawca TMF — Przystępujący zaoferował (załącznik nr 2) w relacjach:

1.KWP Szczecin — KP Mierzyn cenę 1068,67 zł brutto;

2.KWP Szczecin — PP Mielno cenę 1068,67 zł brutto;

3.KWP Szczecin — PP Sianów cenę 1068,67 zł brutto;

4.KWP Szczecin — PP Polanów cenę 1068,67 zł brutto,

które to ceny jednoznacznie wskazują, że ceny zaoferowane przez Wykonawcę TMF Przystępującego nie stanowią

rażąco niskiej ceny.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wniosek Uczestnika TMF Poland Trunet M.F. (Uczestnik lub

wykonawca TMF) o odrzucenie odwołania z powodu braku legitymacji do wniesienia odwołania nie jest zasadny. Przepis

art. 505 ustawy Pzp określa bowiem materialnoprawne przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej. Tylko

wystąpienie którejkolwiek z formalnoprawnych przesłanek, o których mowa w art. 528 Pzp, uniemożliwia merytoryczne

rozpoznanie sprawy i skutkuje odrzuceniem odwołania. Niespełnienie z kolei przesłanek materialnoprawnych nie skutkuje

odrzuceniem środka ochrony prawnej, lecz jego oddaleniem bez konieczności odnoszenia się przez skład orzekający do

podnoszonych zarzutów. W niniejszej sprawie brak było podstaw do oddalenia odwołania z wyżej wskazanego powodu,

albowiem - jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby - wykonawcy, składający oferty z cenami wyższymi aniżeli kwota

środków przewidzianych na realizację zamówienia posiadają interes we wniesieniu odwołania do czasu podjęcia przez

zamawiającego czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia. Na tym

etapie nie jest bowiem definitywnie rozstrzygnięte czy Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia w

przypadku wystąpienia takiej konieczności i posiadania takich możliwości.

Wykonawca Orange Polska S.A. (Odwołujący lub wykonawca Orange) w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 226 ust.

1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

TMF:

a) która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca nie uwzględnił w

kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez Zamawiającego w SW Z, związanymi z terminem uruchomienia usług, świadczeniem usług SLA, możliwością

wcześniejszego zakończenia umowy - co stanowi naruszenie.

b) złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, z uwagi na

fakt, że TMF w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił założeń i nie wykazał uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie

będzie musiał ponieść realizując zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)

odrzucenie oferty wykonawcy TMF z uwagi na to, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że

złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie; (3) dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej z pominięciem oferty odrzuconej.

W uzasadnieniu odwołania w jego pkt 8 Odwołujący Orange w szczególności podał:

„8.W przedstawionym przez TMF pliku ecxel zawierającym informacje o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi

SLA w poszczególnych lokalizacjach brak jest informacji o oferowanych przez Orange Polska S.A. warunkach dla trzech

kluczowych z punktu widzenia świadczenia usługi elementów jak:

I.Gwarancja terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca Orange Polska potrzebuje na przygotowanie

infrastruktury pod świadczenie usług (...)

II.Termin niezbędny na instalację usług

III.Ryzyka związane z wypowiedzeniem przez Zamawiającego zawartej umowy na świadczenie usług

IV.Zapewnienie SLA na poziomie 1 godziny (...).

W zakresie wskazanych obszarów argumentacja co do wskazanych zarzutów oscyluje wobec braku wykazania w

kalkulacji ceny oferty kwot kar umownych czy – jak w przypadku ryzyk wypowiedzenia umowy - kosztów związanych z jej

wcześniejszym rozwiązaniem.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty - Część nr: 1, nazwa: dzierżawa

łączy telekomunikacyjnych Ethernetowych - złożyło dwóch wykonawców:

Nr

oferty

Wykonawca

Orange

Polska

S.A. Al.

Jerozolimskie 160, 02-326

Warszawa

TMF Poland TRUNET M.F. ul. Langiewicza 3a/1 70263 Szczecin

Cena oferty (C) [w zł

brutto]

4 524 235,20

2 496 137,16

Jak wynika z pisma z dnia 14.02.2024 r. - kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia to kwota: 3 335 697,27 zł.

Zamawiający w piśmie z dnia 28.03.2024 r. wskazując na art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 2

pkt 1 tej ustawy zwrócił się do wykonawcy TMF Poland TRUNET M.F. (wykonawca TMF lub Uczestnik TMF) (...)o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności w

zakresie:

-wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;

-zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie;

- zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności

z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie;

- zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania

części zamówienia podwykonawcy.

Wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane liczbowe (wyliczenia) i poczynione założenia, a więc kalkulację z

uzasadnieniem popartą dowodami. Powinny się odnosić się do kosztów realizacji zamówienia, ich wysokości oraz

elementów kalkulacji ceny oferty. Wykonawca powinien wskazać, co spowodowało możliwość zaoferowania danego

poziomu ceny, jej obniżeniu oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wyjaśnienie

powinny również wykazać, że cena oferty pokrywa co najmniej koszty świadczenia dostawy na cały okres obowiązywania

umowy. (...)

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca TMF w piśmie z dnia 2.04.2024 r. odniósł się do zagadnień

wskazanych powyżej. Przede wszystkim omówił w tym piśmie oraz przedłożył – jak wskazał w punkcie 6 – (...)

szczegółowe wyliczenia obrazujące przyjęte wyliczenia, które zostały opracowane przy uśrednieniu założeń niezbędnych

do wyliczenia kosztów dzierżawy dla wszystkich 65 jednostek Policji, w oparciu o oferty podwykonawców, ponad

trzynastoletnie doświadczenie w branży telekomunikacyjnej oraz ilość łączy objętych zamówieniem”. Odniósł się również

do drugiej kluczowej kwestii, do kosztów pracy (pkt 2 i 3) potwierdzając listami płac zatrudnienie na podstawie umów o

pracę i zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń. W kolejnych punktach pisma wskazał na

okoliczności mające korzystny wpływ na cenę, a mianowicie:

ü większa ilość dzierżawionych łączy ma jednoznaczne przełożenie na koszt dzierżawy pojedynczego łącza, przy

sprzedaży usług lub towarów ilości hurtowe zawsze będą cechowały się niższą cenę niż ilości detaliczne;

ü brak skomplikowanych struktur organizacyjnych wykonawcy. Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność

gospodarczą, która nie jest obarczona ponoszeniem wielomilionowych kosztów prowadzenia działalności (np. kosztów

zarządu, utrzymania sieci punktów stacjonarnych;

ü ze względu na skalę działalności wykonawcy dysponuje zdecydowanie bardziej ukierunkowanym i wyspecjalizowanym

zapleczem technicznym w ramach zapewnienia ciągłości świadczenia usług niż inny Oferenci, ponieważ Zamawiający w

przypadku awarii zgłaszając zdarzenie łączy się bezpośrednio z osobą ze strony Wykonawcy posiadającą pełen dostęp

do systemu, odpowiednio wykwalifikowaną, potrafiącą zareagować natychmiastowo, bez konieczności przełączania

pomiędzy infolinią a działem technicznym operatora, co znajduje bezpośrednie przedłożenia na ciągłość zapewnienia

usług.

W punktach 8 i 9 przedstawił ceny dzierżawy łączy Ethernetowych oraz elementy kalkulacyjne dla każdej lokalizacji

a w punkcie 11 odniósł się do założeń kosztów instalacyjnych związanych z podłączeniem poszczególnych jednostek.

Także przedstawił w punkcie 10 założenia do kwoty planowanej rezerwy.

Do tych wyjaśnień załączył ponadto – oprócz już wymienionych - przykładową umowę na dzierżawę światłowodu,

ofertę Orange HURT na dzierżawę światłowodów, Koszty Routera z wkładką - urządzenie końcowe, wynajem miernika

do pomiaru parametrów łącza, przykładowe obecne dzierżawy.

Zamawiający w piśmie z dnia 10.04.2024 r. w punkcie 3 poprosił o podanie: (...)

3) Gdzie Wykonawca uwzględnił koszty utrzymania uruchomionych łączy na minimum 7 dni kalendarzowych przed

rozpoczęciem świadczenia usług co wynika z zapisów w S 3 ust. 4 w zał. 6.1 do SW Z Projektowane postanowienia umowy

i jakie są szczegółowe kalkulacje związane z utrzymaniem uruchomionych łączy?

4)Gdzie Wykonawca uwzględnił koszty przeprowadzenia testów nowo uruchomionych łączy co wynika z zapisów w S 3

ust. 5 w zał. 6.1 do SW Z Projektowane postanowienia umowy i jakie są szczegółowe kalkulacje związane z

przeprowadzeniem testów.

5)W uzasadnieniu z dnia 02.04.2024r Wykonawca wskazał koszt SLA (stron nr 3) ale brak informacji czy SLA jest na

poziomie 1 godziny. Proszę o wyjaśnienie na jakim poziomie czasowym Wykonawca uwzględnił w swojej cenie SLA?

6)Co Wykonawca rozumie przez „Okres obowiązywania” w tabeli w załączniku nr 2 (strona nr 1) do uzasadnienia z dnia

02.04.2024r.”

Wykonawca TMF w odpowiedzi na to pytanie w piśmie z dnia 15.04.2024 r. podał: (...)

3)Wykonawca uwzględnił koszty obsługi i przekazania łączy, o którym mowa w S 3 ust. 4 Projektowanych postanowień

Umowy (dalej: „Umowa") w koszcie dzierżawy światłowodu dla każdej z lokalizacji, z uwagi na ilość dzierżawionych łączy

wydzierżawiający udostępni je oraz utrzyma aktywne zgodnie z wymaganiami SW Z w cenie dzierżawy, co również jest

powszechną praktyką na rynku telekomunikacyjnym, w celu potwierdzenia parametrów udostępnianych łączy przed ich

fizycznym wykorzystaniem oraz obowiązkiem ponoszenia kosztów (potwierdzenie poniżej);

4)Wykonawca uwzględnił koszty związane z wykonaniem testów nowo uruchamianych łączy w pkt 5 i 6 ujętych w akapicie

o numerze bocznym („nb.") 9 Uzasadnienia Wyjaśnień Wykonawcy. Koszt wykonania testów został uwzględniony w

kosztach związanych z podłączeniem urządzeń Wykonawcy (uruchomieniem łącza — patrz nb. 11 Uzasadnienia

Wyjaśnień Wykonawcy), w trakcie którego zostanie przeprowadzony pomiar (wymagany zgodnie z SW Z i Umową) przy

pomocy certyfikowanego urządzenia pomiarowego posiadającego aktualny certyfikat, którego koszt najmu został ujęty w

odrębnym punkcie. Obecność Wykonawcy (lub jego pracownika) w każdej z lokalizacji w trakcie uruchomienia łącza

pozwala wykonać test bez ponoszenia dodatkowych kosztów poza najmem urządzenia;

5)Kwota, do której odnosi się pytanie nr 5 Zamawiającego dotyczy wyłącznie kosztu ponoszenia zapewnienia SLA przez

poddostawcę na poziomie 4 godzin, jednak Wykonawca w dalszym ciągu podtrzymuje zapewnienie SLA na poziomie 1

(jednej) godziny (por. nb. 13 Uzasadnienia Wyjaśnień Wykonawcy). Wykonawca wskazuje, że niezależnie od zapewnienia

SLA przez poddostawcę Wykonawca zobowiązuje się zapewnić oferowane SLA, koszt przewidziany w tym zakresie przez

Wykonawcę stanowi swoistego zabezpieczenie Wykonawcy, a tym samym Zamawiającego;

6)Pojęcie Okres Obowiązywania został przyjęty w rozumieniu § 3 ust. 1 odpowiednio pkt 1 i 2 Umowy, przy czym

oczywistym jest, że obejmuje on wszelkie wymagania stawiane przez SW Z oraz Umowę, w tym przekazanie

Zamawiającemu nowo uruchamianych łączy na minimum 7 dni kalendarzowych przed terminem rozpoczęcia dzierżawy

celem ich sprawdzenia, przeprowadzenia testów funkcjonalnych i przygotowania do podłączenia urządzeń

Zamawiającego, o których mowa w § 3 ust. 4 Umowy”.

W tym piśmie w jego punkcie 3 zamieścił także potwierdzenie uprawnionego pełnomocnika Orange Polska S.A., co do

testów i zasad płatności

Zdaniem Izby wyjaśnienia są adekwatne do treści wezwań skierowanych do wykonawcy TMF przez Zamawiającego.

Odpowiadają na konkretne zagadnienia podnoszone w tych wezwaniach. Konkretne są także dowody jakie przedstawił

wykonawca. W szczególności przedłożona kalkulacja, w której wykonawca prezentuje koszty wykonania zamówienia.

Izba zwraca uwagę, że w stosunku do kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia (kwoty 3 335 697,27 zł) wartość ceny całkowitej oferty wykonawcy TMF stanowi nieco powyżej 74%.

Odwołujący w odwołaniu, ani na rozprawie, nie przedstawił w jakiej kwocie oferta Uczestnika TMF jest niedoszacowana.

Co prawda wymienia wskazane 4 obszary, ale argumentacja została oparta na hipotetycznych założeniach wykonawcy

Orange, w szczególności związanych z brakiem rozstrzygnięcia tego przetargu i termiami realizacyjnymi Części I

przedsięwzięcia. Niewątpliwie określony w art. 537 Pzp ciężar dowodu, który w pierwszej kolejności dotyczy Uczestnika

TMF, nie zwalnia również Odwołującego od skonkretyzowanego przedstawienia argumentacji w przypadku podnoszenia

zarzutu co do wystąpienia jego zdaniem rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy. Wykonawca Orange

twierdzenia związane z kwestionowaną ceną oferowaną przez wykonawcę TMF oparł – jak już wyżej wskazano - na

braku uwzględnienia przez tego wykonawcę w kalkulacji hipotetycznych kar umownych, związanych z naruszeniem

terminu uruchomienia usług, ich instalacji czy braku zapewnienia SLA na poziomie 1 godziny, a także braku wyceny ryzyk

związanych z wypowiedzeniem przez Zamawiającego zawartej umowy na świadczenie usług.

Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że kary umowne cytowane w odwołaniu za § 9.1 projektu umowy związane są ze

zwłoką wykonawcy. W myśl tych postanowień:’

1. Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych:

2) w razie nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę w inny sposób niż poprzez zwłokę w rozpoczęciu

świadczenia usługi lub przerwy w świadczeniu usługi, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno

dla każdej z relacji, której dotyczy powyższe nienależyte wykonanie umowy, (...).

3) w razie zwłoki przez Wykonawcę rozpoczęcia świadczenia usługi w stosunku do terminu umownego, Zamawiający

obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka, (...), za każdy rozpoczęty

dzień zwłoki.

4)w razie zwłoki przez Wykonawcę oddania nowo uruchamianego łącza, w stosunku do terminu, o którym mowa w § 3 ust.

4 umowy, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka,

(...), za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”

Na gruncie przepisów kodeksu cywilnego zwłoka występuje tylko, gdy dłużnik ponosi odpowiedzialność za niewykonanie

zobowiązania na czas, z przyczyn zawinionych przez dłużnika. Przepis art. 476 kodeksu cywilnego wprost odnosi się do

różnicy pomiędzy zwłoką a opóźnieniem. W myśl tego przepisu: „Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia

świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez

wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które

dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Natomiast opóźnienie występuje, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania z

przyczyn od siebie niezależnych.

W odwołaniu Odwołujący w zakresie braku gwarancji terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca Orange

Polska potrzebuje na przygotowanie infrastruktury pod świadczenie usług podał: (...) Dokumenty przedstawione przez

TMF nie wskazują na fakt, że TMF otrzymał od podwykonawcy niezbędne gwarancje terminowego uruchomienia usług

wynikających z założeń SW Z (termin uruchomienia usług powodujących ich ciągłość świadczenia) - które wraz z

przedłużająca się procedurą wyboru wykonawcy w Postępowaniu mogą mieć kluczowe znaczenie dla ostatecznej

kalkulacji ceny oferty TMF chociażby pod względem zabezpieczenia środków z tytułu kar za nieterminowe uruchomienie

usług. Odwołujący - jako właściciel infrastruktury, z której wykonawca TMF zamierza skorzystać, dysponuje dokładną

wiedzą o braku kompletnych warunków technicznych we wszystkich lokalizacjach objętych przedmiotem zamówienia, a

także – co istotne – o konieczności wykonania inwestycji w 3 lokalizacjach Zamawiającego: (...)

W odniesieniu do tych zagadnień Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawcę TMF określonych dowodów. Z

kolei twierdzenia wykonawcy Orange nie zostały poparte żadnym dowodem, że to poddostawca łączy Orange będzie

wykonywał oprócz dostawy także prace inwestycyjne w całości. Uczestnik TMF w tym przypadku podał w piśmie z dnia

24,06.2024 w jego punkcie 19 (...), że niezbędną infrastrukturę zasobami i siłami własnymi, co pozwoli zdecydowanie

skrócić czas niezbędny do wykonania infrastruktury do minimum, pozwalając uruchomić wszelkie łącza w terminie. Jako,

że Przystępujący nie będzie musiał zatrudniać podwykonawców do wykonania prac związanych z wykonaniem

infrastruktury do miejsca przyłącza udostępnianego przez Orange Polska S.A. - HURT, Przystępujący będzie mógł

niezwłocznie po zakończeniu przetargu oraz wyborze oferty przystąpić do wykonania niezbędnych prac, które przy

odpowiednim zaangażowaniu zasobów ludzkich i sprzętowych (użycie koparki, zamiast prac ręcznych oraz innych

odpowiednich narzędzi) zakończą się terminie przewidzianym w Ogłoszeniu, bez zwłoki po stronie Przystępującego,

pozwalającym uruchomić każdy z punktów”.

Izba zwraca również uwagę na punkt 17 tego pisma, w którym wykonawca TMF podaje, że (...)Orange w swoich

rozważaniach pomija nader istotny fakt, że Orange zleca wykonanie taki przyłączy podwykonawcą – m.in. takim

podmiotom jak Przystępujący (...). Ta okoliczność nie została przez Odwołującego Orange zakwestionowana w toku

rozprawy.

Także w zakresie tych kwestii warto zwrócić uwagę na pytanie i odpowiedź Zamawiającego na pytanie 2 z pisma z dnia

2.01.2024 r.: „Pytanie nr 2: Czy Zamawiający dopuści tymczasowe świadczenie usług w oparciu o rozwiązania radiowe w

okresie 6 miesięcy liczone od daty podanej w załączniku nr 8 w tabeli nr 1 kolumna okres dzierżawy. Wykonawca

wnioskuje dodatkowo, aby tymczasowe rozwiązanie mogło być zastosowane w 10 % lokalizacji. Przewidziany przez

Zamawiającego okres od podpisania umowy do dostarczenia usług, przez Wykonawcę, z którym została podpisana

umowa jest wystarczający do realizacji. Jednak dla pojedynczych lokalizacji okres ten może zostać wydłużony ze

względów na niezbędne uzgodnienia, o których Wykonawca mógł nie wiedzieć w momencie składania oferty.

Odpowiedź: Zamawiający dodaje pkt 1 w części I do załącznika nr 8 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie: 1.

Zamawiający dopuszcza tymczasowe świadczenie usług w oparciu o różne rodzaje medium transmisyjnego w

parametrach pasma minimalnego zgodnie z tabelą nr 1 przez okres pierwszych 6 miesięcy liczonych od dnia

01.08.2024r.”

W punkcie 20 pisma z 24.06.2024 r. wykonawca TMF potwierdza, że (...) przewidział w swojej ofercie możliwość

świadczenia usług objętych Zamówieniem, na wypadek opóźnień niezależnych od Przystępującego, w sposób

przewidziany w wyjaśnieniach pytania 2 udzielonych przez Zamawiającego w dniu 02 stycznia 2024 r. (w załączeniu wraz z

ofertą poddostawcy dla przykładowych lokalizacji)”.

W odniesieniu do terminu niezbędnego na instalację usługi zarzut ten wykonawca Orange także odnosi do braku

przewidzenia w budżecie przez TMF kosztów z tytułu kar umownych. Podaje bowiem „A naliza wyjaśnień udzielonych

przez TMF wskazuje, że wykonawca ten przyjął założenie, iż w celu uruchomienia usług będących przedmiotem

zamówienia realnie potrzebne jest około 2 miesięcy. Jednocześnie TMF nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów

ewentualnej zwłoki w terminie uruchomienia, kosztów ewentualnego przyspieszenia (o ile jest to możliwe), ani też kar z

tytułu nieterminowego uruchomienia usług Wykonawca.”

W tym przypadku Izba stwierdza, że z wyjaśnień składanych przez wykonawcę TMF wynika, że wykonawcama

możliwość – z uwagi na zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę - zwiększenia zaangażowania zasobów

skierowanych do realizacji zamówienia. Jak podał w pkt 22 pisma z dnia 24.06.24: (...) nawet dwukrotne przekierowanie

zasobów nie wiąże się jednoznacznie z ponoszeniem dwukrotnie wyższych kosztów, ponieważ odpowiednia organizacja

pracy, przypisywanie określonych zasobów i łączenie brygad ze sobą pozwala zminimalizować wzrost ponoszonych

wydatków pomimo wzrostu zaangażowania, co w swoich rozważaniach również pomija Orange, co może ponownie

świadczyć o braku odpowiedniego logistycznego przygotowania po stronie Odwołującego do realizacji zamówienia, wbrew

czynionym zarzutom wobec przystępującego”.

Odnośnie okresu trwania umowy i ryzyk jej wypowiedzenia wykonawca Orange powołał się na § 12 ust.1 projektu

umowy zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego wypowiedzenia niniejszej umowy z

zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, od momentu złożenia pisemnego wniosku przez Zamawiającego”.

W tym przypadku wskazał, że (....) Dotychczasowa praktyka, w której to Komendy Wojewódzkie Policji

samodzielnie organizowały postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi związane z zapewnieniem łączy

telekomunikacyjnych, ma się zakończyć już niebawem, a postępowania na usługi sieci transmisji danych mają być w

formie skonsolidowanej ogłaszane i realizowane przez (...) Komendę Główną Policji.”Powołał się na ogłoszenie

Komendanta Głównego Policji o prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących: „Centralizacji zakupu usługi

dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na

terenie Kraju” i na Zaproszenie Komendanta Głównego Policjina spotkanie w ramach wstępnych konsultacji rynkowych

pn. „Centralizacja zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb

Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju”. W ogłoszeniu z 4.04.2024 r. podano:

”1. Celem wstępnych konsultacji rynkowych jest rozeznanie rynku oraz poznanie dostępnych na rynku rozwiązań i

aktualnych cen pod kątem centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez

Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju. Zamawiający oczekuje przedstawienia rozwiązań,

które może wykorzystać do opisu przedmiotu zamówienia.

2. W toku wstępnych konsultacji rynkowych Zamawiający jest uprawniony do ograniczenia lub rozszerzenia zakresu

przedmiotu konsultacji do wybranych przez siebie zagadnień, o ile w jego ocenie pozwoli to na uzyskanie wszystkich

istotnych informacji dla planowanego postępowania o udzielenie Zamówienia”.

W zaproszeniu z dnia 29.04.2024 r. skierowanym do wykonawcy Orange powtórzono opisane powyżej cele. W opisie

przedmiotu zamówienia – zał. do wskazanych dokumentów – wskazano „Centralizacja zakupu usługi dzierżawy łączy

telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju ma

być alternatywą dla obecnie realizowanego pozyskania łączy dla przedmiotowych jednostek Policji. Biuro Łączności i

Informatyki .”

Przede wszystkim z załączonych do odwołania dowodów nie wynika w jakim terminie Komendant Główny Policji

planuje wdrożyć projekt „Centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję

dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie Kraju”. Także z tych dokumentów nie wynika stopień

zaawansowania przedsięwzięcia wskazujący na realne ryzyka rozwiązania projektowanej umowy. Projektowana umowa

w tym przetargu, w którym dokonano już wyboru najkorzystniejszej oferty, ma być zawarta na okres 36 miesięcy. Z kolei

projekt „Centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję (...) jest to etap

jak wskazano w ogłoszeniu i zaproszeniu wstępnych konsultacji, który ma na celu rozeznanie rynku – tak jak pozwala art.

83 ustawy Pzp i nie stanowi z pewnością wszczęcia jakiejkolwiek procedury przewidzianej przepisami ustawy Pzp.

Zgodnie ze wskazanym przepisem jego ust. 3 pkt 3) ta analiza będzie także służyć (ma być pomocna) ustaleniu

przewidywanego trybu udzielenia zamówienia. Mając zatem na uwadze te ustalenia trudno nie zgodzić się z

Uczestnikiem TMF (pkt 29 pisma z 24.06.24), że: (...)mając na uwadze skalę przedsięwzięcia, jakiekolwiek konkluzje ze

spotkań nie zapadną szybciej niż za 6 miesięcy, a samo przygotowanie dokumentacji przetargowej z uwagi na wagę oraz

zakres inwestycji nie potrawa krócej niż 12 miesięcy. Natomiast patrząc przez pryzmat niniejszego postępowania które

trwa już ponad pół roku, a obejmuje wyłącznie jedno województwo, ciężko sobie wyobrazić, żeby co najmniej

szesnastokrotnie większy przetarg trwał krócej (obejmujący wszystkie 16 województwo). Więc nawet zakładając powstanie

okoliczności mogących przemawiać za wcześniejszym rozwiązaniem umowy z uwagi na centralizację łączy, najszybszy

realny termin to 21 miesięcy, które w obecnie panujących realiach geopolitycznych również jawi się jako zbyt

optymistyczny, z uwagi na wyzwania logistyczne z jakim będzie wiązało się ww. przedsięwzięcie”.

Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniami Orange koniecznego uwzględnienia w cenie łącznej oferty

złożonej w tym przetargu finansowych konsekwencji poniesionych przez wykonawcę TMF w przypadku wcześniejszego

rozwiązania Umowy przez Zamawiającego, w tym uwzględniających koszty związane z rozwiązaniem umowy z

poddostawcą. Tu podobnie, Odwołujący Orange nie wskazał jakiej kwoty miałoby to dotyczyć.

Odnośnie zapewnienia SLA na poziomie 1 godziny wykonawca Orange wskazał, że Uczestnik TMF (...)nie posiada od

podwykonawcy będącego właścicielem sieci oferty na zaoferowane w ofercie usługi SLA na poziomie 1 godziny. W takiej

sytuacji koniecznym jest uwzględnienie w kalkulacji ceny ryzyka związanego z zapłatą kar za niedotrzymanie parametrów

świadczenia usług”. Wskazał na § 9 pkt 5 umowy podnosząc, że „Z udzielonych przez TMF wyjaśnień, ani z

przedłożonych dowodów nie wynika, że TMF posiada ofertę od Orange Polska z zobowiązaniem, że podwykonawca

pokryje koszty przedłużającej się awarii zgodnie z karami określonymi we wzorze umowy stanowiącym załącznik do

SW Z. Jeżeli podwykonawca nie zadeklarował przejęcia takich kar, to kara w wysokości 25 zł za każdą godzinę awarii

będzie naliczana do momentu zakończenia awarii, co dodatkowo obciąży wykonawcę TMF”.

Izba stwierdza, że mając na uwadze art. 463 ustawy Pzp wykonawca nie ma obowiązku przewidywania w

umowach z podwykonawcami kar umownych. W myśl wskazanego przepisu: „Umowa o podwykonawstwo nie może

zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień

dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy,

ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.”

Tym samym umowy z podwykonawcami, w świetle tego przepisu tylko w stricte określonym zakresie (kar umownych

oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia) nie mogą być ukształtowane, ale tylko w mniej

korzystny dla nich sposób niż to wynika z umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Natomiast w przypadku

nienależytego wywiązywania się przez Poddostawcę z warunków Umowy – jak podał Uczestnik TMF -odpowiada on w

pełni za powstałą po stronie wykonawcy ewentualną szkodę na tzw. zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu

cywilnego (art. 415 k.c. w zw. z 471 k.c.).

Wykonawca TMF w wyjaśnieniach z 2.04.2024 (w tym pkt 13) oraz z 15.04. 2024 r. jak i w piśmie procesowym z

dnia 24.06.2024 r. potwierdził zapewnienie SLA na poziomie 1 godziny. Wskazał m.in., że dysponuje ukierunkowanym i

wyspecjalizowanym zapleczem technicznym w ramach zapewnienia ciągłości świadczenia usług, a zamawiający w

przypadku awarii zgłaszając zdarzenie łączy się bezpośrednio z osobą ze strony wykonawcy posiadającą pełen dostęp

do systemu, odpowiednio wykwalifikowaną, potrafiącą zareagować natychmiast, bez konieczności przełączania

pomiędzy infolinią a działem technicznym operatora, co znajduje bezpośrednie przełożenie na ciągłość zapewnienia

usług. Wykonawca Orange poddając w wątpliwość możliwość samodzielnego przyjmowania zgłoszeń i usuwania awarii

na sieci, której TMF nie jest właścicielem, nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Nie przedstawił także

dowodu przeciwnego, że w ponad 95% przypadków awarii – co wykonawca TMF ocenił z pespektywy wieloletniego

doświadczenia na rynku usług telekomunikacyjnych - można rozwiązać poprzez sprawny kontakt z klientem, ponieważ

wynikają one z problemów powstających w miejscu docelowym, które to awarie nie wymagają dojazdów, a wyłącznie

posiadanie odpowiednich kompetencji przez osobę przyjmującą zgłoszenie z pominięciem złożonej, wielostopniowej

infolinii wymagającej zatrudnienia sztabu ludzi.

W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba zwraca

uwagę, że w zakresie wskazanych obszarów Odwołujący formułując zarzut oscyluje wobec braku wykazania w

kalkulacjach kar umownych oraz kosztów rozwiązania umowy. Jednakże nie poparte dowodami twierdzenia wykonawcy

Orange co do braku uwzględnienia takich kosztów nie pozwalają również na ewentualną ocenę wpływu braku tych

elementów na cenę oferty wykonawcy TMF. Trudno również nie zgodzić się z Uczestnikiem TMF, że przypisywany

wykonawcy brak uwzględnienia w ofercie hipotetycznych kar umownych sprowadza się do sytuacji, w której Zmawiający

w przyszłości sam sobie płaciłby kar umowne, które naliczyłby Wykonawcy.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

……………………………..