Sygn. akt KIO 2100/22
POSTANOWIENIE
z dnia 23 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Catermed Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie
przy udziale wykonawcy Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Impel Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej
przez niego tytułem wpisu od odwołania.
3. Znieść wzajemnie pozostałe koszty postępowania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 2100/22
UZASADNIENIE
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne w trybie podstawowym bez
negocjacji pn. Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z
dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 12 miesięcy. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone 5 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2022/BZP 00294177/01.
W dniu 10 sierpnia 2022 r. wykonawca Catermed Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 92 ust. 1-2 w zw. art 266 ustawy
Pzp przez niejasne i nieprecyzyjne określenie kryteriów oceny ofert w zakresie wariantów
złożonych w ofertach wykonawców, co pozwala Zamawiającemu na dużą dowolność w
wyborze oferty i uniemożliwia obiektywną ocenę ofert;
2. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 92 ust. 1-2 w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 266 ustawy
Pzp przez brak możliwości rzetelnego przygotowania przez wykonawcę oferty ze względu na
niejasność postanowień SWZ dotyczących oferty wariantowej;
3. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez brak określenia minimalnego
progu wykonania umowy, co pozwala Zamawiającemu na dowolne jednostronne
ograniczenie zakresu zamówienia, co stoi w sprzeczności z zasadami dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, gdyż uniemożliwia należytą wycenę oferty;
4. art. 436 pkt 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 483 § 1 K.c.
w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. w zw. z art. 266
ustawy Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w
projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę;
5.art. 3531 K.c. w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w
zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy subiektywnych oraz dowolnych
kar umownych, których ocena może być różna ze względu na osobę, która dokonuje oceny
nieprawidłowości w wykonaniu usługi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Odwołującego: Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Impel Catering Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Przystępujący”.
Izba na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp oddaliła opozycję Zamawiającego
stwierdzając, że jej uwzględnienie możliwe jest jedynie w sytuacji uprawdopodobnienia że
wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystąpił; w przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Zamawiający podnosił, że
wykonawca Impel Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu po pierwsze nie wykazał interesu prawnego w przystąpieniu, a po drugie
niedopuszczalne jest przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach.
Rozpoznając opozycję zgłoszoną przez Zamawiającego, Izba w pierwszej kolejności
ustaliła, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje
nie jest tym samym, co interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje
należy rozumieć szerzej, jako interes nie tylko w uzyskaniu zamówienia, ale także w
uzyskaniu innego rodzaju korzyści w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym
wykonawca Impel Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, do którego
przystąpił, ponieważ Odwołujący kwestionuje postanowienia SWZ, które, jak sam przyznał
Przystępujący, uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego w takiej sytuacji należy uznać, że wykonawca posiada interes w przystąpieniu
do postępowania po stronie Odwołującego, aby dążyć do zmiany postanowień SWZ, w taki
sposób, który umożliwi wykonawcy rzetelne przygotowanie i złożenie oferty.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 12
sierpnia 2022 r. wykonawca przystąpił do odwołania po obu stronach. Izba dostrzega, że w
końcowej części pisma Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Niemniej podając uzasadnienie
faktyczne podniósł, że aktualne postanowienia SWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty w
postępowaniu. Dodatkowo, na drugiej stronie wyciągu z epuapu zaznaczył, że przystępuje
po stronie Odwołującego, równocześnie na pierwszej stronie załącznika zatytułowanego
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazał, że zgłasza przystąpienie
po stronie Odwołującego. Dlatego też Izba uznała, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności,
że zgłoszenie przystąpienia nastąpiło po stronie Odwołującego, mimo omyłki w oznaczeniu
strony znajdującej się w załączniku.
Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 23 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż cofa
odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt 4 i 5 odwołania oraz wnosi o umorzenie
postepowania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1-3 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy Pzp. Równocześnie Odwołujący wskazał, iż w przypadku uznania, że brak jest
podstaw do umorzenia postępowania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1-2 odwołania,
prosi o uznanie niniejszego pisma za cofnięcie odwołania również w zakresie zarzutu
opisanego w pkt 1 i 2 odwołania. Powyższe oświadczenie zostało złożone przez osobę
upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia
postępowania odwoławczego.
Izba stwierdza, że zarzuty odwołania można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy. Cofnięcie poszczególnych zarzutów odwołania przez Odwołującego oznacza, że
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie wycofanych zarzutów. Zatem,
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w punkcie 4 i 5
petitum odwołania, podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej
wskazanych zarzutów.
W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z
dokonanymi zmianami SWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie, do
zarzutów wskazanych w pkt 1-3 odwołania, art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na
skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. M.J., Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany zapisów SWZ, do
których odnoszą się niewycofane zarzuty odwołania. Zmiany te nie zostały przez
Zamawiającego jedynie zasygnalizowane, ale zostały jednoznacznie do dokumentów
postępowania wprowadzone i opublikowane. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie
istniały już postanowienia SWZ, do których odnosiły się niewycofane zarzuty odwołania i
których prawidłowość kwestionował Odwołujący.
Bez wątpienia Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. odpowiedział na pytanie
nr 73, gdzie wskazał, że zgadza się określić minimalną wartość wykonania umowy na
poziomie 50%. Tym samym zarzut opisany w pkt 3 odwołania stał się nieaktualny. Powyższe
oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący
podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. A jednocześnie z
dniem dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego
się do nowego brzmienia zapisów SWZ. Podobnie jak w przypadku unieważnienia
postępowania spór stał się bezprzedmiotowy.
Ponadto, nieaktualne stały się zarzuty opisane w pkt 1 i 2 odwołania, bowiem
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 74 wskazał, że Zamawiający przyznaje, że w
rozdziale XI SWZ wystąpiła omyłka pisarska. Oczywiście Zamawiający nie tylko dopuszcza,
ale wymaga złożenia ofert wariantowych. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że w razie wyboru
oferty wariantowej dystrybucja odbywać się będzie albo do łóżka pacjenta albo do drzwi
oddziału. Wobec powyższego dalsze postępowanie w zakresie tych zarzutów stało się
również zbędne, gdyż powyższe doprecyzowanie, zdaniem Odwołującego, usunęło
wątpliwości dotyczące kryteriów oceny ofert w zakresie wariantów ofert.
Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności
Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i sformułowanie postanowień w określonym kształcie.
Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając
orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w
toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że
przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w
chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w
przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z
13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest
uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które
miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro
Zamawiający dokonał czynności zmiany przez doprecyzowanie postanowień SWZ
odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania, tym samym
czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć.
Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje
podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być
podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu
orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp - zbędne. Jest to przesłanka
umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec
nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności
Zamawiającego i nowego kształtu SWZ nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza
ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ..............................................