Sygn. akt: KIO 2037/23
POSTANOWIENIE
z dnia 28 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lipca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2023 r. przez
wykonawcę PORR S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu,działającą w imieniu i
na rzecz miasto Poznań z siedzibą w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy PORR S.A. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………….…………
Sygn. akt: KIO 2037/23
Uzasadnie nie
Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu, działająca w imieniu i na rzecz miasto Poznań z siedzibą
w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
„Budowa wiaduktów w ciągu ul. Golęcińskiej oraz Lutyckiej – roboty budowlane [Poznań].”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 lipca 2023 r., nr
2023/S 125-397314.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PORR S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny wskutek
ustalenia w limitów wartości Opcji nr 1 i Opcji nr 2 w sposób nieadekwatny do specyfiki zamówienia i charakteru
wynagrodzenia (kosztorysowe);
2)art. 131 ust. 1 Pzp oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie minimalnego
terminu składania ofert (35 dni) w sytuacji, gdy z uwagi na: (i) założenie przeprowadzenia wizji lokalnej oraz (ii)
specyfikę zamówienia nie jest możliwe w tym terminie rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego oraz obowiązek ustalenia terminu składania ofert dłużnego niż minimalny wynika
wprost z art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp;
3)art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, art. 439 Pzp oraz art. 8
ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści
odwołania) poprzez ukształtowanie zaskarżonych postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę
swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron;
4)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w szczególności ustalenie terminu składania ofert, sposobu kalkulacji wartości opcji oraz
postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)co do zarzutu nr 1 - skreślenia ust. 2 w rozdziale XIV SW Z; - zmiany §21 ust. 6 wzoru umowy poprzez wykreślenie
limitów wynagrodzenia z tytułu wykonania Prawa Opcji nr 1 i nr 2;
2)co do zarzutu nr 2 - przedłużenia terminu składania ofert do dnia 15.09.2023r., z zastrzeżeniem, że okres ten nie może
być krótszy niż 40 dni od dnia wprowadzenia zmian do SW Z oraz wzoru umowy przez Zamawiającego
wnioskowanych w jego odwołaniu;
3)co do zarzutu nr 3 - zmiany zaskarżonych postanowień projektu umowy w następujący sposób:
Postanowienie projektu umowy
Proponowane zmiany Umowy
§ 13 ust. 2
2. Zakres uprawnień z rękojmi wynika z niniejszej
Umowy oraz ustawy Kodeks cywilny. Zakres
uprawnień z gwarancji określa niniejsza Umowa,
ustawa Kodeks cywilny oraz karta gwarancyjna
stanowiąca załącznik nr 7 oraz nr 7a do Umowy.
Okres rękojmi i gwarancji na przedmiot Umowy w
części dotyczącej robót
budowlanych wynosi …………. miesięcy,
natomiast w części dotyczącej zielni wynosi
………….. miesięcy, i liczony jest od daty odbioru
końcowego lub daty usunięcia wad stwierdzonych
w czasie odbioru końcowego przedmiotu Umowy z
zastrzeżeniem, iż w przypadku gdy warunki
gwarancji udzielonej przez producenta materiałów i
urządzeń przewidują dłuższy okres gwarancji niż
gwarancja udzielona przez Wykonawcę –
obowiązuje okres gwarancji w wymiarze
korzystniejszym dla Zamawiającego. Wykonawca
jest zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu
niezbędny dokument gwarancyjny do Umowy w
dacie odbioru końcowego.
8. Wykonanie prawa odstąpienia ustawowego lub
umownego (także ze skutkiem ex tunc), nie
wyłącza prawa dochodzenia kar umownych
przewidzianych w Umowie i nie wyłącza
dochodzenia kar za zwłokę oraz za odstąpienie.
Wykonanie prawa odstąpienia nie wyłącza prawa
dochodzenia kar umownych przewidzianych w
umowie i nie wyłącza kumulatywnego dochodzenia
kar za odstąpienie lub inne przypadki przewidziane
w umowie, w tym zwłokę).
13. Odstąpienie przez Zamawiającego od Umowy
nie uchybia, w tym w szczególności nie umniejsza
innych praw Zamawiającego przewidzianych
Umową, w tym naliczenia kar umownych i
dochodzenia zarówno tych naliczonych do dnia
odstąpienia, jak także tych naliczonych po tym
dniu. Kary z tytułu nieprawidłowego wykonania
Umowy mogą być naliczane kumulatywnie z
karami za odstąpienie od Umowy w zakresie w
jakim dotyczą one nieprawidłowego wykonania
Umowy, które miało miejsce przed dniem
odstąpienia od Umowy.
4. W przypadku zmiany terminu lub terminów
realizacji Umowy dotyczącej zamówienia
podstawowego, Strony zgodnie ustalają, iż
Wykonawcy nie będzie przysługiwało uprawnienie
do dochodzenia odszkodowania z tego tytułu,
chyba że zmiana taka wynikać będzie z winy
Zamawiającego Wykonawcy.
Odwołujący PORR o nakazanie Zamawiającemu
ujednolicenia klauzul waloryzacyjnych co najmniej
w zakresie:
- wskaźników waloryzacji;
- początkowego terminu waloryzacji;
- częstotliwości waloryzacji;
- daty odniesienia w przypadku, gdy umowa
zostanie zawarta po upływie 180 dni od dnia
złożenia ofert;
- wysokości górnego limitu waloryzacji, w tym
podwyższenia go do wysokości 20 %
wynagrodzenia Wykonawcy;
- włączenia z limitu waloryzacji kwot waloryzacji
ustawowej (na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp)
5. Łączna wysokość kar umownych, o których
mowa w ust. 1 ograniczona jest do wysokości 20
(dwadzieścia) % łącznego Wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 12 ust. 6 Umowy Właściwej
oraz będzie wliczała się do maksymalnego limitu
kar umownych ustalonego w § 12 ust. 6 Umowy
Właściwej.
§ 15 ust. 8 i ust. 13
§ 16 ust. 4
§ 17 ust. 2-5
Załącznik nr 12
§9 ust. 5
Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Ustalono także, że 26 lipca 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający doręczył Prezesowi Izby
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w
części tego zarzutu, która dotyczy zapisu §9 ust. 5 załącznika nr 12 do projektowanych postanowień umowy (dalej:
PPU).
W dalszej kolejności ustalono, że 28 lipca 2023 r., w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania, lecz przed otwarciem rozprawy, odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym
zakresie, nieuwzględnionym przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zamawiający złożył w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku, o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak
w pkt 1 sentencji.
Izba oddaliła zgłoszony w trakcie posiedzenia wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od
odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 4428 zł, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Stosownie bowiem do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, W przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem
rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Jak wynika z przywołanego przepisu, w sytuacji procesowej, takiej jak ustalono w sprawie, koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia, znosi się wzajemnie. Wobec powyższego Izba, kierując się treścią ww. przepisu,
orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:………….…………