Sygn. akt KIO 1964/25
Warszawa, 23 czerwca 2025 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część
II) [2/zp/25]
prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”]
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a
przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem
umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty
2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące
osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa,
2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta
sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy).
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Uzasadnie nie
Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320
ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o
udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie
Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25].
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
00104349.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania.
19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła
odwołanie od powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.
2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i
prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia.
W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności
faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia
postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują
powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia
określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny.
Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano
układ akapitów]:
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek:
1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten
zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił
zamówienia.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w
dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w
terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z,
pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia.
Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia.
Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany
termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach,
chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na
składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony
termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości
dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich
ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2
formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również
możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.
Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin
wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę
umowy.
Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego
przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w
art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego.
Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że
charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały
zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono
wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić,
że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu
wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone.
Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w
przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny
ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego
wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin
realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r.,
I GSK 2151/18, LEX nr 3335767).
Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu
termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z
2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677).
Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną
umowy.
Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy
stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1
ustawy Pzp
Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że
wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości
zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym
zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp.
Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego
zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego
wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy
przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji
przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże
zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na
odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy.
Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i
pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni
11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert
została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r.
Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W.
{dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim
razem Zamawiający wybrał ofertę G..
Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj.
odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem
przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie
ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu
pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u,
zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania,
pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór
oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G..
Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim
wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za
odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że
wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie
przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po
powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w
sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie.
W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym
postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia
umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu,
którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro
Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą,
powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć
umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu
zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to
Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego
zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających
termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to
żadnych przepisów ustawy pzp.
Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż
otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego,
wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na
to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono
dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10
marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale
uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było
stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw.
W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej
staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie
doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności.
Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody
Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do
prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r.
sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które
były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej
dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów
komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o
zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r.
wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego
samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30
września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to
zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych,
w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r.
O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w
tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku:
W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi
istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem
oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia
2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około
7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył
się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy
około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki
realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację
wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta.
(...)
Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie
zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika,
że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy
korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm.
Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w
przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9
kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki.
Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy
pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że
analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania.
Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2
lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten
zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji
GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu
zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie
wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020
r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc
się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie
zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy.
Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego
zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną
terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania
się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a,
wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których
zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że
…zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani
nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w
stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego
ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być
dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku.
Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że
zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z):
Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy,
w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2)
gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6
pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w
ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej
upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego
stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i
28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem
się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w
art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie,
podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy.
Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie
mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w
zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio
nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady
postępowania.
Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7
ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo
deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r.
przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej
28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności
przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób,
aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić
jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w
sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej
wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30
kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy,
wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów
mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy
Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia
2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20
dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w
odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście
klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie
z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z
kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi
G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a
dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział
pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do
argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu
zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych
pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na
wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję
o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania
zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej
wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa
mogła być zawarta.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.
Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania
jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny.
W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd
niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a
także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji
Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej
jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd
Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i
mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega
stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23,
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego,
obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a
następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego)
– i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555
ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co
do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu
rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy
Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty
odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w
zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest
niedopuszczalne.
Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego
uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w
takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych
okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego
zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na
odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności,
mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości.
Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia,
zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie
zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których
podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub
wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie
stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji
brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a
popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające
unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy
interpretować ściśle, a nie rozszerzająco.
Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest
t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez
zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia
przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu.
Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub
art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art.
314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem
art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1)
w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z
ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy,
aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub
art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1.
Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z
naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby
unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy
udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy
pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą
okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2).
Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego
postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności
umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w
pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania [w pkt 6].
Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym
analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1
pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia
prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu
kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.
Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej,
choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem
ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z
drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania
potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik.
W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego
art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w
wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy
ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby
to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym
stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło
jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę
okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp
Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w
których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego
nieusuwalną wadą.
Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności
powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w
zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc
pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie
postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się
po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert.
Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko
zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych
okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej
wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym
postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród
nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert.
Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od
przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów
ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie
zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka
wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie
zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni
tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z
jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też
nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna,
rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował
nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie
wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej
przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp.
Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie,
warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania
unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z
kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy,
jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo
przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej
unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art.
705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział
się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym
zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie
jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z
art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w
obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy.
Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno
(tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta
umowa podlegałaby unieważnieniu.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego
postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie
podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy.
Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z
art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24]
W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na
realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym
stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie
publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w
związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na
wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru
oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie
powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd
Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność
zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego
świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim
znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością
wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt:
KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20].
Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji
umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede
wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ
czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania
przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w
terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18].
Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się
postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W
ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w
naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie
przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym
postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego
przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17].
Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim
charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w
dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam
upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający
unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności
skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO
1155/14].
Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia
powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z
uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej
oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad
minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ
terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może
stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt
KIO 154/13].
W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji
zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać.
W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp.
Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych
w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7
ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób
obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7
pzp, działa z naruszeniem tego przepisu.
Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście
wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy
można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez
wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa
zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach
zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie.
Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z
wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie
możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą
exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca
uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach
zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025,
Legalis].
Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16
grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną
odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem
niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające
do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk,
Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41,
Legalis].
Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym
nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie
odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak
współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, str. 774].
W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami
jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także
fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z
uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem
umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był
obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z
Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy.
Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z
pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z
Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie
wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać
zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub
uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23].
Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z
dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać
bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań)
wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności
sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że
uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył
zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji,
reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia
zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można
uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca
2022 r. sygn. akt: KIO 686/22.
Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być
uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w
stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu
zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej
korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do
przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a
celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może
być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie
można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania
zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu
wykonania nie sposób dotrzymać.
Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457
ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych
złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji
stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2
lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.
poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego.