Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lipca 2025 r., sygn. KIO 1927/25

Sygn. akt: KIO 1927/25

KIO 1931/25

KIO 1932/25

WYROK

Warszawa, dnia 15 lipca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko

Członkowie:Anna Chudzik

Danuta Dziubińska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke (sygn. akt KIO 1927/25),

2.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę Trasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Ostrzeszowie (sygn. akt KIO 1931/25)

3.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach

Opolskich (sygn. akt KIO 1932/25)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka

​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

1.wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu o sygn.

akt KIO 1927/25,

2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke w postępowaniu o sygn. akt KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25

orzeka:

1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25.

2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25.

3.Oddala odwołania w sprawach KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25.

4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25 obciąża wykonawcówwspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke i:

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika

postępowania odwoławczego wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach

Opolskich z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV

​

z siedzibą w Harelbeke na rzecz wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Strzelcach Opolskich kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1931/25 obciąża wykonawcęTrasco Invest Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie i:

5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę

​

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez

zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

5.2.zasądza od wykonawcy Trasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

​

z siedzibą w Ostrzeszowie na rzecz zamawiającego – Zakładu Komunalnego Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1932/25 obciąża wykonawcęA. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich i:

6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych (trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

6.2.zasądza od wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

​

z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego – Zakładu Komunalnego Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:…………………..…..

……………………….

………………………..

Sygn. akt: KIO 1927/25

KIO 1931/25

KIO 1932/25

U z asadnie nie

Zamawiający Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

​z siedzibą w Opolu, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień

publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów wraz z odzyskiem energii jako elementu Centrum Zielonej

Transformacji w Opolu”, dalej: „postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

​z dnia 18 lipca 2024 r. pod numerem 433370-2024.

I.KIO 1927/25

16 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke, dalej: „odwołujący(1)” wniósł odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego podjętych

​z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia

oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje w zakresie:

a)spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. c) SW Z tj.

wskazania, iż „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych

​i odzysku energii” jest instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zaś wsad do instalacji opisanej

w ww. poz. tabeli zawartej w Wykazie usług i robót, odnosi się do odpadów rozumianych zgodnie z ustawą o

odpadach wraz przypisem numer 2 do warunku tj. jako: „Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady

określone w art.

​3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji

przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom

​i ich kontrola) (Dz.U.UE L z dnia 17 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne

związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone

​w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują

​w szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych”, podczas gdy nie

można uznać kotła na czystą biomasę za instalację termicznego przekształcenia odpadów.

b) spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia, określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt

4 ppkt 4.1 lit. a) SW Z tj. wskazania projektu budowlanego zamiennego związanego z zadaniem inwestycyjnym pn.

Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii PGE GiEK SA o/Elektrociepłownia Rzeszów,

podczas gdy projekt ten obejmował jedynie znikomą część zakresu prac projektowych typowych dla budowy obiektu

energetycznego.

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie

​i zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., który nie tylko podlega wykluczeniu

​z postępowania z powodów opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, gdyż wprowadził bowiem Zamawiającego w

błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego)

niedbalstwa, ale dodatkowo

​w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji

uprawnień

​z tytułu rękojmi za wady, a tym samym również z tego powodu powinien podlegać wykluczeniu.

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 6 Pzp, poprzez jego niezastosowanie

​i zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania

gdyż wprowadził Wojewódzki Szpital Dziecięcy im.

​J. Brudzińskiego w Bydgoszczy w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przy przedstawianiu informacji

dotyczących oferowanego przezeń sprzętu, a tym samum względem Niego zmaterializowały się przesłanki wykluczenia

z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.

Odwołujący(1) wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1.odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. (poza podstawami prawnymi i faktycznymi wskazanymi w uzasadnieniu czynności

odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2025r.) także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.

1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący(1) wniósł także o:

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku

postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w

postępowaniu przed Izbą,

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na

rozprawie.

W odpowiedzi na odwołanie - piśmie z 10 czerwca 2025 r. zamawiający oświadczył,

​że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzuty oznaczone w petitum odwołania nr 1 i nr 2 oraz

wniósł o:

1.umorzenie postępowania w części (w zakresie zarzutów nr 1 i 2) na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust.

4 Pzp,

2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (w zakresie zarzutu nr 3),

3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz

zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

12 czerwca 2025 r. odwołujący(1) oświadczył, że cofa zarzut nr 3 odwołania – pismo

​z 12 czerwca 2025 r.

2.KIO 1931/25

16 maja 2025 r. wykonawca Trasko Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

​z siedzibą w Ostrzeszowie, dalej: „odwołujący(2)” wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez

zamawiającego:

1)zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania przetargowego, w sytuacji kiedy postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego;

2) odrzucenia oferty Trasko Invest sp. z o.o. wobec przyjęcia przez zamawiającego braku możności rozpoznania

złożonego przez odwołującego wniosku z dnia 7 stycznia 2025 roku, o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i

uzupełnienia dokumentów oraz z uwagi na brak pisemnej zgody odwołującego na przedłużenie terminu związania

ofertą, którą to czynność poprzedziło przyjęcie przez zamawiającego zaistnienia podstawy do wystąpienia o wypłatę

kwoty wadium;

3)wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Elemonte S.A. (lider konsorcjum) oraz Vyncke NV (partner konsorcjum), w

sytuacji kiedy istotne naruszenia, których dopuścił się Zamawiający winny doprowadzić do unieważnienia

postępowania, a tym samym brak podstaw do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący(2) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.:

1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania o zamówienie publiczne jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. pozostawienie przez zamawiającego

bez rozpoznania wniosku odwołującego z dnia 7 stycznia 2025 roku o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i

uzupełnienia dokumentów, z uwagi na – zdaniem zamawiającego – niemożność jego rozpoznania, podczas gdy

wpływ wniosku nastąpił ostatniego dnia pierwotnie wyznaczonego terminu, w godzinach wieczornych (a więc wciąż w

terminie), stąd Zamawiający był uprawniony (wręcz zobowiązany) do jego rozpoznania, nadto Zamawiający rozpoznał

tożsame wnioski innego wykonawcy z dnia 11 lutego 2025 r. oraz z dnia 11 marca 2025 r., co doprowadziło do

naruszenia zasady równości, przejrzystości

​i konkurencyjności w postępowaniu i skutkowało bezprawnym wystąpieniem o wypłatę wadium oraz finalnie

odrzuceniem oferty odwołującego;

2) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania przetargowego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy

​w sprawie zamówienia publicznego, wobec różnicowania sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, a

polegającego na uwzględnieniu odwołania A. sp. z o.o.

​z dnia 27 stycznia 2025 r. i w konsekwencji unieważnieniu czynności wezwania A. sp. z o.o. z dnia 15 stycznia 2025 r.

do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający utrzymał w mocy wezwanie dotyczące

tego samego zakresu skierowane do Trasko Invest sp. z o.o. z dnia 7 stycznia 20225 r., co doprowadziło do

naruszenia zasady równości, przejrzystości i konkurencyjności w postępowaniu

​i skutkowało bezprawnym wystąpieniem o wypłatę wadium oraz odrzuceniem oferty odwołującego;

3) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania przetargowego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy

​w sprawie zamówienia publicznego, wobec bezprawnych działań zamawiającego polegających na nieformalnym,

niejawnym przekazywaniu innemu wykonawcy informacji dotyczących postępowania, w szczególności wyników

badania i oceny dokumentów oraz wyjaśnień przekazanych przez Trasko sp. z o.o. na żądanie zamawiającego, czym

doprowadził do nieuprawnionego uprzywilejowania pozycji jednego z wykonawców, sprzeniewierzając się zasadzie

przejrzystości i równego traktowania uczestników postępowania;

4) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i pkt 12 Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust.

​1 i ust. 2 Pzp, poprzez zwrócenie się o wypłatę wadium oraz odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy:

a) w toku pierwotnie wyznaczonego przez zamawiającego terminu – w dniu 7 stycznia 2025 r., odwołujący zwrócił się

do zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i dokumentów (na wezwania z dnia 20 grudnia

2024 r.), co stanowiło

​o powinności rozpoznania przedmiotowego wniosku (pozytywnie lub negatywnie); pozostawienie wniosku

odwołującego bez rozpoznania pomimo jego wpływu w terminie, godzi w zasadę przejrzystości i równego

traktowania wykonawców;

b)mimo braku rozpoznania wniosku odwołującego z dnia 7 stycznia 2025 r. o przedłużenie terminu do złożenia

wyjaśnień i dokumentów, zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2025 roku wezwał odwołującego do złożenia

dalszych wyjaśnień i dokumentów, czym utwierdzał odwołującego w przekonaniu, że jego oferta nadal podlega

ocenie;

c) zamawiający uwzględnił odwołanie A. sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 2025 r.

​i w konsekwencji unieważnieniu czynności wezwania A. sp. z o.o. z dnia

​15 stycznia 2025 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający utrzymał w mocy

wezwanie dotyczące tego samego zakresu skierowane do Trasko Invest sp. z o.o. z dnia 7 stycznia 2025 r.;

d) w kolejnych pismach z dnia 17 stycznia 2025 roku oraz z dnia 31 stycznia 2025 roku, odwołujący złożył wszystkie

wyjaśnienia i dokumenty, o które wzywał zamawiający

​w pismach z dnia 20 grudnia 2024 r. oraz z dnia 7 stycznia 2025 roku;

5) art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, tj. różnicowania pozycji wykonawców biorących

udział w postępowaniu.

Odwołujący(2) wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne,

ewentualnie

2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu.

Odwołujący(2) wniósł, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, o dopuszczenie

​i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,

na fakty wskazane w pisemnym uzasadnieniu odwołania lub ustnie na rozprawie o zasądzenie od zamawiającego na

rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm

przewidzianych przepisami prawa.

W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 10 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz

obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego,

​w tym o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

3.KIO 1932/25

16 maja 2025 r. wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

​z siedzibą w Strzelcach Opolskich, dalej: „odwołujący(3)” wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań

Zamawiającego:

(1)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w Postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp z

uwagi na rzekome niespełnienie przez odwołującego warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6

pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ, mimo że wskazane przez A. doświadczenie potwierdza spełnienie ww. warunku;

ewentualnie:

zaniechania wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia podmiotowych środków

dowodowych, w tym Wykazu usług i robót w zakresie zadania wykazywanego na spełnienie warunku, o którym mowa

w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ,

(2)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w Postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp z

uwagi na rzekome niespełnienie przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale

6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. c) SWZ,

(3)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z

art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - z uwagi na rzekome spełnienie się względem odwołującego przesłanki wykluczenia, o

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp;

(4)nieuzasadnionego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: ELEMONT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Opolu przy ul.

Dobrzeńskiej 72B, 45-920 Opole („Lider Konsorcjum”; „ELEMONT”) oraz VYNCKE NV z siedzibą w Harelbeke

(Belgia), Gentsesteenweg 224, 8530 Harelbeke(„Partner Konsorcjum”; „VYNCKE NV”), przy jednoczesnym

odrzuceniu oferty Konsorcjum A.;

Odwołując(3) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

(1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez odrzucenie oferty A. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, i:

a) uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

​w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. c) SW Z, podczas gdy prawidłowa ocena dokonana w oparciu o literalną

wykładnię brzmienia warunku ustaloną na moment składania ofert (zdefiniowane tam pojęcie „odpadów”), prowadzi

do uznania, że rzeczony warunek udziału został przez odwołującego spełniony, a nieprawidłowy wynik badania

stanowi skutek dokonania przez Zamawiającego nieuprawnionej modyfikacji treści SW Z na etapie po upływie

terminu składania ofert (interpretacja wynikająca z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz

odrzuceniu ofert);

b)uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

​ w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SW Z, z uwagi na fakt, iż w ramach referencyjnego zadania

(„Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii PGE GiEK SA o/Elektrociepłownia

Rzeszów”), na które to zasoby A. powołał się w wyniku ich udostępnienia przez podmiot trzeci Foroom Sp. z o.o.,

obejmuje wykonanie w ramach dokumentacji projektowej projekt budowlany zamienny – co zdaniem

zamawiającego rzekomo nie odpowiada brzmieniu warunku (i wynikającego

​ z tego brzmienia zakresu prac, mających być realizowanymi w ramach referencyjnego zadania), podczas gdy,

„projekt budowlany zamienny” jest „projektem budowlanym”

​ w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowalne („Pb”)

​ a w przypadku, gdy treść warunku referuje, do „projektu budowlanego”, w zbiorze desygnatów tego pojęcia

znajduje się także „projekt budowlany zamienny” (wykazanie się doświadczeniem w realizacji projektu budowlanego

zamiennego powinno zostać uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu);

ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa powyżej w lit. b) (dot. warunku z Rozdziału 6 pkt 6.1.

ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ):

(2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

odwołującego do poprawienia przedłożonego przez odwołującego(3) dokumentu „Wykazu usług i robót” oraz

wskazania nowego zadania referencyjnego spełniającego wymagania określone w treści tego warunku;

(3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez błędne

przyjęcie, że odwołujący(3) podlega wykluczeniu z postępowania

​z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego poprzez przedłożenie zamawiającemu niewystarczających – w opinii zamawiającego – informacji w

zakresie sytuacji, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, podczas gdy:

• odwołujący w dokumencie JEDZ udzielił Zamawiającemu – w części odnoszącej się m. in. do historii kontraktowej A.

(przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) odpowiadającą prawdzie odpowiedź „TAK”;

• wskazał, iż udzielenie odpowiedzi na rzeczone pytanie w opisany wyżej sposób ma miejsce jedynie z daleko idącej

ostrożności, a w ocenie odwołującego(3) nie podlega wykluczeniu, oraz

• brak jest konieczności przedstawiania w JEDZ informacji na temat pełnej historii kontraktowej wykonawcy, z uwagi na

okoliczność, iż JEDZ stanowi jedynie wstępne oświadczenie dot. przesłanek wykluczenia,

- co oznacza, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż nie wprowadził zamawiającego w błąd

(zamawiający nawet nie wskazuje nawet, która z informacji ma być nieprawdziwa), a jego oferta nie powinna zostać

odrzucona z tej przyczyny;

a w konsekwencji powyższego;

(4)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności

​i przejrzystości.

Odwołujący(3) wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

(1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;

(2) unieważnienia czynności wykluczenia A.;

(3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty A.;

ewentualnie, w odniesienie do warunku Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SW Z, nakazanie Zamawiającemu

wezwania odwołującego do poprawienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp,

(4) powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty A..

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie

​i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,

na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący(3) wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa

zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 10 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania

​w całości oraz o obciążenie kosztami postepowania odwoławczego odwołującego, w tym

​o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków

formalnych.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy:

1.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich

​w postępowaniu o sygn. akt KIO 1927/25,

2.Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke w postępowaniu o sygn. akt

KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25.

Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 i ust 2 ustawy Pzp.

Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty

dołączone do pism stron i uczestników postępowania oraz dokumenty, złożone w postępowaniu odwoławczym.

I. KIO 1927/25

Izba ustaliła:

Przystępujący na posiedzeniu 13 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów

nr 1 oraz 2 odwołania.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania z uwagi na oświadczenie odwołującego(1) o

jego cofnięciu, zawartym w piśmie z 12 czerwca 2025 r.

Stosowanie do art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

​zamknięcia rozprawy.

Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku

cofnięcia odwołania.

W przywołanym powyżej przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia

w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem

​wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to należy uznać, że na zasadzie wnioskowania a maiori adminus,

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części

​odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia

​odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera zarzutu nr 3 odwołania, a zatem postępowanie odwoławcze

w tej części podlegało umorzeniu.

Izba uznała, że odwołujący(1) nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających

​z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w

konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

6 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Elemont S.A. (Lider Konsorcjum) i Vyncke NV (Partner Konsorcjum) oraz poinformował o odrzuceniu

następujących ofert, złożonych przez wykonawców:

1.A. Sp. z o.o. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,

2.Energika Z.S. Sp. k. (lider Konsorcjum) oraz MTM Ekotechnika Spółka

​z o.o. (Partner Konsorcjum) - oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

​i 12 ustawy Pzp,

3.AB Industry S.A. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 i 12 ustawy Pzp,

4.Trasko Invest Sp. z o.o. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit

​c i pkt 12 ustawy Pzp.

Odwołujący(1) domagał się w odwołaniu odrzucenia oferty A. Sp. z.o.o., poza podstawami prawnymi i faktycznymi

wskazanymi w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2025 r.) także na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący(1) podniósł, że wprawdzie w ocenie zamawiającego oferta A. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, czemu dał

wyraz w zaskarżanej czynności

​z dnia 6 maja 2025 r., zaś sam wykonawca wykluczeniu z postępowania, lecz ujawnione

​w przywołanym rozstrzygnięciu podstawy faktyczne i prawne są niepełne, a tym samym istnieje podstawa faktyczna i

prawna, a także potrzeba związana ze szkodą jaka może powstać w przypadku uchylenia podstaw rozstrzygnięcia

wskazanych przez zamawiającego, co tym samym czyniłoby ofertę A. najkorzystniejszą w postępowaniu.

Powyższe warunkuje potrzebę podnoszenia dalszych zarzutów wobec oferty wykonawcy

​(wskazania zaniechań zamawiającego w zakresie wad oferty A. stanowiących dodatkowe, ale też samoistne podstawy

obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty), gdyż późniejsze ich podnoszenie mogłoby zostać

przyjęte za spóźnione, mimo nowej czynności zmawiającego wykonywanej po uchyleniu czynności zaskarżanej.

Odwołujący(1) wskazał dalej, że stąd wyniknęła potrzeba obrony interesu odwołującego (gravamen), w eliminacji oferty A.

już na tym etapie, gdyż okoliczności faktyczne

​i prawne przedstawione w usadzeniu czynności o odrzuceniu oferty A. choć zasadne, to jednak nie wyczerpują całości

wad, błędów przy tym zamierzonych i celowych w ofercie A., determinujących każdy z osobna samodzielne podstawy

odrzucenia jego oferty.

Jednocześnie rozpoznanie tych zarzutów wpływa na ekonomikę procesową i ekonomikę postępowania o zamówienie

publiczne, w którym powinna następować komasacja przyczyn

​i podstaw rozstrzygnięcia.

Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia środków ochrony prawnej powstaje w momencie, gdy pozycja w jakiej

znajduje się wykonawca jest zagrożona, a nie w przypadku, gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i

zagrożenie nie występuje. W takiej sytuacji wykonawca nie może wykazać zaistnienia przesłanki poniesienia lub

potencjalnej możliwości poniesienia szkody. Przesłankę potencjalnej możliwości poniesienia szkody lub szkody już

zaistniałej wykonawca powinien wykazać w dacie wniesienia odwołania, a nie powoływać się na hipotetyczną możliwość

wystąpienia szkody na skutek przyszłych czynności zamawiającego. Tak jak w przypadku odwołującego, który wskazał

na konieczność rozstrzygnięcia o innych podstawach wykluczenia wykonawcy A. z postępowania

​z uwagi na szkodę, jaka może powstać w przypadku uchylenia podstaw rozstrzygnięcia wskazanych przez

zamawiającego, co tym samym czyniłoby ofertę A. najkorzystniejszą w postępowaniu.

Nie ma żadnej pewności, czy takie czynności zamawiającego nastąpią.

W ocenie Izby nie można wykazywać możliwości poniesienia szkody, która może powstać dopiero na skutek nowych,

przyszłych czynności zamawiającego, które nastąpią z jego własnej inicjatywy lub na skutek orzeczenia Izby.

Przyjęcie stanowiska, że wykonawca w powyższym przypadku posiada interes we wniesieniu odwołania, a rozpoznanie

zarzutów odwołania służy ekonomice postępowania odwoławczego i ekonomice postępowania o zamówienia publiczne,

oznaczałoby przyznanie legitymacji do wniesienia odwołania także w każdym przypadku, gdy istnieje choćby potencjalna

możliwość wystąpienia szkody.

Wnoszenie odwołań przez wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wobec ofert

wykonawców zajmujących niższe pozycje, czy też ofert odrzuconych, „na wszelki wypadek”, czy „z ostrożności”, z

powołaniem się na niewynikającą

​z przepisów Pzp zasadę koncentracji środków ochrony prawnej z ostrożności, wobec ryzyka uznania odwołania

wniesionego od nowych czynności zamawiającego za spóźnione, stałoby w sprzeczności z zasadami ekonomki

postępowania odwoławczego, a przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp utraciłby swój cel.

W ocenie Izby, w sytuacji opisanej powyższej wykonawca posiada legitymację do wniesienia odwołania dopiero

wówczas gdyby na skutek ewentualnej, powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego

utraciłaby status oferty najkorzystniejszej. Dopiero wówczas takiemu wykonawcy grozić może szkoda w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stanowisko takie wynika z wyroku Sądu Okręgowego w

Gliwicach

​w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert

oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna

​z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco

wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie

zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3

pkt

​1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być

rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić

o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie

może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi

na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta

została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana

zostanie oferta C".

Izba podziela w powyższym zakresie stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 25 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1719/24

oraz 2 lutego 2024 r., sygn. KIO 65/24, KIO 109/24 orazstanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 8

listopada 2024, sygn. akt KIO 3875/24: „Szkoda, której ryzyko poniesienia wystąpi wyłącznie w razie ziszczenia pewnych

warunków (przyszłych i niepewnych), które to nie występują na moment wniesienia odwołania, zdaniem Izby nie jest objęta

hipotezą art. 505 ust. 1 zd. 2 PZP. W przepisie tym mowa bowiem

​o szkodzie, która powstała lub może powstać „w wyniku”, czyli „w związku przyczynowo-skutkowym” z naruszeniem

przepisów przez zamawiającego. Związek ten powinien być adekwatny, czyli normalny.”.

Izba wskazuje na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wobec posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez

wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wyrażone: „W przypadku wyboru oferty

najkorzystniejszej, do czasu wzruszenia tego wyboru, wykonawca którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą nie

ma legitymacji do wnoszenia środka ochrony prawnej i nie zmienia tego fakt wniesienia odwołania przez innego

wykonawcę. Przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nie mogą być również interpretowane w zależności od działań innych

podmiotów. Przyjęcie takiej koncepcji, którą

​w ocenie Izby należy odrzucić, prowadziłoby do tego, że w zależności od tego czy inny podmiot (wykonawca) złoży swoje

odwołanie, taki byłby los odwołania wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu - tym samym: gdy żaden

inny podmiot nie złoży odwołania to stwierdzane byłoby, że odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy,

​a odwołanie nie jest rozpatrywane merytorycznie (i ponosi koszty odwołania), a w przypadku gdy również inny podmiot

złożył odwołanie to odwołanie wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu, uznane zostałoby jako

spełniające przesłanki z art. 505 ust.

​1 ustawy oraz podlegałoby rozpoznaniu merytorycznemu (i w konsekwencji rozliczeniu kosztów zgodnie z wynikiem

rozpoznania merytorycznego). Taka koncepcję należy odrzucić prze jednoczesnym wskazaniu, że dopiero wzruszenie

skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej otwiera temu wykonawcy, który tą ofertę złożył drogę do skutecznego

złożenia środka ochrony prawnej.”

Izba podkreśla, że wykazanie interesu i możliwości poniesienia szkody jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez

Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania

wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawsze będzie prowadzić do oddalenia

odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów.

Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust.

​2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437)

mając na uwadze wynik postępowania.

Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący.

II.KIO 1931/25

Izba ustaliła:

W postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców:

1.Konsorcjum: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (Lider Konsorcjum) oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke

(Partner Konsorcjum);

2.Konsorcjum: Energika Z.S. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz MTM Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Tarnowie (Partner Konsorcjum);

3.AB Industry Spółka Akcyjna z siedzibą w Macierzyszu;

4.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich;

5.Trasko Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferta odwołującego(II) była ofertą najkorzystniejszą.

Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującegoII – pismo

​z 20 grudnia 2024 r. do uzupełnienia: dokumentu, z którego będzie wynikało, że prezes spółki podmiotu udostępniającego

zasoby BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu

złożonych w niniejszym postępowaniu, a podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich

uprzedniego zatwierdzenia.

Odwołujący(2) odczytał wezwanie 7 stycznia 2025 r. i zwrócił się do zamawiającego z prośbą

​ o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do dnia 17.01.2025 r. z względu na przerwę

​w działalności podczas świąt Bożego Narodzenia oraz Nowy Rok.

7 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego(2) do:

1.wyjaśnienia, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby tj.

BIANNA RECYCLING S.L.;

2.uzupełnienia, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA

RECYCLING S.L.;

3. wyjaśnienia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, treści oferty w zakresie informacji podanych w pkt 8 formularza

oferty dot. zakresu podwykonawstwa.

17 stycznia 2025 r. odwołujący(2) złożył odpowiedź na wezwania z 20 grudnia 2024 r. oraz

​7 stycznia 2025 r.

10 lutego 2025 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego(2) o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą o kolejne 60 dni, tj. do 26 kwietnia 2025 r., wskazując, że brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Odwołujący(2) nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

25 lutego 2025 r. zamawiający wezwał STU Ergo Hestię S.A., na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, do zapłaty

kwoty 1 mln złotych wadium, wynikającej z Gwarancji - wadium zabezpieczającego ofertę złożoną w postępowaniu przez

odwołującego w związku

​z wystąpieniem jednego z warunku zatrzymania wadium – odwołujący(II) z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył

innych dokumentów, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołującego(2) jako

najkorzystniejszej.

6 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców: Elemont Spółka Akcyjna

​i Vynckle NV oraz odrzucił ofertę Trasko Invest Sp. z o.o. wskazując następujące uzasadnienie:

„Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP

„W związku z tym, że wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpił przed upływem terminu związania ofertą określonym w

dokumentach zamówienia, Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. zwrócił się z wnioskiem do wszystkich Wykonawców,

którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, czyli

do dnia 26 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że przedłużenie terminu związania ofertą wymaga

złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia

​o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenia okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest

to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

W pierwotnym terminie związania ofertą tj. do dnia 25 lutego 2025 r., w którym upływał także termin na złożenie ww.

oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium, ww.

Wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia.

Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę

​w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowanego na podstawie 220 ust. 3 PZP, nie

dokonuje zgodnego z żądaniem przedłużenia terminu związania ofertą. Ponieważ zgoda ta ma być pisemna, toteż nie

może być ona zgodą dorozumianą.

​W związku z powyższym brak jednoznacznej woli przedłużenia ważności oferty w postaci pisemnego oświadczenia

traktowane jest na równi z odmową wobec wniosku Zamawiającego, potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej. (…) Nie ulega zatem wątpliwości, że niezłożenie przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o przedłużeniu

terminu związania ofertą aktualizuję przesłankę odrzucenia złożonej oferty w oparciu o w art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP, co

oznacza, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa dokonania czynności została określona prawidłowo.

Mając na uwadze powyższe zaszła konieczność odrzucenia ofert ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12)

PZP, zgodnie z którym odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą.

Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP

Oferta złożona przez TRASKO INVEST Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP, co

oznacza, że Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez TRASKO INVEST Sp. z o.o. jako wykonawcę, który nie złożył w

przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego,

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału

​w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Dnia 20 grudnia 2024 r. pismem o znaku W/651/DST/24 Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z

którego miałoby wynikać, że prezes spółki podmiotu udostępniającego zasoby BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S.,

został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w Postępowaniu, a podpisanych przez

pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich uprzedniego zatwierdzenia.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca celem wykazania spełnienia warunków udziału

​w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia polegał na zasobach

podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. Do oferty załączono dokument JEDZ dla tego

podmiotu, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania z art. 5k Rozporządzenia 833/2014 składane

na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby

wykonania zamówienia, referencje potwierdzające posiadanie udostępnianego doświadczenia, zaświadczenie o wpisie do

Rejestru Przedsiębiorstw w języku hiszpańskim oraz polskim, a także pełnomocnictwo udzielone przez podmiot

udostepniający zasoby BIANNA RECYCLING S.L. reprezentowany przez p. Jordi Sala LIado panu Simone Pantaloni,

dokumenty potwierdzające tożsamość mocodawcy oraz dokumenty potwierdzające tożsamość pełnomocnika.

Wszystkie ww. dokumenty, za wyjątkiem pełnomocnictwa, zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym

pełnomocnika tj. p. Simone Pantaloni.

W treści pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający zasoby - BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone

Pantaloni wskazano, że pan Simone Pantaloni jest uprawniony do podpisywania oraz składania wszelkich dokumentów,

oświadczeń i wyjaśnień wymaganych w toku niniejszego postępowania, o ile zostały one wcześniej „powiadomione

​i zatwierdzone przez swojego CEO”.

Wśród dokumentów złożonych z ofertą brak było dokumentu, z którego wynikałoby, że prezes (CEO) BIANNA

RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w

niniejszym postępowaniu,

​a podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich zatwierdzenia,

​w związku z czym zachodziła konieczność jego uzupełnienia.

Zamawiający podsumował, że powyższy brak uniemożliwiał uznanie za skuteczne czynności dokonanych przez

pełnomocnika w przedmiotowym postępowaniu.

Jednocześnie pismem o znaku W/650/DST/24 z dnia 20 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostępniający zasoby, BIANNA RECYCLING S.L. panu

Simone Pantaloni. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów

elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu

​o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), pełnomocnictwo przekazuje się w postaci

elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto Zamawiający dodał, iż wymogi co do formy

dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone także w rozdziale 7 pkt

7.13.-7.22. SWZ.

Podczas weryfikacji podpisów złożonych pod dokumentem pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający

zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni jako ważne i prawidłowe kwalifikowane podpisy

elektroniczne zwalidowały się podpis p. P.K. oraz p. J.N., natomiast podpis p. J.S. nie weryfikuje się jako kwalifikowany

podpis elektroniczny, tylko jako zaawansowany podpis elektroniczny.

Zamawiający podkreślił, że zaawansowany podpis elektryczny nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którym

powinno być opatrzone pełnomocnictwo, co stanowiło o tym, że dokument pełnomocnictwa został złożony w

nieprawidłowej i niezgodnej z przepisami formie, w związku z czym zaszła konieczność jego uzupełnienia.

Mając na uwadze powyższe, Wykonawca zobowiązany został do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa udzielonego

przez podmiot udostepniający zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni, tak aby był sporządzony w

prawidłowej i wymaganej przepisami prawa formie tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem mocodawcy (p. J.S. – prezesa

spółki podmiotu udostępniającego zasoby).

Termin na wypełnienie zobowiązań wynikających z ww. wezwań ustalony został przez Zamawiającego na dzień 7 stycznia

2025 r.

Wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie (do dnia 7 stycznia 2025 r.) merytorycznej odpowiedzi na wezwania

Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r.

Jedynie pismem z dnia 7 stycznia 2025 r. - ostatniego dnia terminu - o godzinie 21:09 Wykonawca zwrócił się do

Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do dnia 17 stycznia 2025 r., powołując się na okres

urlopowy związany ze Świętami Bożego Narodzenia oraz Nowym Rokiem. Abstrahując od argumentacji Wykonawcy,

wskazać należy na dwie kwestie związane z momentem złożenia przez Wykonawcę wniosku

​o wydłużenie terminu z dnia 7 stycznia 2025 r.

Po pierwsze, wysłanie przedmiotowej prośby o godzinie 21:09 nasuwa Zamawiającemu przypuszczenie, iż czynnikiem,

który zmotywował Wykonawcę do przedłożenia przedmiotowej prośby w takich okolicznościach, było odebranie

powiadomienia o ww. pismach Zamawiającego dopiero dnia 7 stycznia 2025 r., w którym Zamawiający skierował do

wykonawcy kolejną grupę wezwań. Pośrednio pozwala wysunąć taki wniosek również treść pisma wykonawcy z dnia 7

stycznia 2025 r., w którym stwierdził on, iż „dopiero w dniu dzisiejszym [7 stycznia 2025 r. – przyp.] udało nam się pobrać

pisma nr W/649/DST/24, W/650/DST/24, W/651/DST/24, z dnia 20.12.2024 r. oraz pismo W/11/DST/25 z dnia

07.01.2025 r.”.

W tym miejscu należy jednak wskazać, że obowiązkiem wykonawcy biorącego udział

​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bieżące śledzenie korespondencji elektronicznej z

Zamawiającym, a już w szczególności w sytuacji, gdy oferta wykonawcy znalazła się na pierwszym miejscu w rankingu

ofert i może racjonalne spodziewać się pism ze strony Zamawiającego.

Obiektywnie patrząc, Wykonawca działając w normalnym toku czynności, mógł zapoznać się z treścią pisma

Zamawiającego, zwłaszcza w dobie wszechobecnego Internetu i smartfonów z funkcjami poczty elektronicznej nawet, gdy

fizycznie nie był w biurze z uwagi na okres świąteczno-noworoczny. Zamawiający nie może zatem ponosić

odpowiedzialności za niedopatrzenie Wykonawcy. Ponadto zgodnie z pkt 8.15 SW Z obowiązkiem wykonawcy jako

podmiotu profesjonalnego było bieżące sprawdzanie komunikatów i wiadomości dotyczących postępowania

zamieszczonych bezpośrednio na platformie zakupowej przez Zamawiającego.

Czynności podejmowane przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być

rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego,

zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Należyta

staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej

uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności

​i rzetelności przy działaniach i zaniechaniach podejmowanych przez wykonawców na potrzeby przetargów, zwłaszcza w

zakresie monitorowania korespondencji prowadzonej

​z Zamawiającym. W ustalonym stanie rzeczy trudno oceniać postępowanie Wykonawcy

​w kategoriach innych, niż rażące niedopełnienie ciążących na nim obowiązków, związanych

​z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności.

Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art.

​355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej

określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do

zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada

na wykonawcę, który bierze udział w postępowaniu, aby upewnił się, czy nie wpłynęła do niego korespondencja ze strony

Zamawiającego, także w okresie świąteczno-noworocznym.

Na marginesie należy wskazać, że termin, który zamawiający może wyznaczyć na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie

w trybie art. 128 ust. 1 PZP nie został przez ustawodawcę określony. Termin ten powinien być jednak realny i umożliwić

wykonawcom złożenie, poprawienie lub uzupełnienie wymaganych w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów (zob.

także art. 8 ust. 4 PZP). W ocenie Zamawiającego termin na dokonanie uzupełnienia

​w ww. zakresie był racjonalny oraz realny.

Uwagę zwrócić należy także na przywołaną przez Wykonawcę kwestię okresu świąteczno-noworocznego, który

obejmował okres upływu terminu na złożenie odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r.

Niewątpliwie między 20 grudnia 2024 r. a 7 stycznia 2025 r. cztery dni stanowiły dni ustawowo wolne od pracy. Nie można

jednak stracić z polu widzenia, iż w ramach terminu wyznaczonego przez Zamawiającego mieściło się osiem dni

roboczych, w ciągu których nie nastały jakiekolwiek przeszkody w uczynieniu zadość obowiązkom wynikającym z wezwań

z dnia 20 grudnia 2024 r. (…)

W dalszej kolejności podnieść należy, iż złożenie przez Wykonawcę wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienia

dokumentów w późnych godzinach wieczornych ostatniego dnia terminu do złożenia odpowiedzi na wezwania z dnia 20

grudnia 2024 r. oznaczało w praktyce pozbawienie się możliwości otrzymania repliki na prośbę o przedłużenie terminu

jeszcze przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający wykonuje swoje

obowiązki w godzinach od 07:00 do 15:00. Już sam powyższy fakt wskazuje na niemożliwość dokonania bieżącej reakcji

przez Zamawiającego – rozumianej jako przyjęcie pisma do wiadomości tego samego dnia, w której zostało do niego

skierowane wraz

​z udzieleniem odpowiedzi.

Brak możliwości dokonania takiej reakcji przez Zamawiającego spotęgowane jest przez złożenie przez Wykonawcę pisma

o godzinie 21:09, która stanowi późną godzinę wieczorną, w której pracownicy biurowi Zamawiającego nie dysponują

dostępem do Platformy Zakupowej, przez którą prowadzona jest korespondencja. Przede wszystkim zwrócić uwagę

należy również na fakt, iż pracownicy biurowi w porze złożenia przez Wykonawcę przedmiotowego pisma są poza

godzinami pracy, dlatego nie ciążył na nich nawet obowiązek odebrania rzeczonego pisma. Powyższe wiązało się zatem z

możliwością odebrania oraz zareagowania na przedmiotową prośbę dopiero następnego dnia roboczego, zatem już po

terminie na udzielenie odpowiedzi przez Wykonawcę. (…)

Wykonawca dopiero pismem z dnia 17 stycznia 2025 r. (tj. z 10-dniowym przekroczeniem terminu wyznaczonego przez

Zamawiającego) odniósł się m.in. do kwestii podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 20 grudnia 2024 r.,

a do pisma załączył oświadczenie p. J.S. w wersji angielskiej i polskiej o upoważnieniu p. Simone Pantaloni do podpisania

dokumentów imieniu Bianna Recycling S.L. (…).

Na gruncie powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż wobec zaistniałych okoliczności doszło do nieuzupełnienia

dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Powyższą sytuację należy zatem utożsamiać z

niezłożeniem przedmiotowego dokumentu.

W konsekwencji powyższego nastąpiła konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy TRASKO INVEST Sp. z o.o. na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP.”

Izba zważyła:

Odwołujący(II) uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania wskazał:

„….fakt, iż Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie oznacza, że nie ma interesu w

pozyskaniu zamówienia, w sytuacji kiedy wnioskuje o jego unieważnienie. Należy przy tym podkreślić, że brak złożenia

przez Odwołującego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie pierwotnego terminu związania ofertą (o co

wnioskował Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r.), był wynikiem bezprawnego i nielojalnego działania Zamawiającego w

postępowaniu, jaskrawo sprzecznego z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania, tj. jego prowadzenia w

sposób przejrzysty, konkurencyjny,

​z uwzględnieniem równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny.

​W konsekwencji, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, w postaci braku

możliwości osiągnięcia wynagrodzenia w związku z realizacją zamówienia.

Na skutek zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania oraz bezprawnych działań Zamawiającego, oferty nie mogły

zostać ocenione w sposób poprawny, transparentny

​i uczciwy. W interesie Odwołującego jest, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania przetargowego i złożenia oferty

w postępowaniu wszczętym po dokonaniu czynności unieważnienia aktualnie jeszcze prowadzonego postępowania.

Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 26 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 354/24, w określonych okolicznościach nawet

ostateczne odrzucenie oferty wykonawcy nie niweczy jego interesu w uzyskaniu zamówienia (w kolejnym postępowaniu).

W przywołanym orzeczeniu KIO zwróciła uwagę, że możliwość unieważnienia postępowania stwarza odwołującemu

szansę ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłości, w wyniku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego przejawia się w utracie korzyści (zysku), który

Odwołujący mógł osiągnął pozyskując umowę o zamówienie publiczne w Postępowaniu, a który utracił w wyniku

dokonania w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty innego wykonawcy z naruszeniem przepisów Pzp.

Dodatkowo wskazuję, że rzeczywistą szkodę poniesioną przez Odwołującego stanowi kwota wadium w wysokości

1.000.000,00 zł wypłacona Zamawiającemu przez Gwaranta.

Podkreślić także należy, że z uwagi na zastosowanie w postępowaniu tzw. procedury odwróconej oceny ofert, w sytuacji

kiedy Odwołującemu odmówiono by prawa do złożenia przedmiotowego odwołania, zostałby on także pozbawiony prawa

do kwestionowania dokonanego przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, czego z oczywistych względów

nie mógł dokonać na wcześniejszym etapie postępowania. Takie zaś działanie, polegające na odmowie przyznania

Odwołującemu prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w aktualnej sytuacji, naruszałoby wprost zasadę

proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskutek działań i zaniechań

Zamawiającego Odwołujący utracił bowiem możliwość uzyskania zamówienia.

Tożsame stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO także w orzeczeniu z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO

3733/21.

Szeroki wywód dotyczący możliwości skutecznego odwołania od bezprawnych zaniechań, czynności zamawiającego w

sytuacji wnioskowania o unieważnienie postępowania przetargowego zawarty został także w uzasadnieniu wyroku KIO z

dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2395/15.

W przywołanym orzeczeniu Izba uznała, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę

skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby

unieważnienie postępowania. Izba stwierdził, że w świetle wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (w brzmieniu przed

zmianą ustawy z 2019 r.) w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w

sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych

​i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych

na dostawy i roboty budowlane zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia

2007 r. należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane

zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada

definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy (aktualnie art. 7 ust. 32 Pzp), tj. należy przez to rozumieć umowy

odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy, która dotyczy

nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to

niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego

zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to ubieganie się o to samo dane zamówienie publiczne i póty

wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez

TSUE w motywie 27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco. Popiera ją

także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w

sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes

​w ponownym wszczęciu postępowania przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C-100/12, który stanowi że: (…)

odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy

prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich

samych podstawach.

​W takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co

może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty.

Podsumowując, zarówno orzecznictwo krajowe jak i orzecznictwo unijne opowiada się za możliwością wnoszenia środków

ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania.

W przypadku bowiem unieważnienia postępowania, w którym wniesiony został środek ochrony prawnej, wykonawcy mogą

ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy

​z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Zamówienie publiczne należy

utożsamiać jako umowę na określony przedmiot, którą można zawrzeć po przeprowadzeniu innego postępowania niż to, w

którym złożone zostało odwołanie.

Tym samym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, z tego względu, że składając przedmiotowe odwołanie wskazuje na podstawy i wnosi o

unieważnienie postępowania przetargowego w całości.

Izba stwierdziła, że nie można odmówić interesu wykonawcy, który oświadczył, że

​w przypadku unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się o udział w nowym postępowaniu wszczętym po

dokonaniu czynności unieważnienia postepowania.

Zdaniem Izby, pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na

konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w

bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do

zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć unieważnienia postępowania, tak aby móc wziąć udział w nowym

postępowaniu.

W powyższym należy również upatrywać możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w związku z

niezawarciem umowy.

W ocenie Izby, przy ocenie, czy odwołujący(2) posiada interes we wniesieniu odwołania należało mieć na uwadze

szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Jeżeli wykonawca wskazuje, że postępowanie obarczone jest

wadami, które skutkować mogą unieważnieniem postępowania, to może domagać się jego unieważnienia i

przeprowadzenia ponownie postępowania zgodnie z przepisami.

Interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania

zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia

będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone.

Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych

zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, por. wyrok KIO z dnia

​23 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21, wyrok KIO z 3 lutego

2023 r., sygn. akt 174/23.

W wyroku z 28 września 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 112/22 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy

Odwoławczy podkreślił, że w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia

nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia

postępowania

​o udzielenie zamówienia.

Izba stwierdziła, że odwołujący(2) tylko w przypadku zarzutów nr 1-3 odwołania podniósł, że postępowanie obarczone

jest niemożliwą do usunięcia wada postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia.

Izba uznała, że w przypadku 2 pozostałych zarzutów: zarzutów nr 4 oraz nr 5 odwołujący(2) nie wykazał spełnienia

przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Z treści odwołania wynika, że odwołujący(2) upatrywał istnienie swojego interesu

​przede wszystkim w unieważnieniu postępowania z powodu wady postępowania.

Wobec powyższego, zarzuty nr 4 i 5 odwołania również podlegały oddaleniu.

Zarzut nr 1 odwołania

Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego(2) postępowanie prowadzone przez zamawiającego powinno być unieważnione

ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy. Odwołujący(2) przywołał następujące okoliczności, które w jego ocenie miały świadczyć o wadach

postepowania: pozostawienie bez rozpoznania wniosku odwołującego z 7 stycznia 2025 r. o przedłużenie terminu do

złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów bez rozpoznania, różnicowanie sytuacji wykonawców biorących udział w

postępowaniu, polegające na uwzględnieniu odwołania wykonawcy A. Sp. z o.o. z 27 stycznia 2025 r., unieważnienie

czynności wezwania tego wykonawcy i uzupełnienia dokumentów w odróżnieniu od wezwania skierowanego do

odwołującego(2), przekazywanie innemu wykonawcy informacji dotyczących badania i oceny dokumentów oraz

wyjaśnień przekazanych przez odwołującego(2).

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Unieważnienie postępowania jest możliwe w sytuacji, gdy:

1.zamawiający naruszył przepisy regulujące jego prowadzenie – wada postępowania,

2.naruszenie powyższe stanowi wadę niemożliwą do usunięcia

3.konsekwencją wady jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,

powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp do przyczyn,

​z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w ustawy Pzp.

Stosowanie do przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez

uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające

postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków

​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło

to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;

4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową

ramową;

5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem

zakupów.

Odwołujący(2) nie wyjaśnił, w związku z którą podstawą, określoną w przepisie art. 457 ust.

​1 ustawy Pzp, upatruje konieczności unieważnienia postępowania.

Przyczyny, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określone w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp stanowią

konsekwencję istotnych uchybień zamawiającego.

W ocenie Izby okoliczności wskazanych przez odwołującego(2) nie można zaliczyć do wad,

​z powodu których istniałby konieczność unieważnienia prowadzonego przez zamawiającego postępowania.

Jeśli chodzi o brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek odwołującego(2) o przedłużenie terminu na złożenie

dokumentów oraz wyjaśnienia treści oferty, to Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku

udzielenia odpowiedzi na wnioski wykonawców, których przedmiotem jest przedłużenie terminu do złożenia dokumentów

oraz wyjaśnienia treści oferty. Ewentualna odpowiedź zamawiającego jest przejawem praktyki, którą stosuje

zamawiający.

Zatem bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu nr 1 odwołania pozostawał złożony przez odwołującego(2) dowód w

postaci wiadomości przesłanej przez zamawiającego do odwołującego, zawierającej potwierdzenie odczytania

wiadomości o godzinie 20:47 z 16 maja 2025 r. oraz oświadczenia członka zarządu Trasko Invest Sp. z o.o. z 12

czerwca 2025 r. dotyczącego powzięcia informacji dotyczącej spodziewanego terminu wezwania Trasko Invest do

złożenia dalszych dokumentów w postepowaniu.

Z okoliczności, które odwołujący(2) podniósł w uzasadnieniu zarzut nr 1 wynika, że nie zachował on należytej staranności

wymaganej od wykonawcy biorącego udział

​w postępowaniu o udzielenie zamówienia: wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty odczytał w

ostatnim dniu, na który przypadał obowiązek realizacji wezwania, wniosek o przedłużenie terminu złożył w ostatnim dniu

w późnych godzinach wieczornych.

Ponadto, Izba podkreśla, iż wykonawca, który nie zgadza się z zarówno treścią wezwania, jak

​i z terminem, jaki został wyznaczony przez zamawiającego na złożenie dokumentów lub wyjaśnienia treści oferty, może

skorzystać ze środków ochrony prawnej.

Wobec powyższego, pozostawienie wniosku odwołującego(2) o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów oraz

wyjaśnień treści oferty nie stanowi istotnej wady postępowania

​i podstawy do unieważnienia prowadzonego przez zamawiającego postępowania.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania – zarzut nr 2 – różnicowania sytuacji wykonawców w związku ze

złożonymi tożsamymi wnioskami o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień treści dokumentów, Izba wskazuje na

istotne różnice dotyczące złożenia wniosków o przedłużenie terminu przez odwołującegoII oraz wykonawcę A. Sp. z o.o.

Wnioski A. Sp. z o.o. złożone zostały kilka dni przed upływem terminu na złożenie dokumentów i wyjaśnień: wniosek

pochodził z 11 lutego 2025 r., termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono 15 lutego 2025 r., zamawiający udzielił

odpowiedzi na wniosek 12 lutego 2025 r., kolejny wniosek został złożony 11 marca 2025, wyznaczony przez

zamawiającego termin upływał 18 marca 2025 r., zamawiający udzielił odpowiedzi 12 marca 2025 r.

Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie różnicował sytuacji

wykonawców, którzy złożyli wnioski o przedłużenie terminu na złożenie lub wyjaśnienie treści dokumentów z uwago na

fakt, iż wnioski wykonawcy A. Sp. z o.o. zostały złożone w terminach, które umożliwiały zamawiającemu odniesienie się

do nich.

Wobec powyższego, zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, których skutkiem powinno być unieważnienie

postępowania.

W odniesieniu do zarzutu nierównego traktowania wykonawców A. Sp z o.o.

​i odwołującego(2) w związku z uwzględnieniem odwołania z 27 stycznia 2025 r. wykonawcy A. Sp. z o.o. oraz

unieważnieniem czynności wezwania do uzupełnień i wyjaśnień, Izba wskazuje na następujące okoliczności:

- wykonawca A. sp. z o.o. zaskarżył czynność wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego FOROOM

sp. z o.o. oraz czynność uznania przez zamawiającego, że dla skuteczności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci,

zobowiązanie podmiotu trzeciego musi określać inwestycję/zadanie, na którym nabyto doświadczenie, inwestora na

rzecz którego to zadanie wykonano, a także w jakim okresie i kiedy to doświadczenie nabyto.

- wezwanie było przedwczesne, z uwagi na etap postępowania,

- zamawiający uwzględnił odwołanie i unieważnił czynność wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia zobowiązania

podmiotu trzeciego,

- podstawą wezwania odwołującego(2) była weryfikacja podmiotowych środków dowodowych.

W ocenie Izby w tym przypadku nie doszło do różnicowania sytuacji wykonawców,

​w związku z faktem, iż wykonawcy byli wzywani do złożenia wyjaśnień lub złożenia w związku z różnymi

okolicznościami związanymi z określonym etapem postępowania.

Izba ponownie podkreśla, iż wykonawca, który nie zgadzał się z zarówno treścią wezwania, mógł skorzystać ze środków

ochrony prawnej.

W ocenie Izby, zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp poprzez zróżnicowanie sytuacji wykonawców. Nie

zaistniała wobec powyższego wada podstępowania, której skutkiem powinno być jego unieważnienie.

Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 3 odwołania

W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, odwołujący przywołał okoliczność podjęcia przez zamawiającego

nieformalnej i niejawnej dla innych wykonawców komunikacji

​z wybranym wykonawcą na temat innych uczestników postępowania, o którym to fakcie odwołujący(2) dowiedział się z

treści odwołania A. Sp. z o.o. z 27 stycznia 2025 r.,

​w którym wykonawca uzasadnił swój interes w następujący sposób:

„Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (oferta, jak wynika z informacji

przekazanych przez Zamawiającego, z uwagi na braki po stronie innego oferenta, jest traktowana jako najkorzystniejsza w

Postępowaniu).”

Odwołujący(2) w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że nie ma wątpliwości, że prowadząc nieformalną komunikację z innym

wykonawcą (co najmniej jednym) i przekazując w jej ramach konkretne decyzje dotyczące oceny i „losu” oferty innego

wykonawcy, zamawiający niewątpliwie uprzywilejował pozycję tego wykonawcy i naruszył tym samym zasadę równego

traktowania.

W ocenie Izby, po pierwsze, odwołujący(2) w żaden sposób nie wykazał i nie przedstawił dowodów na nieformalną

komunikację pomiędzy innymi wykonawcami oraz zamawiającym dotyczącą jego sytuacji w postępowaniu, poza swoim

przypuszczeniem opartym na treści odwołania wykonawcy A. Sp. z o.o.

Nie wyjaśnił również na czym polegało uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy w związku z przekazaniem informacji

o brakach ze strony innego wykonawcy i w jaki sposób powyższa okoliczność wpłynęła na wynik postępowania.

Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust.

​2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437)

mając na uwadze wynik postępowania.

Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący.

III.KIO 1932/25

Izba ustaliła:

Odwołujący(3) uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania wskazał, że spełniły się wobec niego przesłanki, o

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Po pierwsze posiada status wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia („ma interes w uzyskaniu

zamówienia”).

Po drugie może on, na skutek czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu może ponieść oczywistą (i

dotkliwą) szkodę, ponieważ zamawiający, nie mając podstaw odrzucił ofertę odwołującego, uznając, że odwołujący(3)

nie spełnia warunków udziału

​w postępowaniu. Skutkiem powyższych czynności było nieuwzględnienie jego oferty

​w rankingu ofert a w konsekwencji brakiem możliwości uzyskania zamówienia.

Podstawa wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, skutkować może dla wykonawcy

roczną kadencją.

Odwołujący(3) wskazał również, że w sytuacji, gdyby zamawiający zachował się zgodnie

​z przepisami ustawy, oferta odwołującego(3) zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert.

W ocenie Izby, odwołujący(3) wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez niego przepisów postępowania.

Zgodnie z Zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert

​z 6 maja 2025 r., zamawiający odrzucił ofertę odwołującego(3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy

Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Zarzut nr 1a

W Rozdziale 6 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA

​w pkt 6.1. ppkt 4.1. a) oraz c) wskazano:

„6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

​w postępowaniu dotyczące:

4) zdolności technicznej lub zawodowej:

4.1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie

ostatnich 12 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie):

a) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą co najmniej: projekt budowlany, projekt wykonawczy i

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych instalacji termicznego przekształcania odpadów2

komunalnych o mocy przerobowej instalacji, odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu

przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok,

(…)

c) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w zakresie technologicznym oraz na jej podstawie, wykonał

dostawę, montaż i rozruch instalacji termicznego przekształcania odpadów2 komunalnych o mocy przerobowej instalacji

odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok, w

skład której wchodziły co najmniej:

− węzeł spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko zintegrowane z kotłem odzyskowym

oraz

− instalację wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji

oraz

− instalację oczyszczania spalin.

UWAGA!

Zamawiający dopuszcza również możliwość, aby Wykonawca celem wykazania spełnienia warunków określonych w lit. a)

i b) lub a)-c), wykazał się jednym zadaniem wykonanym w formule zaprojektuj-wybuduj.”

Zamawiający zdefiniował w SWZ pojęcia:

-„budowy” wskazując:

„1Pod pojęciem budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,

rozbudowę lub nadbudowę obiektu budowlanego.

oraz „odpadów”:

„2Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane

zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola)(Dz.U.UE L z dnia 17 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące

zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do

konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują

​w szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych.”

Zgodnie z brzmieniem art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z 24 listopada 2020 r.

w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola), „biomasa” oznacza

którąkolwiek

​z następujących pozycji:

b)następujące odpady:

(i) odpady roślinne z rolnictwa i leśnictwa;

(ii) odpady roślinne z przemysłu przetwórstwa spożywczego, jeżeli wytworzone ciepło jest odzyskiwane;

(iii) włókniste odpady roślinne z procesu produkcji pierwotnej pulpy celulozowej i z produkcji papieru z pulpy, jeżeli odpady

te są współspalane w miejscu produkcji, a wytworzone ciepło jest odzyskiwane;

(iv) odpady korka;

(v) odpady drewniane, z wyjątkiem odpadów drewnianych mogących zawierać chlorowcopochodne związków

organicznych lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i

które obejmują

​w szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych.

W celu wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu odwołujący(3) powołał się na zasoby podmiotu STC Power Srl z

siedzibą w Forii.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 18 marca 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych

odwołujący(3) poinformował zamawiającego o zmianie podmiotu trzeciego, na zasobach którego polegał w zakresie

zdolności zawodowych na Energika Z.S. Sp. k. z siedzibą w Zasutowie.

W przedłożonym na wezwanie zamawiającego Wykazie usług i robót odwołujący(3) wskazał robotę realizowaną przez

Energika Z.S. Sp. k.: „Budowa zakładu produkcji

nośników energetycznych i odzysku energii” z następującym opisem:

Zaprojektowanie i wykonanie obiektu energetycznego o mocy nie mniejszej niż 7 MWt - wykaz

podstawowych urządzeń i instalacji układu kogeneracyjnego:

- System magazynowania i dostarczania paliwa do kotła składający się z wygarniaczy hydraulicznych, rozdrabniacza

paliwa, przenośników paliwa, wagoprzenośnika;

- Węzeł spalania i odzysku energii obejmujący m.in. palenisko zintegrowane z kotłem odzysknicowym (kocioł parowy z

rusztem schodkowym w technologii ścian szczelnych

​o wydajności nominalnej 29t/h z ekonomizerem suchym (zużycie paliwa gwarancyjnego wynosi ok. 100 000 Mg/rok);

- Węzeł wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji z turbozespołem oraz skraplaczem;

- Kompletny układ chłodzenia dla potrzeb zrzutu ciepła z kondensatora turbozespołu i odbioru ciepła z urządzeń

technologicznych

- Kompletna instalacja oczyszczania i odprowadzania spalin spełniająca aktualne normy emisyjne z instalacjami

pomocniczymi oraz kominem;

- Odpopielanie z przenośnikiem popiołu i kontenerem na popiół;

- Instalacja odprowadzania żużla wraz z kontenerem na popiół;

- Wymiennik rezerwowy para/woda;

- Instalacje parowe ze stacjami redukcyjno-schładzającymi pary, instalacja kondensatu ze zbiornikiem kondensatu oraz

pompami kondensatu;

- Instalacja wody zasilającej wraz z wysokociśnieniowymymi pompami zasilającymi oraz stacją przygotowania wody

kierowanej do kotła, zbiornikiem wody zasilającej i odgazowywaczem;

- Instalacja sprężonego powietrza ze sprężarkami i zbiornikiem sprężonego powietrza;

- Instalacje zasilająco-sterownicze, szafy sterownicze oraz wyposażenie AKPiA w tym pełne opomiarowanie

zbudowanego układu wraz z budową nowego systemu DCS

- Instalacja elektroenergetyczna z wyprowadzeniem mocy.

Przedmiot: Projekt i budowa układu wyposażonego w kocioł parowy wysokoprężny

​o nominalnej wydajności 29t/h mx 33t/h (moc termiczna w paliwie 26,09MW) opalany odpadami drzewnymi, turbinę

parową z generatorem prądu o mocy 7100kWe, zespół praowy wraz z urządzeniami pomocniczymi oraz instalacjami do

włączenia w istniejący układ technologiczny ciepłowni.

Zakres: zakres prac wykonanie niezbędnych prac projektowych we wszystkich branżach (dokumentacja

techniczna/podstawowa, projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych,

dokumentacja wykonawcza, dokumentacja powykonawcza), prace budowlane na podstawie projektów, w tym:

demontaże i rozbiórki elementów istniejących, adaptacja istniejących obiektów, budowa nowych obiektów) kubaturowych

oraz magazynu paliwa, zagospodarowanie terenu, infrastruktura podziemna, prace montażowe, instalacyjne, dostawy

urządzeń i materiału, rozruch, szkolenia, pomiar gwarancyjne, wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych pozwoleń,

wymaganych przepisami prawa dla oddania do żytkowania i eksploatacji kompletnej instalacji energetycznego spalania

odpadów z układem wysokosprawnej kogeneracji wraz z przynależną infrastrukturą towarzyszącą.

Referencyjne zadanie zrealizowano w okresie 2021-2023 w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Eco Raven Sp. z o.o.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego(3) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego(3), zamawiający wskazał:

„(…) inwestycja pod nazwą „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych i odzysku energii” obejmująca zaprojektowanie i

wykonanie obiektu energetycznego o mocy nie mniejszej niż 7 MWt wraz z następującymi urządzeniami i instalacjami układu

kogeneracyjnego:

1) System magazynowania i dostarczania paliwa do kotła składający się z wygarniaczy hydraulicznych, rozdrabniacza paliwa,

przenośników paliwa, wagoprzenośnika;

2) Węzeł spalania i odzysku energii obejmujący m.in. palenisko zintegrowane z kotłem odzysknicowym (kocioł parowy z rusztem

schodkowym w technologii ścian szczelnych o wydajności nominalnej 29t/h

​z ekonomizerem suchym (zużycie paliwa gwarancyjnego wynosi ok.100 000 Mg/rok);

3) Węzeł wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji z turbozespołem oraz skraplaczem;

4) Kompletny układ chłodzenia dla potrzeb zrzutu ciepła z kondensatora turbozespołu i odbioru ciepła z urządzeń technologicznych;

5) Kompletna instalacja oczyszczania i odprowadzania spalin spełniająca aktualne normy emisyjne

​z instalacjami pomocniczymi oraz kominem;

6) Odpopielanie z przenośnikiem popiołu i kontenerem na popiół;

7) Instalacja odprowadzania żużla wraz z kontenerem na popiół;

8) Wymiennik rezerwowy para/woda;

9) Instalacje parowe ze stacjami redukcyjno-schładzającymi pary, instalacja kondensatu ze zbiornikiem kondensatu oraz pompami

kondensatu;

10) Instalacja wody zasilającej wraz z wysokociśnieniowymymi pompami zasilającymi oraz stacją przygotowania wody kierowanej do

kotła, zbiornikiem wody zasilającej i odgazowywaczem;

11) Instalacja sprężonego powietrza ze sprężarkami i zbiornikiem sprężonego powietrza;

12) Instalacje zasiająco-sterownicze, szafy sterownicze oraz wyposażenie AKPiA w tym pełne opomiarowanie zbudowanego układu

wraz z budową nowego systemu DCS;

13) Instalacja elektroenergetyczna z wyprowadzeniem mocy” i zrealizowana na rzecz spółki ECO RAVEN Sp. z o.o. przez nowy

podmiot udostepniający zasoby tj. Energika Z.S. Sp. K. nie obejmuje swoim zakresem wymaganej treścią warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa

​w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. c) SWZ, instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zaś wsad do

instalacji opisanej w ww. poz. tabeli zawartej w Wykazie usług i robót, nie odnosi się do odpadów rozumianych zgodnie z ustawą o

odpadach wraz przypisem numer 2 do warunku tj. jako: „Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. 3 pkt

31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych

(zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (Dz.U.UE L z dnia

​17 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone

w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują w szczególności takie odpady drewniane

pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych”, gdyż wsadem do referencyjnej instalacji powołanej na wykazanie spełnienia ww.

warunku udziału w postępowaniu jest tzw. czysta biomasa, a nie odpad komunalny w rozumieniu zdefiniowanym przez Zamawiającego.

W szczególności wskazać należy, że pomimo tego, że inwestycja opisana przez Wykonawcę w wykazie usług i robót swoim zakresem

obejmowała kocioł biomasowy, który wykorzystuje pirolizę (czyli technologię teoretycznie analogiczną do tej stosowanej w Instalacji

Termicznego Przekształcania Odpadów) do przekształcania biomasy, to nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że biomasa, która jest paliwem zasilającym kocioł

​w referencyjnej instalacji, nie jest odpadem w rozumieniu treści przedmiotowego warunku udziału

​w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, przepisów tej ustawy nie stosuje się do biomasy w postaci:

a) odchodów podlegających przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października

2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia

przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz.

Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem (WE) nr 1069/2009",

b) słomy,

c) innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej,

- wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są

szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi.

Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 6 i 7 ustawy o odpadach - ilekroć w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą

substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany, a w

odniesieniu do odpadów komunalnych rozumie się przez to odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące

od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter i skład są podobne do odpadów

​z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane:

a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania,

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i meble, oraz

b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z

gospodarstw domowych

- przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, leśnictwa, rybołówstwa, zbiorników bezodpływowych, sieci

kanalizacyjnej oraz z oczyszczalni ścieków, w tym osadów ściekowych, pojazdów wycofanych z eksploatacji oraz odpadów

budowlanych i rozbiórkowych; niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami

komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich

właściwości.

Powyższe świadczy o tym, że instalacja podana w wykazie usług i robót nie przekształcała odpadów komunalnych wymaganych w

omawianym warunku.

Podkreślić należy, że w sekcji dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu, w pkt 6.1 ppkt 4.1 lit. c) SWZ dotyczącym

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

​i zawodowej odnoszącym się do doświadczenia Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że wykonał co najmniej jedną

dokumentację projektową w zakresie technologicznym oraz na jej podstawie, wykonał dostawę, montaż i rozruch instalacji termicznego

przekształcania odpadów komunalnych

​o mocy przerobowej instalacji odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż

15.000 Mg/rok, w skład której wchodziły co najmniej: węzeł spalania i odzysku energii (obejmujący palenisko zintegrowane z kotłem

odzyskowym), instalacja wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji oraz instalacja oczyszczania spalin.

W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, Wykonawca A. Sp. z o.o. przedłożył w ramach podmiotowych środków dowodowych

wykaz usług wraz z referencjami dotyczącymi wykonania kotła biomasowego, który, jak wynika z przedstawionych informacji, nie jest

instalacją termicznego przekształcania odpadów. Jak już wskazano powyżej, przedmiotowa instalacja przekształca biomasę metodą

pirolizy i posiada pozwolenie na użytkowanie wydane na zasadach emisji przemysłowych. Dla referencyjnej instalacji nie wydano

zezwolenia na eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów.

W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił warunek udziału

​w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zakresie wykonania instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o ściśle

określonych parametrach i elementach składowych.

Przedstawiona przez Wykonawcę A. Sp. z o.o. realizacja dotyczy zaś kotła biomasowego, który nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa powyżej, ponieważ nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych z przyczyn

wskazanych poniżej.

Kocioł biomasowy, przetwarzający biomasę metodą pirolizy, nie jest tożsamy z instalacją termicznego przekształcania odpadów, która

zazwyczaj opiera się na procesie spalania (utleniania) odpadów.

Jednocześnie zauważyć należy, że biomasa, zgodnie z definicją w art. 3 pkt 31 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2010/75/UE, która została w niniejszym postępowaniu włączona do definicji odpadów komunalnych w ograniczonym zakresie (odpady

drewniane wraz z odpadem drewna zanieczyszczonego), bazuje na mniej restrykcyjnych normach emisyjnych oraz wymaganiach

technologicznych, niż instalacja, która jest przedmiotem inwestycji Zamawiającego.

Przepisy ustawy o odpadach określają zarówno definicję odpadów, odpadów komunalnych, jak i zasady gospodarowania odpadami.

Gospodarowanie odpadami jako działalność regulowana wymaga uzyskania stosownych zezwoleń lub pozwoleń wydawanych w formie

decyzji administracyjnych.

​Do katalogu ww. zezwoleń i pozwoleń kwalifikuje się pozwolenie na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza, które jest niezbędne

zawsze, jeśli instalacja, emituje zanieczyszczenia do powietrza, co jest nieuniknione w procesie spalania gazów. Takie pozwolenie

określa dopuszczalne limity emisji różnych substancji. Pozwolenie na przetwarzanie odpadów jest natomiast wydawane, jeśli

wykorzystywana

​w instalacji biomasa jest uznawana na podstawie obowiązujących przepisów za odpad (w rozumieniu ustawy o odpadach).

W przypadku referencyjnej instalacji w Kostrzynie nad Odrą nie wydano jakiejkolwiek decyzji administracyjnej udzielającej zgody na

eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów. Powyższe potwierdza także fakt, że pozwolenie na użytkowanie dla

tej referencyjnej instalacji zostało wydane na zasadach emisji przemysłowych, ale nie obejmuje zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a

zatem nie jest to instalacja termicznego przekształcania odpadów o wymaganej charakterystyce (węzeł spalania i odzysku energii,

kogeneracja, oczyszczanie spalin).

Dlatego też z uwagi na brak ww. pozwolenia dla instalacji referencyjnej, niemożliwym jest uznanie, że warunek udziału w postępowaniu

został spełniony. Dla referencyjnej inwestycji, gdyby faktycznie była to instalacja termicznego przekształcania odpadów, również

powinno być wydane zezwolenie na przetwarzanie odpadów.

Dodatkowo, jeśli instalacja termicznego przekształcania odpadów osiąga określone progi mocy przerobowej wyrażonej w Mg, podlega

obowiązkowi uzyskania pozwolenia zintegrowanego, na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2002 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.

U. z 2024 r., poz. 54). Pozwolenie zintegrowane obejmuje wszystkie aspekty oddziaływania instalacji na środowisko, w tym emisje do

powietrza, wody, gleby, gospodarowanie odpadami i inne. Referencyjna instalacja realizowana przez podmiot udostępniający zasoby na

rzecz ECO Raven Sp. z o.o. ww. pozwolenia nie posiada, pomimo zainstalowanej mocy przerobowej o wysokości około 90 tys. Mg

rocznie (która to moc przerobowa wymagałaby uzyskania pozwolenia zintegrowanego, gdyby omawiana instalacja była Instalacją

Termicznego Przekształcania Odpadów).

Tym samym stwierdzić należy, że dla instalacji pirolizy biomasy zawsze niezbędnym będzie uzyskanie pozwolenia na wprowadzanie

gazów lub pyłów do powietrza. Ponadto, jeśli wykorzystywana biomasa jest odpadem, wymagane będzie również pozwolenie na

przetwarzanie odpadów. W zależności zaś od skali i charakterystyki instalacji, również konieczne jest uzyskanie pozwolenia

zintegrowanego obejmującego zezwolenie na przetwarzanie odpadów. W przypadku referencyjnej instalacji

​w Kostrzynie nad Odrą nie wydano zaś jakiejkolwiek decyzji administracyjnej udzielającej zgody na eksploatację instalacji do

termicznego przekształcania odpadów, co oznacza, że instalacja objęta wykazem nie jest instalacją termicznego przekształcania

odpadów wymaganą w warunku określonym w SWZ.

Zamawiający zwraca także uwagę na odmienności pomiędzy instalacją termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów), a

instalacją na paliwo biomasowe.

Szczegółowe wymagania dla instalacji termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów) zostały wyartykułowane w

Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 21 stycznia 2016 roku w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego

przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r. poz. 108). W

świetle obowiązującej regulacji normatywnej:

a) Procesy spalania odpadów innych niż niebezpieczne muszą być prowadzone w sposób zapewniający całkowite spalenie odpadów, a

konstrukcja komory spalania i warunki pracy muszą zapewniać dopalanie gazów spalinowych w temperaturze co najmniej 850°C przez

co najmniej 2 sekundy;

b) Instalacja termicznego przekształcania odpadów musi być wyposażona w automatyczny system kontroli i monitorowania parametrów

procesu spalania, w szczególności temperatury, a w przypadku awarii lub nieprawidłowej pracy systemu należy wprowadzać procedury

awaryjne;

c) Rozporządzenie, o którym mowa powyżej, określa wymagania dotyczące przyjmowania odpadów do instalacji, w tym ich ważenia,

identyfikacji, dokumentowania i kontroli wizualnej. Niedopuszczalne jest przyjmowanie odpadów wybuchowych, łatwopalnych w

warunkach składowania, zakaźnych i innych, które mogą zagrozić procesowi lub instalacji;

d) Prowadzenie procesu termicznego przekształcania musi być prowadzone przez osoby posiadające odpowiednie przeszkolenie.

Należy prowadzić ewidencję przyjmowanych i przekształcanych odpadów oraz powstających pozostałości;

e) Instalacja musi być zaprojektowana, wyposażona, zbudowana i eksploatowana w sposób zapobiegający lub ograniczający emisje

substancji zanieczyszczających powietrze, wodę i glebę, zgodnie z obowiązującymi standardami emisyjnymi. Określone są wymagania

dotyczące systemów oczyszczania spalin;

f) Całkowita zawartość węgla organicznego w żużlach i popiołach paleniskowych ma być niższa niż 3% lub strata przy prażeniu żużli i

popiołów paleniskowych ma być niższa niż 5% suchej masy;

g) Podczas prowadzenia procesu w komorze spalania prowadzi się ciągły pomiar:

• temperatury gazów spalinowych

• stężenia tlenu w gazach spalinowych

• ciśnienia gazów spalinowych;

h) Proces nie może być kontynuowany przez okres przekraczający cztery godziny, w przypadku, gdy przekraczane są standardy

emisyjne określone w odrębnych przepisach.

Ww. rozporządzenie szczegółowo reguluje techniczne i organizacyjne aspekty procesu termicznego przekształcania odpadów, kładąc

nacisk na bezpieczne prowadzenie procesu i minimalizację negatywnego wpływu na środowisko. Jest to kluczowy akt prawny dla

funkcjonowania instalacji termicznego przekształcania odpadów w Polsce, uzupełniający przepisy ustawowe, w tym Prawo ochrony

środowiska i ustawę o odpadach. Kocioł na czystą biomasę, czyli instalacja opisana w wykazie usług i robót Wykonawcy nie spełnia

ww. wymagań wynikających z cytowanego wyżej rozporządzenia.

Dodatkowo, Zamawiający zwraca uwagę, że porównanie dopuszczalnych emisji do powietrza dla instalacji termicznego przekształcania

odpadów (spalania odpadów) i instalacji pirolizy czystej biomasy jest złożone i zależy od wielu czynników, takich jak, rodzaj i

charakterystyka surowca/czy odpadu stanowiącego wkład do kotła. Odpady mają bardziej heterogeniczny i potencjalnie niebezpieczny

skład niż czysta biomasa, zaś samo spalanie odpadów odbywa się w wysokiej temperaturze z nadmiarem tlenu, podczas gdy piroliza

biomasy zachodzi w warunkach beztlenowych lub z ograniczonym dostępem tlenu.

Większe instalacje podlegają zazwyczaj bardziej rygorystycznym przepisom, a zarówno Polska, jak

​i Unia Europejska posiadają szczegółowe regulacje dotyczące emisji z instalacji termicznego przekształcania odpadów. Instalacje

termicznego przekształcania odpadów podlegają ścisłym regulacjom wynikającym głównie z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2010/75/UE, która implementuje najlepsze dostępne techniki (BAT) i określa rygorystyczne wartości graniczne emisji.

​W Polsce implementacja tej dyrektywy nastąpiła poprzez ustawę Prawo ochrony środowiska oraz rozporządzenia wykonawcze Ministra

Klimatu i Środowiska np. Rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 24 września 2020 r. w sprawie standardów emisyjnych dla niektórych

rodzajów instalacji, źródeł spalania paliw oraz urządzeń spalania lub współspalania odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1860). Jeśli

natomiast biomasa nie jest traktowana jako odpad (jak ma to miejsce w niniejszym przypadku), instalacje te podlegają przepisom

dotyczącym spalania paliw, a nie termicznego przekształcania odpadów. Emisje regulowane są zaś przez Prawo ochrony środowiska

oraz rozporządzenia dotyczące standardów emisyjnych dla źródeł spalania paliw.

Dla instalacji termicznego przekształcania odpadów, ze względu na różnorodny skład odpadów, dopuszczalne limity emisji są ustalone

z uwzględnieniem szerokiego spektrum zanieczyszczeń, w tym m.in.: pyły, tlenki siarki (SOx), tlenki azotu (NOx), tlenek węgla (CO),

całkowity węgiel organiczny (TOC), chlorowodór (HCl) i fluorowodór (HF), metale ciężkie (Cd, Hg, Tl, Sb, As, Pb, Cr, Co, Cu, Mn, Ni, V),

dioksyny i furany. Natomiast dla instalacji pirolizy czystej biomasy emisje zależą od składu biomasy

​i technologii pirolizy oraz ewentualnego spalania powstałych gazów. Zazwyczaj jednak spalanie czystej biomasy generuje mniej złożony

skład spalin niż spalanie odpadów. Dopuszczalne emisje mogą obejmować w takim przypadku między innymi pyły, tlenki siarki (SOx),

tlenki azotu (NOx) oraz tlenek węgla (CO).”

Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert

​z 6 maja 2025 r. wskazał, że porównał wymagania emisyjne instalacji termicznej przekształcania odpadów i kotła

biomasowego i w konsekwencji stwierdził, że:

„Omówione powyżej różnice i odmienności dowodzą, że nie można uznać kotła na czystą biomasę za instalację termicznego

przekształcenia odpadów. Kluczową różnicą jest status prawny spalanego materiału (odpad vs. paliwo) oraz cel procesu

(unieszkodliwianie vs. produkcja energii). Kotły na czystą biomasę są zaprojektowane i regulowane jako instalacje spalania paliw

odnawialnych, a nie jako instalacje do unieszkodliwiania odpadów, co wiąże się z różnymi wymaganiami technicznymi

i prawnymi. Nawet jeśli kocioł na biomasę wykorzystuje proces pirolizy do wstępnego przekształcenia paliwa, nadal jego głównym celem

jest produkcja energii z biomasy, która zazwyczaj nie jest traktowana jako odpad w kontekście budowy Instalacji Termicznego

Przekształcania Odpadów, a instalacja ta podlega innemu reżimowi prawnemu i ma odmienne wymagania technologiczne oraz

standardy emisyjne, dostosowane do charakterystyki czystego paliwa, a nie charakterystyki odpadów przeznaczonych do

unieszkodliwienia.

Zamawiający, w celu potwierdzenia wniosków z weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się do Starosty Gorzowskiego,

Burmistrza Miasta Kostrzyn nad Odrą oraz ECO Raven Sp.

​z o.o. i ustalił, że na terenie Powiatu Gorzowskiego (tj. powiatu, na obszarze którego znajduje się inwestycja opisana w wykazie usług i

robót realizowana na rzecz ECO Raven Sp. z o.o.) nie funkcjonuje żadna instalacja termicznego przekształcania odpadów, co

utwierdziło Zamawiającego w przekonaniu, że Wykonawca nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu.”

Izba zważyła:

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału

​w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia służy ocenie

zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w celu zminimalizowania ryzyka nienależytego wykonania zamówienia.

Zamawiający posiadają swobodę w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu

nie muszą być odzwierciedleniem przedmiotu zamówienia, natomiast zamawiający muszą określić warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Warunki udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wykładni językowej, polegającej na ustalaniu znaczenia tekstu

przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów lub wyrażeń zawartych SW Z. Ustalenie znaczenia

warunku określonego przez zamawiającego

​w SW Z dokonywane jest poprzez ustalenie językowego znaczenia oraz sensu postanowień opisujących warunki udziału

w postępowaniu. Jeśli wyrażeniom użytym w SW Z, na gruncie języka potocznego, można przypisać kilka znaczeń, to

należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Jeśli wykładania językowa nie daje podstaw do ustalenia

nie budzącego wątpliwości znaczenia postanowień SWZ, ustalenie znaczenia określonego

​w SWZ warunku obywa się przy pomocy wykładni systemowej i funkcjonalnej.

W ocenie Izby, treść warunku, określonego przez zamawiającego w pkt 6.1 pkt 4.1.c) SW Z nie budziła wątpliwości i nie

wymagała szczególnych zbiegów interpretacyjnych.

Stosownie do ww. warunku wykonawca musiał się legitymować wykonaniem co najmniej jednej dokumentacji projektowej

w zakresie technologicznym oraz na jej podstawie, wykonał dostawę, montaż i rozruch instalacji termicznego

przekształcania odpadów2 komunalnych

​o mocy przerobowej instalacji odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie

mniejszej niż 15.000 Mg/rok, w skład której wchodziły co najmniej:

− węzeł spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko zintegrowane z kotłem odzyskowym oraz

− instalację wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji oraz

− instalację oczyszczania spalin.

Warunek referował do wykonania dostawy, montażu i rozruchu instalacji termicznego przekształcania odpadów

komunalnych, przy czym tylko pojęcie „odpady” zostało zdefiniowane poprzez odesłanie do pojęcia odpadów,

określonego w art. 3 pkt 31 lit.

​b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r.

​w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola), Dz. U. U.E. L z dnia 17

grudnia 2010 r.

Tymczasem odwołujący(3) dokonał interpretacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.1. ppkt 4.1.c)

SWZ poprzez pryzmat pojęcia „odpady” i uznał, że skoro

​w referencyjnej inwestycji przetwarzane są odpady z drewna, co wynika m.in. z PKD spółki

​i prowadzonej przez nią działalności – produkcji drewnianych opakowań, a biomasa, która jest paliwem zasilającym

kocioł referencyjnej instalacji, jest odpadem w rozumieniu treści warunku udziału w postępowaniu, a definicja odpadów

(uwzględniająca w zbiorze desygnatów tego pojęcia również biomasę, o której mowa w art. 3 pkt 31 lit. b Dyrektywy) jest

szersza niż definicja odpadów na gruncie ustawy o odpadach do której referował zamawiający

​w uzasadnieniu odrzucenia, a zatem, w ocenie odwołującego(3), referencyjna inwestycja jest inwestycją termicznego

przetwarzania odpadów komunalnych w rozumieniu SW Z, a definicja instalacji termicznej przekształcania odpadów

komunalnych została zasadniczo zdeterminowana pojęciem „odpadów”, bo to one przekształcane są termicznie.

Odwołujący(3) zarzucił zamawiającemu, że dokonał interpretacji rozszerzającej czy też zmieniającej treść warunku,

powołując się na definicję odpadów z ustawy

​o odpadach oraz wymagając wykazanie, że dla instalacji wydano odpowiednie zezwolenia

​w celu odrzucenia oferty odwołującego(3).

W ocenie Izby, stanowisko odwołującego(3) w powyższym zakresie jest nieprawidłowe.

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu, określonym w pkt 6.1. ppkt 4.1.c) SW Z wykazał, że wykonał dostawę, montaż i rozruch instalacji

termicznego przekształcania odpadów komunalnych,

​a nie instalacji, niebędącej instalacją termicznego przekształcania odpadów, w której przekształcane są odpady należące

do kategorii odpadów, wskazanych przez zamawiającego w treści warunku.

Jak wykazał zamawiający, przede wszystkim instalacja wskazywana przez odwołującego(3) nie w Wykazie usług i robót

jest instalacją termicznego przekształcania odpadów. Jak już wskazano powyżej, przedmiotowa instalacja przekształca

biomasę metodą pirolizy i posiada pozwolenie na użytkowanie wydane na zasadach emisji przemysłowych. Dla

referencyjnej instalacji nie wydano zezwolenia na eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów.

Przedstawiona przez wykonawcę A. Sp. z o.o. realizacja dotyczy zaś kotła biomasowego, ponieważ nie jest instalacją

termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Kocioł biomasowy, przetwarzający biomasę metodą pirolizy, nie

jest tożsamy

​z instalacją termicznego przekształcania odpadów, która zazwyczaj opiera się na procesie spalania (utleniania)

odpadów.

Powyższą okoliczność potwierdziły dokumenty, przedstawione przez przystępującego – Zapytanie ofertowe EcoRaven

(Nr 23/11/2020 z 23.11.2020) „Budowa Zakładu Produkcji Nośników energetycznych i Odzysku energii – Etap 2”, wzór

umowy dotyczący „Budowy Zakładu Produkcji Nośników Energetycznych i Odzysku Energii – Etap 2”, Załącznik nr

​2 do SIW Z „Budowa Zakładu Produkcji Nośników Energii – Etap 2” – Parametry paliwa oraz Raport odziaływania na

środowisko.

Z ww. dokumentów wynika, że przedmiotem zadania realizowanego przez Energika Z.S. dla EcoRaven Sp. z o.o. była

elektrociepłownia zasilana paliwem biomasowym.

Ponadto Izba wskazuje, że zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z

6 maja 2025 r., zwrócił uwagę na różnice pomiędzy instalacją termicznego przekształcania odpadów (spalania

odpadów), a instalacją na paliwo biomasowe oraz szczegółowe wymagania, jakie dla instalacji termicznego

przekształcania odpadów (spalania odpadów) zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 21 stycznia

2016 roku w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz

sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r. poz. 108):

a) procesy spalania odpadów innych niż niebezpieczne muszą być prowadzone w sposób zapewniający całkowite

spalenie odpadów, a konstrukcja komory spalania i warunki pracy muszą zapewniać dopalanie gazów spalinowych w

temperaturze co najmniej 850°C przez co najmniej 2 sekundy;

b) instalacja termicznego przekształcania odpadów musi być wyposażona w automatyczny system kontroli i

monitorowania parametrów procesu spalania, w szczególności temperatury, a w przypadku awarii lub nieprawidłowej

pracy systemu należy wprowadzać procedury awaryjne;

c) ww. rozporządzenie określa wymagania dotyczące przyjmowania odpadów do instalacji,

​w tym ich ważenia, identyfikacji, dokumentowania i kontroli wizualnej. Niedopuszczalne jest przyjmowanie odpadów

wybuchowych, łatwopalnych w warunkach składowania, zakaźnych

​i innych, które mogą zagrozić procesowi lub instalacji;

d) prowadzenie procesu termicznego przekształcania musi być prowadzone przez osoby posiadające odpowiednie

przeszkolenie. Należy prowadzić ewidencję przyjmowanych

​i przekształcanych odpadów oraz powstających pozostałości;

e) instalacja musi być zaprojektowana, wyposażona, zbudowana i eksploatowana w sposób zapobiegający lub

ograniczający emisje substancji zanieczyszczających powietrze, wodę

​i glebę, zgodnie z obowiązującymi standardami emisyjnymi. Określone są wymagania dotyczące systemów

oczyszczania spalin;

f) całkowita zawartość węgla organicznego w żużlach i popiołach paleniskowych ma być niższa niż 3% lub strata przy

prażeniu żużli i popiołów paleniskowych ma być niższa niż 5% suchej masy;

g) podczas prowadzenia procesu w komorze spalania prowadzi się ciągły pomiar:

• temperatury gazów spalinowych,

• stężenia tlenu w gazach spalinowych,

• ciśnienia gazów spalinowych;

h) proces nie może być kontynuowany przez okres przekraczający cztery godziny,

​w przypadku, gdy przekraczane są standardy emisyjne określone w odrębnych przepisach.

Ww. rozporządzenie szczegółowo reguluje techniczne i organizacyjne aspekty procesu termicznego przekształcania

odpadów, kładąc nacisk na bezpieczne prowadzenie procesu

​i minimalizację negatywnego wpływu na środowisko. Jest to kluczowy akt prawny dla funkcjonowania instalacji

termicznego przekształcania odpadów w Polsce, uzupełniający przepisy ustawowe, w tym Prawo ochrony środowiska i

ustawę o odpadach. Kocioł na czystą biomasę, czyli instalacja opisana w wykazie usług i robót Wykonawcy nie spełnia

ww. wymagań wynikających z cytowanego wyżej rozporządzenia.

Zamawiający zwrócił także uwagę, że porównanie dopuszczalnych emisji do powietrza dla instalacji termicznego

przekształcania odpadów (spalania odpadów) i instalacji pirolizy czystej biomasy jest złożone i zależy od wielu

czynników, takich jak, rodzaj i charakterystyka surowca/czy odpadu stanowiącego wkład do kotła. Odpady mają bardziej

heterogeniczny

​i potencjalnie niebezpieczny skład niż czysta biomasa, zaś samo spalanie odpadów odbywa się w wysokiej temperaturze

z nadmiarem tlenu, podczas gdy piroliza biomasy zachodzi

​w warunkach beztlenowych lub z ograniczonym dostępem tlenu.

Większe instalacje podlegają zazwyczaj bardziej rygorystycznym przepisom, a zarówno Polska, jak i Unia Europejska

posiadają szczegółowe regulacje dotyczące emisji z instalacji termicznego przekształcania odpadów. Instalacje

termicznego przekształcania odpadów podlegają ścisłym regulacjom wynikającym głównie z Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego

​i Rady 2010/75/UE, która implementuje najlepsze dostępne techniki (BAT) i określa rygorystyczne wartości graniczne

emisji.

Na różnice pomiędzy instalacją energetycznego spalania biomasy i instalacją termicznego przekształcania (spalania)

odpadów w zakresie wymagań określonych w przepisach praw,

​w zakresie standardów emisyjnych wymagań w zakresie konstrukcji instalacji i procesu termicznego przekształcania

odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, zwrócił także uwagę prof. G.W.

w Opinii dotyczącej możliwości uznawania referencji w postaci budowy instalacji energetycznego spalania biomasy za

tożsamy z referencjami w zakresie instalacji termicznego przekształcania odpadów, przedstawioną przez

przystępującego oraz Opinii dotyczącej uwarunkowań

​i ograniczeń dopuszczenia instalacji spalania biomasy do udziału w postępowaniu przetargowym na budowę „Instancji

termicznego przekształcania odpadów wraz z odzyskiem energii jako elementu centrum Zielonej Transformacji w Opolu”

dr hab. T.P.

​z 3 czerwca 2025 r., załączoną do odpowiedzi na odwołanie.

Przedstawione przez przystępującego oraz zamawiającego opinie stanowiły uzupełnienie ich stanowisk.

Z uwagi na fakt, iż między instalacją energetycznego spalania biomasy oraz instalacją termicznego przekształcania

odpadów występują różnice, Izba uznała za niewiarygodny dowód przedstawiony przez odwołującego(3) w postaci

Schematu blokowego Instalacji Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych (ITPO) oraz Schematu blokowego

Instalacji Termicznego Przetwarzania Biomasy, które takich różnic nie ujawniają.

Z przedstawionych powyższej okoliczności wynika, że odwołujący(3) nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w Rozdz. 6 pkt 6.1. ppkt 4.1. lit. c) SWZ.

Przy czym istotne, jak słusznie podniósł zamawiający, z uwagi na zmianę podmiotu trzeciego, na zasobach którego

polegał odwołujący(3), nie miał już możliwości, aby, stosowanie do przepisu art. 122 ustawy Pzp, wezwać

odwołującego(3) do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie ww.

warunku udziału

​w postępowaniu.

Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego(3) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp była

prawidłowa.

Wobec powyższego, zarzut nr 1a oraz zarzut 2 odwołania podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 1b i nr 2

W Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4.1.a) SWZ wskazano:

„6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

​w postępowaniu dotyczące:

4) zdolności technicznej lub zawodowej:

4.1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie

ostatnich 12 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie):

a) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą co najmniej: projekt budowlany, projekt wykonawczy i

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych instalacji termicznego przekształcania odpadów2

komunalnych o mocy przerobowej instalacji, odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu

przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok.

W celu wykazania spełnienia ww. warunku odwołujący(3) powołał się na zdolności techniczne i zawodowe podmiotu

udostępniającego zasoby - Foroom Sp. z o.o. i przedłożył na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe Wykaz usług i robót wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w postaci referencji wystawionych

przez przedstawiciela Termomeccanica Ecologia Astaldi S.p.A. (generalnego wykonawcy) oraz referencji pochodzących

od przedstawiciela PGE Energia Ciepła S.A. związanych z zadaniem inwestycyjnym pn. Budowa Instalacji Termicznego

Przetwarzania z Odzyskiem Energii PGE GiEK SA o/Elektrociepłownia Rzeszów.

Odwołujący(3) w wykazie usług i robót wskazał, że w skład dokumentacji projektowej wchodził projekt budowlany

zamienny. Referencje odnosiły się również do projektu budowlanego zamiennego.

Warunek, określony w Rozdz. 6 pkt 6.1. ppkt 4.1.a)SW Z przewidywał wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem

w opracowaniu projektu budowlanego.

W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert

​z 6 maja 2025 r. zamawiający wskazał:

„Odrzucenie oferty w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu określonego

​w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. a) SWZ”

(…)

„Wykonawca A. sp. z o.o. w ramach podmiotowych środków dowodowych przedłożył wykaz usług i referencje potwierdzające wykonanie

wyłącznie projektu budowlanego zamiennego przez Foroom Spółka z o.o., które nie potwierdzają spełniania ww. warunku udziału w

postępowaniu.

Przedłożony wykaz i referencje potwierdzają doświadczenie jedynie w ograniczonym i marginalnym zakresie w kontekście

sformułowanego warunku udziału w postępowaniu oraz złożoności i specyfiki projektowania przedmiotu zamówienia. Zakres prac

projektowych związanych z taką instalacją obejmuje między innymi: projektowanie rozbudowanych systemów rurociągów, armatury,

zbiorników, wymienników ciepła i innych urządzeń technologicznych specyficznych dla obiektu energetycznego, projektowanie

złożonych systemów monitorowania i sterowania procesem technologicznym, w tym wizualizacji i archiwizacji danych, a także

konstrukcje specjalne, projektowanie konstrukcji wsporczych dla urządzeń technologicznych, bunkrów odpadów, kominów

przemysłowych, projektowanie rozbudowanych instalacji zasilających, oświetleniowych, systemów uziemień i ochrony odgromowej, a

także aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki, projektowanie systemów wodno-kanalizacyjnych, wentylacji i klimatyzacji, w tym

specyficznych dla obiektów przemysłowych, projektowanie układu komunikacyjnego, dróg, placów manewrowych, sieci zewnętrznych

oraz opracowanie rozwiązań minimalizujących wpływ instalacji na środowisko, w tym systemów monitoringu emisji.

Zmiany dotyczące wysokości i kubatury budynku, ochrony przeciwpożarowej, dodania niewielkiego budynku ochrony oraz zmiany

bilansu powierzchni biologicznie czynnej, stanowią zatem marginalny wycinek całościowego zakresu prac projektowych i nie świadczą o

posiadaniu wymaganego doświadczenia w kompleksowym projektowaniu złożonego i specyficznego obiektu energetycznego.

Wymaganie posiadania doświadczenia w wykonaniu projektu budowlanego miało na celu zapewnienie, że Wykonawca posiada

niezbędną wiedzę i doświadczenie do prawidłowego i terminowego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia. Doświadczenie, jakie

posiada podmiot, na którego zasobach polega wykonawca dotyczą tak niewielkiego i nieistotnego fragmentu zadania inwestycyjnego, iż

nie dają Zamawiającemu gwarancji, że Wykonawca posiada wymagane kompetencje i daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.”

(…)

„Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

​2 lit. b) PZP w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego

​w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. a) i c) SWZ.”

Izba wskazuje, konieczność przedstawienie zamiennego projektu budowanego pojawia się

​w przypadku konieczności dokonania zmian w realizowanym pierwotnym projekcie budowlanym. Zamienny projekt

budowlany przedstawia zamienne rozwiązania projektowe

​w stosunku do rozwiązań, które zostały zatwierdzone w pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniu.

Z informacji uzyskanych przez zamawiającego od inwestora referencyjnego zadania wynikało, że projekt budowlany

zamienny sporządzony przez Foroom Sp. z o.o. obejmował jedynie nieznaczną część zakresu prac projektowych

typowych dla budowy obiektu energetycznego.

​Z uzyskanych przez zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej dokumentów wynikało, że wykonane

zmiany dotyczyły wyłącznie:

1)zmiany wysokości i kubatury istniejącego budynku;

2)zmiany warunków ochrony przeciwpożarowej;

3)dodania budynku ochrony ITPOE przy bramie wjazdowej;

4)zmiany bilansu powierzchni utwardzonej i powierzchni biologicznie czynnej.

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w zakresie sporządzania dokumentacji

projektowej dla inwestycji polegającej na budowie obiektu energetycznego o określonej mocy.

Z dokumentów zamówienia wynika, że zakres prac projektowych związanych z taką instalacją obejmuje, m.in.:

projektowanie rozbudowanych systemów rurociągów, armatury, zbiorników, wymienników ciepła i innych urządzeń

technologicznych specyficznych dla obiektu energetycznego, projektowanie złożonych systemów monitorowania i

sterowania procesem technologicznym, w tym wizualizacji i archiwizacji danych, a także konstrukcje specjalne,

projektowanie konstrukcji wsporczych dla urządzeń technologicznych, bunkrów odpadów, kominów przemysłowych,

projektowanie rozbudowanych instalacji zasilających, oświetleniowych, systemów uziemień i ochrony odgromowej, a

także aparatury kontrolno-pomiarowej i automatyki, projektowanie systemów wodno-kanalizacyjnych, wentylacji

​i klimatyzacji, w tym specyficznych dla obiektów przemysłowych, projektowanie układu komunikacyjnego, dróg, placów

manewrowych, sieci zewnętrznych oraz opracowanie rozwiązań minimalizujących wpływ instalacji na środowisko, w tym

systemów monitoringu emisji.

Zmiany przewidziane w projekcie zamiennym stanowiły niewielką część zakresu prac projektowych i nie mogły

świadczyć o posiadaniu wymaganego doświadczenia

​w projektowaniu obiektu energetycznego.

Wobec powyższego odwołujący(3) nie wykazał spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia,

polegającego na wykonaniu co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą co najmniej: projekt budowlany,

projekt wykonawczy i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych instalacji termicznego

przekształcania odpadów2 komunalnych o mocy przerobowej instalacji, odnoszącej się do strumienia odpadów

poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok.

Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego(3), na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, była

prawidłowa.

Jak słusznie zauważył zamawiający, zgodnie z art. 122 ustawy Pzp w przypadku, gdy zdolności techniczne lub

zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot

innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału

​w postępowaniu korzystając z art. 128 ust. 1 Pzp jako podstawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

Zamawiający nie wzywa jednak do uzupełnienia, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na

uzupełnienie. W tych okolicznościach zaniechanie wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia

wykazu usług i robót w zakresie zadania wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu,

​o którym mowa w rozdziale 6 pkt 4.1. lit. a) SW Z nie stanowiło uchybienia przepisom ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zarzut 1 b oraz 2 odwołania podlegały oddaleniu.

W konsekwencji zarzut nr 4 w zakresie, w jakim odnosił się do zarzutów nr 1a i b oraz 2 odwołania, podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 3

Odwołujący(3), w odpowiedzi na zawarte w formularzu JEDZ pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „Tak” oraz

wyjaśnił:

„A. informuje, że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie powyżej odpowiedzi

„Tak” jest wyłącznie konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania. W swojej treści bowiem całkowicie pomija ono – po pierwsze kwestię przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków (umowa rozwiązana przed czasem, nałożono odszkodowanie bądź

inne sankcje) – po drugie - stopnia lub zakresu albo czasu (długotrwałości) nienależytego wykonania (niewykonywania) umowy – i po

trzecie – istotność zobowiązania umownego, wynikającego z wcześniej zawartej umowy, którego naruszenia miał dopuścić się

wykonawca. Pytanie w JEDZ wskazuje jedynie na samo zaistnienie określonego stanu (rozwiązania umowy; nałożenia odszkodowania).

Tymczasem przepis Pzp, którego to pytanie dotyczy (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), wskazuje, że wykluczenie nastąpić może (ma miejsce)

jedynie, gdy skutki te są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przepis ten wskazuje również na stopień czy zakres

zdarzeń ocenianych na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (które to okoliczności również pominięte są w pytaniu). W końcu wskazuje

również, iż pod uwagę należy brać sytuację, kiedy to naruszone zostały istotne postanowienia umowne. Uwzględniając powyższe A.,

kierując się troską o zapewnienie maksymalnej przejrzystości, załącza do JEDZ odrębne oświadczenie, tj. Załącznik do dokumentu

JEDZ, odnoszące się do niniejszego pytania. Jednocześnie A. jeszcze raz podkreśla, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą

okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. nie podlega on wykluczeniu, a niniejsza informacja przedstawiana jest

jedynie z daleko posuniętej ostrożności.”.

W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego(3), zamawiający wskazał:

„Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP

Wykonawca w złożonym przez siebie oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na

formularzu JEDZ w Części III lit. C wierszu siódmym w odpowiedzi na pytanie czy znajdował się on w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa ws. zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ws. koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą

umową udzielił odpowiedzi twierdzącej. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że nie zachodzą względem niego podstawy do

zastosowania przesłanki wykluczenia z art.109 ust. 1 pkt 7 PZP, której dotyczy pytanie w ww. części JEDZ, a udzielenie odpowiedzi

twierdzącej jest wyłącznie konsekwencją sposobu sformułowania pytania w JEDZ, które w swej treści całkowicie pomija elementy

składowe przesłanki wykluczenia uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Jednocześnie wraz z ofertą Wykonawca złożył załącznik

do JEDZ zawierający informację związaną dyspozycją z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, stanowiącą uzasadnienie, dlaczego wobec

Wykonawcy nie ziściła się ta przesłanka do jego wykluczenia z postępowania. W dokumencie tym Wykonawca dokonał wykładni

przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, analizy pytania zawartego w Części III lit. C wierszu siódmym JEDZ oraz zawarł sześciopunktowe

uzasadnienie, dlaczego w jego ocenie brak jest podstaw do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

W wyjaśnieniach Wykonawca ogólnie wskazał, że doszło do wystąpienia względem wykonawcy zdarzeń opisanych w art. 109 ust.

​1 pkt 7 PZP tj. nałożenia kar umownych czy też realizacji przez zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady czy wykonawstwa

zastępczego, nie wskazując konkretnych przypadków zdarzeń w tym zakresie. Informacje te były na tyle ogólne, że Zamawiający na

ich podstawie nie był w stanie ustalić kiedy, z jakiego powodu, przez kogo oraz w jakiej wysokości zostały naliczone Wykonawcy kary

umowne, a zatem dokonać weryfikacji Wykonawcy pod kątem zasadności jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

Zamawiający uznał więc, że nawet jeśli Wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7

PZP, to spoczywa na nim obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły

okoliczności, o których mowa w treści pytania zawartego w Części III lit. C wierszu siódmym JEDZ. Jest to obowiązek notyfikowania

Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez Wykonawcę, czyli wystąpienia

określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie Zamawiającego. Pytanie zawarte w JEDZ nie dotyczy jednak

oceny takich zdarzeń przez Wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji

obiektywnych faktów.

Mając na uwadze powyższe, pismem z dnia 15 stycznia 2025 r. wezwano Wykonawcę do wyjaśnień poprzez wskazanie jakie

okoliczności faktyczne i zdarzenia spowodowały udzielenie odpowiedzi twierdzącej w Części III lit. C wierszu siódmym JEDZ, a do

których Wykonawca odniósł się w załączniku do JEDZ.

W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał kilkanaście przypadków naliczenia kar umownych o różnej wysokości.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie dopełnił względem Zamawiającego obowiązków informacyjnych, gdyż mimo

świadomości naliczonych kar umownych, nie przekazał Zamawiającemu wraz z ofertą informacji pozwalających Zamawiającemu na

obiektywną ocenę okoliczności ich naliczenia w kontekście przesłanki wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7

PZP, podczas gdy informacje o nałożeniu kar umownych powinny podlegać ocenie przez Zamawiającego przez pryzmat możliwości

podlegania przez Wykonawcę wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

Mając powyższe na uwadze - jeśli Wykonawca został w przeszłości obciążony karami umownymi, to powinien on zawrzeć informacje w

JEDZ o wszystkich zastosowanych wobec niego sankcjach, a nie samemu arbitralnie je oceniać. Zamawiający musi mieć możliwość

uzyskania od Wykonawcy pełnego spektrum informacji o zastosowanych wobec niego sankcjach oraz samodzielnie ocenić, czy

Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.” (…)

Zamawiający w momencie złożenia oferty i JEDZ nie miał pełnej informacji, dlatego też został wprowadzony w błąd przez Wykonawcę

A. Sp. z o.o.

„W powyższej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w

treści art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Wykonawca wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega

wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa. Wykonawca z pewnością powinien bowiem dochować

należytej staranności przy przekazywaniu Zamawiającemu stosownych informacji. Pokazuje to, iż nie dochował on należytej

staranności.”

Izba zważyła:

Określona w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu

zamawiającemu przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, czyli niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy.

Stosowanie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

O lekkomyślności można mówić w sytuacji, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że przedstawiając

zamawiającemu określone informacje może wprowadzić go w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie.

Natomiast w przypadku niedbalstwa wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że przedstawiając

zamawiającemu określone informacje wprowadzi go w błąd.

W ocenie Izby, biorąc pod uwagę fakt, iż pytanie zawarte w formularz JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,

w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym

lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „Tak”,

W wyjaśnieniach odwołujący(3) wskazał kilkanaście przypadków naliczenia kar umownych

​o różnej wysokości. W przypadku, gdyby przedstawione wyjaśnienia wydały się zamawiającemu nie dość szczegółowe,

to może on zwrócić się stwierdzenia przez zamawiającego, że podane przez wykonawcę informacje nie są dość

szczegółowe, mógł zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie dalszych wyjaśnień.

W ocenie Izby nie było podstaw zatem do stwierdzenia, że odwołujący(3) zawarł w formularzu informacje nieprawdziwe,

a wobec powyższego wprowadził zamawiającego w błąd, którego skutkiem powinno być wykluczenie tego wykonawcy z

postępowania, stosowanie do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Zarzut nr 3 odwołania okazał się uzasadniony, jednak jego uwzględnienie, z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów,

pozostało bez wpływu na wynik postepowania.

Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust.

​2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437)

mając na uwadze wynik postępowania.

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca:………………………

………………………

………………………