Warszawa, 19 czerwca 2024 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 14 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 27 maja 2024 r.
przez wykonawcę: Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup subskrypcji systemu kopii zapasowej wraz z
wdrożeniem i wsparciem technicznym (EZP.26.58.2024)
prowadzonym przez zamawiającego: Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie [„Zamawiający”]
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim stało się zbędne rozpoznanie zarzutów dotyczących
pierwotnego brzmienia załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt I. Wymagania dla
wdrożenia systemu, pkt 1. oraz pkt II – Wymagania funkcjonalne dla oprogramowania, pkt: 5., 7., 17., 20., 22.,
28., 30., 33., 35., 36., 37., 38., 39., 47., 57., 60., 67., 75., 80., 83., 89., 100., 103. i 104., a także co do wycofanych
zarzutów dotyczących pkt II, pkt: 96., 97., 101. i 102.
2.Uwzględnia odwołanie w zakresie poniżej wskazanych pkt z pkt II – Wymagania funkcjonalne dla
oprogramowania załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia w jego pierwotnym brzmieniu i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian:
1)pkt 2. – nadanie brzmienia: Oprogramowanie musi współpracować z infrastrukturą VMware w wersji 6.x,
7.x i 8.0 oraz Microsoft Hyper-V 2012, 2012R2, 2016, 2019 i 2022. Wszystkie funkcjonalności w specyfikacji
muszą być dostępne na platformach wirtualizacyjnych VMware i Hyper-V.
2)pkt 11. – usunięcia w całości
3)pkt 46. – usunięcia frazy w brzmieniu: …bez użycia jakiegokolwiek agenta zainstalowanego wewnątrz
maszyny wirtualnej.
4)pkt 85. i 87. – usunięcia w całości.
3.Oddala odwołanie w zakresie dotyczącym pkt 27. z pkt II – Wymagania funkcjonalne dla oprogramowania
załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia w jego pierwotnym brzmieniu.
4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ¾ a Odwołującego w ¼ i:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz łącznie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego,
2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8325 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
dwadzieścia pięć złotych zero groszy).
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Uzasadnie nie
Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie{dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawy pn. Zakup subskrypcji systemu kopii zapasowej wraz z wdrożeniem i wsparciem technicznym
(EZP.26.58.2024).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 maja 2024 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
00331482.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
27 maja 2024 r. Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Symmetry” lub „Odwołujący”} wniosło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści SWZ w zakresie objętym poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że opisał przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę (tj.
rozwiązanie Veeam), co prowadzi do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a co nie wynika z
uzasadnianych potrzeb Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany zaskarżonych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprecyzowany w uzasadnieniu odwołania.
{okoliczności faktyczne}
W uzasadnieniu odwołania następująco zostały sprecyzowane zarzuty i żądania dotyczące poszczególnych pkt z
pkt II – Wymagania funkcjonalne dla oprogramowania załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia {dalej
również: „OPZ”}, tj. w zakresie, który do zamknięcia rozprawy pozostał sporny.
Pkt 2.: Oprogramowanie musi współpracować z infrastrukturą VMware w wersji 6.x, 7.x i 8.0 oraz Microsoft HyperV 2012, 2012R2, 2016, 2019 i 2022. Wszystkie funkcjonalności w specyfikacji muszą być dostępne na wszystkich
wspieranych platformach wirtualizacyjnych chyba, że wyszczególniono inaczej.
Według Odwołującego Zamawiający dyskryminuje producentów, którzy mają szerokie wsparcie dla platform
wirtualizacyjnych. Przy czym ponieważ każda z tych platform posiada swoje unikalne właściwości i funkcjonalności, nie
wszystkie funkcjonalności wymienione w specyfikacji mogą być wspierane na wszystkich hypervisorach.
Odwołujący wniósł o nadanie pkt II.2. OPZ brzmienia:Oprogramowanie musi współpracować z infrastrukturą
VMware w wersji 6.x, 7.x i 8.0 oraz Microsoft Hyper-V 2012, 2012R2, 2016, 2019 i 2022. Wszystkie funkcjonalności w
specyfikacji muszą być dostępne na platformach wirtualizacyjnych VMware i Hyper-V.
Pkt 11.: Oprogramowanie nie może instalować żadnych stałych agentów wymagających wdrożenia czy
upgradowania wewnątrz maszyny wirtualnej dla jakichkolwiek funkcjonalności backupu lub odtwarzania
Odwołujący podał, że rozwiązanie Veeam, które preferuje Zamawiający, nie instaluje trwałych agentów, ale
wstrzykuje ich na chwilę do maszyny wirtualnej w celu wspomagania różnego rodzaju operacji. Natomiast zdecydowana
większość rozwiązań konkurencyjnych wykorzystuje zainstalowanych w maszynach wirtualnych agentów, jeżeli jest to
konieczne. Z punktu widzenia operacyjnego oba podejścia są równoważne, gdyż dzięki pełnej automatyzacji nie ma
konieczności wdrażania czy też upgradeowania tych trwałych agentów, co następuje automatycznie.
Odwołujący wniósł o wykreślenie pkt II.11.
Pkt 27.: Oprogramowanie musi wspierać bezpośrednią integrację z urządzeniami deduplikacyjnymi. Minimalnie
wsparcie wymagane dla Dell DataDomain, HPE StoreOnce, ExaGrid, Fujitsu CS800,
Quantum DXi oraz Infinidat
InfiniGuard.
Według Odwołującego wsparcie dla wszystkich wymienionych urządzeń deduplikacyjnych zapewnia tylko
oprogramowanie Veeam.
Natomiast oferowane przez Odwołującego rozwiązanie zapewnia wsparcie dla liderów na rynku deduplikatorów
sprzętowych, tj. Dell DataDomain oraz HPE StoreOnce.
Odwołujący wniósł o nadanie pkt II.27. OPZ brzmienia:Oprogramowanie musi wspierać bezpośrednią integrację z
urządzeniami deduplikacyjnymi. Minimalnie wsparcie wymagane dla Dell DataDomain oraz HPE StoreOnce.
Pkt 46.: Opropogramowanie musi umożliwiać szybkie granularne odtwarzanie obiektów aplikacji bez użycia
jakiegokolwiek agenta zainstalowanego wewnątrz maszyny wirtualnej.
Według Odwołującego tak sformułowane wymaganie wskazuje bezpośrednio na rozwiązanie Veeam.
Odwołujący wniósł o wykreślenie pkt II.46.
Pkt 85.: Rozwiązanie musi wspierać możliwość wykonywania kopii zapasowych stacji klienckich, lokalnie do
repozytorium tymczasowego (cache) gdy połączenie sieciowe do głównego repozytorium kopii zapasowych jest
niedostępne.
Pkt 87.: Rozwiązanie musi posiadać ochronę przed ransomware poprzez automatyczne odmontowanie nośnika po
wykonanym backupie stacji klienckiej.
Według Odwołującego wymagane rozwiązanie nie podnosi bezpieczeństwa danych, gdyż backup w dalszym
ciągu znajduje się na tym samym nośniku i w przypadku jego awarii lub utraty urządzenia dane zostaną utracone.
Natomiast analogiczną funkcjonalność można uzyskać dzięki włączeniu na chronionej stacji mechanizmu kopii
migawkowych, bez ograniczania listy oprogramowania, które może być zaoferowane.
Odwołujący nadmienił, że oferowane przez niego oprogramowanie Commvault, które od 12 lat jest liderem
Gartnera w obszarze Backup&Recovery, oraz inne funkcjonujące na tym rynku rozwiązania w porównaniu do Veeam
posiadają często dużo efektywniejsze mechanizmy przechowywania danych (globalna deduplikacja), kładą dużo większy
nacisk na bezpieczeństwo danych, ze szczególnym naciskiem przechowywanych haseł serwisowych (w przypadku
Veeam wydobycie haseł z bazy konfiguracyjnej jest zadaniem dość prostym).
{okoliczności prawne}
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to obowiązek, ale jednocześnie uprawnienie
Zamawiającego, gdyż odzwierciedla jego rzeczywiste potrzeby. Stąd zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki
zamierza zrealizować, adekwatnie opisać przedmiot zamówienia, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w
formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest przy tym respektować art. 99 ust. 4 ustawy pzp, który
zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym
podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie jest równoznaczna z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu
zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności.
Jak to podkreśliła Izba w uzasadnieniu wyroku z 2 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 786/20: …zamawiający, jako
podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia,
jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak
tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest
zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest
uprawniony do ich sformułowania.
Jak to rekomenduje Urząd Zamówień Publicznychw zakresie systemów IT: Kolejnym uwarunkowaniem, które
musi być wzięte pod uwagę, jest konieczność zapewnienia spójności funkcjonowania infrastruktury informatycznej
składającej się z komponentów różnych producentów. Jakkolwiek postępująca standaryzacja i dążenie do
interoperacyjności powodują, że zdolność współpracy urządzeń czy oprogramowania różnych producentów, jest dziś
istotnie większa, niż jeszcze kilka lat temu, to jednak ciągle nie sposób uniknąć sytuacji, w których osiągnięcie
zamierzonego celu możliwe jest wyłącznie przy zastosowaniu konkretnego produktu czy konkretnej technologii. Wynika to
z naturalnego faktu, iż producenci złożonych rozwiązań informatycznych tworzą je w określonych technologiach i nie jest
dla nich priorytetem, by zapewnić maksymalną otwartość tych rozwiązań na współpracę z produktami konkurencyjnymi.
Jest przy tym oczywiste, że zamawiający powinien dążyć do tego, by budowane przez niego środowisko informatyczne w
maksymalnym możliwym stopniu zapewniało możliwość jego utrzymania czy rozbudowy w trybach konkurencyjnych. Z
uwagi na fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, wskazane jest w szczególności takie dobieranie
dostępnych technologii czy rozwiązań, by nie determinowały one dalszych zakupów poprzez brak interoperacyjności i
możliwości integracji z produktami innych producentów. Nie sposób jednak wykluczyć sytuacji, w której nawet pomimo
dołożenia przez zamawiającego najwyższej staranności w celu uniknięcia zagrożeń wynikających z uzależnienia od danej
technologii czy produktu, kolejne zakupy rozwiązań informatycznych będą jednak w jakiś sposób zdeterminowane
poprzednimi. Należy podkreślić, że dopuszczenie opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na konkretny produkt, pod
warunkiem dopuszczenia rozwiązań równoważnych, nie może być narzędziem służącym ograniczaniu konkurencji. Jest
to odstępstwo od ogólnej zasady konkurencyjnego i zobiektywizowanego opisywania przedmiotu zamówienia, które może
być zastosowane nie za każdym razem, ale tylko wtedy, gdy okoliczności danego zamówienia to usprawiedliwiają (gdy
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób). Sięganie do tej
metody musi być więc w poszczególnych przypadkach rzeczywiście uzasadnione [cytat za odwołaniem].
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie, dodatkowo
wywodząc, że planując zakup subskrypcji systemu kopii zapasowych wraz z wdrożeniem, w ramach opisu przedmiotu
zamówienia skopiował większość funkcjonalności właściwych dla Veeam, a jednocześnie – jak to określono – nie
dopuścił równoważności alternatywnych rozwiązań, które spełniłyby ten sam cel. Ich dopuszczenie jest zarówno
korzystne dla Zamawiającego, jak i zabezpieczałoby interes publiczny, dzięki obniżeniu kosztów zamówienia w
warunkach uczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 czerwca 2024 r. wniósł o jego oddalenie, co następująco uzasadnił
pod względem faktycznym w odniesieniu do poszczególnych pkt z pkt II – Wymagania funkcjonalne dla oprogramowania
OPZ, tj. w zakresie, który do zamknięcia rozprawy pozostał sporny.
Ad pkt 2. Zamawiający stwierdził, że wymaganie takiej samej funkcjonalności systemu backupu nie ogranicza mu
możliwości zmiany wirtualizatora na inny w sytuacji np. wzrostu kosztu obsługi posiadanego systemu, w tym w związku
ze zmianą systemu licencjonowania. Przy czym podał, że dla użytkowanego środowiska VMware od br. nastąpiła taka
zmiana z licencji wieczystych na subskrypcje, co oznacza wzrost kosztów utrzymania.
Ad pkt 11. i 46. Zamawiający uzasadnił, że – jak to określił – „podejście bezagentowe” jest mniej wymagające w
administrowaniu oraz znajduje zastosowanie również w przypadku maszyn wyłączonych, bez komunikacji sieciowej z
systemem backupu czy w jakikolwiek inny sposób wyizolowanych. Innymi słowy każda funkcjonalność prowadząca
do uproszczenia administracji systemem wpływa na zmniejszenie obciążenia zespołu IT, co w rezultacie może również
oznaczać niższe koszty zatrudnienia (mniej etatów).
Według Zamawiającego nowoczesne rozwiązania backupowe pozwalają na odzysk granularny bez jakiegokolwiek
agenta, choćby wstrzykiwanego w momencie wykonywania kopii zapasowej.
Zamawiający jako przykłady rozwiązań oferujących tzw. bezagentowe podejście wskazał na Nakivo Backup &
Replication czy Acronis Backup for VMware (dawniej: vmProtect 9).
Ad pkt 46. Zamawiający oświadczył, że chciałby móc skorzystać z szerokiej palety urządzeń deduplikujących i nie
leży w jego interesie ograniczanie konkurencji rozwiązań sprzętowych, które zamierza zakupić w przyszłości. Nadmienił,
że istnieją rozwiązania zapewniające wsparcie dla szerokiej gamy rozwiązań deduplikujących.
Ad pkt 85. i 87. Zamawiający zauważył, że migawki nie są tożsame z backupem. Uzasadnił wymaganie potrzebą
zachowania ciągłości – jak to określił – „polityki backupu” w razie utraty połączenia sieciowego. W ocenie Zamawiającego
wykorzystanie mechanizmów zewnętrznych, migawkowych nie pozwoli na realizację spójnej polityki zabezpieczania
danych.
Zamawiający stwierdził, że odmontowanie nośnika po wykonanym backupie tworzy kopię offline/airgapped, która
jest odporna na ataki ransomware. Według Zamawiającego również w rozwiązaniu Commvault tego typu mechanizmy
uznawane są za zwiększające bezpieczeństwo od ransomware, co prowadzi do wniosku, że wymagana funkcjonalność
podnosi bezpieczeństwo danych.
Generalnie Zamawiający wywiódł, że ma obowiązek zakupu systemów, które w sposób należyty zabezpieczą
jego obecne i przyszłe potrzeby, tj. zapewnią bezpieczeństwo danych i jednocześnie pozwolą uniknąć zarzutu
niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych.
W ramach argumentacji prawnej Zamawiający zacytował następujące fragmenty uzasadnień wyroków Izby
odnoszące się do kwestii uprawnienia do kształtowania opisu przedmiotu zamówienia.
…Zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących
przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu
ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami
zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest
uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady
uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez
względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia
potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie
stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w
drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją.
Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone
przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. Tym bardziej nie można
utożsamiać z takim naruszeniem sytuacji, w której wykonawca jest w stanie dostarczyć produkty zgodne z wymaganiami
zamawiającego, ale zaoferowanie innych produktów pozwoliłoby na złożenie korzystniejszej (np. bardziej konkurencyjnej
cenowo) oferty [wyrok z 2 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 786/20].
Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. Akt 585/19 odpowiednio, że: „określenie
przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia
przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. (...) Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki
sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie
narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach
konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczył” (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1,
Warszawa 2008, s. 35).” oraz, że „każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio
lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania
zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego osobiste potrzeby [wyrok z 30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1719/23].
W ocenie Zamawiającego dołożył należytej staranności, aby przygotować opis przedmiotu zamówienia w zgodzie
z powyższymi wytycznymi wynikającymi z orzecznictwa.
W piśmie procesowym z 14 czerwca 2024 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, co pod względem
faktycznym następująco uzasadnił w odniesieniu do poszczególnych pkt z pkt II – Wymagania funkcjonalne dla
oprogramowania OPZ, tj. w zakresie, który do zamknięcia rozprawy pozostał sporny.
Ad pkt 2. stwierdził, że w przypadku oprogramowania backupowego standardem jest oferowanie wsparcia dla
różnych platform wirtualizacyjnych, którego zakres jest taki sam dla każdej z nich.
Według Przystępującego Odwołujący powinien wykazać, że którakolwiek z platform wirtualizacyjnych cechuje się
unikalnymi właściwościami, które uniemożliwiają zapewnienie konkretnej funkcjonalności.
W opinii Przystępującego uczynienie zadość żądaniu odwołania stwarzałoby ryzyko braku możliwości
skorzystania przez Zamawiającego ze wszystkich funkcjonalności (nie wiadomo jednocześnie, z których) systemu
backupowego.
Ad pkt 11. wyraził opinię, że oprogramowania do backupu, które wymaga instalacji stałych agentów, trapią liczne
problemy, wynikające chociażby z potrzeby ich zainstalowania i aktualizacji, co wiąże się zazwyczaj z koniecznością
ponownego uruchomienia systemu, co skutkuje opóźnieniami w pracy takiego systemu. Komunikując się z systemem,
agenci generują ruch sieciowy ze środka maszyny wirtualnej, co może istotnie ograniczyć transfer pozostałych danych.
Każdy agent zajmuje też miejsce (przestrzeń dyskową) oraz angażuje procesor i pamięć RAM. Natomiast w przypadku
tzw. bezagentowego oprogramowania do backupu użytkownik unika wszystkich tych problemów i ograniczeń, przez co
obsługa backupu staje się prostsza i mniej kosztowna.
Według Przystępującego ponieważ nowoczesne oprogramowania backupowe pozwalają na zrealizowanie
wszystkich wymaganych funkcjonalności bez użycia jakichkolwiek agentów, wymaganie jest w pełni uzasadnione.
Ad pkt 27. stwierdził, że wymienione w nim zostały najpopularniejsze spośród urządzeń deduplikujących, z
którymi współpracują różne programy backupowe. Nadmienił, że na rynku dostępne są różne programy do backupu,
które oferują integrację z różnymi urządzeniami deduplikacyjnymi.
Natomiast według Przystępującego żądanie odwołania, zmierzające do zawężenia listy tych urządzeń, jest
sprzeczne z interesem Zamawiającego.
też swoich tez i twierdzeń.
Ad pkt 46. wyraził przekonanie, że użycie agenta dla przeprowadzenia granularnego odtwarzania obiektów
aplikacji (czyli np. odtworzenia wyłącznie części maszyny wirtualnej), wiązało się będzie z komplikacjami, które opisał w
kontekście pkt 11.
Ad pkt 85. i 87. wyraził opinię , że funkcjonalności te są bardzo pożądane, gdyż podnoszą bezpieczeństwo
danych. Automatyczne odmontowanie nośnika po wykonanym backupie stacji klienckiej oznacza bowiem utworzenie
kopii, która jest odporna na ataki ransomware. Natomiast tworzenie kopii migawkowych (tzw. snapshot) nie stanowi
backupu danych.
Poza tym Przystępujący podniósł generalną argumentację prawną zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu
przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu
na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
{umorzenie w zakresie, który przestał być sporny}
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował również o dokonaniu 12 czerwca 2024 r. zmiany treści
załącznika nr 1 do SWZ – Opisu przedmiotu zamówienia, załączając pismo wprowadzające te zmiany, w tym w zakresie
pkt 1. z pkt I. Wymagań dla wdrożenia systemu oraz pkt: 5., 7., 17., 20., 22., 28., 30., 33., 35., 36., 37., 38., 39., 47., 57.,
60., 67., 75., 80., 83., 89., 100., 103. i 104. z pkt II – Wymagań funkcjonalnych dla oprogramowania (według systematyki
OPZ w pierwotnym brzmieniu).
Z kolei Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie dotyczącym pkt: 96., 97., 101. i 102. z pkt II – Wymagań
funkcjonalnych dla oprogramowania (według systematyki OPZ w pierwotnym brzmieniu).
W powyżej opisanym zakresie dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zatem zbędne.
Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a
w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa
Izby. Z kolei według art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku: cofnięcia odwołania. Z przywołanych przepisów wynika zatem, że w zakresie zarzutów odwołania, które
następnie zostały wycofane, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego.
Z art. 568 pkt 2 pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego)
zbędne lub niedopuszczalne.
Jednocześnie Izba na mocy art. 552 ust. 1 ustawy pzp wydając wyrok, obowiązana jest wziąć pod uwagę za jego
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Obliguje to Izbę do ustalenia z urzędu, na jakim
etapie jest prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym zostało wniesione odwołanie, aby wydać
prawidłowe rozstrzygnięcie. Stąd Izba musiała wziąć pod uwagę zmiany treści SW Z wprowadzone przez
Zamawiającego po wniesieniu odwołania, które ostatecznie uznała za asumpt do umorzenia postępowania
odwoławczego w powyżej omówionym zakresie.
Stąd w tych okolicznościach Izba – działając na podstawie 568 pkt 1 i 2 pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji
orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w tej sprawie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa
w zakresie zarzutów dotyczących pkt: 2., 11., 27., 46., 85. i 87. z pkt II – Wymagań funkcjonalnych dla oprogramowania
Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (według systematyki z pierwotnego jego brzmienia) została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko
i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego – którzy zakwestionował jako naruszający przepisy ustawy pzp opis przedmiotu
zamówienia, który uniemożliwia mu złożenie mu oferty, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Wymaganie z pkt 2. oznacza, że z jednej strony akceptowanie jest rozwiązanie wspierające wyłącznie
środowiska VMware i Hyper-V. Z drugiej strony, jeżeli oferowane oprogramowanie do backupu współpracuje również z
innymi, bliżej niesprecyzowanymi, platformami wirtualizacyjnymi, dla każdej z nich jest wymagany taki sam zakres
funkcjonalności, jaki został opisany dla powyżej wskazanych środowisk, które aktualnie użytkuje Zamawiający.
Paradoksalnie i zarazem oczywiście faworyzuje to rozwiązania wspierające tylko te dwie platformy
wirtualizacyjne, kosztem rozwiązań umożliwiających również backup dla innych środowisk, nawet jeżeli nie w takim
samym zakresie szczegółowych funkcjonalności, co zresztą może wynikać z właściwości danego środowiska
wirtualizacyjnego. Innymi słowy zaoferowanie systemu kopii zapasowych oferującego więcej niż aktualnie potrzebuje i
wymaga co do zasady Zamawiający obarczone zostało dodatkowym wymaganiem. Logika tego wymagania jest wręcz
absurdalna, gdyż sprowadza się do żądania od wykonawców, którzy zaoferują oprogramowanie wykraczające
funkcjonalnością ponad wymagane minimum, aby zaoferowali jeszcze więcej, bo być może wtedy Zamawiający
zapragnie zmienić użytkowane platformy wirtualizacyjne.
Wymaganie z pkt 11. nie dotyczy żadnej istotnej funkcjonalności systemu backupu jako takiego, gdyż sprowadza
się wyłącznie do uczynienia preferowanego przez Zamawiającego sposobu działania takiego oprogramowania jedynym
dopuszczalnym, co w oczywisty sposób dyskryminuje rozwiązania bazujące na odmiennej technologii. Z kolei w pkt 46.
realizacja wskazanej w nim szczegółowej funkcjonalności, w postaci tzw. backupu granularnego, została zawężona
wyłącznie do tej samej preferowanej przez Zamawiającego technologii tzw. bezagentowej.
Wymagania z pkt 85. i 87. nie sposób uznać za istotne, skoro poza wszelkim sporem jest, że aktualnie użytkowny
przez Zamawiającego system nie obejmuje stacji klienckich. Trudno je również uznać za wymagania rzeczywiście
określone funkcjonalnie, skoro generalnie celem wdrożenia systemu backupu jest zapobieżenie utracie danych, w tym na
skutek ataku typu ransomware, co powinno abstrahować od zawężania sposobu jego osiągniecia. Tymczasem również
ten szczegółowy cel, w postaci ochrony stacji roboczych przed ransomware, można również osiągnąć w inny sposób,
np. dzięki mechanizmowi tzw. kopii migawkowej na chronionej stacji.
W powyższym zakresie Izba oceniła twierdzenia Odwołującego jako wiarygodne a dodatkowo w przeważającej
mierze de facto konkretnie niezaprzeczone, gdyż zgodnie z art. 533 ust. 2 ustawy pzp, gdy strona nie wypowie się co do
twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej sprawy, może uznać fakty te za przyznane. W
pozostałym zakresie Izba oceniła twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego za nieistotne i wynikające wyłącznie z
przyjętej taktyki procesowej.
W szczególności osadzone w treści odpowiedzi na odwołanie informacje deklarowane jako zrzuty ekranów ze
wskazanych za pomocą linków stron internetowych nie mogły zostać poczytane za dowody, gdyż są nieweryfikowalne, a
ponadto Odwołujący wykazał na rozprawie, że zostały przetłumaczone w sposób wybiórczy, co czyni bazujące na nich
twierdzenia Zamawiającego oczywiście niewiarygodnymi.
Natomiast zarzut dotyczący wymagania z pkt 27. w odwołaniu sprowadza się de facto do domagania się
ograniczenia wymaganego zakresu kompatybilności z urządzeniami deduplikującymi do takiego, jakie występuje w
rozwiązaniu, które chciałby zaoferować Odwołujący, bez jakiegokolwiek uzasadnienia.
Z kolei sformułowanie takiego uzasadnienia dopiero w złożonym na rozprawie piśmie procesowym złożonym jako
tzw. opinia eksperta, czyli po upływie zawitego terminu na zaskarżenie w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie
mogło zostać wzięte pod uwagę jako spóźnione sprecyzowanie zarzutu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła,
że odwołanie jest w przeważającej mierze zasadne.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Powyższe uregulowanie należy poczytać za uszczegółowienie w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia
zasad udzielania zamówień publicznych z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp, które nakazują każdemu zamawiające m.in.
właśnie przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (oraz równe traktowanie
wykonawców) i proporcjonalny.
W poprzednim stanie prawnym, tj. pod rządami Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”}, zbieżne uregulowania zawierały odpowiednio: co do
opisu przedmiotu zamówienia, którego nie można dokonywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję –
art. 29 ust. 4, a odnośnie zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (ta ostania została wyrażona explicite na skutek
jednej z ostatnich nowelizacji) – art. 7 ust. 1. W konsekwencji generalnie zachowuje aktualność dorobek doktryny i
orzecznictwa co do interpretacji tych norm prawnych.
O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją
własną zamawiającego, który decyduje o tym, co chce nabyć, o tyle przygotowanie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym właśnie opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w
ustawie pzp, w szczególności z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności.
Przede wszystkim zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub
pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też takich, które eliminowałyby
konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców lub jeden z produktów byłby uprzywilejowany w porównaniu do pozostałych.
W piśmiennictwie formułowane są również poglądy, że nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż narusza to zasadę konkurencyjności i równego dostępu do
zamówienia. Podkreśla się też, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego
producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości
zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Wskazuje się również, że zakaz, o którym mowa w art. 29
ust. 2 popzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje
oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten
sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne [zob. A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna
Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, str. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T.
Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, str. 112].
Niewątpliwie zatem zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na
odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywany produkt
odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady
uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom
zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego a wykonawców
zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma
więc prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne dzięki
wskazaniu parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne
potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym.
Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są
przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ponieważ dyspozycją art. 29 ust. 2 popzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] objęte
jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, jej spełnienie niekoniecznie musi przybierać
charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Skoro ustawodawca w art. 29 ust. 2 pzp [obecnie art. 99
ust. 4 pzp] zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, zakazane jest więc nie tylko dokonywanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą
konkurencję, gdyż wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję
na rynku.
Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez
szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc ograniczona, a jego wymagania muszą mieć
uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W szczególności dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego,
będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.
Izba uznała zatem, że w ustalonych w tej sprawie okolicznościach faktycznych, adekwatne są wywody prawne
poczynione uprzednio w wyrokach: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11,
Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. sygn. akt IX Ga 137/06 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z 30 maja
2011 r. sygn. akt I C 317/09, które znajdują również odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej.
W zakresie, w jakim odwołanie zostało oddalone, zaznaczyć należy, że sprecyzowanie na nowo stawianego
zarzutu dopiero piśmie procesowym nie mogło być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania
odwoławczego, która wyraża się w szczególności uregulowaniem zawartym w art. 555 ustawy pzp (poprzednio w art.
192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.), zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. W konsekwencji niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych
czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i
prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio
zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć
bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są
skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.
W orzecznictwie Izby takie stanowisko należy uznać za utrwalone. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7-10 pzp stanowi,
że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności
zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności
faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania
odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne
podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą
one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami
obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu
pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na
wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne
niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie
odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero
na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów
przemawiających na jego korzyść [z uzasadnienia wyroku z 9 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1142/23].
Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami
zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie
zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako
spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu
odwołania okolicznościami faktycznymi. korzyść [z uzasadnienia wyroku z 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 719/22].
Zwięźlej ujęto w uzasadnieniach poniżej wskazanych wyroków Izby. Wskazanie nowych faktów, nawet
wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [wyrok z 13 marca 2023 r. sygn.
akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut
składa się z podstawy prawnej – wskazanie przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności,
które mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut
musi być skonkretyzowany [wyrok z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że
postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się
do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania
odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych
w odwołaniu [wyrok z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13].
Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej już dawno została potwierdzona w orzecznictwie
sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy
w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ
na sytuację wykonawcy.
Co istotne, Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych, który wręcz rygorystycznie
przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł,
że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania
kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez
odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem
przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1
pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie
niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do
dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony
prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający
(uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd
orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne.
Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1
ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji.
Kosztami postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się wpis od odwołania oraz potwierdzone
złożonym rachunkiem uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono w pkt 4.
sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i
2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437).