Sygn. akt: KIO 1824/22
POSTANOWIENIE
z dnia 14 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „A. P. i Spółka” Sp. z o.o. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza,
przy udziale wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. odrzuca odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„A. P.i Spółka” Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1824/22
Zamawiający - Gmina Dąbrowa Górnicza - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Roboty budowlane związane
z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół nr 4 wraz z dostosowaniem do obowiązujących
przepisów przeciwpożarowych, dobudową windy, zagospodarowaniem terenu oraz
instalacjami w tym instalacją wewnętrzną gazu w ramach zadania „Termomodernizacja ZS nr
4 oraz budynku przy ul. Łączna 35 w Dąbrowie”. Wartość zamówienia jest większa niż progi
unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 030-073336.
W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „A. P. i
Spółka” Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieudzielenie wyjaśnień treści SWZ, które były
kluczowe dla rozumienia warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu,
co spowodowało brak możliwości złożenia przez wszystkich wykonawców dających się
porównać ofert,
2) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w kryterium 4.2 „Doświadczenie
Kierownika Budowy (DKB)”, co do którego na zadawany szereg pytań Zamawiający nie
udzielił odpowiedzi lub udzielił nieprecyzyjnych, co spowodowało niemożność
przygotowania poprawnych i dających się porównać ofert,
3) art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2
ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zachodziły przesłanki do
unieważnienia postępowania w związku z niemożliwością konwalidacji czynności
udzielenia wyjaśnień treści SWZ w sposób rzetelny i pełny z uwagi na upływ ustawowo
wskazanego okresu w jakim jest to możliwe, co powoduje, że postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wszystkich
czynności w postępowaniu, z wyborem najkorzystniejszej oferty włącznie oraz nakazanie
wykonania czynności unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że publikacja SWZ nastąpiła
11 lutego 2022 r., a 14 marca 2022r. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania
opublikował treść pytań zadawanych przez wykonawców oraz udzielone odpowiedzi na nie.
Po analizie udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi Odwołujący stwierdził, że nie
została udzielona odpowiedź na zadane przez niego kluczowe dla prawidłowego złożenia
oferty pytanie dot. kryterium 4.2 „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający w postępowaniu otrzymał kilkanaście wniosków o wyjaśnienie
treści SWZ, które zostały skierowane niezależnie przez kliku wykonawców. Na zadawane
kilkakrotnie pytania o numerach 1, 2, 3, 8, 10.2, 12.1, 12.2 Zamawiający nie udzielił jednak
odpowiedzi, kierując wykonawców wyłącznie do treści odpowiedzi udzielonej na pytanie nr
13. Zapytanie nr 13, skierowane do Zamawiającego oraz pozostałe pytania wskazywały
wyraźnie, że zdaniem wykonawców istnieje rozbieżność w zapisach SWZ, która sprawiła, że
opis przedmiotu zamówienia jest dla wykonawców niejasny i nieprecyzyjny. Zamawiający
w udzielonych odpowiedziach nie wyjaśnił zaistniałych rozbieżności i nie doprecyzował treść
dokumentacji, tym samym pozostała ona niewyjaśniona.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał opisu warunków udziału
w postępowaniu w sposób się niejasny i nieprecyzyjny, a Zamawiający z własnej inicjatywy
nie dokonał żadnej korekty powodującej jego poprawę i dostosowanie do zapisów art. 99 ust.
1 ustawy Pzp.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że jeśli Zamawiający przeoczył niektóre
wnioski i nie wyjaśnił poruszanych kwestii, wówczas powinien unieważnić postępowanie
unieważnić. W niniejszym postępowaniu, mimo że pozostały po nieudzieleniu odpowiedzi na
wnioski niezgodności w zapisach SWZ, Zamawiający pozostał wobec nich bierny i dalej
prowadził postępowanie mimo, że już od momentu opublikowania odpowiedzi z brakami było
ono obarczone wadą ze względu na naruszenie podstawowych nawet zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. przepis
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści
dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na
stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne.
Stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne.
Wskazać należy, że wykonawca, który twierdzi, że opublikowana przez
Zamawiającego SWZ zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy, powinien
wnieść odwołanie wobec treści tego dokumentu w terminie liczonym od daty jego publikacji,
stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jeżeli natomiast przedmiotem zaskarżenia
jest sposób udzielenia wyjaśnień do SWZ albo nowa treść SWZ nadana przez
Zamawiającego tymi wyjaśnieniami, odwołanie powinno być wniesione - zgodnie z art. 515
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - w terminie liczonym od daty opublikowania udzielonych przez
Zamawiającego wyjaśnień.
Skoro w rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdzi, że w SWZ od początku istniała
rozbieżność powodująca, że opis warunków udziału w postępowaniu był dla wykonawców
niejasny i nieprecyzyjny, co mają potwierdzać skierowane do Zamawiającego pytania, to
powinien wnieść odwołanie wobec postanowień tego dokumentu w terminie 10 od jego
publikacji, tj. do 21 lutego 2022 r. (na marginesie wskazać należy, że zarzuty odwołania
odnoszą się do opisu warunków udziału w postępowaniu, nie zaś - jak to określił Odwołujący
- opisu przedmiotu zamówienia). Niezasadne jest w takiej sytuacji oczekiwanie na udzielenie
przez Zamawiającego wyjaśnień i wniesienie odwołania dopiero w sytuacji, gdy wyjaśnienia
nie usuną dostrzeżonych już w pierwotnej treści SWZ wad.
Przyjmując jednak nawet korzystnie dla wykonawcy, że odwołanie mogło być
wniesione dopiero po udzieleniu przez Zamawiającego wyjaśnień (przy czym co do zasady
mogło tak być w sytuacji, gdy przedmiotem odwołania jest nowa treść SWZ określona w tych
wyjaśnieniach albo gdy sposób udzielenia wyjaśnień narusza przepisy prawa), to termin na
wniesienie odwołania rozpoczął swój bieg 14 marca 2022 r. i upłynął 24 marca 2022 r.
Nie ma natomiast żadnych podstaw twierdzić, że termin na wniesienie odwołania
obejmującego zarzuty podniesione w przedmiotowej sprawie rozpoczął swój bieg w dniu
poinformowania wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie wniesione
w tym terminie jest oczywiście spóźnione.
Oceny tej w żaden sposób nie zmienia fakt, że w odwołaniu podniesiony został zarzut
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zauważenia wymaga, że zarzut ten ma charakter
wynikowy i jest wywodzony z nieprawidłowego sformułowania treści SWZ oraz
nieprawidłowego udzielenia czy też nieudzielenia wyjaśnień do SWZ, co powinno zostać
zaskarżone na wcześniejszym etapie postępowania. Zaniechanie takiego zaskarżenia we
właściwym terminie, a następnie wniesienie odwołania po wyborze oferty najkorzystniejszej,
z powołaniem się na wadę postępowania, należy uznać za niedopuszczalne.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1
2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ........................