Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2022 r., sygn. KIO 1799/22

Sygn. akt: KIO 1799/22

WYROK

z dnia 29 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2022 r. przez wykonawcę Częstobud

Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i

J. C. Sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania

ofercie Przystępującego punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy

za zadanie wskazane w poz. 5 wykazu doświadczenia kierownika budowy (załącznik nr

1a do SWZ) i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert, bez przyznania ofercie

Przystępującego punktów za doświadczenie wskazane w poz. 5 ww. wykazu;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą

w Częstochowie w części % oraz Gminę Dąbrowa Górnicza w części % i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr

(słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Gmina Dąbrowa Górnicza - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Roboty budowlane związane

z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół nr 4 wraz z dostosowaniem do obowiązujących

przepisów przeciwpożarowych, dobudową windy, zagospodarowaniem terenu oraz

instalacjami w tym instalacją wewnętrzną gazu w ramach zadania „Termomodernizacja ZS nr

4 oraz budynku przy ul. Łączna 35 w Dąbrowie”. Wartość zamówienia jest większa niż progi

unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 030-073336.

W dniu 7 lipca 2022 r. wykonawca Częstobud Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. Sp. j., zarzucając Zamawiającemu naruszenie

przepisów:

1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty

wykonawcy „C.” w związku z niezasadnym przyznaniem temu wykonawcy punktów w

kryterium „doświadczenie kierownika budowy” w zakresie poz. 1 i poz. 5 załącznika nr

1a do SWZ,

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty „C.”, który przedłożył kosztorysy ofertowe zawierające

błędy i niezgodności oraz poprzez niezasadne poprawienie omyłek w kosztorysach

ofertowych tego wykonawcy,

3) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty „C.”, mimo że wykonawca ten nie utrzymywał wadium nieprzerwanie

do upływu terminu związania ofertą.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty

„C.”, ewentualnie w przypadku uznania, że oferta ta nie podlega odrzuceniu - dokonanie

zmiany przyznanej punktacji w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i

nieprzyznanie temu wykonawcy punktów za realizacje wskazane w poz. 1 i 5 załącznika nr

1a do SWZ.

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ (rozdział XI) określił następujące

kryteria oceny ofert: cena (C) - 60%, doświadczenie Kierownika Budowy (D1) - 30%, termin

realizacji zamówienia (T) - 10%. Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium

Doświadczenie Kierownika Budowy Wykonawca otrzyma ilość punktów zgodną z deklaracją

zawartą w załączniku nr 1a do SWZ zgodnie z poniższymi zasadami:

a) Sposób punktacji w ramach kryterium - doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia

funkcji Kierownika Budowy posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń przy realizacji robót

ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu

kubaturowego o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto. Wykonawca może otrzymać od 0 30 pkt. Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Wykonawca musi wykazać, że osoba

wskazana jako Kierownik Budowy pełniła tę funkcję przy realizacji 5 robót o przedmiocie

i wartości jw. - tj. po 6 pkt za każdą robotę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert.

b) Ocena będzie dokonana na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej

w załączniku nr 1a do SWZ.

c) Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert może legitymować się realizacją robót

budowlanych które nie zostaną wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt. 1.2.ppkt.

4.2. lit. a SWZ.

d) Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako

Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania

protokołu końcowego odbioru robót budowlanych.

Odwołujący wskazał, że wykonawca C. w załączniku nr 1a do SWZ wskazał jako

kierownika budowy pana K. Ś. oraz następujące realizacje w zakresie jego doświadczenia:

1) Budowa Hali Sportowej przy Alei Lipowej 12 w Knurowie,

2) Przebudowa zabytkowego budynku słodowni na terenie Browaru Morskich przy ul.

Bednorza w Katowicach - Szopienicach na centrum aktywności lokalnej,

3) Termomodernizacja kompleksu budynków Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium

Medicum zlokalizowanego przy ul. Medycznej 9 w Krakowie,

4) Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Muzeum Historii Fotografii im. Walerego

Rzewuskiego w Krakowie na potrzeby utworzenia nowoczesnego centrum magazynowo

konserwatorskiego i digitalizacyjnego oraz badawczego,

5) Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą

techniczną w Krynicy Zdroju.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał C. punkty za każdą z powyższych

realizacji - po 6 punktów za każdą realizację, tj. łącznie 30 punktów, mimo że realizacje

wskazane w poz. 1 i 5 wykazu nie spełniają wymagań opisanych w treści SWZ.

W odniesieniu do zadania z poz. 1 Odwołujący podniósł, że C. przedstawił w tym

zakresie realizację budowy hali sportowej w Knurowie - budowę, a nie

przebudowę/remont/rozbudowę. Jest to wprost niezgodne z treścią SWZ, bowiem

Zamawiający wskazał jednoznacznie, że oczekuje doświadczenia przy

przebudowie/remoncie/rozbudowie, które w praktyce posiadają własne, odrębne definicje:

- przebudowa - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku

których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu

budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia

zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a ustawy

prawo budowlane),

- remont - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym

robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących

bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych

innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 ustawy prawo budowlane),

- rozbudowa - przez rozbudowę należy rozumieć zmianę charakterystycznych

parametrów obiektu, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość

bądź liczba kondygnacji, która jednak nie prowadzi do powstania żadnego nowego

obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego (wyrok WSA w Opolu z dnia

5 listopada 2020 roku, sygn. akt II SA/Op 130/20).

Odwołujący podkreślił, że w SWZ nie ma mowy o tym, że Zamawiający dopuszcza

doświadczenie przy „budowie” obiektu, a wyłącznie przy „przebudowie”, „remoncie” oraz

„rozbudowie”. Jest to istotna różnica, efektem budowy jest bowiem zawsze powstanie

nowego obiektu budowlanego, podczas gdy przebudowa/remont/rozbudowa to zgodnie

z powyższymi definicjami co najwyżej zwiększenie czy zmiana już istniejącego obiektu.

Zdaniem Odwołującego, hala sportowa w Knurowie była budowana od podstaw, nie można

tu mówić w żadnym przypadku o przebudowie, remoncie czy rozbudowie obiektu hali

sportowej.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał C. pismem z 17 maja 2022 r. do

złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca po pierwsze przyznał, że przedmiotem

umowy była budowa budynku, a nie rozbudowa, przebudowa czy remont istniejącego

budynku. Również w oświadczeniu załączonym do wyjaśnień złożonym przez projektanta

wskazano, że przedmiotem umowy była budowa hali sportowej, zaś w drugim zdaniu, że

dokumentacja przewidywała przebudowę i remont istniejącej szkoły i jej rozbudowę

obejmująca halę sportową - jest to więc oświadczenie wewnętrznie sprzeczne. Nawet gdyby

uznać, że prace budowlane obejmowały zarówno budowę nowego budynku hali, jak

i przebudowę istniejących pomieszczeń budynku szkoły, to należałoby ustalić, czy wartość

robót remontu i przebudowy pomieszczeń budynku szkoły, gdyż prace wykonywane

w ramach budowy hali sportowej nie mogą zostać uznane za spełniająca postawione

kryterium w szczególności co do wskazanej wartości.

Odwołujący wskazał, że 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał C. do potwierdzenia,

czy wartość robót obejmująca przebudowę lub/i rozbudowę wynosiła min. 5 mln zł brutto poza wartością robót budowy hali i łącznika, czego wykonawca nie potwierdził i nie wykazał.

Wartość całej inwestycji (tj. budowy hali) wynosiła 12 890 000,00 zł brutto. Nawet gdyby

doszło do jakiejkolwiek przebudowy pomieszczeń w budynku szkoły, to trudno

przypuszczać, aby przebudowa kilku pomieszczeń w istniejącym budynku szkoły w celu

połączenia z wybudowaną halą mogło kosztować ponad 5 mln złotych. Ponadto w czterech

tomach dziennika budowy nie ma żadnego wpisu dotyczącego przebudowy tych

pomieszczeń, świadczy to o bardzo małym zakresie przebudowy budynku i o znikomej

wartości robót dotyczących przebudowy. Również załączona do wyjaśnień z 27 maja 2022 r.

umowa potwierdza, że przedmiotem realizacji, na którą powołuje się C. była budowa hali

sportowej, a nie przebudowa szkoły.

Odwołujący podniósł, że uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej pozwolenie

na użytkowanie tego obiektu (decyzja nr 65/Kn./2019 z 12 sierpnia 2019 r.), z którego

jednoznacznie wynika, że zrealizowany budynek jest zaliczany do kategorii XV, czyli

budynków sportu i rekreacji (zgodnie z ustawą prawo budowlane). Nie jest to więc budynek

szkoły (jakie to budynki są klasyfikowane w kategorii IX obiektów) ani część budynku szkoły

- a zatem na skutek zrealizowanej inwestycji powstał nowy budynek sportowy i nie można

mówić, że była to rozbudowa szkoły. Powstał nowy budynek hali sportowej, który jako

budowa nie może być uznany za spełniający postawione w SWZ kryteria.

Odwołujący zaznaczył, że jeden z wykonawców w toku postępowania wnosił

o zmianę warunków udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie doświadczenia przy

budowie nowych budynków. Zamawiający odpowiadając na to pytanie (odpowiedź na

pytanie nr 1 z 11 marca 2022 r.) odesłał do odpowiedzi na pytanie 13, w którym to pytaniu

Zamawiający pozostawił warunek w brzmieniu, w którym wymaga doświadczenia przy

przebudowie, rozbudowie, remoncie obiektu - nie dopuszczając tym samym doświadczenia

przy budowie nowego obiektu. Powyższe jednoznacznie pokazuje intencje Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że 25 maja 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał C. do

złożenia wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca

dokonuje nadinterpretacji zapisów SWZ, próbując wykazać, że intencją Zamawiającego było

dopuszczenie wszelkiego rodzaju robót budowlanych - również o charakterze budowy. Nie

jest to jednakże twierdzenie uprawnione, gdyby bowiem tak było to Zamawiający wskazałby,

że wymaga doświadczenia przy budowie/przebudowie/rozbudowie/remoncie obiektu,

a jednak wskazał tylko na przebudowę/rozbudowę/remont. Odwołujący stwierdził, że ma

świadomość, że definicja budowy czy robót zawarta w ustawie prawo budowlane jest

szeroka, jednakże formułując zapisy SWZ Zamawiający ograniczył tę definicję bowiem

wskazał, że wymaga doświadczenia przy realizacji robót obejmujących przebudowę lub/i

remont lub/i rozbudowę - a zatem z całego kręgu robót wyodrębnił, że oczekuje tylko

przebudowy/remontu/rozbudowy, a nie każdej innej realizacji mieszczącej się w definicji

budowy czy roboty budowlanej. W innym przypadku należałoby uznać, że wykonawca może

zamiast realizacji przebudowy, rozbudowy czy remontu obiektu przedstawić na przykład

realizację rozbiórki obiektu budowlanego, bo przecież to również mieści się w pojęciu roboty

budowlanej zawartym w ustawie.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie musiał w treści dokumentacji postępowania

formułować definicji pojęć przebudowa/rozbudowa/remont, jeśli pojęcia te mają określone

znaczenie w tej dziedzinie wiedzy i mają swoje określone, jednolite znaczenie w języku

specjalistycznym. Pojęcie to jest jasne dla wszystkich podmiotów działających w branży.

Definicja przebudowy i remontu znajduje się w ustawie prawo budowalne, zaś definicja

rozbudowy została sformułowana w orzecznictwie, a zatem nie można uznawać, że intencją

Zamawiającego było także dopuszczenie doświadczenia przy budowie obiektu

kubaturowego, która ma swoją odrębną definicję. Nawet przy przyjęciu definicji z języka

potocznego pojęcia te nie pokrywają się ze sobą. Zgodnie z definicją Słownika Języka

Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN SA remontem jest „doprowadzenie jakiegoś

budynku lub urządzenia do stanu używalności", budową zaś jest „budowanie domu, mostu,

drogi itp.; miejsce gdzie trwają takie prace; tworzenie, organizowanie czegoś".

W odniesieniu do zadania z poz. 5 wykazu Odwołujący wskazał, że Zamawiający

pismem z 11 kwietnia 2022 r. wezwał C. do wskazania, czy doświadczenie wskazane w

załączniku nr 1a do SWZ dotyczy robót zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przez

upływem terminu składania ofert. Wykonawca pismem z 13 kwietnia 2022 r. wskazał

w odniesieniu do realizacji w Krynicy Zdroju, że realizował ją w okresie od 4 maja 2020 r. do

17 grudnia 2020 r., a kwota inwestycji brutto wyniosła 5 850 000,00 zł.

Odwołujący podniósł, że inwestycja w Krynicy Zdroju jest inwestycją własną C. .

Pensjonat Wisła został zakupiony przez właścicieli firmy C. w 2015 r. Według posiadanych

przez Odwołującego informacji inwestycja ta nie polegała na przebudowie, remoncie lub

rozbudowie obiektu, ale na rozbiórce istniejącego budynku w technologii drewnianej i

budowie nowego budynku w technologii tradycyjnej: murowanej i żelbetonowej.

Odwołujący wskazał, że w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach

z 27 maja 2022 r. wykonawca podał, że nieprawdą jest, że jest to inwestycja własna

wykonawcy, bowiem właścicielem obiektu i inwestorem jest spółka V. C. Sp. z o.o. Powyższe

twierdzenie jednak potwierdza zarzut Odwołującego, gdyż jedynym wspólnikiem Spółki V. C.

jest S. C., a zatem wspólnik spółki jawnej występującej w niniejszym postępowaniu. W

konsekwencji jeśli właściciel inwestycji poświadcza (pismem załączonym do wyjaśnień), że

wartość inwestycji przekroczyła kwotę 5 mln zł - i jest to ta sama osoba (S. C.), który

występuje w niniejszym postępowaniu w roli wykonawcy, to Zamawiający winien szczególnie

wnikliwie zbadać powyższą okoliczność, gdyż osoba wystawiająca oświadczenie i osoba,

która dzięki temu uzyskuje zamówienie to ta sama osoba. Jest to więc praktycznie

oświadczenie własne wykonawcy, a nie dowód pochodzący od podmiotu zewnętrznego.

Zdaniem Odwołującego, w przypadku inwestycji prywatnych Zamawiający musi

szczególnie wnikliwie zbadać czy inwestycja ta spełnia wymagania postawione w SWZ, nie

ma bowiem dostępu do dokumentów takich, jakie ma w przypadku inwestycji publicznych.

Jeśli dodatkowo wykonawca realizował de facto inwestycję sam dla siebie (i sam sobie

poświadcza zakres robót czy wartości inwestycji), to Zamawiający powinien kwestię tę

zbadać szczególnie wnikliwie. W niniejszej sprawie, mimo szeregu zarzutów i dokumentów

przedkładanych przez Odwołującego, Zamawiający nie zrobił nic, aby zbadać czy inwestycja

w Krynicy Zdroju spełnia wymagania postawione w SWZ.

Odwołujący podniósł, że w kontrze do oświadczenia inwestora pozostaje

sprawozdanie finansowe za rok 2020 firmy V. C. sp. z o.o. (właściciela budynku), w którym w

informacji dodatkowej do sprawozdania na stronie 14 znajduje się tabela - zmiany w

środkach trwałych. Z zapisów tej tabeli nie wynika, żeby w okresie styczeń - grudzień 2020

nastąpiła zmiana w wartości budynków, będących w posiadaniu firmy. Zgodnie z

przedłożonym oświadczeniem wartość robót przekroczyła wartość 5 mln zł, a jednocześnie

nie ma to zupełnie odzwierciedlenia w zapisach księgowych. Pan S. C. twierdzi, że zgłosił

zakończenie robót 17 grudnia 2020 r., a więc kwota zwiększająca wartość nieruchomości

musiałaby być wpisana do sprawozdania.

Odwołujący podniósł, że pismem z 24 maja 2022 r. poinformował Zamawiającego, że

uzyskał informację ze Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu, że nie wydano żadnej

decyzji o pozwoleniu na budowę ani nie przyjęto bez sprzeciwu zgłoszenia robót

dotyczących wskazanej inwestycji w Krynicy Zdroju. Również Powiatowy Inspektorat

Nadzoru Budowlanego nie posiadał żadnych dokumentów w zakresie tej inwestycji. Jest to

o tyle istotne, że do wyjaśnień z 27 maja 2022 r. wykonawca załączył dokument

oświadczenia o wykonaniu obiektu zgodnie z dokumentacją podpisanego przez kierownika

budowy pana K. Ś., jednak dokument ten nie ma daty. Nie jest więc jasne pochodzenie tego

dokumentu oraz to kiedy został on sporządzony, skoro żaden z organów nie jest w jego

posiadaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę ponownie do wyjaśnień pismem z 25 maja

2022 r. Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych dodatkowych dokumentów czy

informacji.

Dalej Odwołujący podał, że 30 maja 2022 r. zwrócił uwagę Zamawiającego, że

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Nowym Sączy stwierdził pismem z 26 maja

2022 r., że do organu nie wpłynęło zawiadomienie o zakończeniu tej budowy i zamiarze

przystąpienia do użytkowania obiektu. Powyższe spowodowało kolejne wezwanie do

wyjaśnień, w odpowiedzi na co wykonawca w dniu 1 czerwca 2022 r. wskazał, że

rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub

zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na

użytkowanie ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Wbrew takiemu stanowisku

wskazać należy, że powyższe ma bardzo duże znaczenie, bowiem w innym przypadku

należy uznać, że budowa nie została formalnie zakończona, podczas gdy Zamawiający

wymagał, aby kierownik budowy pełnił swoją funkcję od przekazania placu budowy do

podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych, a zatem bez zakończenia

budowy inwestycja ta nie może być brana pod uwagę przy przydzielaniu punktacji.

Pismem z 3 czerwca 2022 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu kolejne pismo Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Nowym Sączu z 2 czerwca 2022 r.

stwierdzające, że w latach 2015-2022 do Komendy nie wpłynęło żadne zawiadomienie

dotyczące zakończenia robót budowlanych na przedmiotowym obiekcie. W dniu 8 czerwca

2022 r. Odwołujący kompleksowo przedstawił Zamawiającemu dalsze uzyskane dokumenty

i płynące z nich wnioski, tj. że w 3 czerwca 2022 r. otrzymał w trybie dostępu do informacji

publicznej dokumenty z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu,

które jednoznacznie i ostatecznie wskazują, że wskazane przez C. doświadczenie

kierownika budowy pana K. Ś. na obiekcie w Krynicy Zdroju nie spełnia wymogów

Zamawiającego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu pismem z 3

czerwca 2022 r. przekazał bowiem Odwołującemu oświadczenie kierownika budowy na tej

inwestycji podpisane przez M. G., z którego jednoznacznie wynika, że to nie pan K. Ś. pełnił

funkcję kierownika budowy na przebudowie pensjonatu Wisła, objętej pozwoleniem na

budowę nr 2139/2020, a był to M. G.. Odwołujący otrzymał także z PINB w Nowym Sączu

zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 5 listopada 2020

r., podpisane przez pana S. C., z którego wynika, że przedmiotowe roboty miały trwać nieco

ponad miesiąc, tj. od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r., zaś maksymalna liczba

pracowników zatrudnionych na budowie miała wynosić wyłącznie 4 osoby. Inwestor złożył

oświadczenie, że wartość tych robót przekroczyła 5 mln zł - jest to zupełnie i niemożliwie,

aby czterech pracowników w takim okresie wykonało roboty o wartości ponad 5 mln zł.

Ponadto Odwołujący zaznaczył, że PINB w Nowym Sączu pismem z 3 czerwca 2022

r. jednoznacznie oświadczył, jest w posiadaniu tylko dwóch dokumentów związanych

z robotami budowlanymi objętymi pozwoleniem na budowę nr 2139/2020 (tj. oświadczenia

o podjęciu obowiązków kierownika budowy przez M. G. oraz zawiadomieniu o zamierzonym

terminie rozpoczęcia robót budowlanych). PINB w Nowym Sączu wskazał, że nie posiada

żadnych innych dokumentów - w tym dokumentów wskazanych w pozwoleniu na budowę nr

2139/2020, takich jak zawiadomienie o zakończeniu budowy, wniosek o wydanie decyzji o

pozwoleniu na użytkowanie, protokół z obowiązkowej kontroli organu nadzoru budowlanego

czy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.

Zdaniem Odwołującego powyższe świadczy o tym, że:

- K. Ś. nie był kierownikiem budowy od początku do końca na realizacji robót, był nim

bowiem M. G.,

- budowa nie została formalnie zakończona do dnia dzisiejszego, gdyż w dyspozycji

organów nie ma innych dokumentów niż oświadczenie o podjęciu obowiązków

kierownika budowy oraz zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót,

- budowa miała trwać od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r., a nie jak wskazał

wykonawca od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r.,

- z zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót i przedstawionym tam

planowanym czasie inwestycji oraz zaangażowaniu pracowników wynika jednoznacznie,

że wartość tych robót opisywana na kwotę powyżej 5 mln zł jest wysoce wątpliwa.

Odwołujący wskazał, że 8 czerwca 2022 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził, że

to M. G. został zgłoszony jako kierownik robót na tej inwestycji. Nie ma zatem wątpliwości,

że realizacja ta nie może zostać uznana jako spełniająca warunki opisane w SWZ, skoro

Zamawiający wskazał, że punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane, w których

osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy

do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, o braku formalnego zakończenia robót przesądza

informacja z Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie Delegatura Nowy Sącz

dotycząca procedur związanych z robotami budowlanymi, na podstawie pozwolenia

konserwatorskiego nr 247/2020 z 29 września 2020 r., na którą w swoich wyjaśnieniach z 27

maja 2022 r. powołuje się C. . Z pozwolenia jednoznacznie wynika, że inwestor zobowiązany

jest do pisemnego powiadomienia WUOZ w Krakowie - Delegatura Nowy Sącz o terminie

rozpoczęcia robót budowlanych, terminie zakończenia, powiadomienia WUOZ o odbiorach

częściowych i końcowym robót uzgodnionych z Delegaturą, której przedstawiciel musi

uczestniczyć w takich odbiorach. WUOZ w Krakowie - Delegatura w Nowym Sączu

przekazała Odwołującemu w trybie dostępu do informacji publicznej tylko zawiadomienie

o terminie rozpoczęcia robót budowlanych wraz z planowanym terminem ich zakończenia.

Brak jest zawiadomienia o zakończeniu robót oraz protokołu odbioru końcowego w którym

miał uczestniczyć przedstawiciel WUOZ. W świetle regulacji prawa budowlanego, funkcje

kierownika budowy pełni się po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Skoro zatem w listopadzie

2020 r. złożono zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych od

16 listopada 2020 r., to oświadczenie złożone w piśmie z 13 kwietnia 2022 r., że budowa

toczyła się od 4 maja 2020 jest nieprawdziwe - przeczą mu dokumenty urzędowe,

wiarygodne i obiektywnie stwierdzające stan faktyczny. Dokumentem wymaganym przez

przepisy prawa jest zgłoszenie budowy, tak więc zgodnie ze zgłoszeniem budowa mogła się

rozpocząć od 16 listopada 2020 r. Zgłoszenie rozpoczęcia jest obowiązkiem wynikającym

z art. 30 ustawy, a do zgłoszenie obowiązkowo załącza się oświadczenie o podjęciu

obowiązków kierownika budowy. Te dokumenty świadczą o rozpoczęciu robót od 16

listopada 2020 r. i pełnieniu funkcji kierownika budowy przez M. G. - nie ma możliwości aby

uznać, że dokumenty te są mniej istotne od oświadczenia własnego osób zainteresowanych

sprawą. Wręcz przeciwnie - dowodem są dokumenty, a te potwierdzają nieprawdziwość

oświadczenia C..

Odwołujący wskazał na art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym w sytuacji, gdy

oświadczenia wykonawcy budzą wątpliwości Zamawiający może bezpośrednio zwrócić się

do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny

złożonego oświadczenia. Podnosił, że nie jest możliwe przyjmowanie oświadczeń własnych,

sprzecznych z dokumentami czy wręcz z przepisami prawa, jako wiarygodnych.

Odwołujący podniósł, że o powyższym poinformował Zamawiającego pismami z 21

czerwca 2022 r. oraz z 20 czerwca 2022 r. Mimo to Zamawiający poprzestał na wezwaniu

wykonawcy do złożenia wyjaśnień (pismo z 22 czerwca 2022 r.), na które wykonawca

odpowiedział w 23 czerwca 2022 r., nie przedstawiając żadnych wiarygodnych informacji czy

dokumentów stanowiących obalenie zarzutów Odwołującego. Zamawiający dał wiarę

wykonawcy, podczas gdy szereg złożonych przez Odwołującego dokumentów pokazuje, że

C. wprowadza Zamawiającego w błąd. Jeśliby przyjąć wyjaśnienia wykonawcy, że roboty

trwały od maja 2020 r., to należałoby uznać, że były one nielegalne, pozwolenie

konserwatorskie na roboty jest bowiem z 28 września 2020 r., a pozwolenie na budowę z 27

października 2020 r.

Z powyższego wynika nie tylko, że doświadczenie wskazane w pkt 5 nie powinno być

punktowane, a wykonawca przedstawiając nieprawdziwe informacje wprowadza świadomie

Zamawiającego w błąd, Zamawiający natomiast informacji tych nie weryfikuje. Ponadto

informacje dotyczące kryteriów oceny ofert muszą wynikać wprost z treści złożonej oferty,

nie ma możliwości uzupełniać brakujących informacji, informacje w tym zakresie nie mogą

budzić żadnych wątpliwości od dnia składania ofert.

Zarzut nr 2

Odwołujący powołał się na wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r. (odpowiedzi

na pytania 5.4 i 7.9) i podniósł, że Zamawiający podkreślał, że kosztorysy ofertowe mają

bardzo duże znaczenie, zaś opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych

jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji

przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający stwierdzając, że w kosztorysie ofertowym

znajdują się niezgodności polegające na tym, że opisy, jednostki miar czy ilości nie

odpowiadają opisom robót przedmiarowych, powinien bezwzględnie odrzucić ofertę, sam

bowiem nadał kosztorysom ofertowym określone, wysokie znaczenie. W kosztorysach

ofertowych C. znajdują się następujące błędy stanowiące niezgodność z ww. wymaganiami

Zamawiającego, które w części Zamawiający poprawił, zaś w części pozostawił w ogóle bez

reakcji:

1. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 74 - zły opis - brakuje „z blachy stalowej”

2. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 163 - zły opis - brakuje „okrągła”

3. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 168 - całościowo zły opis:

jest: Przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ B/I o śr. do 630 mm - udział

kształtek do 55%

powinno być: Przewody wentylacyjne prostokątne o obwodzie do 4400 mm - udział

kształtek do 55 %

4. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 274 - błędny opis:

jest: Izolacja matami z wełny mineralnej w płaszczu z folii gr. 30 mm

powinno być: Izolacja o grub 30 mm z wełny mineralnej w płaszczu z folii

5. Kosztorys: Remont - Instalacje wewnętrzne segm. AE - poz. 47 - brak uwzględnienia

krotności =2

6. Kosztorys: PR_technologia wody basenowej - poz. 75 - zła ilość - zgodnie

z odpowiedziami na pytania powinno być: 1 szt, w ofercie Wykonawcy C. jest 10 szt.

7. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne B - poz. 15 - zła ilość i jednostka miary: jest:

prób 1 powinno być: prób 1 oraz m 1777,00

8. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne B - poz. 55 - brak uwzględnienia krotności =2

9. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne D - poz. 46 - brak uwzględnienia krotności =2

10. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne FG - poz. 47 - brak uwzględnienia krotności

=2

11. Kosztorys: Termo - instalacje c.o. - poz. 190 - zła ilość: jest: 4464,00 m powinno być:

8928,00 m

12. Kosztorys: Termo - instalacje c.o. - poz. 191 - zła ilość i jednostka: jest: próba 1 powinno

być: próba 1 oraz m 4464,00

13. Kosztorys: 2022-02-08 19-09-23 SZKOŁA ŁĘKNICE 02 seg. A i SZYB - poz. 28 błędny

opis: jest: Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej grubości 30 mm

zatarte na ostro powinno być: Podlewka cementowa grubości 30 mm

14. Kosztorys: SZKOŁA ŁĘKNICE 02 seg. A z rotundą - poz. 33 - zła ilość: jest: 15,36 m

powinno być: 10,16 m

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 maja 2022 roku poinformował na

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o poprawieniu innych pomyłek polegających na

niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty poprzez zmiany w następujących pozycjach: kosztorys ofertowy branża termo instalacje c.o. poz. 190, kosztorys ofertowy branża termo - wentylacja poz. 168, formularz

ofertowy (poprawienie wartości netto i brutto). Analogicznie, w dniu 31 marca 2022 roku

Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłek w następujących pozycjach: kosztorys

1.11 poz. 75d.1, kosztorys 2.1 poz. 33d.1.2.3:

Odwołujący podniósł, że nie może być jednak tak, że z jednej strony Zamawiający

kilkukrotnie podkreśla, że kosztorysy załączone do oferty mają bardzo duże znaczenie, zaś

opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach

ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich

ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego, a z drugiej - w sytuacji gdy wykonawca

dopuszcza się wielokrotnie zmian i niezgodności w kosztorysie, to Zamawiający nie odrzuca

oferty, która jest wprost niezgodna z jego wymaganiami.

Zarzut nr 3

Odwołujący wskazał, że Zamawiający 8 czerwca 2022 r. wezwał wykonawców do

wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W odpowiedzi na powyższe C. w

dniu 14 czerwca 2022 r. oświadczył: „PRBIT C. oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie

terminu związania ofertą o kolejne 60 dni oraz przesyła w załączniku nowy aneks nr A01 do

gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG05/0070/22/0002”. Pismem z 11 marca 2022 r.

Zamawiający określił termin związania ofertą i ważności wadium do 18 czerwca 2022 r. W

konsekwencji C. składając oświadczenie, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu

związania ofertą o kolejne 60 dni przedłużył termin związania ofertą do 17 sierpnia 2022 r.

(18 czerwca + 60 dni). Jednocześnie wykonawca złożył aneks do gwarancji

ubezpieczeniowej, z którego wynika, że „gwarancja jest ważna w okresie od 21.03.2022 r. do

16.08.2022 r.” Oznacza to, że termin ważności wadium jest krótszy o jeden dzień niż termin

związania ofertą, co jest sprzeczne z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp zgodnie z którym „w

przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania

ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium

albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres

związania ofertą”. Zdaniem Odwołującego, z tego względu oferta C. powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, wykonawca bowiem nie

utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J. C. Sp. j. Izba

stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Zarzut nr 1

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z rozdz. XI pkt 3 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

cena (C) - 60%, doświadczenie kierownika budowy (D1) - 30%, termin realizacji zamówienia

(T) - 10%.

W rozdz. XI ppkt 4.2 SWZ Zamawiający określił następujące zasady oceny oferty

w ramach kryterium D1:

a) Sposób punktacji w ramach kryterium - doświadczenie osoby wyznaczonej do

pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania

robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń przy realizacji robót

ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu

kubaturowego o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto.

Wykonawca może otrzymać od 0 - 30 pkt. Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów

Wykonawca musi wykazać, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła tę funkcję

przy realizacji 5 robót o przedmiocie i wartości jw. - tj. po 6 pkt za każdą robotę w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.

b) Ocena będzie dokonana na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej

w załączniku nr 1a do SWZ.

c) Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert może legitymować się realizacją robót

budowlanych które nie zostaną wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt. 1.2.ppkt. 4.2. lit. a SWZ

d) Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana

jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania

protokołu końcowego odbioru robót budowlanych.

Przystępujący przedstawił wykaz doświadczenia kierownika budowy - K. Ś., w którym

ujął realizację następujących zadań:

Czy Kierownik

Budowy pełnił

Czy wskazana

swą

funkcję w

robota

polegała

na

Czy wskazana osoba

okresie: od

przebudowie lub/i

pełniła funkcję

przekazania

Kierownika

placu budowy do

remoncie lub/i

podpisania

budowy/Kierownik a rozbudowie obiektu

Nazwa roboty robót przy realizacji

kubaturowego o

wartości co najmniej

roboty

protokołu

końcowego

5 000 000,00 PLN odbioru robót

[wpisać pełnioną

brutto

budowlanych.

funkcję]

[podać TAK/NIE]

1.Budowa Hali Sportowej przy Kierownik budowy

Alei Lipowej 12 w Knurowie

2.Przebudowa zabytkowego

budynku słodowni na terenie

Browaru Morskich przy ul.

Kierownik budowy

Bednorza w Katowicach Szopienicach na centrum

aktywności lokalnej

3.Termomodernizacja kompleksu

budynków Uniwersytetu

Kierownik budowy

Jagiellońskiego - Collegium

Medicum zlokalizowanego przy

ul. Medycznej 9 w Krakowie

4.Przebudowa, rozbudowa i

nadbudowa budynku Muzeum

Historii Fotografii im. Walerego

Rzewuskiego w Krakowie na

potrzeby utworzenia

Kierownik budowy

nowoczesnego centrum

[podać TAK/NIE]

TAK TAK

TAK TAK

TAK TAK

TAK TAK

magazynowo konserwatorskiego

i digitalizacyjnego oraz

badawczego

5.Przebudowa budynku

pensjonatowego Wisła wraz z

instalacjami infrastrukturą

Kierownik budowy TAK TAK

techniczną w Krynicy Zdroju

Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego z 13 kwietnia 2022 r., zadanie z poz. 1 było

realizowane w okresie od 1 lutego 2018 r. do 30 sierpnia 2019 r., a jego wartość wyniosła

12.890.000,00 zł brutto, natomiast zadanie z poz. 5 wykazu było realizowane w okresie od

4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., a jego wartość wyniosła 5.850.000,00 zł

Na skierowane przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty

Przystępujący przedstawił następujące wyjaśnienia dotyczące robót objętych zarzutami

odwołania:

Wyjaśnienia z 27 maja 2022 r.

w odniesieniu do poz. 1 wykazu:

(...) przedmiotem umowy była budowa budynku hali sportowej wraz z łącznikiem łączącym

istniejący budynek Miejskiej Szkoły Podstawowej nr. 9 w Knurowie. Jednak w żadnym

wypadku nie można mówić tu tylko o budowie, gdyż dokumentacja projektowa przewidywała

zarówno remont pomieszczeń istniejącej szkoły jaki i jej rozbudowę obejmującą halę

sportową i łącznik zapewniający połączenie hali sportowej i szkoły. Zgodnie z prawem

budowlanym przez „budowę- należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego

w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”.

Dlatego też pomimo braku w nazwie inwestycji wyszczególnionych pojęć takich jak

rozbudowa czy odbudowa nie można uznać iż inwestycja ta nie spełnia wymagań

Zamawiającego.

Przystępujący załączył do wyjaśnień: oświadczenie autora projektu, skan umowy

poświadczającej ustanowienie kierownika budowy oraz oświadczenie o zakończeniu robót

przez kierownika budowy (K. Ś.).

w odniesieniu do poz. 5 wykazu:

Nie jest to inwestycja własna PRBiT C. oraz spółka PRBiT C. nie jest właścicielem

pensjonatu. Nie jest prawdą też, iż budynek został rozebrany i postawiony od nowa. Według

uzyskanych informacji przedmiotowe roboty polegały na przebudowie i remoncie istniejącego

budynku pensjonatowego, zgodnie z projektem budowlanym pn.: „Przebudowa budynku

pensjonatu „Wisła” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną”.

Właścicielem tego obiektu i inwestorem była spółka działająca pod firmą: V. C. sp. z o.o. z

siedzibą w Krynicy-Zdroju. Prowadzone roboty remontowe zostały wykonane w oparciu o

projekt budowlany dotyczący przebudowy budynku wraz z instalacjami oraz uzyskane

decyzje i pozwolenia. Ponadto należy zaznaczyć iż Pan K. Ś. nie był kierownikiem budowy

na powyższej inwestycji.

Przystępujący załączył do wyjaśnień: oświadczenie o podjęciu obowiązków

kierownika budowy przez K. Ś., oświadczenie o wykonaniu obiektu zgodnie z dokumentacją i

pozwoleniami podpisane przez kierownika budowa Pana K. Ś., pozwolenie konserwatorskie,

pozwolenie na przebudowę budynku pensjonatu „Wisła” wraz z instalacjami, oświadczenie

właściciela o wartości prowadzonej inwestycji.

Wyjaśnienia z 1 czerwca 2022 r.

w odniesieniu do poz. 5 wykazu:

(...) Według powyższego zapisu SWZ, Zamawiający nie wskazał, że powyższe

doświadczenie ma dotyczyć robót na które uzyskano pozwolenie na użytkowanie obiektu,

a jedynie w punkcie a) SWZ wskazał, że doświadczenie kierownika budowy może dotyczyć

zarówno realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i

rozbudowę obiektu kubaturowego, w punkcie d) SWZ podano, że ”Punktacji będą podlegały

wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą

funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót

budowlanych.” Dokumenty te załączono w wyjaśnieniach z dnia 27.05.2022 Dlatego też

należy zaznaczyć, że realizowana inwestycja „Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła

wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy-Zdroju” polegała na przebudowie

obiektu. Rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie,

remontowi lub zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji

o pozwoleniu na użytkowanie, ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Budynek

„Wisła” posiadał pozwolenie na użytkowanie przed jego przebudową. Po zakończeniu robót

nie było konieczne uzyskanie nowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku,

szczególnie że budynek w ramach wykonanych prac nie zmienił kubatury, powierzchni

zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczby kondygnacji, ani, zwłaszcza, nie uległa

zmianie funkcja budynku. Inwestor dokonał powyższych prac w oparciu o uzgodniony projekt

przebudowy, wydane decyzje i pozwolenia pod nadzorem kierownika budowy - K. Ś..

Po zakończeniu robot inwestor:

1. Zawiadomił o zakończeniu budowy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego,

2. Zwrócił się do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu

o wydanie opinii dotyczącej spełniania przez obiekt warunków do prowadzenia w nim

działalności hotelarskiej i w dniu 22 kwietnia 2021r. uzyskał pozytywną opinię co do

spełniania przez budynek warunków sanitarnych wymaganych dla takich obiektów.

Dowód:

- zgłoszenie zakończenia robót do Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego,

- Opinia Sanitarna z dnia 22 kwietnia 2021r. PPIS w Nowym Sączu

Prace budowlane zostały zakończone, w budynku „Wisła” prowadzona jest działalność

hotelarska. Dlatego też w ocenie PRBiT C. należy uznać, że przedstawiona celem

potwierdzenia kwalifikacji zawodowych pana K. Ś. inwestycja pn.: Przebudowa budynku

pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy-Zdroju” w

pełni spełnia wymagania Zamawiającego, od których zależy ocena (punktacja) oferty.

Wyjaśnienia z 15 czerwca 2022 r.

w odniesieniu do poz. 1 wykazu:

W odniesieniu do wezwania o potwierdzenie, że wartość robót ogólnobudowlanych

obejmujących przebudowę lub/i rozbudowę wynosiła min. 5 000 000,00 zł brutto poza

wartością robót budowy hali i łącznika, PRBiT C. przedkłada Harmonogram Realizacji

(stanowiący załącznik nr 1 do aneksu nr 1 do Umowy nr MOSiR.23312.01.2018, dotyczącej

realizacji inwestycji: Budowa Hali Sportowej przy Alei Lipowej 12 w Knurowie.

W harmonogramie nie wyszczególniono, które roboty dotyczą stricte budowy hali, a które

przebudowy. Niemniej PRBiT C. podkreśla, że zgodnie z zawartymi w SWZ Kryteriami

wyboru ofert, Zamawiający określił, że wartość 5 000 000,00 zł brutto miały mieć roboty

ogólnobudowlane obejmujące przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu

kubaturowego. We wcześniejszych wyjaśnieniach (w tym m.in. za pomocą oświadczenia

projektanta) PRBiT C. wykazało, że zrealizowana inwestycja w Knurowie obejmowała

przebudowę i remont istniejącej szkoły. Skoro wartość robót ogólnobudowlanych (zgodnie

m.in. z przedłożonym Harmonogramem) przekraczała tę kwotę, to określone przez

Zamawiającego kryterium zostało spełnione. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację,

w której Zamawiający żąda od Wykonawcy dokumentów w związku z zarzutami innego

wykonawcy, który forsuje wykładnię zapisów kryterium sprzeczną z ich literalnym

brzmieniem. Gdyby rzeczywistą wolą Zamawiającego było, aby wartość samych robót

stanowiących przebudowę, remont lub rozbudowę wynosiła co najmniej 5 000 000,00 zł

brutto, wówczas powinien był to odpowiednio zapisać, np.: „(.) przy realizacji robót

ogólnobudowlanych stanowiących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu (.)”,

ewentualnie: „(.) przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących wyłącznie

przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu (.)”.

w odniesieniu do poz. 5 wykazu:

W odniesieniu zaś do wezwania o potwierdzenie, że pan K. Ś. pełnił funkcję kierownika

budowy od początku realizacji robót: „Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z

instalacjami infrastrukturą techniczną w Krynicy zdroju” PRBiT C. potwierdza, że tak było.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że początkowo przebudowa pensjonatu Wisła odbywała się

bez pozwolenia na budowę, które nie było w przypadku takiej przebudowy wymagane.

Przebudowa odbywała się w uzgodnieniu z Małopolskim Wojewódzkim Konserwatorem

Zabytków (w załączeniu PRBiT C. przedkłada uzgodnienie MWKZ z dnia 8 stycznia 2020

roku). Roboty rozpoczęły się 4 maja 2020 roku i wówczas pan K. Ś. objął funkcję kierownika

budowy, co jednak nie było zgłaszane na tamtym etapie do PINB. Rzeczywiście

oświadczenie K. Ś. nie posiada daty oraz wyraźnego wskazania, czy objął on funkcję

kierownika budowy, czy kierownika robót, w związku z czym PRBiT C. w załączeniu

przedkłada stosowne oświadczenie pana K. Ś. w tym zakresie. Oświadczenie o przyjęciu

obowiązków kierownika budowy nie było zgłaszane wówczas do PINB, gdyż nie było takiego

wymogu.

Z uwagi na zwiększenie zakresu robót (vide przedłożone przez Wykonawcę do wyjaśnień

z dnia 27 maja 2022 roku pozwolenie MWKZ nr 247/2020 z dnia 29 września 2020 roku) na

jesieni 2020 roku Inwestor zdecydował się wystąpić do Starosty Nowosądeckiego

z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę. Decyzja nr 2139/2020 została również

załączona do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 27 maja 2022 roku. Faktem jest, że po uzyskaniu

pozwolenia na budowę, jako Kierownika Budowy zgłoszono pana M. G., co wynika z

dokumentu uzyskanego przez Częstobud. PRBiT C. nie do końca potrafi odtworzyć,

dlaczego tak się stało (prawdopodobnie była to oczywista omyłka spowodowana faktem, że

rozważana była zmiana na stanowisku kierownika budowy). Niemniej faktem jest również, że

to pan K. Ś. wykonywał dalej obowiązki kierownika budowy, to on kierował robotami na tej

inwestycji i to on - jako kierownik budowy - złożył oświadczenie z dnia 18 grudnia 2020 roku

o wykonaniu robót na przedmiotowej inwestycji zgodnie z projektem budowlanym,

warunkami pozwolenia na przebudowę nr 2139/2020, decyzją nakazującą, pozwoleniami

konserwatorskimi 247/2020, 153/2020, obowiązującymi przepisami i normami.

Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami i dokumentami, prace

związane z przebudową pensjonatu Wisła trwały ponad 7 miesięcy, a nie - jak twierdzi

Częstobud - nieco ponad miesiąc. W tym czasie jak najbardziej można wykonać roboty

budowlane o wartości przekraczającej 5 000 000 złotych brutto. Zresztą sama firma

Częstobud w swoim wykazie przedstawiła roboty o podobnej wartości wykonane

w podobnym czasie.

PRBiT C. przypomina, że do wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 roku załączyła oświadczenie

pana S. C., złożone w imieniu spółki V. C. Sp. z o.o. (inwestora) o wartości wykonanych

robót w związku z przebudową pensjonatu Wisła (ponad 5 000 000 złotych brutto) i

oświadczenie to pozostaje aktualne.

Odnosząc się do zarzutu firmy Częstobud co do rzekomego braku formalnego zakończenia

budowy, a w szczególności załączonego pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru

Budowlanego w Nowym Sączu z dnia 3 czerwca 2022 roku, w którym stwierdza on, że

posiada wyłącznie dwa dokumenty dotyczące przebudowy pensjonatu Wisła, oraz że nie

posiada zgłoszenia zakończenia budowy, PRBiT C. stwierdza, że nie potrafi wskazać

przyczyn, dla których PINB nie może takiego zgłoszenia odnaleźć. W załączeniu PRBiT C.

przedkłada potwierdzenie nadania przesyłką poleconą na adres PINB w Nowym Sączu

zgłoszenia z dnia 17 grudnia 2020 roku (samo zgłoszenie zostało już przez PRBiT C.

przedłożone wraz Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” z

wyjaśnieniami z dnia 1 czerwca 2022 roku). Dodatkowo, jak wynika ze strony Poczty Polskiej

(śledzenie przesyłek), przesyłka ta została odebrana dnia następnego.

Wyjaśnienia z 23 czerwca 2022 r.

w odniesieniu do poz. 5 wykazu:

Po raz kolejny PRBiT C. podkreśla, że roboty budowlane związane z remontem

i przebudową pensjonatu Wisła rozpoczęły się 4 maja 2020 roku i w początkowej fazie nie

były prowadzone w oparciu o pozwolenie na budowę (które to pozwolenie nie było

wymagane zgodnie z prawem). Roboty prowadzone były początkowo w zakresie objętym

decyzją nakazującą MWKZ z dnia 29 maja 2018 roku (znak: OZNS.5143.3.2018.WK.1),

powołaną w pozwoleniu MWKZ nr 247/2020 z dnia 29 września 2020 roku, załączonym do

pisma wyjaśniającego PRBiT C. z dnia 27 maja 2022 roku. Wówczas to obowiązki

kierownika budowy objął pan K. Ś., co zostało już wykazane w poprzednich pismach. Jak

wyjaśniano w piśmie z dnia 15 czerwca 2022 roku, o pozwolenie na budowę inwestor

wystąpił w związku ze zwiększeniem zakresu robót, co w jego ocenie wymagało uzyskania

takiego pozwolenia. Nie oznacza to jednak, że prace na tej inwestycji rozpoczęto dopiero w

listopadzie.

Odnosząc się do zarzutu PB Częstobud, że w świetle prawa budowlanego funkcję

kierownika budowy pełni się po uzyskaniu pozwolenia na budowę stwierdzić należy, że

uzyskanie pozwolenia na budowę obliguje do ustanowienia kierownika budowy. Natomiast

prawo budowlane w żadnym artykule nie stanowi, iż kierownika takiego nie można ustanowić

fakultatywnie, tj. w sytuacji gdy nie jest to prawem wymagane. PRBiT C. jest doświadczonym

przedsiębiorstwem zajmującym się sztuką budowlaną i posiada wykwalifikowany personel

dedykowany do prowadzenia robót. Przy większych realizacjach ustanawianie kierownika

budowy jest w PRBiT C. standardem, nawet jeśli nie wymagają tego przepisy prawa. Warto

również zaznaczyć, że w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie zaznaczył, że pod uwagę

przy ocenie przedmiotowego kryterium będzie brane doświadczenie kierownika budowy

zdobyte wyłącznie w sytuacjach, gdy jego ustanowienie było obligatoryjne w świetle

przepisów Prawa Budowlanego.

Odnosząc się do zarzutu PB Chęstobud dotyczącego rzekomego braku wymaganego

zawiadomienia o zakończeniu robót w WUOZ Delegatura w Nowym Sączu (co PB

Częstobud wnioskuje wobec braku uzyskania takiego dokumentu w trybie dostępu do

informacji publicznej), PRBiT C. przedkłada w załączeniu takie zawiadomienie skierowane

go WUOZ w Krakowie, Delegatura w Nowym Sączu z dnia 17 grudnia 2020 roku. Do

poprzedniego pisma (z dnia 15 czerwca 2022 roku) załączono skan z książki nadawczej

obejmującej wpisy datowane na ten dzień. Wówczas przedłożono ten skan celem wykazania

przesłania listem poleconym zawiadomienia o zakończeniu robót, skierowanego do PINB w

Nowym Sączu. Jednakże książka nadawcza z tego dnia obejmuje również przesyłkę

skierowaną do WUOZ Delegatury w Nowym Sączu - przesyłka ta to zawiadomienie o

zakończeniu robót. Dodatkowo w załączeniu PRBiT C. przedkłada wydruk ze strony Poczty

Polskiej (śledzenie przesyłek) potwierdzający, że list został odebrany w następnym dniu, tj.

18 grudnia 2020 roku. Po raz kolejny okazuje się, że albo urzędy nagminnie „gubią”

dokumenty, albo też do wniosków o udzielenie dostępu do informacji publicznej podchodzą

w sposób mało rzetelny. Przy czym wydaje się, że to drugie wytłumaczenie jest bliższe

prawdy, gdyż mało prawdopodobne jest, aby dwa urzędy „zawieruszyły” zawiadomienia z

tego samego dnia. Należy niemniej podkreślić, że PRBiT C. przedstawiło dowód zgłoszenia

do WUOZ zakończenia robót. Jeśli w Urzędzie obecnie tego dokumentu odnaleźć nie

zdołano, nie jest to winą Wykonawcy.

Odnośnie wniosku o pozwolenie na użytkowanie PRBiT C. po raz kolejny podnosi, że

rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub

zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na

użytkowanie, ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Budynek „Wisła” posiadał

pozwolenie na użytkowanie przed jego przebudową. Po zakończeniu robót nie było

konieczne uzyskanie nowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku, szczególnie że

budynek w ramach wykonanych prac nie zmienił kubatury, powierzchni zabudowy,

wysokość, długość, szerokość bądź liczby kondygnacji, ani nie uległa zmianie funkcja

przedmiotowego budynku.

Po zakończeniu robot inwestor:

1. Zawiadomił o zakończeniu budowy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego (oraz

WUOZ, jak wykazuje w niniejszym piśmie),

2. Zwrócił się do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu

o wydanie opinii dotyczącej spełniania przez obiekt warunków do prowadzenia w nim

działalności hotelarskiej i w dniu 22 kwietnia 2021r. uzyskał pozytywną opinię co do

spełniania przez budynek warunków sanitarnych wymaganych dla takich obiektów.

Po raz kolejny PRBiT C. podkreśla, że prace budowlane związane z przebudową pensjonatu

„Wisła” zostały zakończone i w budynku tym prowadzona jest działalność hotelarska.

Mając na uwadze powyższe PRBiT C. wnosi, aby Zamawiający zakończył procedurę

wysyłania kolejnych wezwań w trybie art. 223 ust. 1 PZP w oparciu o kolejne „rewelacje”

przedstawiane przez PB Częstobud i przeszedł do kolejnego etapu postępowania

przetargowego. Należy podkreślić, że w SWZ nie wprowadzono wymogu, że Wykonawca ma

przedstawić cały komplet dokumentów na potwierdzenie doświadczenia osoby dedykowanej

do pełnienia funkcji kierownika budowy, w tym: zawiadomienia o rozpoczęciu i zakończeniu

budowy, pozwolenie na użytkowanie i in. dokumentów forsowanych obecnie przez PB

Częstobud. W ocenie PRBiT C. wątpliwości wywołane zarzutami PB Częstobud zostały

należycie wyjaśnione, w szczególności wykazano, iż urzędy (PINB oraz WUOZ) udzielają

informacji w sposób szczątkowy (choć jest to sprzeczne z ich ustawowymi obowiązkami),

czego potwierdzeniem są dowody nadania stosownych zawiadomień listami poleconymi

wraz z wydrukami ze strony Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłek.

Pismem z 29 czerwca 2022 r. (skorygowanym pismem z 30 czerwca 2022 r.)

Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający przyznał poszczególnym ofertom następującą liczbę punktów:

Liczba pkt w

kryterium

Nr

Nazwa Wykonawcy

oferty

Liczba pkt.

w kryterium

„cena”

„doświadczenie

Kierownika

Liczba pkt. w

kryterium „termin

realizacji

Łącznie

zamówienia”

Budowy”

C.

Przedsiębiorstwo

RemontowoBudowlane „A. P. i

Spółka” Sp. z o.o.

CZĘSTOBUD

58,00

30,00

9,00

97,00

60,00

18,00

10,00

88,00

55,33

30.00

10,00

95,33

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

W ocenie Izby Zamawiający naruszył powyższe przepisy ustawy, przyznając ofercie

Przystępującego 6 pkt za doświadczenie kierownika budowy wskazane w poz. 5 załącznika

nr 1a do SWZ.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że K. Ś.

nie pełnił funkcji kierownika budowy przy realizacji zadania pn. Przebudowa budynku

pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami infrastrukturą techniczną w Krynicy Zdroju od

przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych.

Dodatkowo, ocena materiału dowodowego nie pozwala przyjąć, że wartość tych robót

przekroczyła 5 mln zł.

Po pierwsze Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Przystępującego, że

realizacja ww. zadania rozpoczęła się 4 maja 2020 r. i że w tej dacie K. Ś. objął funkcję

kierownika budowy. Zauważenia wymaga, że przedstawione przez Przystępującego

oświadczenie tej osoby o przyjęciu obowiązków kierownika budowy nie zostało opatrzone

datą, nie wiadomo zatem, czy nastąpiło to wraz z przekazaniem placu budowy (i kiedy to

przekazanie nastąpiło), czy na dalszym etapie robót.

Po drugie, jak wynika ze złożonego do Powiatowego Inspektora Nadzoru

Budowlanego w Nowym Sączu oświadczenia z 5 listopada 2020 r. o podjęciu obowiązków

kierownika budowy, obowiązki te zostały podjęte nie przez K. Ś., lecz przez M. G.. Oznacza

to, że jeśli K. Ś. pełnił obowiązki kierownika budowy (o czym mogą świadczyć podpisane

przez niego dokumenty dotyczące zakończenia robót), to nie pełnił ich przez cały okres

realizacji robót, co było wymogiem warunkującym uzyskanie 6 punktów.

Skoro podjęcie obowiązków kierownika budowy przez inną osobę niż wskazana do

oceny w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” jest potwierdzone w dokumencie

przekazanym do organu nadzoru budowlanego, to nie można uznać za wystarczające

dowody przeciwne oświadczenia K. Ś. oraz oświadczenia S. C., działającego w imieniu V. C.

Sp. z o.o. (inwestor), zgodnie z którymi ww. osoba pełniła obowiązki kierownika budowy

przez cały okres realizacji inwestycji, tj. od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r. Zauważenia

wymaga, że S. C. jest jedynym wspólnikiem V. C. Sp. z o.o., a jednocześnie wspólnikiem

spółki jawnej występującej w niniejszym postępowaniu w charakterze wykonawcy

(okoliczność bezsporna). Z kolei K. Ś. ma brać udział w realizacji przedmiotowego

zamówienia w charakterze kierownika budowy. Są to zatem osoby bezpośrednio

zainteresowane uzyskaniem zamówienia, a ich oświadczenia zostały złożone na potrzeby

obecnie prowadzonego postępowania (odpowiednio: 14 czerwca 2022 r. i 20 lipca 2022 r.),

nie mogą więc być uznane za podważające treść oświadczenia przedstawionego organowi

nadzoru budowlanego w procesie budowlanym.

Za całkowicie niewiarygodne Izba uznała twierdzenie Przystępującego, jakoby

zgłoszenie jako kierownika budowy M. G. mogło wynikać z oczywistej omyłki spowodowanej

faktem, że rozważana była zmiana na stanowisku kierownika budowy. Zauważyć należy, że

ww. osoba nie została wskazana w dokumentach przez osobę trzecią, ale sama złożyła

oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierownika budowy. Nie sposób przyjąć, że mogło to

nastąpić omyłkowo, tj. że osoba ta nie wiedziała, jakiej funkcji i w ramach jakiej inwestycji się

podejmuje.

Zauważenia wymaga również, że jeśli - jak twierdzi Przystępujący - K. Ś. pełnił

obowiązki kierownika budowy przez cały okres robót, to mogłoby to zostać wykazane

chociażby kopiami wpisów do dziennika budowy (który należy prowadzić w przypadku robót

wymagających pozwolenia na budowę), czego Przystępujący nie zrobił.

Powyższe dowody i okoliczności prowadzą do wniosku, że K. Ś. nie pełnił funkcji

kierownika budowy w całym okresie ich realizacji.

W odniesieniu do okresu realizacji przedmiotowego zadania, Izba ustaliła, że

w dokumentacji postępowania znajduje się decyzja nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego

z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia

pozwolenia na budowę, dotycząca przebudowy budynku pensjonatu Wisła. Ponadto

Odwołujący przedstawił uzyskane od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego

zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 5 listopada 2020

r., zgodnie z którym przewidywany termin rozpoczęcia robót to 16 listopada 2020 r., a termin

zakończenia robót to 28 grudnia 2020 r., natomiast maksymalna liczba pracowników

zatrudnionych na budowie to 4 osoby. Powyższe zaprzecza twierdzeniu, że realizacja

przedmiotowej inwestycji rozpoczęła się 4 maja 2020 r., a w materiale dowodowym nie ma

żadnego dokumentu, który potwierdzałby ww. termin.

Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 29 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo budowlane,

roboty budowlane, o których mowa w ust. 1-4, a więc m.in. polegające na przebudowie lub

remoncie, wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków wymagają decyzji o pozwoleniu na budowę. Okolicznością bezsporną jest, że pensjonat

Wisła jest wpisany do rejestru zabytków. W konsekwencji, zgodnie z ww. przepisem, jego

przebudowa wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto, zgodnie z art. 39 ust.

1 ustawy Prawo budowlane, prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym

wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga,

przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie

tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W decyzji

nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia

projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę zostało wskazane, że inwestor

uzyskał pozwolenie nr 153/2020 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków

z dnia 30 czerwca 2020 r., znak: OZNS.5142.13.2020.WK.3 oraz pozwolenie nr 247/2020

Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 29 września 2019 r. znak:

DNS-V.5142.32.2020. Uzyskanie tych pozwoleń jest realizacją obowiązku wynikającego

z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, warunkującego uzyskanie pozwolenia na budowę,

nie jest natomiast dowodem na prowadzenie robót budowlanych w okresie poprzedzającym

wydanie pozwolenia na budowę.

Dodatkowo zauważyć należy, że o braku obowiązku uzyskania pozwolenia na

budowę nie świadczy treść zawiadomienia nr 2/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru

Budowlanego w Nowym Sączu z 4 stycznia 2021 r. Z zawiadomienia tego wynika jedynie, że

przed przystąpieniem do użytkowania nowego obiektu budowlanego, na budowę którego

wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, należy zawiadomić właściwy

organ nadzoru budowlanego bądź zwrócić się z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie.

Nie jest to natomiast wymagane w przypadku, gdy roboty nie polegały na budowie nowego

obiektu.

Skoro prowadzenie przebudowy i remontu pensjonatu Wisła, jako obiektu wpisanego

do rejestru zabytków, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, a pozwolenie to zostało

wydane 27 października 2020 r., nie przedłożono natomiast żadnej wcześniejszej decyzji

w tej sprawie, to należy stwierdzić, że albo roboty były prowadzone w okresie znacznie

krótszym (zgodnie ze zgłoszeniem do PINB miał być to okres od 16 listopada 2020 r. do 28

grudnia 2020 r.,), albo były prowadzone bez takiego pozwolenia. W pierwszym z tych

przypadków nie sposób przyjąć, że roboty wykonywane w okresie 1 miesiąca przy udziale

4 pracowników mogły osiągnąć wartość ponad 5 mln. Teza taka jest nie do pogodzenia

z zasadami doświadczenia życiowego i zdrowym rozsądkiem. W drugim z ww. przypadków

należy uznać, że roboty wykonywane przed uzyskaniem pozwolenia na budowę nie były

przebudową zgodnie z ustawą Prawo budowlane, przebudowa obiektu zabytkowego

warunkowana jest bowiem uzyskaniem pozwolenia na budowę. W konsekwencji wartość

tych ewentualnych robót (niepotwierdzonych żadnymi dokumentami) nie może być wliczona

do wymaganej przez Zamawiającego wartości. Zatem w obu przypadkach brak jest

racjonalnych podstaw do twierdzenia, że wartość robót mogła przekroczyć 5 mln zł.

Powyższej oceny nie zmienia oświadczenie S. C. z 23 maja 2022 r., złożone w imieniu V. C.

Sp. z o.o. Ze względu na opisane powyższej powiązania ww. osoby z inwestorem oraz z

wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu wartość dowodowa takiego oświadczenia jest w ocenie Izby - znikoma. To samo dotyczy przedstawionego kosztorysu inwestorskiego,

mającego potwierdzać, że wartość robót wyniosła 5.850.000 zł. Według oświadczenia S. C.

kosztorys ten stanowi dokument wewnętrzny spółki. Nie wiadomo jednak, kiedy ten

kosztorys został sporządzony (brak daty) ani czy przewidziane w nim roboty zostały

wykonane.

Izba nie uznała za dowód na tezę przeciwną kosztorysu przedłożonego na rozprawie

przez Odwołującego - jest to jego kalkulacja własna sporządzona na potrzeby postępowania

odwoławczego. Ponadto wskazać należy, że Izba nie oparła się na argumentacji dotyczącej

wartości inwestycji w świetle sprawozdania finansowego i na złożonej przez Przystępującego

analizie doradcy podatkowego dotyczącej tego zagadnienia, Izba nie bowiem jest organem

uprawnionym do oceny prawidłowości sprawozdań finansowych. Izba stwierdziła jednak, że

wskazywanej przez Przystępującego wartości robót przeczą inne dowody i okoliczności,

wskazane powyżej.

W ocenie Izby niezasadne okazały się pozostałe zastrzeżenia Odwołującego

dotyczące doświadczenia kierownika budowy wskazanego w poz. 5 załącznika nr 1a do

SWZ.

Odwołujący twierdził po pierwsze, że zadanie to nie polegało na przebudowie,

remoncie lub rozbudowie obiektu, ale na rozbiórce istniejącego budynku w technologii

drewnianej i budowie nowego budynku w technologii tradycyjnej: murowanej i żelbetonowej.

Twierdzenie to pozostało całkowicie gołosłowne, Odwołujący nie poparł go żadnymi

dowodami, zatem już tylko z tego powodu należało je uznać za niezasadne. Niezależnie od

tego zauważenia wymaga, że o tym, iż przedmiotowe roboty miały charakter przebudowy

świadczy chociażby treść decyzji nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października

2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Za niezasadne należy również uznać twierdzenie Odwołującego, jakoby

przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone. Zauważenia wymaga, że zakończenie robót

polegających na przebudowie nie wymaga uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co

potwierdza treść zawiadomienia nr 2/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego

w Nowym Sączu z 4 stycznia 2021 r., w którym organ poinformował: W zakresie zgłoszenia

zakończenia budowy przepisy PBU jasno formułują zasadę iż przed przystąpieniem do

użytkowania nowego obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie

na budowę albo zgłoszenie budowy, należy zawiadomić właściwy organ nadzoru

budowlanego przedkładając stosowne dokumenty, bądź zwrócić się z wnioskiem

o pozwolenie na użytkowanie art. 54-55 PBU. Zasada ta nie obowiązuje w przypadku robót

nie będących budową a więc nie dotyczy remontu, przebudowy, montażu rozbiórki czy

instalowania. W aktach sprawy znajduje się natomiast zawiadomienie o zakończeniu robót

z dniem 17 grudnia 2022 r., skierowane w tej dacie do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony

Zabytków (dodatkowo potwierdzone zrzutem ekranu z informacjami na temat śledzenia

przesyłki). Ponadto Przystępujący przedstawił opinię sanitarną Państwowego Powiatowego

Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu z 22 kwietnia 2021 r., pozytywnie opiniującą pod

względem sanitarnym pomieszczenia obiektu noclegowego Wisła, a także oświadczenie

kierownika budowy z 18 grudnia 2020 r. o wykonaniu robót budowlanych zgodnie

z dokumentacją projektową i stosownymi pozwoleniami. Powyższe zaprzecza tezie

Odwołującego, że roboty na tym obiekcie nie zostały zakończone. Przedstawionych przez

Odwołującego pism, mających świadczyć o tym, że do właściwych organów nie wpłynęły

wymagane zawiadomienia o zakończeniu robót nie można w tej sytuacji uznać za

wiarygodne, skoro Przystępujący przedstawił w tym zakresie dowody bezpośrednie,

potwierdzające zawiadomienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego,

Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków oraz uzyskanie opinii Państwowego

Powiatowego Inspektora Sanitarnego.

Podsumowując, zadanie wskazane przez Przystępującego w poz. 5 załącznika nr 1a

do SWZ nie spełniało wymagań warunkujących przyznanie punktów, a dotyczących okresu

pełnienia funkcji kierownika budowy (od przekazania placu budowy do podpisania protokołu

końcowego odbioru robót budowlanych) oraz wartości zadania. W związku z powyższym

Zamawiający - przyznając ofercie Przystępującego punkty za ww. zadanie - naruszył

wskazane w odwołaniu przepisy ustawy. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik

postępowania (nieprzyznanie tych punktów zmieni ranking ofert) odwołanie w tym zakresie stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu.

Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania

punktów za doświadczenie wskazane w poz. 1 załącznika nr 1a do SWZ.

Zarzut ten opierał się na tezie, że ww. zadanie polegało na wybudowaniu nowego

budynku hali sportowej wraz z łącznikiem łączącym istniejący budynek Miejskiej Szkoły

Podstawowej nr 9 w Knurowie, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia

w przebudowie lub/i remoncie lub/i rozbudowie o wartości min. 5 mln zł brutto. Zdaniem

Odwołującego, nawet jeśli prace obejmował zarówno budowę nowego budynku hali, jak

i przebudowę istniejących pomieszczeń budynku szkoły, to należałoby ustalić czy wartość

robót remontu i przebudowy pomieszczeń budynku szkoły wyniosła min. 5 mln zł brutto.

Przystępujący z kolei twierdził, że wymóg dotyczący wartości należy odnosić do robót

ogólnobudowlanych, w ramach których miała być wykonana przebudowa, rozbudowa lub

remont, przy czym nie ma znaczenia wartość samej przebudowy, rozbudowy lub remontu.

Spór w tym zakresie dotyczył zatem interpretacji opisu kryterium oceny ofert.

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że postanowienia SWZ nie mogą być na

etapie oceny ofert rozumiane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego

brzmienia, a ewentualnych niejednoznaczności w ich sformułowaniu nie można

interpretować na niekorzyść wykonawców. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie

Izby, a stanowisko przeciwne - dopuszczając uznaniowość decyzji zamawiającego - byłoby

nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z rozdz. XI ppkt 4.2 SWZ, Zamawiający wymagał,

aby kierownik posiadał doświadczenie przy realizacji robót ogólnobudowlanych

obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego o wartości

min. 5 mln zł brutto. W ocenie Izby powyższe należy rozumieć w ten sposób, że wymagana

przez Zamawiającego wartość odnosi się do całości robót. Brzmienie tego postanowienia

wskazuje, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego roboty miały obejmować przebudowę

lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego oraz że miały mieć wartość co najmniej

5 mln zł brutto. Należy zakładać, że gdyby intencją Zamawiającego było odniesienie

wymaganej wartości tylko do przebudowy, remontu lub rozbudowy, to opis kryterium byłby

sformułowany inaczej. Zamawiający wskazałby wówczas wprost, że będzie punktował

doświadczenie przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i

remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego, jeśli wartość przebudowy lub/i remontu lub/i

rozbudowy wyniosła min. 5 mln zł brutto.

Przyjmując jednak nawet, że literalne brzmienie ww. postanowienia mogło budzić

wątpliwości, czy wartość 5 mln zł należy odnosić do robót ogółem, czy tylko do robót

polegających na przebudowie, rozbudowie lub remoncie, wątpliwość taka nie może być na

obecnym etapie postępowania interpretowana na niekorzyść wykonawcy. W związku z tym,

w sytuacji gdy wartość całości robót wskazanych w poz. 1 wykazu wynosiła co najmniej

5 mln zł (co nie było przez Odwołującego kwestionowane), a w skład tych robót wchodziła

przebudowa, rozbudowa lub remont, należało to uznać za uprawniające do uzyskania

punktów. Powyższej oceny nie zmienia treść udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi

z 11 marca 2022 na pytanie nr 1. Pomijając nawet fakt, że pytanie to odnosiło się do

warunków udziału w postępowaniu, a nie do kryteriów oceny ofert, to przede wszystkim

dotyczyło ono możliwości wykazania się doświadczeniem wyłącznie w budowie nowego

budynku, na co Zamawiający nie wyraził zgody.

Okoliczność, że ww. zadanie obejmowało wymagany rodzaj robót nie była przez

Odwołującego kwestionowana i znajduje potwierdzenie chociażby w treści umowy

dotyczącej tej inwestycji oraz w przedstawionym przez Przystępującego oświadczeniu

projektanta. Z dokumentów tych wynika, że zadanie obejmowało przebudowę i remont

pomieszczeń istniejącej szkoły i jej rozbudowę obejmującą łącznik zapewniający połączenie

nowej hali sportowej i szkoły. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że nawet jeśli halę sportową

uznać za odrębny, nowy obiekt, to jego wybudowanie i połączenie z istniejącą szkołą wiąże

się z koniecznością rozbudowy szkoły o łącznik oraz przebudowy/remontu związanych

z połączeniem budynków. Wartość tych robót nie ma natomiast w świetle opisu kryterium

rozstrzygającego znaczenia.

W tej sytuacji zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy są dowody mające wykazywać, że

wartość przebudowy, rozbudowy i remontu w ramach przedmiotowej inwestycji nie miała

wartości 5 mln zł, w tym przygotowany przez Odwołującego na podstawie przedmiaru robót

kosztorys.

Zarzut nr 2

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SWZ:

5.4. Badanie ofert opisano w Rozdziale XI SWZ.

Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 pkt 1.6 , ppkt 2) S\A/Z Wykonawca do oferty załącza:

kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną (a nie szczegółową) polegającą na

obliczaniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem, jako sumy iloczynów ilości

jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych, bez podatku VAT.

Zamawiający wymaga, aby opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych

jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały opisom robót pozycji przedmiarowych,

jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego.

Kosztorysy ofertowe będą podlegać ocenie w zakresie jw.. i w zakresie rażąco niskiej ceny

zgodnie z ustawą Pzp.

7.9. Zamawiający wymaga, aby opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości

tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały opisom robót pozycji

przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego

przy czym podstawy wyceny podane w przedmiarze robót nie są obligatoryjne i należy

traktować je poglądowo.

Pismem z 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego: na

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty tj.:

1. Kosztorys 1.11 - technologia wody basenowej

- Poz. 75d.1 - poprawia się ilość z 10 szt. na 1 szt. (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr

7) i wartość pozycji z kwoty 64.751 zł na kwotę 6.475,14 zł. Zmienia to wartość

kosztorysu z kwoty 955.416,36 zł na kwotę 897.140,10 zł.

2. Kosztorys 2.1 - Termomodernizacja roboty budowlane - segment A z rotundą

- Poz.33d.1.2.3 - poprawia się ilość z 15,36 m2 na 10,16 m2 i wartość pozycji z kwoty

1.356,90 zł na kwotę 897,53 zł. Zmienia to wartość kosztorysu z kwoty 1.163.819,61 zł

na kwotę 1.163.360,24 zł.

Powyższe zmienia wartość Zbiorczego Zestawienia Kosztorysów i wartość oferty z kwoty

netto 33.187.169,91 zł na kwotę 33.128.434,28 zł i wartość brutto w Formularzu ofertowym

z kwoty 40.820.218,99 zł na kwotę 40.747.974,16 zł.

Pismem z 17 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego: na

podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty tj.:

1. Kosztorys ofertowy branża : termo-instalacje c.o.

- poz. 190 - poprawia się ilość na 8 928,00 m i wartość pozycji na 36 872,64 zł

W wyniku ww.. poprawy wartość tego kosztorysu bez podatku VAT poprawia się na

1 688 971 ,36 zł

2. Kosztorys ofertowy branża: termo-wentylacja

- poz. 168 - poprawia się opis robót na: Przewody wentylacyjne prostokątne o obwodzie

do 4 400 mm udział kształtek do 55%

3. Załącznik nr 1 do SWZ Formularz ofertowy w pkt 1 poprawia się wartość: netto na

33 146 870,60 zł, brutto na 40 770 650,84 zł, w tym należny podatek VAT w wysokości

23% na 7 623 780,24 zł.

Stan faktyczny w zakresie pozostałych niezgodności w opisach pozycji

kosztorysowych jest zgodny z przedstawionym w odwołaniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Stosownie do art. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona.

W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył powyższych przepisów ustawy.

Jeśli chodzi o poprawienie omyłek w ofercie Przystępującego, Odwołujący oparł

zarzut wyłącznie na udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania 5.4 i 7.9,

z których wywodził, że kosztorysy załączone do oferty mają dla Zamawiającego duże

znaczenie. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że fakt, iż Zamawiający

wymagał złożenia kosztorysów, w których opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki

miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót

pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych

Zamawiającego, nie uchyla konieczności oceny zaistniałych niezgodności pod kątem art. art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem odrzucić ofertę tylko wtedy, gdy

stwierdzone błędy nie kwalifikują się do poprawienia. Warunkiem zastosowania art. 223 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp jest wystąpienie omyłek, które polegają na niezgodności oferty

z dokumentami zamówienia, a których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści

oferty. Poprawione przez Zamawiającego błędy w kosztorysie Przystępującego mają bez

wątpienia charakter niezgodności z warunkami zamówienia, polegają one bowiem na

opisaniu niektórych pozycji kosztorysowych w sposób nieodpowiadający w pełni pozycjom

przedmiaru. Odwołujący natomiast nie podjął nawet próby wykazania, że dokonane

poprawienia spowodowały istotną zmianę treści oferty. Odwołujący ograniczył się do

wskazania tych błędów, nie odniósł się natomiast do wpływu ich poprawienia na zakres lub

sposób wykonania oferowanego świadczenia. Tymczasem to na Odwołującym ciążył

obowiązek wykazania, że nie zaistniały podstawy do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Wobec braku takiego wykazania, zarzut należało uznać za niezasadny.

Izba uznała za przekonujące stanowisko Zamawiającego przedstawione

w odpowiedzi na odwołanie, dotyczące braku konieczności poprawienia pozostałych pozycji

kosztorysowych objętych zarzutami odwołania. Zamawiający wskazał:

1. W poz. 47 kosztorysu: sanitarka remont AE ;

w poz. 55 kosztorysu: sanitarka remont B;

w poz. 46 kosztorysu: sanitarka remont D;

w poz. 47 kosztorysu: sanitarka remont FG

(odpowiednio pkt 5, 8, 9 i 10 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania

Częstobud Sp. z o.o.)

Robota w tych pozycjach to: Dwukrotne płukanie instalacji wodociągowej w budynkach

niemieszkalnych

Krotność 2 zwiększa nakłady rzeczowe w przywołanej podstawie wyceny ( KNNR 4 0128-02,

która to podstawa dotyczy płukania jednokrotnego ) i wynika to z programu kosztorysowego.

Opis w pozycji : dwukrotne płukanie spełnia wymagania SWZ i nie wymaga poprawy

(poprzez dopisanie Krotność 2).

2. W poz. 274 kosztorysu: Termo Wentylacja:

(pkt 4 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.)

Opis wg przedmiaru robót: Izolacja o grub. 30 mm z wełny mineralnej w płaszczu z folii

Opis w ofercie: Izolacja matami z wełny mineralnej w płaszczu z folii gr. 30 mm

Ten sam opis tylko szyk zdania inny - nie wymaga poprawy.

3. Poz. 15 kosztorysu: Sanitarne remont B

(pkt 7 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.)

Opis pozycji wg przedmiaru robót : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur

żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm)

Jako jednostkę dla tej pozycji podano: 1 próbę i 1777m

Opis pozycji w ofercie: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych,

stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) 1777m - 1

próba.

Jednostka dla tej pozycji w ofercie to: 1 próba

Jak widać w opisie wykonawca podaje długość 1777m rurociągu dla 1 próby - czyli

wszystkie wymagania SWZ zostały spełnione.

4. Poz. 191 kosztorysu: Termo - instalacje c.o.

(pkt 12 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.)

Jak w wyjaśnieniu powyżej.

5. Poz. 74 kosztorysu Termo Wentylacja

(pkt 1 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.)

Opis w przedmiarze: Przewody wentylacyjne z blachy stalowej kołowe d=125

Opis w ofercie : Przewody wentylacyjne kołowe d=125

Samo dopisanie „z blachy stalowej” nie precyzuje czy z czarnej czy z ocynkowanej.

Zgodnie z projektem przewody wentylacyjne układu nawiewnego AHU-5.SYS.N

zaprojektowano z blachy stalowej ocynkowanej - (projekt jest nadrzędny)

Przywołana podstawa wyceny zakłada przewody z blachy stalowej, jednak wyceniając roboty

należy uszczegółowić/wybrać blachę stalową -ocynkowaną lub -czarną w oparciu o projekt

danej wentylacji.

6. Poz. 163 kosztorysu : Termo Wentylacja- zły opis - brakuje „okrągła”

(pkt 2 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.)

Opis w przedmiarze: Wyrzutnia dachowa okrągła CRC1* d=500 Podstawy dachowe okrągłe

CRD1* d=500

Opis w ofercie : Wyrzutnia dachowa CRC1 d=500 Podstawa dachowa CRD1* d=500

Literka „d” w opisie oznacza średnicę, a więc wyrzutnię okrągłą.

7. Poz. 28 kosztorysu : roboty budowlane - wewnętrzne /seg. A i szyb windowy; łącznik/

(pkt 13 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.)

Opis pozycji w przedmiarze: Podlewka cementowa grubości 30 mm

Opis pozycji w ofercie: Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej grubości

30 mm zatarte na ostro

Roboty w pozycji spełniają wymagania SWZ :

warstwa wyrównawcza = podlewka

z zaprawy cementowej = cementowa

gr 30 mm = gr 30 mm

Pozycja dotyczy podlania/wyrównania powierzchni 0,51 m2.

Odwołujący w żadnej mierze nie zakwestionował prawidłowości powyższego

stanowiska Zamawiającego. W ocenie Izby jest ono zasadne, gdyż brak wiernego

odtworzenia przedmiaru nie ma w tych przypadkach merytorycznego znaczenia, nie wpływa

na zakres oferowanego świadczenia i sposób jego wykonania. Nie wystąpiły zatem

przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10

ustawy Pzp.

Zarzut nr 3

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w rozdz. X pkt 1 SWZ zamieścił postanowienie, że wykonawca będzie

związany ofertą do dnia 8 czerwca 2022 r.

Pismem z 8 czerwca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące

wezwanie: Działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się

o wyrażenie zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj.

do dnia 16.08.2022 r. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp,

przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu

ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na

przedłużony okres związania ofertą. (...)

Przystępujący poinformował: w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.06.2022 r

dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania z oferta o kolejne 60 dni

i przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 16.08.2022 PRBiT C. oświadcza, że

wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania z ofertą o kolejne 60 dni oraz przesyła

w załączniku nowy aneks nr A01 do gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG05/0070/22/0002.

Przystępujący przedłożył Aneks nr 02GG05/0070/22/0002/A01do ubezpieczeniowej

gwarancji zapłaty wadium nr 02GG05/0070/22/0002, zgodnie z którym gwarancja jest ważna

w okresie od 21.03.2022 r. do 16.08.2022 r.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał

wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot

wadium w przypadku, o którym mowa w

Art. 220 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy zamawiający żąda

wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2,

następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe,

z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Zamawiający nie naruszył powyższych przepisów. Izba stwierdziła, że Przystępujący

wniósł wadium na cały okres związania ofertą, który został przedłużony do 16 sierpnia 2022

r., nie zaś - jak twierdził Odwołujący - do 17 sierpnia 2022 r.

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie

terminu związania ofertą o 60 dni, co miałoby oznaczać, że termin ten został przedłużony do

17 sierpnia 2022 r. Odwołujący pominął jednak okoliczność, że Zamawiający w wezwaniu do

przedłużenia tego terminu określił nowy termin związania ofertą datą dzienną (16 sierpnia

2022 r.). Przystępujący natomiast wyraźnie wskazał, że swoją zgodę wyraża w odpowiedzi

na wezwanie z dnia 08.06.2022 r dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu

związania z oferta o kolejne 60 dni i przedłużenia okresu ważności wadium do dnia

16.08.2022 (.).

Faktem jest, że w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego nastąpiła

rozbieżność polegająca na tym, że z jednej strony Zamawiający oczekiwał przedłużenia

terminu związania ofertą o 60 dni (który to okres upływa 17 sierpnia 2022 r.), z drugiej jednak

strony wskazał datą dzienną, do kiedy wykonawca powinien być związany ofertą. W ocenie

Izby rozstrzygające znaczenie należy przypisać dacie dziennej, jako określającej konkretny

dzień, bez konieczności obliczania, kiedy wskazany termin upływa. Dodatkowo zauważenia

wymaga, że zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający określa w dokumentach

zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Ponieważ celem takiego

rozwiązania jest wyeliminowanie wątpliwości dotyczących ustalenia daty końcowej tego

terminu i w związku z tym negatywnych konsekwencji związanych z wnoszeniem wadium,

zasadne jest w ocenie Izby odniesienie tego obowiązku również do wniosku zamawiającego

o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca wówczas wyraża

jedynie zgodę na termin określony przez zamawiającego. Z tych względów termin określony

przez Zamawiającego przez wskazanie daty należy uznać za rozstrzygający.

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wskazał w wezwaniu jako ostatni dzień terminu

związania ofertą 16 sierpnia 2022 r., a Przystępujący w odpowiedzi nawiązał do treści tego

wezwania, w tym do wskazanej przez Zamawiającego daty, należy stwierdzić, że doszło do

przedłużenia terminu związania ofertą do 16 sierpnia 2022 r. i na ten okres zostało wniesione

wadium. Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest bowiem

oświadczeniem woli, które należy interpretować zgodnie z art. 65 Kc, tj. tak, jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności

towarzyszące wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, brak jest podstaw

do twierdzenia, że termin ten został przedłużony do 17 sierpnia 2022 r., co miałoby

skutkować obowiązkiem przedłużenia ważności wadium również do tej daty.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1

2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami

postępowania Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Izba stwierdziła

bowiem, że biorąc pod uwagę liczbę i rodzaj zarzutów, odwołanie należało uznać za

zasadne w 1/4.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego

wpis w wysokości 20.000,00 zł i koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa

przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania

do wysokości 17.700,00 zł (23.600,00 x 3/4), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kwotę 5.900,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi

dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle

jego wyniku.

Przewodniczący: .............................