Sygn. akt: KIO 1765/22
POSTANOWIENIE
z dnia 15 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 lipca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca
2022 roku przez wykonawcę Veolia Energia Polska S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czernica,
przy udziale wykonawcy:
(A) Remondis Aqua spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
(B) Instal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy wykonawcę Veolia Energia Polska S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty
18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 1765/22
Uz as adnienie
Zamawiający - Gmina Czernica - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa i eksploatacja oczyszczalni ścieków w Gminie Czernica”, dalej:
„Postępowanie”.
W dniu 4 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Veolia Energia Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
(1) art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z 5 KC oraz 487 §2 KC w zw. z art. 4 ust.
1 UPPP oraz art. 7 ust. 1 UPPP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
rażące uprzywilejowanie w treści Umowy jego pozycji oraz ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość i równowagę stron, a
także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego,
przejawiający się poprzez umieszczenie w Umowie następujących postanowień: (i) art. XVI
ust. 8 Umowy: Jeżeli poniesiona przez Podmiot Publiczny szkoda przewyższać będzie
wysokość naliczonych Partnerowi Prywatnemu kar umownych, Podmiotowi Publicznemu
przysługiwać będzie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego z tego samego
tytułu na zasadach ogólnych; (ii) art. XXIII ust. 8 Umowy: Jeżeli poniesiona przez Podmiot
Publiczny szkoda przewyższać będzie wysokość naliczonych Partnerowi Prywatnemu kar
umownych, Podmiotowi Publicznemu przysługiwać będzie prawo dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego z tego samego tytułu na zasadach ogólnych; (iii) art. XVI
ust. 9 Umowy: Maksymalna łączna wartość kar umownych na Etapie Budowy nie przekroczy
10.000.000 PLN (dziesięć milionów złotych); (iv) art. XXIII ust. 9 Umowy: Maksymalna łączna
wartość kar umownych na Etapie Eksploatacji nie przekroczy 15% Wartości Umowy; (iv) art.
XXXIII ust. 7 Umowy: Łączna maksymalna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy nie przekroczy 50 000 000 złotych
(pięćdziesiąt milionów złotych) - wartość podlega waloryzacji na zasadach określonych w pkt
3 Załącznika nr 2 do Umowy PPP — Stawki;
(2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 1 ust. 2 UPPP w zw. z art. 16 pkt. 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC poprzez ukształtowanie treści Umowy w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a jednocześnie w sposób rażąco naruszający
równowagę kontraktową stron, przejawiający się umieszczeniem w Umowie następujących
postanowień: (a) art. VIII. ust. 1 Umowy: Podmiot Publiczny odpowiada wyłącznie za ryzyka
wskazane w ust. 2 i 3. Ryzyka Partnera prywatnego zostały wskazane w ust. 16. W
przypadku ryzyk niesprecyzowanych/ nienazwanych zwianych z realizacją Przedsięwzięcia
odpowiedzialność za nie ponosi Partner Prywatny; (b) art. VIII. ust. 16 Umowy: W zakresie i
na zasadach opisanych w Umowie Partner Prywatny ponosi następujące ryzyka: 1) ryzyka
związane z Etapem Budowy Oczyszczalni (w szczególności: ryzyko wystąpienia
niezgodności z warunkami dotyczącymi ustalonych standardów wykonania robót
budowlanych; ryzyko wzrostu kosztów; ryzyko związane z wystąpieniem wypadków; ryzyko
związane z brakiem zasobów ludzkich i materialnych; ryzyko wystąpienia wad fizycznych lub
prawnych zmniejszających wartość lub użyteczność środka trwałego; ryzyko związane z
odbiorem technicznym środka trwałego; ryzyko związane z wystąpieniem wad w
dokumentacji projektowej; ryzyko związane z podwykonawcami; ryzyko związane z brakiem
środków finansowych ze strony partnera prywatnego; ryzyko wystąpienia opóźnień w
zakończeniu robót budowlanych); (c) ryzyka związane z Etapem Eksploatacji (w
szczególności: ryzyko niemożliwości dostarczenia usług o określonej w umowie PPP jakości
i określonych standardach; ryzyko związane z brakiem zgodności z ogólnymi przepisami
bezpieczeństwa i higieny pracy oraz polskimi normami; ryzyko wzrostu kosztów
eksploatacyjnych; ryzyko związane z niewłaściwym utrzymaniem i zarządzaniem; ryzyko
związane ze zniszczeniem środków trwałych lub ich wyposażenia; ryzyko związane z
podwykonawcami; ryzyko związane ze zmianami technologicznymi; ryzyko związane z
brakiem zasobów ludzkich i materialnych; ryzyko wartości rezydualnej);
(3) art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z 5 KC oraz 487 §2 KC w zw. z art. 4 ust.
1 UPPP oraz art. 7 ust. 1 UPPP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego j
rażące uprzywilejowanie w treści Umowy jego pozycji oraz ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość i równowagę stron, a
także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego,
przejawiający się poprzez umieszczenie w Umowie następującego postanowienia: art. XXII
ust. 2 Umowy: Jeżeli Podmiot Publiczny nie zaakceptuje powyższego kosztorysu w terminie
14 dni, Partner Prywatny — w terminie kolejnych 14 dni - dokona kalkulacji rynkowej wartości
rozbudowy Oczyszczalni według cen rynkowych dostępnych na dzień dokonania kalkulacji, z
uwzględnieniem średnich cen jednostkowych ujętych w możliwie najbardziej aktualnym
zestawieniu SECOCENBUD lub innym powszechnie stosowanym katalogu nakładów
rzeczowych i cen uzgodnionym przez Strony;
(4) art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 17 ust. 1 i 2 PZP oraz
w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 PZP poprzez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia („OPZ") w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności w zakresie braku określenia
faktycznej prognozy ilości ścieków komunalnych w całym okresie eksploatacyjnym Umowy z
jednoczesnym określeniem konieczności zapewnienia przez partnera prywatnego
wydajności oczyszczalni wynoszącej 4.000 ma ścieków komunalnych na dobę w skali roku
(1 460 000 m3 w ciągu roku) w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił roku, w którym
planowana oczyszczalnia osiągnie wydajność 4.000 m3 ścieków komunalnych na dobę w
skali roku - a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą
starannością, niezgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w
konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu, a
także może przekładać się bezpośrednio na brak porównywalności złożonych w ramach
postępowania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie
SWZ, Umowy oraz Załącznika nr 2 do stanu zgodności z prawem poprzez zmianę treści
SWZ, Umowy oraz Załącznika nr 2 polegającą na: usunięciu art. XVI ust. 8 i art. XXIII ust. 8
Umowy; modyfikacji art. XVI ust. 9 Umowy na: Maksymalna łączna wartość kar umownych
na Etapie Budowy nie przekroczy 4.000.000 PLN (cztery miliony złotych); modyfikacji art.
XXIII ust. 9 Umowy na: Maksymalna łączna wartość kar umownych na Etapie Eksploatacji
nie przekroczy 10% Wartości Umowy, modyfikacji art. XXXIII ust. 7 Umowy na: Łączna
maksymalna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania Umowy nie przekroczy 15% Wartości Umowy; modyfikacji art. VIII.
ust. 1 Umowy na: Podmiot Publiczny odpowiada wyłącznie za ryzyka wskazane w ust. 2 i 3.
Ryzyka Partnera prywatnego zostały wskazane w ust. 16. W przypadku ryzyk
niesprecyzowanych/nienazwanych związanych z realizacją Przedsięwzięcia
odpowiedzialność za nie ponosi Podmiot Publiczny; modyfikacji art. VIII. ust. 16 Umowy na:
W zakresie i na zasadach opisanych w Umowie Partner Prywatny ponosi następujące
ryzyka: 1) ryzyka związane z Etapem Budowy Oczyszczalni: ryzyko wystąpienia
niezgodności z warunkami dotyczącymi ustalonych standardów wykonania robót
budowlanych; ryzyko wzrostu kosztów związanych z Etapem Budowy; ryzyko związane z
wystąpieniem wypadków; ryzyko związane z brakiem zasobów ludzkich i materialnych;
ryzyko wystąpienia wad fizycznych lub prawnych zmniejszających wartość lub użyteczność
środka trwałego (z wyłączeniem wad fizycznych lub prawnych związanych z
Nieruchomością); ryzyko związane z odbiorem technicznym środka trwałego; ryzyko
związane z wystąpieniem wad w dokumentacji projektowej; ryzyko związane z
podwykonawcami Partnera Prywatnego; ryzyko związane z brakiem środków finansowych ze
strony partnera prywatnego; ryzyko wystąpienia opóźnień w zakończeniu robót budowlanych
z wyłączeniem opóźnień w procesie uzyskiwania Decyzji Administracyjnych lub decyzji
wydawanych przez inne upoważnione podmioty z przyczyn nie leżących po stronie Partnera
Prywatnego; 2) ryzyka związane z Etapem Eksploatacji: ryzyko niemożliwości dostarczenia
usług o określonej w umowie PPP jakości i określonych standardach w granicach dostawy
ścieków przez Podmiot Publiczny o parametrach jakościowych i ilościowych określonych w
Umowie; ryzyko związane z brakiem zgodności z ogólnymi przepisami bezpieczeństwa i
higieny pracy oraz polskimi normami; ryzyko związane z niewłaściwym utrzymaniem i
zarządzaniem; ryzyko związane ze zniszczeniem środków trwałych lub ich wyposażenia;
ryzyko związane z podwykonawcami Partnera Prywatnego; ryzyko związane ze zmianami
technologicznymi z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego i nie wynikających ze
Zmiany Prawa; ryzyko związane z brakiem zasobów ludzkich i materialnych; modyfikacji art.
XXII ust. 2 Umowy na: W terminie 14 dni Podmiot Publiczny jest uprawniony do odmowy
akceptacji kosztorysu, o którym mowa w ust. 1, jednakże jedynie w przypadku, gdy kosztorys
ten różni się od kalkulacji dokonanej w oparciu o warunki rynkowe na podstawie cen
jednostkowych ujętych w możliwie najbardziej aktualnym i adekwatnym powszechnie
stosowanym katalogu nakładów rzeczowych i cen o więcej niż 10%, a w konsekwencji
wprowadzonej zmiany również dokonanie modyfikacji art. XXII ust. 3 na: W przypadku braku
akceptacji przez Podmiot Publiczny kosztorysu zgodnie z ust. 2 powyżej, zastosowanie
znajdzie Procedura Rozstrzygania Sporów określona w art. XXXVII ust. 6 - 10 Umowy,
określeniu w ramach pkt 4 Załącznika nr 2 realnej prognozy ilości ścieków z sieci
kanalizacyjnej Gminy Czernica do planowanej oczyszczalni w całym okresie
eksploatacyjnym Umowy oraz precyzyjne wskazanie roku, w którym planowana
oczyszczalnia osiągnie wydajność 4.000 rn3 ścieków komunalnych na dobę w skali roku.
Odwołujący dnia 14 lipca 2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie i
wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego
cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
Z tych względów postanowiono jak w sentencji.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu
od odwołania.
Przewodniczący: ....................................