Sygn. akt: KIO 1735/24
Warszawa, 10 czerwca 2024 r.
POSTANOWIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Aneta Mlącka
Protokolantka: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w
Białymstoku (ul. Jana Kilińskiego 1, 15-089 Białystok)
przy udziale uczestników po stronie Odwołującego:
- Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa),
- NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot),
- Porr S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa),
przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego:
- Climatic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (Reguły, ul. Żytnia 6, 05-816 Michałowice),
- Arcus technologie sp. z o.o. (ul. Wincentego Witosa 17, 05-430 Celestynów)
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy: Wykonawcę Strabag sp. z o.o.
(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1735/24
Uzasadnie nie
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „Budowa Centrum Dydaktyczno – Egzaminacyjnego Uniwersytetu Medycznego w
Białymstoku wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej, uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 7 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S 89/2024
270785-2024.
17 maja 2024 roku Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
16 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się wskazaniem
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt. 5.1.9; oraz w
SW Z, tj. w pkt. 1.4.2. i dalszych części VIII SW Z, tj.: Wykonawca winien wykazać, że w nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie - wykonał co najmniej jedno zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj” o wartości (łącznie dokumentacji
projektowej i robót budowlano-instalacyjnych) minimum 70 000 000,00 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych
00/100) obejmujące swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie wielobranżowych robót budowlanych obejmujących
branżę budowlaną, sanitarną i elektryczną, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej,
podczas gdy proporcjonalnym i nienaruszającym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców byłoby określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i
kwalifikacji zawodowych poprzez wykazanie się przez Wykonawcę odrębnym doświadczeniem w zaprojektowaniu i
odrębnym doświadczeniem w wykonaniu wielobranżowych robót budowlanych;
2. art. 434 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 436
pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt. 5.1.3; oraz w SW Z, tj. w pkt. 1), 2) i 3) części VI (Termin realizacji
zamówienia) oraz w § 2 ust. 1 a), b) i c) projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z, jak i dalszych
załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia
prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej wymaganej do uzyskania decyzji o
pozwoleniu na budowę, wykonania projektów technicznych i przedmiarów robót wraz z harmonogramem rzeczowofinansowym oraz wykonania wszystkich robót budowlanych, w tym dochowania procedur administracyjnych, które leżą
po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie;
3. art. 16 pkt. 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 431
PZP w związku z art. 8 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC
poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 15 ust.
1 pkt. 2 projektu Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które
umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości
przez Wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i
współdziałania ze strony Zamawiającego;
4. art. 437 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 465 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 16
pkt 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z
podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. wskazując w § 5 ust. 15 Umowy, iż Zamawiający nie wyraża zgody na
ustanowienie w umowie o podwykonawstwo zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie zatrzymania części
wynagrodzenia lub potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy;
5. art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w
§ 14 ust. 2 pkt. projektu Umowy odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym
czasie, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dających się przypisać Zamawiającemu lub niezależnych od
obydwu stron, a zależnych np. od działania organów administracji publicznej, siły wyższej czy innych szczególnych
okoliczności, za które Wykonawca nie jest odpowiedzialny, a przez które powinny być również rozumiane szczególne
niedogodności związane z warunkami atmosferycznymi, o których mowa w § 14 ust. 5 projektu Umowy. Zamawiający
przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, podczas gdy
takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą
abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
6. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art.
8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez
sformułowanie § 14 ust. 8 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP
zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane,
została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 Umowy klauzula waloryzacyjna
przerzuca na Wykonawcę w stopniu nieproporcjonalnym ryzyko zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia i jest sformułowana w sposób skutkujący tym, że jej działanie jest pozorne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3 i pkt. 5.1.9) oraz SW Z - części VI (Termin realizacji zamówienia) i VIII
(Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wykazem podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) oraz projektu Umowy, stanowiącego
Załącznik nr 8 do SWZ, jak i dalszych załączników do SWZ poprzez:
I. określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób
proporcjonalny i nienaruszający zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez dopuszczenie możliwości wykazania spełnienia warunku również w ramach dwóch odrębnych
zamówień, polegającego na dopuszczeniu warunku wykonania przez Wykonawcę:
(a)co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o
wartości zamówienia minimum 70.000.000,00 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych 00/100) obejmujące
swoim zakresem wykonanie wielobranżowych robót budowlanych obejmujących branżę budowlaną, sanitarną i
elektryczną, oraz
(b)co najmniej jedną usługę, polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej (składającą się co najmniej z projektu
budowlanego), której przedmiotem była budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej minimum 3.000 m2,
jednocześnie uzupełniając postanowienia SW Z o możliwość sumowania wiedzy i doświadczenia przez podmioty
ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia, jak również przez podmioty udostepniające zasoby w celu spełnienia
powyższych warunków w taki sposób, iż jeden z podmiotów wykaże się doświadczeniem w realizacji zamówienia w
zakresie wykonania robót budowalnych, a drugi z podmiotów wykaże się doświadczeniem w realizacji odrębnego
zamówienia w zakresie usług projektowych;
II. określenie realnych terminów realizacji zamówienia, pozwalających na ich dochowanie z punktu widzenia
prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej wymaganej do uzyskania decyzji o
pozwoleniu na budowę, wykonania projektów technicznych i przedmiarów robót wraz z harmonogramem rzeczowofinansowym oraz wykonania wszystkich robót budowlanych, w tym dochowania procedur administracyjnych, które leżą
po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie;
III. doprecyzowanie przesłanki odstąpienia określonej w § 15 ust. 1 pkt. 2 projektu Umowy wten sposób, aby dotyczyła
ona istotnych okoliczności, leżących po stronie Wykonawcy oraz istotnych zobowiązań umownych Wykonawcy, a także
by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń;
IV. wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę
z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest umożliwienie ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w formie zatrzymania części wynagrodzenia lub potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia
podwykonawcy/dalszego podwykonawcy.
V. wskazanie w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, że Wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu
realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia we wszystkich przypadkach
określonych w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, jako że okoliczności wymienione w tym przepisie nie leżą po stronie
Wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto
wymienione w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy okoliczności, w zakresie w jakim obciążają Wykonawcę
odpowiedzialnością za opóźnienie, stanowią klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, natomiast okoliczności leżące zupełnie po stronie Zamawiającego - jak np. okoliczności
określone w § 14 ust. 2 pkt. 2 c) i g) - powinny w całości obciążać Zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru
odpowiedzialności wynikającym z zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca wskazał również, iż przez okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, powinny być
również rozumiane szczególne warunki atmosferyczne, o których mowa w § 14 ust. 5 projektu umowy, a które powinny
zostać w umowie dookreślone i doprecyzowane, ponieważ tak ukształtowane postanowienie § 14 ust. 5 Umowy
przerzuca ryzyko opóźnień spowodowane wystąpieniem wszelkich, nawet bardzo poważnych niedogodności
związanych z warunkami atmosferycznymi, uniemożliwiającymi prowadzenie robót budowlanych, na odpowiedzialność i
ryzyko Wykonawcy;
VI. dokonania zmiany Umowy, tj. § 14 ust. 8 poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa tak, aby
umożliwić realną i proporcjonalną waloryzację wynagrodzenia w warunkach rynkowych mając na uwadze wskaźnik
wyjściowy, tj. odwołanie się do odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowych
publikowanego przez Prezesa GUS oraz wprowadzenie racjonalnego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów,
uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia z jednoczesnym podwyższeniem limitu dla
waloryzacji, przy czym punktami krytycznymi, jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji, są:
a.§ 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy - zakładający, że waloryzacja przysługuje po miesiącu, w którym wskaźnik W W(n)
przekroczy 1,1 wyliczony zgodnie ze wzorem wskazanym w pkt 2 umowy, a tym samym wzrost wartości wskaźnika
W»(n), do poziomu 1,1 miałby się mieścić w zakresie ryzyka kontraktu po stronie Wykonawcy;
b.§ 14 ust. 8 pkt. 3) i 4) Umowy - będący konsekwencją § 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy i zakładający, że występując o
rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości
zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych
wskaźników waloryzacji po pomniejszeniu o 0,1, tj. ustalone w § 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy ryzyko kontraktu, a także że
kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od kolejnego miesiąca, gdy wskaźnik
waloryzacji Ww(n), przekroczy 1,1;
c.§ 14 ust. 8 pkt. 6) Umowy - ograniczający waloryzację i wprowadzający maksymalną łączną wartość zmiany
wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu waloryzacji w wysokości 5% wartości umowy brutto określonej w §
3 ust. 1 umowy.
24 maja 2024 roku Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że zarzut opisany powyżej pod numerem 1 i 2
uznaje w części, uznaje w całości zarzut opisany powyżej pod numerem 3 i modyfikuje treść SW Z w zakresie zmiany
wzoru umowy; nie uznaje zasadności zarzutów opisanych powyżej pod numerem 4, 5, 6 i postanowienia wzoru umowy
pozostawia bez zmian.
04 czerwca 2024 roku Odwołujący wniósł pismo, w którym oświadczył, że (cytat):
„- z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego zarzutu nr. 3 przedstawionego w odwołaniu wniesionym
przez Odwołującego (pkt. III pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie
wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie;
-z uwagi na częściowe uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów nr. 1 i nr 2. przedstawionych w odwołaniu
wniesionym przez Odwołującego, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie
satysfakcjonującej Odwołującego (pkt. I i pkt. II pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na
odwołanie wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o umorzenie
odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie;
- z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów nr. 4, 5 i 6 przedstawionych w odwołaniu wniesionym
przez Odwołującego (pkt. IV, V i VI pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie
wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego,
wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.”
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł (na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9
ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania) o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na
rachunek Odwołującego.
Odwołujący poinformował, że kopia niniejszego pisma została przesłana Zamawiającemu i Przystępującym.
Do postępowania Odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie Wykonawcy: Budimex S.A., NDI S.A.,
Porr S.A.
Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie Wykonawcy:
- Climatic spółka z ograniczona odpowiedzialnością sp. k.
- Arcus Technologie sp. z o.o.
31 maja 2024 r. Wykonawca Climatic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wniósł pismo, w którym
oświadczył, że wycofuje zgłoszone przystąpienie.
Wykonawca Arcus Technologie sp. z o.o. (który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego), prawidłowo
powiadomiony o terminie posiedzenia, nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i nie zgłosił sprzeciwu co do
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu opisanego pod numerem 3, (jak również w zakresie zarzutów nr 1 i 2 w
części uwzględnionej przez Zamawiającego).
W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy,
o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). Izba orzekła
o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………………