Sygn. akt: KIO 1599/22
WYROK
z dnia 30 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Armii Krajowej 51 (40-698
Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 (40-039 Katowice)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego
Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt: KIO 1599/22
Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach zwana dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dzierżawa
kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej w całym
okresie dzierżawy dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch
Piast, numer sprawy: 422200649, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/S 109-309262.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 15 czerwca 2022 r. wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie następujących postanowień specyfikacji
warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”):
- § 7 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim zamawiający jednostronnie
wprowadza do projektowanych postanowień umowy zastrzeżenie dotyczące sposobu
rozliczenia z tytułu szkody za niezwrócone po okresie dzierżawy lub zniszczone przez
zamawiającego części w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów szkody, w sposób
uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy.
Wskazanemu postanowieniu SWZ odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp przez wprowadzenie do projektowanych
postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest
dokonany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty oraz określający wymagania dotyczące dostawy, które nie są związane
z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów
zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia;
2) art. 3531 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez
sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w
sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady
współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający na etapie postępowania,
zastrzega możliwość niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien
się on znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy;
3) art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez
sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w
sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady
współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwość
niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować
stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy i ogranicza ciążący na nim obowiązek
naprawienia szkody wyrządzonej wykonawcy niewykonaniem zobowiązania do zwrotu
kompletnego przedmiotu dzierżawy do odpowiedzialności tylko za część szkody.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz SWZ
poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”;
- obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
- zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem, jako
wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. W ocenie odwołującego zarzucane
zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości
złożenia przez niego korzystnej oferty ostatecznej w postępowaniu, która to oferta,
uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei
może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez odwołującego,
a zatem może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraconych
korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
W ocenie odwołującego kwestionowanym postanowieniem zamawiający wprowadza
do umowy zastrzeżenie, powodujące, iż niemożliwym staje się dokonanie rzetelnej wyceny
przedmiotu zamówienia i ustalenie adekwatnej ceny ofertowej. Zamawiający przedmiotowym
postanowieniem dąży do ograniczenia swojej odpowiedzialności za szkodę wynikającą z
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających umowy, polegających
zwróceniu po okresie dzierżawy kompletnego przedmiotu dzierżawy w stanie, w jakim
powinien się on znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Zamawiający
przewiduje możliwość niezwrócenia części przedmiotu dzierżawy, czyli zwrócenia
przedmiotu dzierżawy w stanie niekompletnym lub zwrócenia części przedmiotu dzierżawy
nadmiernie zużytych czyli zwrócenia przedmiotu dzierżawy w stanie zniszczonym
niewynikającym z naturalnego zużycia i nieponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkodę z
tego tytułu. Zgodnie z art.705 Kodeksu cywilnego Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca
obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w
jakim powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Odpowiednikiem powyższej normy powszechnie obowiązującej w treści załącznika nr 5 do
SWZ jest § 5 ust.7 pkt 2 zgodnie z którym: Przedmiotem zwrotu może być tylko kompletny
przedmiot dzierżawy w stanie wynikającym z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy,
odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na podzespoły (jednostki
transportowe) jak przy dostawie, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. Powyższy § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 do
SWZ wprowadza do umowy ograniczenie odpowiedzialności Dzierżawcy (zamawiającego)
za zwrot kompletnego przedmiotu dzierżawy w sposób pozwalający wykonawcom na
jednoznaczne ustalenie już na etapie przygotowania oferty wartości części, których
zwrócenie nie będzie wymagane (nie podlegają zwrotowi elementy złączne,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją). Natomiast zastrzeżone w § 7 Załącznika nr 5
do SWZ ograniczenie odpowiedzialności Dzierżawcy powoduje, że wykonawca nie jest w
stanie ustalić jaka będzie wartość części ewentualnie niezwróconych po okresie dzierżawy,
czy też jaka będzie wartość zniszczeń części wynikłych z przyczyn leżących po stronie
Dzierżawcy, co uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i
przygotowanie oferty. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie daje wykonawcom w tym
zakresie żadnych informacji pozwalających na dokonanie oceny ryzyka utraty części czy
zniszczenia przedmiotu dzierżawy przy zwrocie po okresie dzierżawy. Jednocześnie już na
etapie przygotowania oferty nakazuje wykonawcom uwzględnienie takiego ryzyka, że
przedmiot dzierżawy zostanie zwrócony w stanie niekompletnym i uszkodzonym (ponad
normalne zużycie), wskazując jednocześnie, że jeżeli tylko dana zgubiona lub uszkodzona
część była używana przez czas dłuższy niż 3 miesiące, to odszkodowanie będzie obniżane
niezależnie od faktycznej utraty wartości takiej części. Na etapie postępowania wykonawca
nie ma żadnych podstaw do tego, aby dokonywać jakichkolwiek sensownych założeń, które
pozwalałyby na miarodajne kalkulowanie ceny ofertowej. Absurdalnym byłoby dokonywanie
na etapie przygotowania oferty założeń, czy i jakie (jakiej wartości) części zamawiający zgubi
lub zniszczy po zakończeniu dzierżawy. Odwołujący wskazał, że z tego powodu zwrócił się
do zamawiającego o usunięcie postanowienia § 7 załącznika nr 5 do SWZ w całości.
Ponadto mając na uwadze możliwą odmowę usunięcia tego postanowienia, odwołujący
podejmując próbę oceny prawdopodobieństwa wystąpienia ryzyka gubienia czy niszczenia
części urządzeń pracujących u zamawiającego, zwrócił się także do zamawiającego w trybie
art.135 Pzp o wyjaśnienie treści SWZ zadając pytanie o następującej treści:
W razie braku zgody Zamawiającego na wykreślenie tego postanowienia prosimy o
wyjaśnienie:
- czy Zamawiający przewiduje możliwości takiego zorganizowania pracy na terenie zakładu
Zamawiającego, aby zapewnić po okresie dzierżawy zwrot kompletnego przedmiotu
dzierżawy;
- czy w zakładzie Zamawiający istnieją procedury wewnętrzne mające na celu ograniczenie
występowania sytuacji gubienia się elementów maszyn oddanych Zamawiającemu w
użytkowanie (na podstawie umów najmu lub dzierżawy), a w razie zaistnienia takiej sytuacji
pozwalające na ustalenie osób odpowiedzialnych za zaistnienie takich sytuacji;
- czy w zakładzie Zamawiający istnieją procedury wewnętrzne mające na celu ograniczenie
występowania sytuacji dewastowania (niszczenia) maszyn oddanych Zamawiającemu w
użytkowanie (na podstawie umów najmu lub dzierżawy) w czasie ich eksploatacji,
demontażu oraz transportu, a w razie zaistnienia takich sytuacji pozwalające na ustalenie
osób odpowiedzialnych za zaistnienie zdarzenia.
- jeżeli istnieją wewnętrzne procedury ograniczające występowanie w/w niepożądanych
sytuacji, prosimy o ich udostępnienie.
Jak poinformował odwołujący do dnia sporządzenia odwołania zamawiający nie udzielił
odpowiedzi na zadane pytania.
Odwołujący wyjaśnił, że wobec braku odpowiedzi zamawiającego na postawione pytania,
przy uwzględnieniu treści skarżonego § 7 załącznika nr 5 do SWZ, a także kierując się
dotychczasowym doświadczeniem z wieloletniej współpracy z zamawiającym, odwołujący
jest przekonany, że kwestionowane postanowienie przede wszystkim zmierza do istotnego
lecz nieuzasadnionego ograniczenia odpowiedzialności zamawiającego za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy i z przepisów powszechnie
obowiązującego prawa (art.705 k.c.). W praktyce bowiem niezwykle często dochodzi do
gubienia i niszczenia części w zakładach zamawiającego. Co istotne, proceder ten ma
miejsce już po demontażu kombajnów ścianowych na dole kopalni, a urządzenia są
zwracane Wydzierżawiającemu po wywiezieniu na powierzchnię kopalni w stanie
niekompletnym i zniszczonym. Nawet najwyższa staranności wykonawcy na etapie
demontażu czy w okresie eksploatacji kombajnu nie prowadzi do wyeliminowania procederu
gubienia części, bowiem proceder ten ma miejsce na późniejszym etapie, prawdopodobnie
podczas transportu przedmiotu dzierżawy z podziemi na powierzchnię kopalni, przy którym
wykonawca jest nieobecny. To Dzierżawca powinien w ramach realizacji swoich obowiązków
wynikających z natury dzierżawy dołożyć wszelkich starań, aby po okresie dzierżawy zwrot
przedmiotu dzierżawy został dokonany zgodnie z art.705 k.c. tj. w takim stanie, w jakim
powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy (kompletny).
Zamawiający natomiast, wg najlepszej wiedzy odwołującego, dotychczas nie wprowadził w
swoich zakładach żadnych rozwiązań pozwalających na skuteczne ograniczenie takich
zdarzeń, nie są też realizowane czynności, które pozwalałyby na ustalenie i pociągnięcie do
ewentualnej odpowiedzialności osób bezpośrednio przyczyniających się do powstawania
szkody w związku ze zgubieniem lub zniszczeniem części. Zamawiający skutki swoich
zaniechań w tym zakresie zdaje się przerzucać zapisem § 7 załącznika nr 5 na wykonawcę.
Zdaniem odwołującego nie można także wykluczyć, iż brak działań ze strony zamawiającego
pozwalających na ograniczenie gubienia się części i doprowadzenie do stanu, w którym
przedmiot dzierżawy byłby zwracany w stanie kompletnym, jest ze strony zamawiającego
działaniem intencjonalnym. Po zakończeniu okresu dzierżawy, przedmiot dzierżawy, jako
całość, nie jest już zamawiającemu potrzebny, zamawiający nie wykazuje zatem starań
pozwalających na dokonanie zwrotu przedmiotu dzierżawy w stanie kompletnym. Natomiast
poszczególne niezwrócone części, stanowiące elementy składowe przedmiotu dzierżawy,
potencjalnie mogą stanowić dla zamawiającego pewną wartość użytkową. Po
zalegalizowaniu ich niezwrócenia (nabycia) przez zamawiającego w wyniku zapłaty
„odszkodowania” wyliczonego na podstawie § 7 Umowy, mogą posłużyć zamawiającemu po
ich ewentualnym „odnalezieniu” za części zamienne do posiadanych własnych kombajnów
ścianowych. Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy
jest kompletny kombajn ścianowy i taki sam kompletny kombajn powinien zostać po okresie
dzierżawy zwrócony zgodnie art.705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5
do SWZ. Dla wykonawcy zwrot kombajnu pozbawionego niektórych (czasem istotnych)
części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne i aby
doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne jest odtworzenie brakującej
części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie brakującej części używanej (byłoby to
zupełnie nieracjonalne), a więc konieczne jest odtworzenie części nowej, dlatego szkodą
Wydzierżawiającego zawsze będzie w takiej sytuacji wartość zakupu lub wytworzenia nowej
części w miejsce utraconej. W ocenie odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia ani
usprawiedliwienia dla rozumowania zamawiającego i planowanego przez niego sposobu
„rozliczania się” z tytułu odszkodowania, polegającego na tym, że gdy część kombajnu
zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, skoro
nie może zwrócić kompletnego przedmiotu dzierżawy, to wystarczającym miałaby być
zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad określonych w § 7 ust.2 pkt 1
- 4.
Zgodnie z art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
Odwołujący w tym zakresie stwierdził, że jednostronne ustalenie przez zamawiającego
sposobu wyliczenia wartości „odszkodowania” wg projektowanego § 7 załącznika nr 5 do
SWZ, narusza zasady współżycia społecznego, jest krzywdzące dla wykonawcy, a nade
wszystko powoduje, że wyliczenie ceny ofertowej staje się niemożliwe. Odwołujący
podkreślił, że taki sposób ustalenia wartości odszkodowania nie wynika z usprawiedliwionych
i uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia. W
ocenie odwołującego zamawiający wprowadza takie postanowienie do umowy aby
ograniczyć swoją odpowiedzialność za szkodę i jednocześnie zwolnić się z obowiązku
należytej staranności przy dokonywaniu zwrotu przedmiotu dzierżawy, pozostawiając sobie
możliwości gubienia i niszczenia elementów przedmiotu dzierżawy bez ponoszenia z tego
tytułu pełnej odpowiedzialności. Odwołujący w tym zakresie zwrócił uwagę, że
zaproponowany przez zamawiającego sposób wyliczenia „odszkodowania”, nie prowadzi do
naprawienia szkody, jaką Wydzierżawiający poniesie w sytuacji zwrotu niekompletnego lub
nadmiernie zniszczonego przedmiotu dzierżawy. Taki sposób wyliczenia odszkodowanie jest
całkowicie nieprecyzyjny, nieuwzględniający specyfiki przedmiotu dzierżawy. Trzeba mieć na
uwadze, że różne części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną żywotność i w różnym
tempie tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. Ponadto kombajn ścianowy, który
będzie przedmiotem dzierżawy składa się z wielu części zamiennych, w tym wielu
powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki napędowe, sworznie, tuleje, koła
zębate także elementy handlowe jak np. łożyska, bezpieczniki, przewody hydrauliczne,
uszczelnienia Goetza itp., wobec czego nie sposób ustalić, na podstawie dokumentów
wskazanych przez zamawiającego w § 7 ust.2 pkt 5 Załącznika nr 5 do SWZ, czy część
opisana w którymkolwiek z tych dokumentów jest tą samą częścią, która została rzekomo
zgubiona. Zamawiający w kwestionowanym postanowieniu dokonał pewnego uśrednienia
wyliczenia wartości takich części, które w ocenie odwołującego nie jest ani adekwatne, ani
uprawnione. Zwykle części zużywające się najwolniej mają także największą wartość i
przyjęcie dla takich części sugerowanego sposobu wyliczenia odszkodowania w żaden
sposób nie odpowiada ich faktycznej wartości. W takiej sytuacji zapłata odszkodowania na
zasadach narzuconych przez zamawiającego, nie będzie w żadnym wypadku stanowiła
naprawienia szkody, a potencjalnie może także prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy, gdyby okazało się, że część
„odnalazła się”. Niewątpliwie takiego działania zamawiającego nie można uznać za
realizujące jego usprawiedliwione i uzasadnione potrzeby. Nie można bowiem dać
przyzwolenia na takie konstruowanie postanowień umowy, które z założenia dają
przyzwolenie na nienależyte realizowanie obowiązków przez zamawiającego bez
konieczności ponoszenia z tego tytułu pełnej odpowiedzialności. W ocenie odwołującego
„uśrednienie wysokości odszkodowania” zastosowane przez zamawiającego nie daje
odpowiedzi na pytanie o prawdopodobieństwo zmaterializowania się ryzyka związanego ze
zgubieniem lub ziszczeniem części przez zamawiającego. Natomiast ograniczenie
odpowiedzialności zamawiającego za tego typu zaniedbania stanowi wprost obciążenie
wykonawcy dodatkowymi kosztami. Koszty takie są jednak niemożliwe do skalkulowania, z
wyżej wskazanych przyczyn, a więc wykonawca nie może wycenić tego dodatkowego
ryzyka, podobnie jak zamawiający, prawdopodobnie nie jest w stanie wskazać jakie części i
w jakiej ilości zgubi lub zniszczy (byłoby to absurdalne). Przy czym odwołujący podkreślił, że
o ile wykonawca pozbawiony jest możliwości ograniczenia ryzyka utraty lub zniszczenia
części przez zamawiającego, o tyle nie można twierdzić, iż zamawiający nie ma żadnego
wpływu na to czy części się gubią lub zostaną zniszczone. W świetle kwestionowanego
postanowienia wykonawca pozostaje więc w niepewności, co do tego, w jakim stanie
zostanie zwrócony przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy - kompletny czy z brakującymi
częściami. Jeżeli z brakującymi czy zniszczonymi częściami, to jaki będzie rozmiar tych
braków i zniszczeń i w jakiej części zostanie naprawiona szkoda (bo wiadomo na bazie tego
postanowienia, że nie zostanie naprawiona w 100%). Odwołujący zwrócił także, iż w
przypadku części zagubionych, to zamawiający jednostronnie będzie deklarował, czy część
się zgubiła - wykonawca nie ma możliwości monitorowania transportu części z podziemia
kopalni na powierzchnię. Wydzierżawiający nie ma także żadnych instrumentów aby
weryfikować prawdziwość takiego oświadczenia, a także aby w sposób jednoznaczny i
precyzyjny określić moment zamontowania części w kombajnie, w sytuacji gdy jest to część
powtarzalna występująca w kombajnie w większej ilości niż jedna sztuka. Wykonawca tym
bardziej nie ma możliwości wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań zapobiegających
gubieniu części. To po stronie zamawiającego jest obowiązek zorganizowania prac
wykonywanych przedmiotem dzierżawy w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po
okresie dzierżawy w stanie kompletnym i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części.
Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do tego aby Wydzierżawiający partycypował w
szkodzie jaką Dzierżawca może wyrządzić Wydzierżawiającemu poprzez zwrócenie
niekompletnego lub nadmiernie zużytego przedmiotu dzierżawy. Z punktu widzenia
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone postanowienie powoduje,
że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe także dlatego, że
wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Z
treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnu
ścianowego i jeżeli taki jest rzeczywiście przedmiot zamówienia, to kombajn ścianowy po
okresie dzierżawy powinien zostać zwrócony kompletny, a jeżeli z jakiś względów okazałoby
się to niemożliwe (co powinno być sytuacją ekstremalnie nadzwyczajną, której przy
założeniu należytej staranności zamawiającego, nie należy zakładać już na etapie
zawierania umowy), to zamawiający powinien naprawić szkodę wyrządzoną
Wydzierżawiającemu w pełnej wysokości. Postanowienie § 7 załącznika nr 5, określające
sposób wyliczenia „odszkodowania”, może prowokować sytuacje, w których zamawiający nie
będzie zdeterminowany do tego, aby zwrócić kompletny przedmiot dzierżawy, lecz uzna, że
bardziej opłacalną dla niego jest zapłata „odszkodowania”. Wykonawca w takiej sytuacji
pozostaje bez prawa dochodzenia odszkodowania w pełnej wysokości, gdyż w § 7 ust. 3
Załącznika nr 5 do SWZ zastrzeżono, że Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia
Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami
nadmiernie zużytymi. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany w spornym
postanowieniu sposób ustalenia wartości odszkodowania, które zamawiający miałby zapłacić
wykonawcy z tytułu zwrócenia niekompletnego przedmiotu dzierżawy, jest niezrozumiały i
nieprecyzyjny także w zakresie odesłania do cen części. Zamawiający posłużył się bowiem
określeniem wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty, ani też nie precyzuje na jakiej
podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o jakich dokładnie cennikach mowa
w tym postanowieniu, z jakich dokładnie umów dostawy części, z kim i kiedy zawartych.
Taka ogólność i niejednoznaczność określeń użytych w tym postanowieniu powoduje, że
wykonawca przygotowujący ofertę nie posiada informacji niezbędnych do kalkulowania ceny
ofertowej i zmuszony jest działać na płaszczyźnie domysłów i dokonywać własnych założeń
bez istotnych informacji źródłowych, co powoduje, że cena ofertowa (o ile zdecyduje się na
złożenie oferty) jest obarczona wysokim ryzykiem nieproporcjonalności do wartości
przedmiotu zamówienia. Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie
jest niezwrócenie określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są
wszelkie koszty jakie Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu
dzierżawy (kombajnu ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie
pozwala na dalsze korzystanie z tego urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem.
Wydzierżawiający w takiej sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów
związanych z odtworzeniem brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu
używalności, które stanowią 100% wartości tych części. Odwołujący wyjaśnił, że choć ma
świadomość, że w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, choćby z uwagi na
fakt, iż to zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być
przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa podmiotowego przez zamawiającego
(art.5 k.c.). Nadużycie uprzywilejowanej pozycji zamawiającego poprzez ukształtowanie
wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób
naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia prawa
podmiotowego zamawiającego, powoduje, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości
prawidłowej oceny ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny
ofertowej.
Końcowo odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienie § 7 załącznika nr 5 do
SWZ, w identycznym brzmieniu, było już przedmiotem zaskarżenia w innym postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego w sprawie o sygn. KIO 1245/22, gdzie Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ w sposób, który nie
będzie sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i nie będzie naruszał
zasad współżycia społecznego, jak również w sposób niepowodujący rażącej nierównowagi
stron stosunku cywilnoprawnego. Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 maja 2022 r. w ww.
sprawie wskazała, że okoliczność, iż zamawiający określił określone poziomy
odszkodowania nie oznacza, że wypełniają one w sposób prawidłowy zasady związane z
prawidłową właściwością i naturą stosunku zobowiązani:owego.(...) zamawiający nakłada na
wykonawcę nierealne obowiązki, niedające się ustalić i co najważniejsze niedające się
wycenić na etapie składania ofert.
Tym samym w ocenie odwołującego z wyżej przedstawionych względów zaskarżone
postanowienie załącznika nr 5 do SWZ powinno zostać usunięte w całości.
W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Zamawiający w dniu 29 czerwca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci
elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu
27 czerwca 2022 r., w tym w szczególności: specyfikację warunków zamówienia (zwaną
dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z treścią § 5 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”:
Przedmiotem zwrotu może być tylko kompletny przedmiot dzierżawy w stanie wynikającym z
eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i
smarów, podzielony na podzespoły (jednostki transportowe) jak przy dostawie, przy czym nie
podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do SWZ w § 7 pn. Zasady rozliczeń w
przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy, wprowadził postanowienia o następującej treści:
1. W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia wartości tych części.
2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg
cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 60%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
4) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 40%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.
5) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o
których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 pkt 2 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
2) przejrzysty;
- art. 99 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.;
- art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.;
- art. 3531 k.c. - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.;
- art. 705 k.c. - Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej
umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować
stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.;
- art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 471 k.c. - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu odnosiły się do postanowień zawartych
w § 7 załącznika nr 5 do SWZ pn. Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy w sprawie zamówienia publicznego, które określają zasady rozliczeń w przypadku
zwrotu przedmiotu dzierżawy w sytuacji, w której stwierdzony zostanie brak części lub
nadmierne zużycie części przy demontażu kombajnu. W ocenie składu orzekającego
kwestionowane przez odwołującego postanowienia wzoru umowy mają związek z
przedmiotem zamówienia oraz odpowiadają charakterowi umowy, jaka ma być zawarta z
wykonawcą, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę. W dalszej kolejności Izba stwierdziła,
że w wyniku przedmiotowego postępowania zawarta zostanie umowa dzierżawy kombajnu
ścianowego. Jak słusznie wyjaśnił to zamawiający - wydzierżawi on kombajn ścianowy w
celu wydobywania przy jego zastosowaniu węgla we własnej kopalni, zaś wykonawcy z tego
tytułu przysługuje czynsz dzierżawny. Po zakończeniu okresu dzierżawy zamawiający
zwraca kombajn wykonawcy - przy czym nie jest zobowiązany do wykonania remontu
kombajnu i doprowadzenia go do stanu sprzed dostarczenia. Zawierając umowę o dzierżawę
kombajnu każdy wykonawca musi mieć świadomość, że jego przeznaczeniem jest używanie
przez zamawiającego do wydobycia węgla we wskazanej kopalni, a nawet w konkretnej
lokalizacji (ścianie). Warunki w jakich kombajn będzie eksploatowany zawiera szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej jako: „SOPZ” - załącznik nr 1 do SWZ, w tym
szczegółowe warunki określone w tabelach zawartych w części 2 SOPZ). Uprawnieniem
zamawiającego jest więc używanie kombajnu we wskazanych lokalizacjach. W toku
eksploatacji w celu zapewnienia przydatności do użytkowania zamawiający przewidział
konieczność wykonywania comiesięcznych przeglądów przedmiotu dzierżawy oraz zapewnił
korzystanie z usług serwisowych świadczonych przez wykonawcę (część 6 SOPZ Obowiązki
stron związane z realizacją przedmiotu dzierżawy). Tym samym można było założyć, że
zamawiający umożliwił korzystanie z przedmiotu dzierżawy zgodnie z zasadami prawidłowej
gospodarki. Trudno przy tym nie przyznać racji zamawiającemu w stwierdzeniu, że
utrzymywanie przedmiotu dzierżawy w stanie, który pozwala na eksploatację pokładów
węgla leży w jego interesie, gdyż przy użyciu kombajnu zamawiający wydobywa węgiel,
który następnie sprzedaje, dzięki czemu prowadzi działalność gospodarczą.
Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący w istocie kwestionował postanowienia
dotyczące wyłącznie rozliczeń przy zwrocie przedmiotu dzierżawy, w nie zgadzając się
jedynie z wyceną części zgubionych lub nadmiernie zużytych. Jak wyjaśnił odwołujący na
rozprawie na dole w kopalni podpisywany jest protokół oględzin, który ma charakter wstępny,
a następnie na powierzchni podpisywany jest protokół zdawczo-odbiorczy kombajnu, którego
wzór stanowi załącznik 7 do umowy. Dodatkowo Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4 i 6
SOPZ zapewniony jest udział wykonawcy przy demontażu kombajnu na dole (postanowienia
w tym zakresie zawarte są w części 4 pkt 13-20 oraz w części 6 pkt 1). W związku z tym
nawet jeśli jest tak jak twierdził odwołujący, że wykonawca nie ma dostępu do przedmiotu
dzierżawy w okresie jego transportu z dołu kopalni na powierzchnię to jednak należało
przyjąć, że wykonawca ma możliwość oceny stanu kombajnu już przy demontażu na dole
kopalni oraz na powierzchni przy sporządzaniu protokołu zdawczo-odbiorczego, nie
wspominając już o możliwości serwisowania sprzętu podczas jego eksploatacji. Odwołujący
zdawał się sugerować w treści odwołania trudności związane z wystarczającą kontrolą ze
strony wykonawcy nad przedmiotem dzierżawy i możliwości rzeczywistego ustalenia jego
stanu w momencie oddania sprzętu, jednakże Izba doszła do przekonania, że sugestie te nie
znalazły potwierdzenia w okolicznościach sprawy.
Przechodząc do meritum odwołania Izba w pierwszej kolejności doszła do
przekonania, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miało ustalenie czy
kwestionowane postanowienia były jednoznaczne i wyczerpujące oraz umożliwiały
dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i tym samym przygotowanie oferty.
Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wymienionych kwestii skład orzekający uznał, że skarżone
postanowienia są jednoznaczne i wyczerpujące. W ocenie Izby ww. postanowienia w sposób
kompleksowy regulują zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy w
sytuacji, w której stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części przy
demontażu kombajnu przez wprowadzenie wynikowego sposobu wypłaty odszkodowania za
część zgubioną lub nadmiernie zużytą obejmującego zastosowanie określonej
równowartości wartości części wyrażonej procentowo za wskazany okres jej używania licząc
od dnia jej zamontowania. Skład orzekający nie dopatrzył się żadnej luki lub nieścisłości w
konstrukcji modelu wypłaty odszkodowania, który został przyjęty przez zamawiającego.
Ponadto w praktyce jedyna niejasność wskazywana przez odwołującego dotyczyła kwestii
cenników i w tym zakresie odwołujący stwierdził, że zamawiający posłużył się określeniem
wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, przy
czym nie wskazał jednak na żadne konkretne kwoty, ani też nie sprecyzował na jakiej
podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o jakich dokładnie cennikach mowa
w tym postanowieniu, z jakich dokładnie umów na dostawy części, z kim i kiedy zawartych.
W tym miejscu warto po raz kolejny przytoczyć całość regulacji odnoszącej się do
zagadnienia ustalenia wartości części objętej odszkodowaniem. Otóż zamawiający wskazał,
że wartość części będzie ustalana wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A.
przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego. Dokonując analizy sposobu ustalenia wartości części Izba uznała, że
zamawiający przewidział trzy możliwości takiej wyceny. Dwa pierwsze opierały się na
cennikach - aktualnym dla części nowych lub w przypadku jego braku ostatnim
obowiązującym dla części nowych. Trzeci sposób określał wycenę według oferty od
wykonawcy i ma następować jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki. W tym
kontekście należało stwierdzić, że po pierwsze odwołujący w odwołaniu zwracał uwagę
wyłącznie na kwestie cenników, nie odnosząc się do możliwości wyceny w oparciu o ofertę
wykonawcy. Po drugie, w ocenie składu orzekającego, zamawiający, przekonująco
argumentował, że postanowienia odwołujące się do cenników funkcjonują w praktyce w
umowach zawieranych przez zamawiającego od lat i dotyczą wynagrodzenia za naprawy
nieobjęte gwarancją. Jeśli chodzi o przedmiotowe postępowanie zamawiający wskazał na
fragment zawarty w części 5 pkt 20 ppkt 4 SOPZ, w którym także znalazło się odniesienie do
cennika, co potwierdzało stanowisko zamawiającego o stosowania cenników w praktyce.
Dodatkowo odwołujący nie podważył twierdzenia zamawiającego w tym zakresie, a z
kontekstu jego wypowiedzi dało się wywnioskować, że rzeczywiście takie cenniki są
stosowane w kontraktach zawieranych przez zamawiającego. Tym samym Izba nie znalazła
powodów do nieprzyjęcia stanowiska zamawiającego.
W przypadku drugiej ze wskazanych powyżej okoliczności Izba doszła do przekonania, że
kwestionowane postanowienia umożliwiają dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia i tym samym przygotowanie oferty. Na wstępie tej części uzasadnienia skład
orzekający wyszedł z założenia, że odszkodowanie przewidziane przez zamawiającego w §
7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych przez wykonawcę
kosztów. Co do zasady koszty związane z dzierżawą wykonawca uwzględnia w czynszu
dzierżawnym, czyli w tym wypadku - w cenie oferty. Jeżeli zatem wykonawca uznaje
przewidziane przez zamawiającego odszkodowanie za zbyt niskie, może wycenić dodatkowe
ryzyka z tym związane w cenie oferty, zwłaszcza że posiada doświadczenie we współpracy
również z tym konkretnym zamawiającym. Skoro postanowienia ww. paragrafu zostały
uznane za jednoznaczne i wyczerpujące to doświadczony i odpowiednio przygotowany do
realizacji zamówienia wykonawca ma możliwość odpowiedniego określenia ryzyk
związanych z dzierżawą sprzętu obejmujących również zgubienie oraz nadmierne zużycie
części i uwzględnienia tych ryzyk w cenie oferty.
Ponadto nie dało się nie zauważyć, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu w tym także
dowodu, który potwierdziłby lub chociaż zasygnalizował niemożność określenia ryzyka
dotyczącego wyceny części zgubionych lub nadmiernie zużytych. Niewątpliwe odwołujący
posiada tak duże doświadczenie w realizacji podobnych postępowań przetargowych, że
powinien był być w stanie taki dowód przedstawić na przykład przez porównanie lub
zestawienie protokołów zdawczo-odbiorczych z wcześniejszych postępowań. Tymczasem
odwołujący ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia, że kwestia zwrotu kombajnów w
ramach wcześniejszych umów różnie się kształtowała i zdarzały się sytuacje, w których nie
było wielu braków oraz takie sytuacje, w których te braki są znaczące. Tak ogólnikowe i
gołosłowne stwierdzenia nie mogły w ocenie składu orzekającego potwierdzać stanowiska
odwołującego.
Dodatkowo - jak słusznie zauważył zamawiający - w odwołaniu wskazano, że kombajn
ścianowy, który będzie przedmiotem dzierżawy składa się z wielu części zamiennych, w tym
wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki napędowe, sworznie, tuleje, koła
zębate także elementy handlowe jak np. łożyska, bezpieczniki, przewody hydrauliczne,
uszczelnienia Goetza itp., co pośrednio oznaczało, że wykonawca ma możliwość korzystania
z części zamiennych w tym używanych, skoro przedmiot dzierżawy składa się z wielu
powtarzalnych części tego samego rodzaju, które w pewnym, co prawda ograniczonym,
zasobie - ale nie w ilości pojedynczych sztuk - powinny być dostępne wykonawcy i
wykorzystane w razie potrzeby.
W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że należało przyznać rację odwołującemu, że
różne części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną żywotność i w różnym tempie
tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. W tym kontekście należało jednakże po raz
kolejny wskazać, że zamawiający uśrednił wysokość odszkodowania za zgubienie części w
zależności od czasu jej używania licząc od dnia jej zamontowania. Oznacza to, że
odszkodowanie należne wykonawcy może być dla niego w jednych przypadkach mniej, ale w
innych bardziej korzystne, w zależności od tego, jaka część zostanie zgubiona lub zużyta.
Należy przy tym zauważyć, że w przypadku części używanych w okresie do 3 miesięcy,
zamawiający przewidział odszkodowanie w wysokości 100% wartości danej części.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że należało oddalić zarzut naruszenia art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania Izba stwierdziła,
że art. 705 k.c. stanowi, iż po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku
odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się
znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Ponadto art. 675 § 1 k.c.
(który znajduje zastosowanie do umowy dzierżawy na podstawie art. 694 k.c.) stanowi
wprost, że po zakończeniu najmu najemca obowiązany jest zwrócić rzecz w stanie
niepogorszonym; jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące
następstwem prawidłowego używania. Tym samym przedmiot dzierżawy nie musi zostać
zwrócony w stanie, w jakim był przekazany dzierżawcy. W świetle ww. przepisów, jak też
charakteru niniejszego zamówienia polegającego na dzierżawie kombajnu służącego do
wydobycia węgla w kopalni, należało więc przyjąć, że zwrócony po zakończeniu umowy
kombajn będzie zużyty i skutkiem tego zużycia może być też utrata określonych części.
Zamawiający był zatem uprawniony do wprowadzenia do projektu umowy postanowień
przewidujących zasady rozliczenia z wykonawcą m.in. za zgubione części, które to
postanowienia stały się przedmiotem sporu w przedmiotowej sprawie.
Ponadto Izba uznała za słuszną argumentacje zamawiającego i przyjęła, że zgodnie z
dyspozycją art. 705 k.c. strony mogą dostosować zasady zwrotu przedmiotu dzierżawy do
własnych potrzeb. Z natury tego przepisu wynika więc, że dopuszcza się rozwiązanie inne
niż przewidziane w kodeksie cywilnym - możliwe jest odmienne ustalenie brzemienia
postanowień umowy. Nie jest więc możliwe naruszenie art. 3531 k.c. w związku z przepisem
dyspozytywnym. Norma wyrażona w art. 705 k.c. nie jest bezwzględnie wiążąca - charakter
tejże więc wskazuje na brak możliwości uznania, że odmienne postanowienia będą stały w
sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego (bo nie są to przepisy
bezwzględnie obowiązujące) ani z właściwością czynności prawnej - gdyż możliwość
odmiennej regulacji jest wprost wskazana w przepisie. W omawianej sprawie postanowienia
umowy precyzują zasady rozliczeń w konkretnych okolicznościach, które mogą wystąpić przy
zwrocie przedmiotu dzierżawy, co jest działaniem dozwolonym w świetle k.c. Jednocześnie
zasady zwrotu, które przewidują zasady obliczania wartości części nie stoją w sprzeczności
z właściwością stosunku prawnego ani zasadami współżycia społecznego. Punktem wyjścia
dla rozważań o ekwiwalentności odszkodowania powinny być przepisy o zwrocie przedmiotu
dzierżawy. Ustawodawca racjonalnie założył, że dzierżawca nie odpowiada za pogorszenie
przedmiotu dzierżawy będące następstwem prawidłowego używania (art. 694 w zw. z art.
675 k.c.). Wykonawca przystępując do postępowania wie, że otrzyma zwrot kombajnu, który
był używany przez okres dzierżawy.
Reasumując, jak wynika z powyższych ustaleń przepisy prawa powszechnie
obowiązującego:
- nie wymagają zwrotu rzeczy w stanie takim, w jakim była ona przekazana, a rzeczy w
stanie w jakim ona się znajduje po okresie używania;
- pozwalają, aby strony umowy wprowadziły własne postanowienia dotyczące zwrotu
przedmiotu dzierżawy, gdyż ta kwestia podlega swobodzie umów.
Dodatkowo w tej części uzasadnienia zastosowanie miała także argumentacja podniesiona
powyżej przy okazji zarzutu określonego w pkt 1 petitum odwołania dotycząca w
szczególności możliwości wykorzystania części używanych czy też jednoznaczności i
kompleksowości kwestionowanych postanowień.
Zważywszy na powyższe skład orzekający stwierdził, że nie znalazł potwierdzenia zarzut
naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W tym zakresie Izba przyjęła za własną
argumentację zamawiającego i uznała, że aby naruszyć zasadę swobody umów
zamawiający musiałby tak skonstruować postanowienia umowne, aby były one sprzeczne z
ustawą, właściwością stosunku prawnego lub zasadami współżycia społecznego.
Tymczasem żaden przepis k.c. nie nakłada obowiązku zapłacenia ceny za część używaną
zgubioną w wysokości równej wartości części nowej. Co więcej zasady zwrotu przedmiotu
dzierżawy zakładają oddanie go w stanie wynikającym z normalnego zużycia (a więc
gorszym niż sprzęt nowy). Przepisy k.c. pozwalają też na ustalenie odszkodowania
zryczałtowanego np. w postaci kary umownej, która co do zasady niezależnie od wysokości
szkody stanowi jej rekompensatę. Mało tego - w wielu umowach funkcjonujących na rynku
strony limitują odpowiedzialność z tytułu jej niewykonania lub nienależytego wykonania do
określonej wartości, co nie jest podważane jako wykraczające poza zasadę swobody umów.
Jak wynika z powyższego konstrukcja limitowania odpowiedzialności do określonej
wysokości nie odbiega od innych postanowień tego typu powszechnie stosowanych i
uznawanych za mieszczące się w granicach zasady swobody umów.
Odwołujący starał się wywołać wrażenie, że jedynie zapłacenie 100% wartości części jest
sprawiedliwe i właściwe, pomijając to, że wykonawca przystępując do postępowania godzi
się z tym, że zwrócony zostanie mu kombajn użytkowany, a więc nienadający się do
kolejnego użycia bez przeprowadzenia niezbędnych czynności przeglądu, naprawy lub
remontu (w zależności do długości trwania umowy dzierżawy). Tymczasem koszt zużycia
kombajnu i poszczególnych jego części powinien być od razu wkalkulowany w czynsz
dzierżawny, co dla doświadczonego wykonawcy powinno być możliwe do oszacowania i
wyceny. Nie można ty samym zgodzić się z argumentacją jakoby nie było możliwe
oszacowanie ryzyka wykonawcy wynikające z faktu zwrócenia kombajnu w stanie
niekompletnym i przyjęcia odpowiedniej kwoty za części utracone. Wykonawca przystępując
do postępowania wie, że otrzyma po wykonaniu umowy kombajn użytkowany, a więc
złożony z części, które są używane ergo warte mniej niż części nowe. Koszt zużycia części
bierze więc pod uwagę obliczając cenę umowną. Przy zwrocie kombajnu otrzymuje bądź to
części używaną (wartą mniej niż część nowa), bądź kwotę w wysokości ustalonej przy
pomocy cen jednostkowych ustalonych w cennikach, które sam przedstawia przy umowach
serwisowych. Wysokość kwoty odpowiada zatem wartości części zużytej. Nie ma więc
zasadniczej różnicy po stronie wykonawcy czy odbiera on część używaną (wartą mniej niż
nowa), czy odpowiednią sumę pieniężną - ustaloną w proporcji do zużycia części.
Reasumując Izba doszła do przekonania, że kwestionowane postanowienia projektu umowy
stanowią co prawda pewną dolegliwość dla wykonawcy, ponieważ zmuszą go do podjęcia
dodatkowych starań w celu rzetelnego przygotowania oferty, a przede wszystkim jej wyceny,
niemniej dolegliwości tej nie można uznać za skutek uprawnienia zamawiającego, które jest
sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, jak również jako przejaw rażącej nierównowagi stron stosunku
cywilnoprawnego.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ..............................