sygn. akt: KIO 1519/22
WYROK
z dnia 22 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut
Medyczny z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128; 04-141 Warszawa,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED sp. z
o.o.
z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok.
201; 91-204 Łódź na rzecz zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą
w Warszawie, ul. Szaserów 128; 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
sygn. akt: KIO 1519/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi
przygotowywania i podawania posiłków dla pacjentów WIM oraz posiłków profilaktycznych
dla personelu WIM wraz z wynajmem pomieszczeń i dzierżawą maszyn i urządzeń
gastronomicznych WIM”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 maja 2022 r., pod nr 2022/S 102-284674.
Dnia 6 czerwca 2022 roku, CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, tj. na projektowane postanowienia
umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 433 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p.
w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 3531 K.c. przez określenie możliwości
ograniczenia zakresu zamówienia o 30% wynagrodzenia, bez wskazania warunków
wprowadzenia ograniczenia zamówienia, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez
zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie
wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia
oraz wobec nieokreślenia jakichkolwiek warunków ograniczenia zakresu zamówienia;
2. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p.
w zw. z art. 3531 K.c. poprzez określenie zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób świadczący o nadużyciu
przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie
wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy oraz w sposób sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji waloryzacji wartości zamówienia,
bowiem określona maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług jest zaniżona w stosunku
do przedmiotu zamówienia, okresu, na jaki ma być zawarta umowa oraz tempa
zmiany cen i usług.
3. art. 436 pkt 3 P.z.p. w zw. art. 8 ust. 1 Pz.p. w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego
(zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c.
oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy,
polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar
umownych obciążających wykonawcę w § 11 projektu umowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści załącznika nr 8 do SWZ:
1) w zakresie zarzutu nr 1 - poprzez nadanie § 3 ust. 14 brzmienia: „Zamawiający
zastrzega sobie prawo do ograniczenia zakresu świadczenia usług, jednak nie więcej
niż o 20% wartości umowy. W przypadku zmniejszenia ilości posiłków w danym
miesiącu poniżej 80% wartości umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy
wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej 80% ilorazu wartości umowy i 48
miesięcy”,
2) zakresie zarzutu nr 2 - poprzez nadanie § 3 ust. 22 brzmienia: „Zamawiający
zastrzega, że maksymalna wartość zmiany wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian jej wysokości, o
których mowa w ust. 19 i ust. 20 wynosi 50% wysokości wynagrodzenia brutto, o której
mowa
w ust. 6”,
3) zakresie zarzutu nr 3 - poprzez nadanie § 11 ust 6 brzmienia: „Łączna suma kar
umownych nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto,
o którym mowa § 3 ust. 6 umowy”.
Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania,
bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert. Odwołujący ma możliwość złożenia oferty
i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało
przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Uzasadnienie zarzutu nr 1.
W § 3 ust. 14 proponowanej umowy zamawiający określił minimalny próg wykonania
umowy w wysokości 70% wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą
przysługiwały wykonawcy żadne roszczenia, poza roszczeniem o zapłatę za wykonaną
usługę. Zamawiający nie określił formy rekompensaty dla wykonawcy w razie zaistnienia
sytuacji spadku zamówień poniżej 70% wartości umowy.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”.
Komentowany przepis nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody w określeniu
minimalnego progu wykonania umowy. Narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków
zamówienia przez zamawiającego w postaci określenia minimalnego progu wykonania
umowy w wysokości 30 % wartości umowy i ograniczenia, w ten sposób, roszczeń
wykonawcy wobec zamawiającego, jest przejawem nadużycia przez niego pozycji
gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w
postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może
sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać
z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w wykonaniu tego
rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to
sprzeczne także z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich
przedsiębiorstw („MŚP”) w zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy.
Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie
odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do
wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty
kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy
konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o
zwolnieniach ekonomicznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych
zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących
pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej
jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim
okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna,
zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca
(tzw. ekonomiczny efekt skali - koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości
produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie
zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje
w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i
otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze
przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku,
wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez
fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w
rezerwie - określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego
przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do
świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty,
zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości. Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw
zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, określenie minimalnego progu wykonania umowy
w wysokości 30% stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu przez
zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego.
Ponadto tak sformułowana umowa uniemożliwia precyzyjne skalkulowanie oferty. Wobec
braku określenia podstaw ograniczenia zamówienia, nie sposób przewidzieć ryzyka
ograniczenia zamówienia, bowiem zależy ono wyłącznie od woli zamawiającego. Narusza to
zasadę, że zmiany umowy są dopuszczalne tylko w przypadku ich przewidzenia i określenia
warunków wprowadzenia zmian.
Ze względów powyższych uzasadnione jest nakazanie zamawiającemu modyfikacji
umowy poprzez zastrzeżenie, że zamówienie może zostać ograniczone o maksymalnie 20%
oraz określenie konsekwencji spadku liczby zamawianych posiłków o więcej niż 20%.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
W § 3 w ust. 19 zamawiający przewidział klauzulę, o której mowa w art. 439 Pzp. Z kolei
w § 3 w ust. 22 zamawiający zamieścił następujące postanowienie: „Zamawiający zastrzega,
że maksymalna wartość zmiany wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian jej wysokości, o których mowa
w ust. 19 i ust. 20 wynosi 5% wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6”.
Maksymalny poziom zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie może być określany „z
sufitu”, wymaga dokonania przez zamawiającego analizy danych historycznych,
archiwalnych i na tej podstawie założenia prognozowanej zmiany tych danych w kolejnych
miesiącach, kwartałach lub latach w zależności od okresu trwania umowy. Ustalenie
maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia powinno być dokonywane z uwzględnieniem:
czasu trwania umowy (im dłuższa umowa tym ta wartość powinna być wyższa), wahań
wartości zmian wybranego wskaźnika w ostatnich latach, dostępnymi prognozami zmian cen.
Ponadto jak wskazuje się „waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp, ma na
celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule określone w ww.
przepisie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej
określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji” (tak Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 1167).
Projektowane postanowienie umowy nie uwzględnia obecnego trendu - rosnących cen
(w maju 2021 r. dynamika cen wyniosła 13,9% w stosunku do maja 2022 r. - dane Prezesa
GUS). Jeszcze dobitniej wygląda zmienność cen skupu podstawowych produktów rolnych,
które wzrosły w kwietniu 2022 r. zarówno w stosunku do miesiąca poprzedniego (o 8,7%),
jak i w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku (o 45,1%). Zastrzeżenie
maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości 5% wysokości
wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez
zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom
skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Wobec powyższego konieczne jest podwyższenie
limitu zmiany wynagrodzenia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzut nr 3, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu z uwagi na okoliczność, że w dniu
20.06.2022 r. dokonał modyfikacji postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8
do SWZ, co powoduje, że na datę rozpoznania sprawy sporne postanowienie ma inny
kształt, niż w dacie wniesienia odwołania, a co za tym idzie zarzut dotyczy treści
postanowienia, które jest nieaktualne. Modyfikacją treści SWZ z dnia 20.06.2022 r.
zamawiający zmienił przedmiotowe postanowienie w taki sposób, że doprecyzował, że
gwarantowany zakres świadczenia usług wynosi nie mniej niż 70% wartości umowy (co
odzwierciedla intencje zamawiającego towarzyszące mu przy tworzeniu postanowienia § 3
ust. 14 w jego pierwotnym kształcie) oraz opisał okoliczności, w jakich uprawniony będzie do
skorzystania z prawa do ograniczenia zakresu świadczenia usług. Intencją zamawiającego
przy określeniu postanowienia § 3 ust. 14 umowy - w jego pierwotnym kształcie - było
zagwarantowanie po swojej stronie uprawnienia do ograniczenia zakresu świadczenia usług
do poziomu nie mniej niż 70% wartości umowy. W ramach modyfikacji SWZ z dnia
20.06.2022 r. zamawiający utrzymał taki właśnie poziom gwarantowanego zakresu
świadczenia usługi. Tymczasem odwołujący w ramach żądań zgłoszonych w odwołaniu
domaga się, aby gwarantowany zakres świadczenia usług wynosił nie mniej niż 80%
wartości umowy.
W związku z powyższym zamawiający wyjaśnia, że niezależnie od tego, iż w przepisie art.
433 pkt 4 Pzp ustawodawca nie określił progu minimalnego wartości lub wielkości
świadczenia stron, to utrzymanie gwarantowanego zakresu świadczenia usług na poziomie
nie mniej niż 70% wartości umowy - znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego
związanych z ryzykiem zmiany liczby hospitalizowanych pacjentów w okresie trwania umowy
określonym na 48 miesięcy. Zamawiający wyjaśnia, że w z przeprowadzonej wewnętrznie
analizy wynika, iż zmiana w tym zakresie może nastąpić m.in. w związku z remontem kliniki
lub oddziału, wystąpieniem zjawiska epidemii czy zmianą kontraktów zawartych przez
zamawiającego z NFZ. Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej określenie poziomu gwarantowanego wolumenu zamówienia pozostaje w
gestii zamawiającego oraz zależy od potrzeb zamawiającego, a w przypadku podmiotów
świadczących usługi z zakresu ochrony zdrowia - może być uzasadnione właśnie
zmiennością liczby hospitalizowanych pacjentów:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2021 r., sygn. akt KIO 2355/21: „Zgodnie
z § 1 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) z uwzględnieniem zmian z dnia 6
września 2021 r.: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w
ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, wynikających z ilości pacjentów
hospitalizowanych, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50 %
wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej
części zamówienia ze strony Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i
nie stanowi podstawy do dochodzenia przez Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej
części ani też innych roszczeń finansowych”. [...] Wskazania wymaga, że przepis którego
naruszenia Odwołujący się dopatruje nakazuje zamawiającemu określenie minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron, przy czym poziom świadczenia gwarantowanego
nie został przez Ustawodawcę określony i pozostaje w gestii zamawiającego. Artykuł 433 pkt
4 PrZamPubl determinuje zatem aby postanowienia przyszłej umowy nie pozwalały
zamawiającemu na nieograniczone zmniejszenie zakresu świadczenia w trakcie jego
wykonywania, co przekłada się niewątpliwe na możliwości oszacowania ceny oferty przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia i zabezpieczenia jego interesów.
Analizowany przepis ma na celu ochronę wykonawcy przed ewentualnymi stratami
wynikającymi z konieczności zabezpieczenia kompleksowej realizacji umowy w przypadku,
gdy faktyczny zakres świadczenia ulegnie drastycznemu zmniejszeniu. [.] Nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający określił w umowie minimalny zakres świadczenia
gwarantowanego, zgodnie z dyspozycją art. 433 pkt 4 PrZamPubl. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że zapewnienie realizacji zamówienia na poziomie 50 % jest
przejawem nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że
Zamawiający przewidując możliwą, pewną wielkość świadczenia dokonał analizy realizacji
zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały
zmniejszenie zakresu zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po
jego stronie. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył jako dowód decyzje
Ministra Zdrowia, które miały wpływ na zmiany organizacyjne oraz w strukturze
Zamawiającego i były związane z trwającą pandemią Covid-19. Ponadto, decyzją Prezesa
Rady Ministrów Zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ
na ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając
na względzie, że Zamawiający nie ma wpływu na ewentualne dalsze decyzje w sprawie
„liczby łóżek”, które ma zapewnić, określenie gwarantowanej realizacji świadczenia na
poziomie 50 % należało uznać, za postanowienie uzasadnione potrzebami Zamawiającego i
zabezpieczające jego interesy. W ocenie Izby, kwestionowane uregulowane umowne nie
pozostawało w oderwaniu od okoliczności je uzasadniających i tym samym nie może zostać
uznane za przejaw nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego”,
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.02.2022, sygn. akt KIO 193/22: „Z przepisu
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest uprawniony do ograniczenia zakresu
zamówienia, pod warunkiem wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Zamawiający zastosował się do ww. przepisu. Natomiast odwołujący uzasadniając ww.
zarzut ograniczył się do przedstawienia wysoce ogólnych twierdzeń, z których nic
konkretnego dla niniejszej sprawy nie wynika. Z pewnością nie wynika z nich, że określenie
przez zamawiającego minimalnego progu wykonania umowy na poziomie 60% wartości
umowy narusza przywołane przez odwołującego przepisy. Gdyby ustawodawca uznał, że
konieczne jest ustalenie minimalnego zakresu wykonania umowy dla wszystkich zamówień
udzielanych w trybie ustawy Pzp, to odpowiednie regulacje zostałyby w tejże ustawie
zawarte”.
Mając na względzie powyższe okoliczności - zamawiający w ramach postanowienia § 3
ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ określił, iż gwarantowany zakres
świadczenia usług wynosi nie mniej niż 70% wartości umowy oraz że skorzystanie z
uprawnienia do ograniczenia zakresu świadczonych usług może nastąpić w przypadku
wystąpienia po stronie zamawiającego okoliczności powodujących zmniejszenie liczby
hospitalizowanych pacjentów (np. remont kliniki lub oddziału, epidemia, zmiana kontraktów
zawartych z NFZ). Tak ukształtowane postanowienie § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik
nr 8 od SWZ - uwzględnia potrzeby zamawiającego związane ze ryzykiem zmiany liczby
hospitalizowanych pacjentów, jak również odpowiada warunkom określonym w art. 433 pkt 3
Pzp oraz wymogom ukształtowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
stosowania art. 433 pkt 3 Pzp. W konsekwencji w przypadku przedmiotowego postanowienia
nie może być mowy o nadużyciu dominującej pozycji organizatora przetargu przez
narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy.
Niezależnie od powyższego przedmiotowy zarzut winien zostać oddalony również z tego
względu, że oparty jest on na błędnej interpretacji postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy
- załącznik nr 8 do SWZ (w jego kształcie sprzed modyfikacji z dnia 20.06.2022 r.).
Odwołujący mylnie wywodzi, że zamawiający w ramach ww. postanowienia zastrzegł po
swojej stronie uprawnienie do zmniejszenia wolumenu zamówienia o co najmniej 70%
wartości umowy, a nie do poziomu nie mniej niż 70% wartości umowy. Wynika to z
następujących fragmentów odwołania: „W § 3 ust. 14 proponowanej umowy Zamawiający
określił minimalny próg wykonania umowy w wysokości 70% wartości umowy. Z tytułu
niewykorzystanej części umowy nie będą przysługiwały Wykonawcy żadne roszczenia, poza
roszczeniem o zapłatę za wykonaną usługę. Zamawiający nie określił formy rekompensaty
dla Wykonawcy w razie zaistnienia sytuacji spadku zamówień poniżej 70% wartości umowy.
Narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego w
postaci określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 30 % wartości umowy
i ograniczenia, w ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego, jest przejawem
nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Wobec braku określenia
precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, określenie minimalnego
progu wykonania umowy w wysokości 30% stanowi nadużycie pozycji dominującej
organizatora przetargu przez Zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego
postanowienia umownego”.
Taka interpretacja przedmiotowego postanowienia nie znajduje uzasadnienia w jego treści
ani nie odzwierciedla intencji zamawiającego. Jednocześnie - w przypadku przyjęcia
interpretacji odwołującego - zamawiający miałby uprawnienie do zmniejszenia wolumenu
zamówienia w zakresie od 70% do 100% wartości zamówienia. Oznaczałoby to,
że zamawiający uprawniony byłby do zmniejszenia zakresu świadczonych usług nawet do
poziomu 0%.
W odniesieniu do powyższego zamawiający wskazuje, że jego intencją było, aby w
ramach postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ zagwarantować
po swojej stronie uprawnienie do ograniczenia zakresu świadczonych usług do poziomu nie
mniej 70% wartości umowy, a nie od 70% do 100% wartości umowy.
Zarzut nr 2. Odnosząc się do tego zarzutu, w pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia,
że zamawiający w dniu 20.06.2022 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji warunków
zamówienia, obejmującej projektowane postanowienia umowy, w ramach której zmienił
brzmienie § 3 ust. 22 Umowy: „Zamawiający zastrzega, że maksymalna wartość zmiany
wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian jej wysokości, o których mowa w ust. 19 i ust. 20 wynosi 10%
wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6”.
W świetle powyższej modyfikacji SWZ w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu przestał
istnieć substrat zaskarżenia, którym niewątpliwie była czynność zamawiającego z dnia 27
maja 2022 r. polegająca na opublikowaniu treści SWZ wraz z projektem Umowy.
Stosownie do przepisu art. 552 ust. 1 Pzp - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, co oznacza, że w postępowaniu
odwoławczym należy uwzględnić zmianę SWZ dokonaną przez zamawiającego w dniu
20.06.2022 r. Natomiast zarzut i argumentacja odwołującego dotyczy postanowienia Umowy,
które nie ma już w treści Umowy, ponadto zostało zmodyfikowane w taki sposób, że nie jest
możliwe ani zasadne odnoszenie dotychczasowej argumentacji odwołującego do nowego
brzmienia tego postanowienia. W tym stanie rzeczy zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu nr 2 z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Niniejszy wniosek
uzasadniony jest w kontekście dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
dotyczącego analogicznych stanów faktycznych.
Niezależnie od powyższego - zarzut nr 2 odwołania jak i powiązane z nim żądanie
wprowadzenia do Umowy postanowień o maksymalnej wartości zmiany wysokości
wynagrodzenia wynoszącej 50% wysokości wynagrodzenia brutto - pozostają bezzasadne.
Przede wszystkim należy wskazać, że modyfikacja wprowadzona przez zamawiającego
uwzględnia w pełni możliwie realny wzrost kosztów wykonania zamówienia w okresie 4 lat
obowiązywania umowy. Postanowienia Umowy w tym zakresie są adekwatne do rozkładu
ciężaru ryzyka związanego ze zmianą cen materiałów lub kosztów równomiernie pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie. Podstawą do ustalenia
maksymalnego poziomu waloryzacji wynagrodzenia było doświadczenie zamawiającego
powstałe na kanwie realizowania obecnej umowy o tym samym przedmiocie zamówienia,
która została zawarta w 2018 r. Pierwotna wartość wynagrodzenia wykonawcy realizującego
tę umowę wyniosła: 31 562 865,97 zł brutto. Wynagrodzenie wykonawcy od momentu
zawarcia umowy podlegało zmianom siedmiokrotnie, ale tylko trzy zmiany dotyczyły
waloryzacji wynagrodzenia w związku ze wzrostem inflacji (która stanowiła wskaźnik
waloryzacyjny w umowie). I tak, przedmiotową umowę waloryzowano trzykrotnie na
podstawie wskaźnika inflacji:
1) w dniu 29.04.2020 r. - aneks nr 6 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 2,3%
w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,
2) w dniu 29.04.2021 r. - aneks nr 11 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 3,3%
w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,
3) w dniu 31.03.2022 r. - aneks nr 15 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 4,8%
w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach.
Należy również nadmienić, że umowa zawarta w 2018 r. - podobnie jak umowa, której
dotyczy odwołanie - zawierają postanowienia dotyczące zmiany wynagrodzenia wykonawcy,
w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W trakcie obowiązywania
umowy z 2018 r. w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę zwiększano wynagrodzenie wykonawcy realizującego umowę czterokrotnie:
1) w dniu 28.12.2018 r. - aneks nr 1 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 2,4%
w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,
2) w dniu 9.01.2020 r. - aneks nr 5 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 5,4 %
w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,
3) w dniu 24.02.2021 r. - aneks nr 9 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 2,9 %
w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,
4) w dniu 4.02.2022 r. - aneks nr 14 - wzrost wartości ceny jednostkowej o 3,12 %
w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach.
Jako, że waloryzacja wynagrodzenia w oparciu wskaźnik inflacji GUS każdorazowo
odnosiła się do poprzedniej - podwyższonej już uprzednio ceny jednostkowej w związku
z waloryzacjami i podwyższeniem wartości umowy w związku ze wzrostem wysokości
minimalnego wynagrodzenia za płacę - miarodajne jest przedstawienie pełnej wartości
zmian umowy - zarówno z powodu waloryzacji jak i z powodu wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę - która wyniosła 3 369 775,62 zł brutto i stanowiła zaledwie około
10,6% wynagrodzenia ustalonego pierwotnie w umowie. Należy jednak pamiętać, że na tę
wartość w dużej mierze składają się zmiany wysokości wynagrodzenia w związku ze
wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tylko część - mniej niż połowa tej wartości
dotyczy waloryzacji wynagrodzenia opartej o wskaźnik inflacji. W tym stanie rzeczy maksymalny poziom waloryzacji ustanowiony przez zamawiającego na 10% wartości
wynagrodzenia wykonawcy jest adekwatny to poziomu realnego wzrostu kosztów
wykonywania zamówienia, a nawet go przewyższa. Zamawiający wskazał, że wykonawca
jako podmiot profesjonalny powinien być świadomy ryzyk związanych z wykonywaniem
umowy. Ryzyka te powinny znaleźć odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie oferty. Nie jest
zasadnym przerzucanie takiego ryzyka w całości na zamawiającego. W tym miejscu należy
odwołać się do najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
potwierdzone zostało powyższe stanowisko, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
maja 2022 r., sygn. akt KIO 1151/22 „Izba wskazuje, że z treści art. 439 ustawy Pzp nie
można wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze
zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Skład orzekający w tej sprawie
podziela stanowisko Izby, zgodnie z którym powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający
obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku to
jednak nie oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może
zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno
zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako
profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków
wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć
ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe”.
Odnosząc się do wniosku o zmianę wartości maksymalnej zmian umowy do 50%
wysokości wynagrodzenia brutto stanowi niczym nieuzasadnioną próbę przerzucenia ryzyka
związanego ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie na zamawiającego.
Hipotetyczne wprowadzenie do Umowy proponowanych przez odwołującego zmian może
wręcz niekorzystnie wpłynąć na przygotowanie ofert. Tak znaczne przesunięcie
maksymalnej wartości waloryzacji sprzyjać będzie do nierealistycznej wyceny oferty przez
wykonawców, którzy świadomi możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia podczas realizacji
zamówienia w tak znacznym stopniu, skłonni będą do podjęcia większego ryzyka i
zaoferowania ceny niższej niż realna, w celu uzyskania zamówienia. W tym stanie rzeczy
zarzut nr 2 odwołania jak i powiązane z nim żądane są w sposób oczywisty niezasadne, a
jego uwzględnienie prowadziłoby do naruszenia równowagi kontraktowej stron. Tym samym
- to nie działania zamawiającego, ale żądanie odwołującego jest sprzeczne z regulacją z art.
439 Pzp, której celem jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami
umowy, która została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej
realizacji. Uwzględnienie żądań odwołującego w tym zakresie oznaczałoby bowiem
przeniesienie opisanego powyżej ryzyka w całości na zamawiającego. Należy również
podkreślić, na co wskazuje się w orzecznictwie KIO, że waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy, nie może niwelować ryzyka niedoszacowania oferty ani prowadzić do
wzbogacenia się wykonawcy, natomiast limit wysokości waloryzacji, jakiego żąda odwołujący
- w istocie mógłby prowadzić do uzyskania przez wykonawcę nieuzasadnionych korzyści
ponad wkalkulowany w jego ofertę zysk (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3476/21) „Oceniając powyższe Izba uznała, że wykonawcy,
którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a
także mając wiedzę, co do kierunku możliwego rozwoju procesów rynkowych w krajach,
których gospodarka jest częścią rynku Unii Europejskiej mogą z dużym
prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć
ofertę z właściwą ceną. Zamawiający jako element współczynnika waloryzacji ustanowił
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w
gospodarce narodowej, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i
wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert. Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w
sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno
wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza możliwość założenia stabilizacji ceny
kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie Pzp waloryzacji kosztów
wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z
niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli
wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia Konsultanta na
poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia”.
W tym stanie rzeczy - żądanie odwołującego nie wpisuje się założenia waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy, która ma na celu doprowadzenie do równowagi kontraktowej
stron umowy w przypadku wzrostu kosztów wykonywania zamówienia, ale stanowi próbę
przerzucenia ryzyka w całości na zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 10 września 2021 r., sygn. akt KIO 2355/21 - słusznie wskazała:
„Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku
umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności,
mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie
cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza
również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy
pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale
również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu
celu ww. przepisu”.
Należy również podkreślić, że stosunkowo wysoka wartość wskaźnika inflacji jest obecnie
- tj. na etapie przygotowania oferty - okolicznością znaną wykonawcom, i jako taka powinna
znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji ceny. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie
z prognozami NBP - obecnie znajdujemy się w tzw. szczycie inflacji, która w kolejnych
miesiącach zacznie się zmniejszać, a już z pewnością będzie znacznie mniejsza w ciągu
kolejnych 4 lat, tj. w okresie realizowania Umowy. W tym miejscu warto przywołać projekcję
inflacji opracowaną przez Narodowy Bank Polski, zgodnie z którą Inflacja CPI r/r wyniesie
w 2022 r. - 10,8%, w 2023 r. - 9,0%, a w 2024 r. już tylko 4,2%.
Wreszcie należy zauważyć, że samo uzasadnienie zarzutu jest ogólne i poza ogólnymi
odniesieniami do wysokości inflacji nie wskazuje żadnych konkretnych okoliczności, które
miałby potwierdzać słuszność prezentowanych twierdzeń. Odwołujący nie przedstawił nawet
żadnej kalkulacji wpływu inflacji na wykonywanie tego zamówienia. W żaden sposób nie
uzasadniono również żądania zwiększenia limitu waloryzacji do wysokości 50% wartości
wynagrodzenia wykonawcy. Potwierdza to jedynie, że zarzut ma charakter ogólny, nie jest
poparty żadnymi rzetelnymi dowodami czy wyliczeniami.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Do rozpoznania na rozprawie skierowane zostały, podtrzymane przez odwołującego,
zarzuty nr 1 i 2. Izba wskazuje, że co prawda zamawiający w dniu 20 czerwca 2022 roku,
dokonał modyfikacji skarżonych postanowień umownych, jednakże zmiany te, co do zasady
nie zmieniły sytuacji odwołującego, który de facto kwestionował wysokości procentowe
wskaźników ustalonych przez zamawiającego. Dlatego też Izba stwierdziła,
że w przedmiotowej sytuacji nie znajdują zastosowania przepisy o umorzeniu postępowania
z uwagi na bezprzedmiotowość.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w
całości podziela argumentację prezentowana przez zamawiającego.
Zarzut nr 1. Odwołujący przedmiotowym zarzutem kwestionuje możliwość ograniczenia
przez zamawiającego zakresu zamówienia o 30 % wynagrodzenia podnosząc, iż
zamawiający nie wskazał warunków wprowadzenia tego ograniczenia, co w efekcie świadczy
o nadużywaniu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez
narzucenie wykonawcy skrajnie niekorzystnych warunków umowy.
Pierwotna treść postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia zakresu świadczenia usług, nie
mniej niż 70 % wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą
przysługiwały Wykonawcy żadne roszczenia, poza roszczeniem o zapłatę za wykonaną
usługę”.
Aktualna treść postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy - załącznik nr 8 do SWZ (po
modyfikacji z dnia 20.06.2022 r.):
„W przypadku wystąpienia po stronie Zamawiającego okoliczności powodujących
zmniejszenie liczby hospitalizowanych pacjentów (np. remont kliniki lub oddziału, epidemia,
zmiana kontraktów zawartych z NFZ), Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia
zakresu świadczenia usług, przy czym gwarantowany zakres świadczenia usług wynosi nie
mniej niż 70 % wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą
przysługiwały Wykonawcy żadne roszczenia, poza roszczeniem o zapłatę za wykonaną
usługę”.
Zgodnie z przepisem art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, „Projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”.
Przepis powyższy stanowi zatem wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy
zamawiający w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod
względem wartościowym, czy też przedmiotowym, konieczne jest wskazanie
w projektowanych postanowieniach umowy zakresu takiego ograniczenia. Wyżej cytowany
przepis nie nakłada za zamawiającego obowiązku niejako „tłumaczenia się” wykonawcom,
dlaczego takie ograniczenie ustanowił oraz dlaczego zostało ono ustalone na przyjętym
poziomie. Już tylko ta okoliczność skutkuje niezasadnością stawianego zarzutu. Niemniej
wskazać należy, że zamawiający modyfikując to postanowienie umowne (załącznik nr 8 § 3
ust. 14) w dniu 20 czerwca 2022 roku podał, iż ograniczenie to może wynikać z
następujących okoliczności, cyt. „W przypadku wystąpienia po stronie Zamawiającego
okoliczności powodujących zmniejszenie liczby hospitalizowanych pacjentów (np. remont
kliniki lub oddziału, epidemia, zmiana kontraktów zawartych z NFZ) (...)”, czyli de facto
wprost odniósł się do treści zarzutu odwołującego. W tym miejscu podnieść należy, że
żądanie odwołującego nie dotyczyło tego elementu zarzutu, a jedynie wysokości
ograniczenia i sposobu jego rozliczania.
W ocenie Izby, rzeczone postanowienie umowne (zarówno przed, jak i po modyfikacji) jest
jasne i czytelne, nie budzi żadnych wątpliwości. Fakt, iż zamawiający najlepiej znający swoją
działalność oraz przewidując wystąpienie różnych okoliczności przyjął i ustanowił wysokość
takiego ograniczenia na określonym poziomie, tj. nie więcej niż 70 % wartości umowy
(zakres gwarantowanego świadczenia), świadczy o dbałości zamawiającego o finanse
publiczne. To, że odwołujący chciałby mieć zagwarantowane wyższe wynagrodzenie jest
oczywiście zrozumiałe z punktu widzenia wykonawcy, jednakże ustawodawca przyjmując
takie przepisy miał również na względzie dbałość o interesy i budżet jednostek sektora
finansów publicznych. Wykonawca mając zatem informację od zamawiającego, jak może
wyglądać finansowanie tego zamówienia, jest w stanie ustalić i oszacować koszty swojej
usługi na właściwym poziomie. Dlatego też zarzut powyższy uznać należało za bezzasadny.
Zarzut nr 2. Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut żądał zmiany wysokości
wynagrodzenia (waloryzacji) do wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Po zmianie z dnia 20
czerwca 2022 roku, zamawiający podniósł ten poziom z 5 do 10%.
W ocenie Izby wysokość ta odpowiada zapowiadanym zmianom na przestrzeni
najbliższych lat. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, umowa, której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub
kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób
ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności
wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny
materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których
może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Przy ocenie zasadności stawianego zarzutu trzeba mieć na względzie istniejącą sytuację
na rynku oraz prognozy na przyszłość. Z dowodów i prognoz przedstawionych przez
zamawiającego wynika jasno, iż sytuacja ekonomiczna będzie ulegała poprawie, obecnie
mamy do czynienia z tzw. „szczytem inflacyjnym”, co w ocenie Izby korzystne jest dla
wykonawcy w tym względzie, że wyceniając swoją ofertę może przyjąć najwyższe wskaźniki,
obecnie funkcjonujące. Ponadto odwołujący nie ma racji, że zamawiający nie będzie mógł
zwiększać wynagrodzenia, albowiem przeczą temu aktualnie obowiązujące postanowienia
umowne. Jak wykazał zamawiający (dowód: opracowanie własne zamawiającego) na
przestrzeni ostatnich 4 lat aktualizował on wynagrodzenie wykonawcy 8-krotnie, w tym
3-krotnie w związku ze wzrostem wskaźnika GUS, co oznacza, że realizuje on zasadę
współpracy zamawiającego z wykonawcami (art. 431 ustawy Pzp, zamawiający i wykonawca
wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy
wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu
należytej realizacji zamówienia).
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. Dowody
złożone przez odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 roku,
potwierdzają jedynie, że:
1) producenci i dystrybutorzy produktów żywnościowych zauważają zmiany na rynku
i w związku z tym będą podnosili swoje ceny o określone wartości (dowód: informacje
o wzrostach cen dostawców),
2) umowa zawarta z zamawiającym była aneksowana (dowód: kopia umowy oraz kopia
aneksu).
Odwołujący zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa dowody stanowiące informacje
o wzrostach cen dostawców, jednakże nie wykazał zasadności swojej decyzji. Izba
stwierdziła, że dokumenty stanowią ogólną ofertę o warunkach przyszłej współpracy
kierowaną do ogółu podmiotów zajmujących się tego typu usługami. Nie są dedykowane
wyłącznie odwołującemu, gdyż pism tych nie wynika, że są kierowane do odwołującego.
Ponadto odwołujący nie wykazał, poza 3 zdaniowym wyjaśnieniem, w jaki sposób dowody te
stanowią o zasadności objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności odwołujący
nie przestawił żadnego dowodu potwierdzającego okoliczności, na które się powołuje.
Tym samym odwołujący znający realia rynku i zachowania dostawców, jest w stanie
ocenić i wycenić ofertę wg. cen i przewidywań na dzień jej składania, przyjmując na siebie
część ryzyka z tym związaną. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z
dnia 31 marca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 12/22 „Sąd Okręgowy podziela przy tym
zapatrywanie Izby, zgodnie z którym dopuszczenie w ustawie Prawo zamówień publicznych
waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego
z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli
wzrostu jego wynagrodzenia. Wykonawca winien bowiem wziąć na siebie część ryzyka
związanego ze wzrostem wynagrodzeń i w konsekwencji prawidłowo skalkulować ofertę,
Należy podkreślić, iż rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 nPzp jest urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś
całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ..............................