Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2022 r., sygn. KIO 1355/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 1 lipca 2022
Sygnatura: KIO 1355/22
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Marek Bienias, Renata Tubisz, Anna Wojciechowska, Mikołaj Kraska, Rafał Komoń, Protokolanci

Powołane przepisy

o samorządzie gminnym
o podatku dochodowym od osób prawnych

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1355/22

WYROK

z dnia 1 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Marek Bienias

Członkowie:

Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Mikołaj Kraska

Rafał Komoń

Protokolanci:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja

2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz

Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt: KIO 1355/22

Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o

udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego:

KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w

Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz

ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.

W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika

nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez

niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia

publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP

poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk

Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z

działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań

powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do

należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu

postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym);

2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym

kosztami zastępstwa prawnego,

3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania.

Odwołujący wskazał, że:

1. Stan faktyczny.

1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r.

Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić

swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie

kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do

zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od

ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO

3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający

ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić

zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę

oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22).

1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025

Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną

spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z

nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025

W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i

prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w

których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia

zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia

ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata.

1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach

innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1

W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który

kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na

odbiór odpadów.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house

na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy

rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej

sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w

sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy

jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.

Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją

Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową,

nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555

PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną

argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności

zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo

tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności

zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej

spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z

jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań

powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt

2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22.

2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki

dotyczącej przychodu spółki ZUG.

Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p.

nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP).

Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem

umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu

umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do

udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień

publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.

Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021,

art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg

publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma

na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie

wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu

udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji

o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w

przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem

zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć

negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy

zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa

zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o

zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie

jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej

ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie

następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej

nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również

spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego

w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału

prywatnego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214

ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone

przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej.

2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów

spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym.

Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania

powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków,

roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy

przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu,

o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z

wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z

działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe

świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia

wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów.

W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w

odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8

p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy

wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być

udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko

zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika

wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a

p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług

użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych

usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house,

podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym

samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym

podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność

wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej

przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.).

Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału

w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce

zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje

nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house,

konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego

zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej

przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty

budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem.

Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016).

2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego %

przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano:

- przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań

powierzonych przez Zamawiającego

- przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z

pozostałej działalności

zamiast z:

- przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku

przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu),

Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J.

Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa

2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy

2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co

wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być

interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość

obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę

liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje

dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował

na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej

wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności

podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest

spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia

wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód

z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw.

Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z

przepisami dyrektywy 2014/24/UE.

2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także

weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących

poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji

publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami:

- pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie

historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź

odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe;

- pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie

historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną,

że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe;

- Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie

rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata

2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO

3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została

wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług,

dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i

na jakie wartości,

- Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich

dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili

obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej

- Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o

przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do

przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań

powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021

sporządzone przez samą spółkę;

dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji

świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez

Zamawiającego

2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń

pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić

własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione,

2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w

przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w

dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania

finansowego za 2021 r.

2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne,

ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z

sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203

951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten

okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie,

których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i

operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1

poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania

zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ

spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa

nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro

dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu.

Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020

Rok

Przychody ze

sprzedaży

2018

5 711 094,36

2019

6 128 146,51

2020

7 149 263,48

Razem:

18 988 504,35

Łącznie wszystkie

Przychody

Przychody finansowe

operacyjne

165 998,39

181 493,76

348 780,69

696 272,84

19 742 779,99

6 711,64

44 864,82

6 426,34

58 002,80

3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań

powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego

przychodu

Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe

jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w

polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą

na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego.

Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności

Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które

kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch

zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z

o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z

wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk

polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z

zadań powierzonych przez Zamawiającego:

1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp.

z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki

samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w

dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a

to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej

części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów

pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego.

dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami

2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej

zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem

realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie

ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest

zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi,

która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi”

nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez

Zamawiającego

dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami

3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym

nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez

zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24

ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym

odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028).

4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3

5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest

przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów

pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego.

6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w

związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych

przez zamawiającego

7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są

odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu

art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są

przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk.

8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan

na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez

Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest

ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do

przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP)

9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie

przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a

jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez

Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP),

10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz

Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo

tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy

Ełk

11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub

roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody

wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP),

4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG,

niezbędny do otrzymania zamówienia in-house.

Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za

lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych

Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki

(głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych

oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że:

1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in

house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma

w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent

działalności na poziomie 90,79% powinno być 0%

2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem,

a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej

działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody

finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik

spada poniżej 90%

3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie

0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie,

którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem

wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31

maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i

transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r.

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując

zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii

nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie

zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia,

może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego

w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając

udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.).

Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze

ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o.

na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym

mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące

warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele

strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;

warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego"

Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone

Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439).

W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była

przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty

odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w

postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny.

Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy

przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki

było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022

r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23

maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut

nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której

Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1

pkt 11 lit b ustawy Pzp.

Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie

podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności,

które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania

ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że:

- Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to

uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,

- Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której

zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez

zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten

zamawiający sprawuje kontrolę,

- Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych

o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata

poprzedzające rok udzielenia zamówienia,

Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022

r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia,

a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte

wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22.

W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za

lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i

na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym

postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w

kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich

weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na

poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w

porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący

od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja

taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede

wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze

zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już

wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w

zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w

sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie

zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia

zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez

organ tej samej instancji jest niewłaściwe.

Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego

rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i

prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu

w sprawie KIO 181/22.

Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb

udzielania zamówienia" określone zostały elementy:

1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z

ustawą;

zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje:

Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.

1 pkt. 11 ustawy

2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej

ręki;

zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje:

Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11

ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki

określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp:

1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art.

4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp.

z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.)

2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej

100% udziałów

3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych

przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych

przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału

kapitału prywatnego.

3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy)

zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje:

nie dotyczy

Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny

pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług

Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214

ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych.

Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz

ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w

Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i

faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze

zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z

7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości

uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu

uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób

przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak

szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego

odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze

zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie.

Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy

ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia

obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił

sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji

w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden

sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie

powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak

wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie

wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu

wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie

wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego

obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia

zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie

przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści

wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w

uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt

wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego

(które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie

przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników

źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści.

Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem

wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu

rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót

budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy

dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to

przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia

czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna

interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela

przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę

prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające

udzielenie zamówienia publicznego.

Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG

Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i

transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie

Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup

niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić

należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z

Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości

w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec

powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego

podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie

chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw.

Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214

ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym

przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie

z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b

uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w

odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021.

Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód

osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a

nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15

lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W

sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o

których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód

osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub

robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art.

12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń

podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego

Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki,

umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty.

Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej

przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody

dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że

Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez

Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót

budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września

2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania

przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla

PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214

ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności

pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek

z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp.

Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę

przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego

warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu

świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych

nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę.

Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o

zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2

ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu

ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.)

mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z

definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1

u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania

opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na

pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs.

Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o

kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od

kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu

działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący

charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki

kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów

usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność

przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną

przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej

instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług.

Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka

samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące

beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków

prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze

usługi te są świadczone".

Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w

ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie

bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez

Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu

przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez

Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako

dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę

od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem

podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe

należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os.

fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni

mieszkaniowych.

Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się

według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i

dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne",

,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez

przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w

realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok

KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w

wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków

zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków

urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie

itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym

zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w

wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2

pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność

polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez

przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww.

ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na

odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym

gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie

jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest

obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z

osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym

wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem

rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie

własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania

ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do

bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana

jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako

całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach".

Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy

zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione,

gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12

u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe

zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;".

Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie

obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe

Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot

legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO

3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie

obowiązującym stanie prawnym.

Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć

kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww.

przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie

tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp.

Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r.,

KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego

Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się

przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18

lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził,

że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia

usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt

31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza

przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o

zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich

obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do

wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały

wprowadzone przez krajowego prawodawcy.".

W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy

lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 %

ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje

zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w

wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania

wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań

zleconych ze szkół oraz instytucji kultury.

Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia

na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że:

1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z

kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p.

(Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z

dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej

ustawy),

2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z

dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem

wpisu do KRS,

3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o.

kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,

polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje

dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Stan faktyczny:

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o

dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.

W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika

nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez

niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia

publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP

poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk

Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z

działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań

powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do

należytego wykonania zamówienia.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w

pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.)

wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki,

jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

- zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1,

osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej

nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również

spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego

w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust.

1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy

głównego przedmiotu zamówienia.

Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień

Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na

podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w

sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności.

Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie

Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia

umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo

zamówienia z wolnej ręki.

Stanowisko Izby:

Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b)

PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń

zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie

prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze

zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku

z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług

Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego

rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia

pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada

zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne.