Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1280/22

Sygn. akt: KIO 1280/22

KIO 1283/22

KIO 1284/22

WYROK

z dnia 1 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Anna Packo

Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 i 30 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez:

A) Wykonawcę SKODA Transportation a.s., Emila Skody 2922/1, Jiźni Prdemesti, 301

00 Plzen, Repulika Czeska (sygn. akt KIO 1280/22);

B) Wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz

(sygn. akt KIO 1283/22);

C) Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta

Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1284/22);

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO Spółka Akcyjna, ul.

Kolejowa 1, 01-217 Warszawa

przy udziale

Wykonawcy Stadler Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Targowa 50,

08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Odwołujących

Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta

11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 1283/22 po stronie Odwołującego

Wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1284/22 po

stronie Odwołującego

Wykonawcy H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r., 61-485 Poznań zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

A. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s. i

nakazuje Zamawiającemu zmianę w załączniku III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, wymagania dotyczące konstrukcji

nadwozia w zakresie lp. 1 opisu parametru dotyczącego „wytrzymałość

konstrukcji” w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową (sygn.

akt KIO 1280/22);

B. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Newag S.A. i nakazuje

Zamawiającemu wykreślenie z § 9 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy

ramowej) obowiązku dostarczenia „rysunków wykonawczych” wraz z

katalogiem części zamiennych, wydłużenie terminów dostaw pojazdów

odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36

miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy

wykonawczej oraz zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry

techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez

usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez

zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do

85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o

treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy” (sygn. akt KIO 1283/22);

C. Uwzględnia w zakresie zarzutu nr 2 odwołanie wniesione przez Pojazdy

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i nakazuje Zamawiającemu wydłużenie

terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu

homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od

dnia zawarcia umowy wykonawczej. W pozostałym zakresie odwołanie oddala

(sygn. akt KIO 1284/22).

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Zamawiającego oraz Odwołującego

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/22 - stosownie

do wyniku i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr. (słownie:

czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: SKODA

Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22),

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22), tytułem wpisów od

odwołań oraz kwotę: 19 391 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta

dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzeń pełnomocników

Odwołujących i Zamawiającego;

2.2 Zasądza:

2.2.1 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego SKODA Transportation a.s. (sygn. akt

KIO 1280/22) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z

wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika;

2.2.2 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22)

kwotę 19.991 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset

dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony

poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika

oraz kosztami dojazdu;

2.2.3 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz

S.A. (sygn. akt KIO 1284/22) kwotę 2.600 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące sześćset

złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1280/22

KIO 1283/22

KIO 1284/22

Uz as adnienie

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - POLREGIO S.A, w trybie przetargu

nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych

elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr

postępowania: PZP1.240.51.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich 2022/S 085-231191 w dniu 2 maja 2022 r., wobec postanowień specyfikacji

warunków zamówienia, zostały wniesione w dniu 12 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołania wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22),

NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt

KIO 1284/22).

Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące podstawę wniesionych odwołań na

platformie zakupowej 2 maja 2022 r.

I. Sygn. akt KIO 1280/22

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu

zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki

taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują

konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają

uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia;

2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

(załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób

który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w

zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do

celów zamówienia;

3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do

swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej

jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do

poniesionych nakładów.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany

postanowień swz polegające na obowiązku dopuszczenia konstrukcji aluminiowych.

Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie w całości.

II. Sygn. akt KIO 1283/22

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 97 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 312 ust. 2 Ustawy poprzez

zawarcie w § 9 ust. 1 i § 10 ust. 5 SWZ oraz Sekcji III.1.6) Ogłoszenia wzajemnie

wykluczających się postanowień dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców,

jednocześnie bez określenia wysokości żądanego wadium, co sprawia, że nie jest

możliwe ustalenie, czy Zamawiający wymaga wniesienia wadium w przypadku

niniejszego postępowania oraz postępowań w przedmiocie zawarcia umów

wykonawczych, a także nie jest możliwe ustalenie, w jakiej wysokości ewentualne

wadium powinno zostać wniesione;

2. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 11 ust 3 pkt 6)

SWZ złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich

Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady

stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przy jednoczesnym złożeniu

oświadczenia, że ich udział przekracza 50%, co stanowi wymóg niejednoznaczny i

obiektywnie niemożliwy do spełnienia;

3. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w

związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 11 i 12 załącznika nr 7

do SWZ (wzór umowy ramowej), aby Wykonawca wyraził Zamawiającemu zgodę na

zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych

niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub

jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części oraz

wymaganie utrzymania gwarancji jakości w przypadku montażu wskazanych części

zamiennych niezależnie od okoliczności, tj. nawet w razie zaniechań ze strony

Zamawiającego, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy

dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady

odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia

Zamawiającego;

4. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1

Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 17 załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia w

terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy ramowej do akceptacji przez

Zamawiającego dokumentacji poglądowej pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z

naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego,

prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i

bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;

5. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i

18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków

wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej

modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi

wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto

sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia

społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego

i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;

6. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1

Ustawy poprzez wymaganie w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ umożliwienia

Zamawiającemu fotografowania i rejestrowania całego procesu produkcyjnego

pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy

oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem

zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i

bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;

7. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w

związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez próbę przeniesienia na wykonawcę w § 12 ust.

1 załącznika nr 7 do SWZ ryzyk i odpowiedzialności związanej z czynnościami, które

będzie wykonywał Zamawiający, tj. utrzymania pojazdu kolejowego po upływie 6

miesięcy od daty dostawy, bez zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia z

tego tytułu, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy

dostawy wraz z utrzymaniem oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do

naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego

wzbogacenia Zamawiającego;

8. art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art.

8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 16 ust. 11 załącznika nr 7 do SWZ

przedłożenia na etapie zawarcia umowy ramowej zestawienia części zamiennych,

podczas gdy tworzenie dokumentacji technicznej pojazdu, w zestawienia części

zamiennych, rozpoczyna się dopiero po zawarciu umowy wykonawczej, co stanowi

świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia;

9. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1

Ustawy poprzez wymaganie w § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ udzielenia nowej

gwarancji na każdą wymienioną część składową pojazdu, niezależnie od charakteru

oraz istotności owej części składowej, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą

stosunku prawnego gwarancji jakości na pojazd szynowy oraz zasadami współżycia

społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego

i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;

10. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez dopuszczenie w § 31 ust. 9

załącznika nr 7 do SWZ „samoistnej zmiany terminów płatności”, co prowadzi do

niejednoznaczności wymagań Zamawiającego i w konsekwencji obiektywnej

niemożliwości ich spełnienia przez wykonawcę;

11. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1,

art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1

Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do

SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na

dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od

zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do

spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji;

12. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1,

art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1

Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do

SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na

dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od

zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do

spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia

uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu,

powiązanego kapitałowo z Zamawiającym;

13. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez

wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu

Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i

parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów

zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni

całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz

do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający

uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z

wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym.

Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia i SWZ poprzez:

1. ujednolicenie wymagań dotyczących złożenia wadium w SWZ i Ogłoszeniu poprzez

jednoznacznie wskazanie, że wykonawcy nie będą zobowiązani do wniesienia

wadium;

2. rezygnację z wymogu złożenia wykazu towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji

Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE;

3. rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do

Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów

bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły,

Podzespoły i Części;

4. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 7 ust. 17 - zdanie pierwsze na następującą:

„Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej dostarczy

do akceptacji przez Zamawiającego niżej wymienioną dokumentację poglądową,

odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów:”;

5. rezygnację z wymogu dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem

części zamiennych oraz rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji

konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie modernizacji pojazdów;

6. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 12 ust. 1 na następującą: „Zamawiającemu

przysługuje za pośrednictwem jego upoważnionych przedstawicieli prawo do

nadzorowania całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy.”;

7. wykreślenie w całości treści załącznika nr 7 do SWZ § 16 ust. 16 i wprowadzenie

postanowienia potwierdzającego, że Zamawiający będzie pełnił funkcję ECM dla

dostarczonych pojazdów;

8. wykreślenie w całości treści § 16 ust. 11załącznika nr 7 do SWZ;

9. wykreślenie w całości treści § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ;

10. wykreślenie w całości treści § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ do SWZ;

11. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę

wymaganego terminu dostawy pierwszych pięciu pojazdów na 18 miesięcy od

zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw

kolejnych pojazdów;

12. zmianę § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę

wymaganego terminu dostawy pierwszego pojazdu na 36 miesięcy od daty zawarcia

umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych

pojazdów;

13. zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące

specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w

zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy

człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji

pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez

wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według

projektu wykonawcy”.

Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w

części zarzuty, tj. z pkt 1,2, 6, 9.

Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 3 wprowadził zmianę w postanowieniu dotyczącym

prawa zakupu Części, Zespołów i Podzespołów do Pojazdów u producentów lub dostawców

takich elementów (§ 7 ust. 12 wzoru umowy) w celu rozwiania wątpliwości co do zobowiązań

wynikających z gwarancji.

W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7, 10, których Zamawiający nie uwzględnił - dokonał

zmiany postanowień wzoru umowy.

Odwołujący w związku z wprowadzonymi zmianami cofnął na posiedzeniu zarzuty z pkt 3, 4,

6, 7, 8 i 10 odwołania, podtrzymując zarzuty 5, 11, 12 i 13.

III. Sygn. akt KIO 1284/22

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób

nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie

niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy

pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na

sporządzenie oferty i realizację zamówienia;

3. art. 393 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 PZP poprzez żądanie złożenia wraz z

ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskie,

państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się

przepisy dyrektywy 2014/25/UE;

4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 26) PZP w zw. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez

zaniechanie wskazania minimalnego zakresu zamówienia w ramach postępowania

wykonawczego, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie wszystkich istotnych

okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;

5. art. 240 ust. 1 i 2 PZP, art. 241 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16

pkt 1, 2, i 3 PZP poprzez ograniczenie możliwości zaoferowania przez wykonawcę w

postępowaniu wykonawczym ceny wyższej niż w postępowaniu zmierzającym do

zawarcia umowy ramowej, co ogranicza możliwość uwzględnienia przez wykonawcę

wszystkich okoliczności i kosztów mających wpływ na sporządzenie oferty w

postępowaniu wykonawczym, przy jednoczesnym braku waloryzacji wynagrodzenia

wykonawcy;

6. art. 439 ust. 1-5 PZP poprzez brak wskazania w umowie ramowej zasad

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku

zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w

odniesieniu do usług wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza

cenowego stanowiącego załącznik do oferty;

7. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez żądanie złożenia przez

Wykonawcę w terminie 30 dni od dnia zawarcia Umowy Ramowej dokumentacji

technicznej pojazdów, podczas gdy wskutek zawarcia Umowy Ramowej Wykonawca

nie będzie jeszcze zobowiązany do wykonywania prac projektowych;

8. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia

zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi

obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja

i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną

wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i

norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej;

9. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie przekazania

dokumentacji konstrukcyjnej i oprogramowania umożliwiających zamawiającemu

wykonanie modernizacji pojazdów, co jest żądaniem nieprecyzyjnym i

nieuzasadnionym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających

wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;

10. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie

uprawnienia Zamawiającego do dokumentowania całego procesu produkcyjnego

u wykonawcy i jego podwykonawców za pomocą fotografii lub materiałów

audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, co jest żądaniem nieuzasadnionym,

nadmiernym i naruszającym tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie

uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie

oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;

11. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie, aby

wykonawca był Podmiotem Odpowiedzialnym za Utrzymanie Pojazdów (ECM) w

całym okresie gwarancji, podczas gdy wykonawca wykonuje jedynie wąski i

ograniczony w czasie zakres usług utrzymania, co jest żądaniem nieuzasadnionym i

nadmiernym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ

na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;

12. art. 436 pkt 3) PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP

poprzez określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może

dochodzić Zamawiający, w oderwaniu od wartości rzeczywiście udzielonego

zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku ustanowienia realnego limitu kar

umownych oraz ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego

właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający

równowagę stron;

13. art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1, 2 i

3 PZP poprzez zapisanie kar umownych za zwłokę w przekazaniu pojedynczych

dokumentów, podczas gdy kara umowna powinna dotyczyć co najwyżej zwłoki w

przekazaniu kompletnej dokumentacji, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia

stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości

oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron.

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania

następujących zmian w SWZ:

1. Zmianę § 6 ust. 2 SWZ na: „Wykonawca musi spełniać następujące warunki udziału

w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca winien

wykazać, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat prze upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał

dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o wersjach

zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych

przewozów pasażerskich, o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN

brutto (słownie: dwieście milionów złotych).”

2. Zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawczej (załącznik nr 3 do umowy ramowej) na:

„1. Terminy dostaw wynoszą:

1) w przypadku Pojazdów homologowanych tj. Pojazdów zgodnych z typem, dla

którego przed dniem zawarcia Umowy wykonawczej wydano już ważne

bezterminowo, bezwarunkowo i bez ograniczeń Zezwolenie:

- pierwsze 5 (pięć) Pojazdów - zostanie dostarczonych nie później niż w terminie 20

miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej;

- następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 21 (dwudziestu

jeden), 22 (dwudziestu dwóch), 23 (dwudziestu trzech) i następnych kolejnych

miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym

miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów

składających się na Umowę wykonawczą;

2) w przypadku Pojazdów niehomologowanych, tj. Pojazdów innych niż w pkt 1)

powyżej:

- pierwszy (jeden) Pojazd - zostanie dostarczony nie później niż w terminie 36

(trzydziestu sześciu) miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej;

- następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 37 (trzydziestu

siedmiu), 38 (trzydziestu ośmiu), 39 (trzydziestu dziewięciu) i następnych kolejnych

miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym

miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów

składających się na Umowę wykonawczą.”

3. Usunięcie § 3 ust. 3 pkt 6) SWZ oraz z pkt 3) wzoru formularza ofertowego zdania:

„Wykaz towarów spełniających warunki określone w zdaniu poprzedzającym stanowi

załącznik nr ..... do Oferty.”

4. Zmianę § 28 ust. 2 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na:

„W ramach jednego Postępowania wykonawczego, przedmiotem zamówienia

wykonawczego i Umowy wykonawczej może być minimalnie 10 Pojazdów w Wersji I

lub 15 Pojazdów w Wersji II oraz maksymalnie 50 (pięćdziesiąt) sztuk Pojazdów,

jednej z lub obu Wersji.”

5. Usunięcie § 14 ust. 11 SWZ oraz § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do

SWZ), ewentualnie zmianę tych postanowień na: § 14 ust. 11 SWZ:

„Niezależnie od wartości maksymalnej (ceny przyjętej oferty, zgodnie z ust. 9,

złożonej w Postępowaniu) przeznaczonej na sfinansowanie realizacji Umowy

ramowej i zamówień wykonawczych Wykonawca nie może zaproponować mniej

korzystnych cen jednostkowych w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, w

celu wyłonienia Wykonawcy niż w ofercie złożonej w postępowaniu, w celu zawarcia

Umowy ramowej, zwaloryzowanych o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w

miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do

składania ofert w postępowaniu wykonawczym. Oferta zawierająca mniej korzystne

ceny jednostkowe niż zaoferowane w Postępowaniu na zawarcie Umowy ramowej po

waloryzacji będzie podlegać odrzuceniu.”

§ 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej: „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie

zamówienia wykonawczego nie może być wyższe od wynagrodzenia określonego na

podstawie cen jednostkowych zawartych w Ofercie zwaloryzowanego o miesięczny

wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku

poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie

do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym”.

6. Uwzględnienie we wzorze umowy ramowej mechanizmu wprowadzania zmian

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług

utrzymania, wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego

stanowiącego załącznik do oferty.

7. Zmianę § 7 ust. 17 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ)

na:

„Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy wykonawczej dostarczy

do uzgodnienia z Zamawiającym niżej wymienioną dokumentację poglądową,

odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów, z zastrzeżeniem, że przedmiotowa

dokumentacja uzgodniona przez Strony pozostaje wiążąca dla danej Wersji Pojazdu

przy kolejnych Umowach wykonawczych”.

8. Zmianę § 7 ust. 3 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ)

na:

„Pojazdy zostaną wyprodukowane zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ,

Umowie ramowej, Umowie wykonawczej oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi

bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami

technicznymi na dzień złożenia oferty w Postępowaniu wykonawczym, w

szczególności w sposób zapewniający bezpieczeństwo ruchu kolejowego,

bezpieczeństwo przewozu osób i rzeczy, a także z uwzględnieniem zasad

wymaganej wiedzy technicznej i oczekiwanych przez Zamawiającego standardów

jakościowych.”

9. Wykreślenie słowa „modernizacji” z § 10 ust. 2 i 11, § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 9 lit. c)

wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ).

10. Zmianę § 12 ust. 1 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ)

poprzez usunięcie słów „w tym w szczególności obejmujące prawo do

dokumentowania za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń

rejestrujących, całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy i jego

podwykonawców.”

11. Usunięcie § 16 ust. 16 z wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ).

12. Zmianę § 24 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na:

„Łączna wysokość kar umownych naliczonych w związku z realizacją danej Umowy

wykonawczej nie przekroczy 15 % wynagrodzenia netto określonego w § 3 ust. 1 tej

Umowy wykonawczej.”

13. Usunięcie § 24 ust. 1 pkt 1-6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ).

Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w

części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. z pkt: 3, 5, 6, 9 (w części), 10.

W zakresie zarzutów z pkt: 4, 7, 8, 11, 12 i 13, których nie uwzględnił, Zamawiający

wprowadził zmiany w dokumentacji - postanowieniach wzoru umowy ramowej w celu

rozwiania wątpliwości, jakie wynikać miały z zarzutów.

Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzuty nr 4, 6, 7, 9, 11, 12 i 13 podtrzymał zarzuty z pkt

1, 2 i 8 odwołania.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w

pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.

Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów

podtrzymanych przed otwarciem rozprawy.

Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o

dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków

zamówienia (swz) wraz z załącznikami oraz przeprowadzonych dowodów.

Izba ustaliła i zważyła.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia

umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte umowy wykonawcze na dostawy

fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów

pasażerskich, stanowiące element projektu realizowanego przez CPK Sp. z o.o. i

finansowanego z KPO. Zamawiający przewiduje alternatywnie dostawę pojazdu

homologowanego (już istniejącego) lub nie homologowanego (nowo projektowanego).

Maksymalna liczba pojazdów dostarczanych na podstawie umów wykonawczych nie

przekroczy 60 szt. (pojazd w wersji I) oraz 140 szt. (pojazd w wersji II). Zamawiający

przewidział zawarcie umów ramowych z maksymalnie 7 wykonawcami.

Postępowanie to poprzedzały przeprowadzone w grudniu 2021 r. wstępne konsultacje

rynkowe w sprawie zamówienia na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w

wersji 4-członowej i 3-członowej. Zamawiający skierował zaproszenie wraz z pytaniami

dotyczącymi aspektów technicznych produkcji pojazdów, jak i organizacji dostawy.

Zamawiający w § 6 ust. 2 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności

technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich

pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych

w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi

kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00

PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych).

W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek ten spełnić

winien co najmniej jeden z Wykonawców w całości.

Zamawiający w załączniku nr 8 do swz zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w

tym wymagania dotyczące specyfikacji taboru (załącznik nr III).

Izba zważyła.

I. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1280/22.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu

zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki

taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują

konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają

uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia;

2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

(załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób

który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w

zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do

celów zamówienia;

3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do

swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej

jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do

poniesionych nakładów.

Zarzuty w odwołaniu dotyczą wymagania, aby konstrukcja nadwozia została wykonana ze

stali, podczas gdy w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z

aluminium. Zamawiający w załączniku III tabeli Wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia

(str. 56) wskazał - „Wytrzymałość konstrukcji - konstrukcja stalowa” wraz ze wskazaniem

norm/TSI.

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający odniósł się do norm europejskich

oraz przyjętych w UE specyfikacji technicznych, co wskazuje na przyjęty standard rozwiązań.

Zarówno Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie

technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolej i Unii Europejskiej (pkt 4.2.2.4), jak i w dodatku

J indeks 7 i indeks 102, oraz norma PN-EN 12663, nie wskazują na rodzaj materiału, z

jakiego zbudowana ma być konstrukcja. Zawierają szereg wymagań, które dotyczą

wytrzymałości statycznej i dynamicznej, obciążeń, odporności na ściskanie. Zamawiający nie

może zawężać dostępu do rynku poprzez niedopuszczenie konstrukcji z materiału, którego

zastosowanie pozwala na spełnienie takich wymagań.

Producenci polscy, jak PESA czy NEWAG stosują powszechnie w pojazdach ramy stalowe,

podczas gdy inni producenci (z siedzibą w innych krajach lub należący do

międzynarodowych koncernów) stosują rozwiązania nowocześniejsze, w tym ramy

aluminiowe. Odwołujący przygotował zestawienie producentów pojazdów wraz z

informacjami o stosowanych materiałach.

Wymaganie wykonania konstrukcji ze stali, zdaniem Odwołującego, jest nieproporcjonalne

do celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji

technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania

różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i

podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to ograniczenie w zakresie stosowanego

materiału nie może korzystać z ochrony. Stopy aluminium są materiałem, który posiada

zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii,

konserwacja, recykling). Zamawiający nie dąży do osiągnięcia najlepszego efektu

zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odniósł się do potrzeb związanych z eksploatacją

pojazdów przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich, mających uzasadniać

narzuconą konstrukcję stalową pojazdu, niezależnie od ustalenia, czy konstrukcja

aluminiowa spełnia wymagania mające oparcie w przepisach prawa oraz normach

europejskich wskazujących na standard, jaki powinien być dochowany, aby uznać pojazdy

za bezpieczne i dopuszczone do eksploatacji.

Wpływ na dostępność usługi publicznego transportu zbiorowego ma mieć optymalizacja

kosztów jej zapewnienia, na którą składają się, m.in. koszty oraz czas nabycia, utrzymania i

naprawy taboru. Jako uzasadnienie dla zastosowania konstrukcji stalowej Zamawiający

wskazał na odmienne właściwości materiałów (stali i aluminium) oraz specyfikę prowadzonej

działalności (liczba połączeń, ryzyko uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o

charakterze kolizji i wypadków). W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu

(uszkodzenie czoła i/lub ramy) naprawa konstrukcji stalowej jest niewspółmiernie krótsza pod

względem niezbędnego na jej wykonanie czasu, prostrza technologicznie, tańsza i możliwa,

w wielu przypadkach do wykonania w punkcie utrzymania taboru (PUT) Polregio S.A., wobec

konstrukcji aluminiowej. W ocenie Zamawiającego, przy konstrukcji aluminiowej występuje

ryzyko utraty członu pojazdu lub całego pojazdu w przypadku poważnego uszkodzenia ze

względu na brak możliwości jego naprawy lub wykonania naprawy, której koszt będzie

nieuzasadniony ekonomicznie.

Zamawiający w swz, jako optymalny przyjął model utrzymania pojazdów, w którym po

półrocznym okresie wdrożenia (szkoleń) przewiduje utrzymanie w ramach całego cyklu życia

pojazdów we własnym zakresie (30 lat), co uzasadnia posiadaną szeroko rozwiniętą siatką

PUT (17 punktów). W jego ocenie pozwoli to na optymalizację kosztów wobec stosowanego

na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. W chwili

obecnej Zamawiający nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry

pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętności utrzymania, konserwacji i naprawy

elementów aluminiowych. Zamawiający nie przewiduje rozwoju swoich PUT w kierunku

wyspecjalizowania się w utrzymaniu pojazdów opartych o konstrukcję aluminiową.

Zamawiający wskazał na posiadane 63 pojazdy, z których żaden nie jest wyprodukowany z

wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej.

Wykonanie konstrukcji ostoi pojazdów z aluminium, wobec bardzo ograniczonego kręgu

podmiotów posiadających realne możliwości wykonywania napraw ostoi z zastosowaniem

technologii spawalniczych (w istocie może to być wyłącznie producent pojazdu, który

posiada wyłączny dostęp do dokumentacji konstrukcyjnej, technologicznej i oprzyrządowania

spawalniczego oraz do wytwórców specjalistycznych kształtowników aluminiowych,

dedykowanych do danej konstrukcji) stanowi realne zagrożenie skutkujące bądź to

nieakceptowalnie długim procesem naprawy pojazdu, bądź też jego kasacją w przypadku

braku ekonomicznego uzasadnienia naprawy. Zamawiający przedstawił dane za lata 20182022 prezentujące ilość poważnych naprawa powypadkowych pojazdów.

Nabycie pojazdów o konstrukcji aluminiowej i ich utrzymanie (w warunkach w jakich

aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne

dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla

Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia sporządzenie konkurencyjnej oferty i

powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady

kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty.

Zamawiający w oparciu o powyższe uznał, iż obiektywne przesłanki podyktowane

potrzebami jego uzasadniają wymóg dotyczący konstrukcji stalowej pojazdu, co może

powodować ograniczenie do złożenia oferty niektórym wykonawcom, to jednak nie narusza

równego traktowania wykonawców, a także nie powoduje znaczącego utrudnienia w

zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg ten pozwoli osiągnąć najlepszą

jakość dostaw oraz efekty zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów z

zachowaniem zasad udzielania zamówień określonych w art. 17 Ustawy.

Zgodnie z oświadczeniami stron złożonymi na rozprawie oraz treścią dokumentacji

postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający w OPZ, załącznik 3 do SWZ pkt 6 i 7 dopuszcza

wykorzystanie w elementach poszycia oraz czoła pojazdu elementów stalowych, jak i

aluminiowych. Po stronie Zamawiającego spoczywać będzie utrzymanie pojazdów po

upływie podstawowego okresu utrzymania (6 miesięcy) i po tym czasie sam będzie musiał

zabezpieczyć dostępność pojazdów i ich sprawność, w szczególności realizując przeglądy

na poziomie od P1 do P5, które są w sposób konkretny opisane zarówno co do przebiegu

pojazdów, terminów, częstotliwości i jest to regulowane przepisami prawa (wyjaśnienia

Zamawiającego). Zgodnie z § 16 wzoru umowy ramowej, wykonawca zobowiązany będzie

do przeszkolenia pracowników Zamawiającego w celu przygotowania do wykonywania

czynności utrzymaniowych na poziomie P1 i P2, a także nadzorowania nad przeglądami P1

do P3. Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba przyjęła, iż przeglądy na poziomie P1P3 nie są uzależnione od rodzaju konstrukcji i dotyczą wykonania tego samego rodzaju

czynności na komponentach pojazdu. W przypadku przeglądu P4 może wystąpić potrzeba

naprawy konstrukcji - usunięcia korozji, która pojawia się w konstrukcjach stalowych (nie ma

takiej potrzeby dla konstrukcji aluminiowej). Zamawiający przyznał, iż przy dużych

uszkodzeniach naprawa pojazdu w konstrukcji stalowej również może wymagać przekazania

pojazdu do podmiotu zewnętrznego (producenta, innego zakładu). Zamawiający ocenił, iż

ryzyko wystąpienia poważnych zdarzeń (wypadków) jest wyższe w przewozach

regionalnych, co oznaczać może większą ilość wyłączeń pojazdów na czas ich naprawy.

Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku lekkich napraw może w ramach własnego zaplecza

usunąć usterkę i doprowadzić pojazd w konstrukcji stalowej do sprawności, natomiast przy

większych naprawach istnieją w kraju podmioty, które mogą takie naprawy dokonać. W

przypadku konstrukcji aluminiowej w zasadzie doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający

uzależniłby się faktycznie od producenta pojazdów, a czas oczekiwania na naprawę

pojazdów znacząco wydłużyłby się. Zamawiający podał przykład pojazdu Pendolino, który

jako pociąg szybkich prędkości został wykonany w konstrukcji stalowej, a jego naprawa,

która odbywa się we Włoszech trwała 3 lat. Jak wyjaśniał Przystępujący, sam proces

naprawy pojazdu faktycznie wyniósł 1 rok, a pozostały czas wyłączenia pojazdu wynikał z

braku zgody co odpowiedzialności ubezpieczyciela za naprawę pojazdu.

Przystępujący Stadler wyjaśniał, że jako producent pojazdów od 2007 produkuje w Siedlcach

pojazdy szynowe wyłącznie w konstrukcji aluminiowej i dostarcza te pojazdy dla różnych

krajów, w tym dla polskich przewoźników dostarczył łącznie 127 takich pojazdów. Dotyczy to

PKP Intercity, Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Śląskie i Koleje Mazowieckie.

Izba uwzględniła odwołanie w całości, przyjmując jako wspólny dla podniesionych

zarzutów warunek dotyczący wymaganej konstrukcji stalowej, jako parametru

wytrzymałościowego pojazdu.

Po pierwsze należy zauważyć, iż wskazując konstrukcję stalową Zamawiający narzucił

rozwiązanie konstrukcyjne, co powodowało, iż konstrukcja aluminiowa - powszechnie

wykorzystywana w produkcji pojazdów szynowych, nie spełniała warunku technicznego

opisanego jako „wytrzymałość konstrukcji”, chociaż spełnia wymagania norm przywołanych

przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający w ogóle nie dopuścił innych konstrukcji,

które z punktu widzenia wytrzymałości spełniają normy i są powszechnie stosowane przez

producentów pojazdów, w tym co najmniej przez Odwołującego oraz Przystępującego po

jego stronie.

Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone

ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia

podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy

dopuszczenia do użytkowania. Możliwość zaoferowania pojazdu, który nie uzyskał jeszcze

homologacji nie zmienia tej oceny, gdyż należałoby przyjąć, jako wystarczającą dla

wykazania braku ograniczenia dostępu do zamówienia, już samą możliwość zaprojektowania

nowego pojazdu. W ocenie składu orzekającego przyjęcie, że producenci, którzy swoją

produkcję opierają na konstrukcjach aluminiowych - mając przygotowany park maszynowy,

przeszkolony personel, wyłącznie na potrzeby tego Zamawiającego, mieliby całkowicie

zmienić proces produkcji, jest faktycznie fikcyjnym i niemożliwym do spełnienia. Zmiana

profilu ważnego elementu konstrukcyjnego pojazdu nie może odbyć się bez koniecznych

nakładów i nie ma uzasadnienia w ograniczeniach wprowadzonych przepisami prawa. Bilans

kosztów, z jakimi wiązałoby się wprowadzenie zmian w konstrukcji pojazdu, z dużym

prawdopodobieństwem oznaczałby dużo wyższą cenę oferty, pozbawiającą faktycznej

konkurencyjności pojazdów, które są obecnie rozwijane, jako myśl technologiczna. W tym

miejscu należy zauważyć, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazał na proces,

jaki poprzedzał przygotowanie prototypu nowego pojazdu, który mógłby spełnić wymagania

Zamawiającego. Stanowił on efekt decyzji biznesowej, obserwacji rynku i możliwych

rozwiązań, które pozwoliły stworzyć nowy rodzaj pojazdu. Rozwój technologii, a co za tym

idzie zmiana profilu produkcji nie jest efektem działań podejmowanych z dnia na dzień.

Stanowi natomiast założony w dłuższej perspektywie proces rozwoju firmy i profilu

działalności. Zamawiający z jednej strony upatruje w możliwości zaprojektowania pojazdu w

konstrukcji stalowej - uzasadnienia dla uznania braku ograniczeń w dostępie do zamówienie

dla każdego producenta, a sam jednocześnie wskazuje na własne zaplecze techniczne (jego

ograniczenia), jako uzasadniające narzuconą konstrukcję pojazdu. Przyjmując pewną

proporcję należałoby zatem uznać, że również Zamawiający może swoje zaplecze

rozbudować i przeszkolić pracowników do obsługi pojazdów w konstrukcji aluminiowej.

W świetle powyższego Izba przyjęła, iż dla przedmiotowego zamówienia, narzucenie

konstrukcji pojazdu w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części

producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na

potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko. Tym samym, Odwołujący uprawdopodobnił

skutek, jaki dla zamówienia ma ograniczenie rozwiązania konstrukcyjnego do konstrukcji

stalowych, jakim jest wyłączenie z postępowania części producentów pojazdów. W tej

sytuacji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla tego

wyłączenia, tj. istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać

narzucenie wykonawcom konstrukcji pojazdu.

W świetle powyższego decydującym było odniesienie się do okoliczności podniesionych

przez Zamawiającego, jako mających uzasadniać istnienie obiektywnych potrzeb tego

Zamawiającego dla wprowadzenia ograniczenia w zakresie wykonania konstrukcji pojazdu.

Przede wszystkim Zamawiający wskazywał na potrzeby związane z utrzymaniem pojazdów

w całym okresie cyklu życia (30 lat) po upływie pierwszych 6 miesięcy, kiedy to utrzymanie

pojazdu spoczywać będzie na wykonawcy. Jak sam wskazał, ten model utrzymania

Zamawiający uznał, jako najbardziej efektywny i odpowiadający jego potrzebom. Zasadniczo

utrzymanie pojazdu wymaga wykonywania obowiązkowych przeglądów według

harmonogramu i zakresu czynności opisanych w dokumentacji, co jest przypisane w ramach

kategorii przeglądów od P1 do P5, które Zamawiający zamierza wykonywać we własnych

PUT. Zamawiający w zasadzie nie skomentował wyjaśnień Przystępującego Stadler, o tym iż

konstrukcja w żaden sposób nie wpływa na sposób wykonywania czynności w ramach

przeglądów P1-P3 (które dotyczą komponentów), co Izba uznała za fakt przyznany.

Podobnie należało uznać, iż konieczność naprawy konstrukcji stalowej w zakładach

naprawczych Zamawiającego w ramach przeglądu P4 wynika zasadniczo z właściwości

korozyjnych stali. Również jako okoliczność przyznaną Izba przyjęła, iż Zamawiający może

dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowych, a przy większych szkodach

spowodowanych wypadkiem, kolizją Zamawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy

konstrukcji, a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym (np.

producenta). Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż eksploatując pojazdy w zależności od

potrzeb organizuje również przetargi w celu dokonania czynności utrzymania pojazdu. Dane

historyczne przez Zamawiającego wskazują na poziom szkód, przy których zachodziła

konieczność wyłączenia pojazdu na czas naprawy, który nie jest możliwy do określenia z

góry i nie zależy od rodzaju konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie prowadził wywodu w

kierunku wykazania różnic w użytkowaniu pojazdów w zależności od rodzaju konstrukcji.

Uwzględniając specyfikę tego Zamawiającego, wynikająca z utrzymywania własnych PUT w

celu zabezpieczenia technicznego pojazdów, Izba uznała, iż typ konstrukcji pojazdu nie

wpływa w sposób istotny na wykonywanie czynności przeglądów technicznych, co jest

zasadniczą formą działalności zakładów naprawczych. Jak wynika z wzoru umowy

obowiązkiem każdego wykonawcy jest przeszkolenie pracowników Zamawiającego do

wykonywania przeglądów P1 i P2 oraz nadzór nad przeglądem P3. Co istotne w ramach tych

przeglądów, to nie konstrukcja pojazdu, lecz jego komponenty są przedmiotem

ewentualnych czynności, co może dotyczyć również poszycia, czy też czoła pociągu, a te

zgodnie z swz mogą zawierać elementy aluminiowe. W zasadzie konieczność naprawy

konstrukcji pojazdu w zakładach Zamawiającego może wynikać z uszkodzeń, a te w

największym stopniu są udziałem zdarzeń losowych. Jak wskazał Zamawiający, również

przy konstrukcji stalowej nie ma pewności, że będzie on w stanie samodzielnie wykonać

naprawę, a przykłady podane na rozprawie wskazują, że pojazdy te kierowane są do

zakładów producenta pojazdu (Pendolino). Powyższe okoliczności wskazują na podobne

ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie eksploatacji pojazdu, niezależnie od rodzaju

konstrukcji pojazdu. Co ważne, Zamawiający nie próbował wykazywać wyższości

technologicznej konstrukcji stalowej nad aluminiową. Zatem to nie walory technologiczne

samego pojazdu, ale kwestia organizacji zaplecza Zamawiającego miałyby uzasadniać

ograniczenie konkurencji tylko do tych producentów, którzy oferują pojazdy w konstrukcji

stalowej. Zamawiający wprawdzie stwierdził, iż przyjęty przez niego model utrzymania

pojazdów przez cykl życia (po pierwszych 6 miesiącach przechodzi w całości na

Zamawiającego) jest korzystniejszy, to nie przedstawił w tym zakresie żadnych analiz. Samo

wskazanie na posiadane zaplecze PUT, nie wyklucza możliwości jego rozwoju w kierunku

utrzymania pojazdów w konstrukcji aluminiowej, czemu również służą szkolenia

przewidziane w ramach zamówionej dostawy pojazdów.

Zamawiający wskazywał również na aspekt ekonomiczny związany ze zmianą zasad na

jakich będzie mógł świadczyć w niedalekiej przyszłości (po zakończeniu umów na SUP)

usługę transportu i potrzebę zapewnienia konkurencyjności swojej oferty względem

pozostałych przewoźników. Drogą do osiągnięcia tego celu miałoby być zapewnienie

możliwości napraw i utrzymania pojazdów we własnych zakładach. W ocenie składu

orzekającego, argument ten nie ma znaczenia, gdyż z punktu widzenia rynku świadczenia

usługi przewozu regionalnego, pozostali przewoźnicy rozwijając swoje zaplecza techniczne i

personel tak aby móc świadczyć usługi najtaniej, na co wpływ przede wszystkim mogą mieć

koszty eksploatacji pojazdów. Co najmniej do czterech innych przewoźników dostarczane

były już pojazdy w konstrukcji aluminiowej (pojazdy Stadlera). Ponieważ nie ma na ten temat

żadnych analiz, Zamawiający w zasadzie nie wykazał, iż z punku widzenia ekonomicznego

pojazdy w konstrukcji stalowej w okresie całego cyklu życia pojazdu przynoszą korzyści

względem lżejszych konstrukcji z aluminium. Jednocześnie przykłady z rynku przewoźników,

którzy posiadają tabór wykonany w konstrukcji aluminiowej (Łódzka Kolej Aglomeracyjna,

Koleje Mazowieckie, Koleje Śląskie) wskazują na różne formy zabezpieczenia usługi

utrzymania pojazdów kolejowych, co może odbywać się albo poprzez zlecenie usługi

utrzymaniowej lub jej wykonywanie we własnych zakładach, które mogą wymagać

rozbudowania. Uwzględniając różne czynniki ekonomiczne Zamawiający może ustalić

kryteria oceny ofert, które pozwolą na wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem

ceny, ale również kosztów utrzymania w całym cyklu życia pojazdu, bez ograniczenia

dostępu do zamówienia dla części producentów pojazdów. Przyjmując jednak model

bazujący na posiadanym zapleczu (którego Zamawiający nie zamierza rozwijać w celu

wyspecjalizowania się w konstrukcji aluminiowej) ograniczenie dostępu do zamówienia

części producentów nie wynika z potrzeby zabezpieczenia konkurencyjności oferty w

przyszłych przetargach, ale braku gotowości na zmiany, jakie są dyktowane przez

producentów pojazdów. W ocenie składu orzekającego aspekt ekonomiczny jest dużo

bardziej złożony i wymaga uwzględnienia nie tylko kosztów przeglądów i napraw, ale również

kosztów eksploatacji, co pozwoliłoby ewentualnie przyjąć argumentację Zamawiającego.

Ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takiego dowodu - Zamawiający wskazał, iż nie

ma szczegółowych analiz, to element ekonomiczny w zasadzie pozostawał obojętny dla

wyniku sprawy.

Ponieważ Zamawiający nie wykazał istnienia rzeczywistych przyczyn mogących uzasadniać

ograniczenie dostępu do zamówienia części podmiotom działającym na rynku dostaw

pojazdów kolejowych, Izba uwzględniła odwołanie.

II. Odwołanie Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22).

W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10

odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 5, 11, 12 i 13.

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia:

1. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18,

ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków

wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej

modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi

wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z

naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego,

prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego

wzbogacenia Zamawiającego (pkt 5 odwołania);

2. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art.

353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy

poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ

dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na

dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od

zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia

przy zachowaniu uczciwej konkurencji (pkt 11 odwołania);

3. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art.

353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy

poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ

dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na

dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od

zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia

przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji

poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z

Zamawiającym (pkt 12 odwołania);

4. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez

wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia)

- wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne

pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w

ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z

elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co

stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci

bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z

Zamawiającym (pkt 13 odwołania).

W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 odwołania, zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po

wniesieniu odwołania jedynie częściowo odnosiła się do brzmienia kwestionowanego

postanowienia § 13 wzoru umowy ramowej. Zamawiający wykreślił konieczność

dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej dla „modernizacji”. Odwołujący nadal podtrzymał

odwołanie w odniesieniu do żądania dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z

katalogiem części zamiennych. Na rozprawie Zamawiający zapowiedział wprowadzenie

zmiany w żądaniu dotyczącym rysunków wykonawczych i praw autorskich, jednak w innym

zakresie, niż żąda Odwołujący. W świetle powyższego Izba rozpoznała odwołanie mając na

uwadze brzmienie postanowienia swz, które nie zostało zmienione na moment wydania

orzeczenia w sprawie.

W ramach wynagrodzenia za dostawę Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i przekazać

Zamawiającemu dokumentację - odrębnie dla każdej z wersji zamówionych pojazdów,

wymieniona w 18 ppkt. W pkt 15 Zamawiający wskazał Katalog Części zamiennych,

zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr

katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów) - w ilości 3

egzemplarzy (załącznik nr 7 do swz - wzór umowy ramowej).

Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej wskazał, że Katalog Części zamiennych

ma obejmować niezbędne dane do składania zamówienia na takie Części. Rysunki

wykonawcze są jednymi z takich danych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

dodatkowo wskazał, iż nabyte w ramach dostawy prawa autorskie pozwolić mają na

następcze zlecanie napraw w okresie życia pojazdów na rzecz podmiotów trzecich. W tym

celu konieczne jest dysponowanie nośnikiem utworu w postaci rysunku. Na rozprawie

Zamawiający potwierdził, iż na podstawie § 10 wzoru umowy ramowej - zidentyfikowane

pola praw autorskich mają pozwolić między innymi na wykonanie części zamiennych przez

inny podmiot, niż producent lub jego podwykonawca (producent części). Zamawiający chce

tym samym zabezpieczyć się przed sytuacją, w której byłby uzależniony od wykonawców i

ich podwykonawców, gdyż w praktyce zdarzają się sytuacje, w których można mieć

zastrzeżenia co do jakości i dostępności części. Rysunki wykonawcze (oryginalne) są

niezbędne Zamawiającemu do tego, aby przygotować dokumentację niezbędną dla

wykonania i zastosowania równoważników.

Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, gdyż kwestionowany zapis w § 9 ust. 1 pkt 15

umowy ramowej odnosił się do obowiązków związanych ze składaniem zamówień na Części

zamienne dla pojazdów. Zamawiający opisał ten obowiązek jako sporządzenie i przekazanie

dokumentacji - Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania

zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami

montażowymi producentów).

Zamawiający odpierając zarzut podnosił, iż żaden z wykonawców nie kwestionował

kolejnych postanowień umowy ramowej opisujących zasady dotyczące przeniesienia praw

autorskich, w tym zidentyfikowanych pól. W ocenie składu orzekającego, wykonawcy mogli

nie podejrzewać jakie intencje rzeczywiście przyświecały przy wprowadzaniu zapisu

związanego z zamawianiem części zamiennych do pojazdów, a te zostały dopiero

wyartykułowane na rozprawie. Zamawiający przyznał, iż zakłada możliwość wykonywania

części zamiennych u innych podmiotów w oparciu o rysunki wykonawcze, które będąc

oryginalnymi dokumentami producenta części umożliwiają wytworzenie dokumentacji do

zatwierdzenia zamienników części oryginalnych.

Analizując wyłącznie paragraf 9 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy ramowej wykonawcy mogli

rozumieć opisany tam obowiązek w kontekście potrzeby złożenia zamówienia na części, a

nie ich wykonania zastępczego poza producentem lub podwykonawcami oryginalnych części

pojazdu. Przyjmując taką optykę, żądanie złożenia rysunków wykonawczych, które oprócz

wskazania elementów danej części również zawierają opis ich wykonania, nie jest niezbędne

do tego aby część zamówić, czego nie należy rozumieć, jako wyprodukować. Do

zamówienia części wystarcza wskazanie numeru katalogowego nadanego przez producenta.

Jeżeli części są dostępne również jako zamienniki, Zamawiający na tej podstawie również

będzie mógł złożyć zamówienie. Próba odtworzenia elementu na podstawie rysunku

wykonawczego prowadziłaby do ryzyka uzyskania części, która nie została zintegrowana

przez producenta i jest innym procesem, niż opisany w § 9 ust. 1 pkt 15 - składania

zamówień na części.

Ponadto, należy mieć na uwadze, iż zobowiązanie wykonawcy do przekazania rysunków

wykonawczych Części określonych we wzorze umowy ramowej jako niepodzielny element

(część) wchodzący/ca w skład Podzespołu lub Zespołu, np. oś zestawu kołowego, koło bose,

sworzeń, itp., może faktycznie okazać się niewykonalne, co jest powiązane z

wykorzystaniem wielu komponentów różnych producentów w pojeździe produkowanym pod

nazwą producenta pojazdu. Udział w kosztach produkcji pojazdu, kosztów podzespołów

zamawianych u podwykonawców został wskazany przez Stadler na poziomie ok 70%.

Oznacza to zatem, że producent pojazdu nigdy nie jest wytwórcą wszystkich podzespołów i

nie ma dostępu do rysunków wykonawczych innych producentów. Żądanie od wykonawcy

niebędącego producentem części do przedłożenia rysunków wykonawczych, co do których

nie dysponuje prawem do ich przekazania wykracza poza granice swobody umów. Żądanie

to może być niewykonalnym dla żadnego z producentów pojazdu w zakresie w jakim obecnie

zostało to wskazane w odniesieniu do Części.

Zarzuty z pkt 11 i 12 odwołania miały wspólną podstawę wynikającą z ustalenia terminów

dostawy dla pojazdów niehomologowanych oraz homologowanych. Zamawiający ustalił

terminy na 10 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz 24 miesiące (dla pojazdu

niehomologowanego) od dnia zawarciu umowy wykonawczej.

Według Odwołującego sam proces homologacji wymaga co najmniej 12 miesięcy na

przejście całego procesu dla pojazdu nowo projektowanego. Uwzględniając czas

oczekiwania na dostawę komponentów (do 12 miesięcy) oraz czas projektowania i produkcji,

według Odwołującego, terminy te powinny zostać wydłużone odpowiednio do 18 i 36

miesięcy.

Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na ustalenie terminów wpływ miały zasady

finansowania (KPO) i wyznaczone ramy czasowe tego finansowania, tj. III kwartał 2021 do III

kwartał 2026, jak również rozpytanie w ramach RFI i uzyskane od wykonawców informacje.

Zamawiający liczy się z ryzykiem braku zrealizowania tego zamówienia w związku ze

źródłem finansowania i decyzjami jakie mogą pojawić się co do losów projektu. Stąd pewne

historyczne założenia i informacje nie do końca miały znaczenie i Zamawiający zdecydował

się określić terminy, które nieznacznie odbiegały od średnich terminów podawanych w

ramach rozpytania, a te dla pojazdu niehomologowanego były określane w przedziale od 18

do 50 miesięcy. Zamawiający założył, iż przy czasie projektowania wynoszącym 12 miesięcy

pozostanie 12 miesięcy na produkcję, co mieściłoby się w terminie 24 miesięcy dla pojazdu

niehomologowanego. Termin 10 miesięcy przewidziany dla pojazdów homologowanych w

jego ocenie jest terminem realnym, gdyż producenci pojazdów posiadają zabezpieczenie w

podzespoły na jakich pojazdy byłyby produkowane. Pojazdy te stanowią pojazdy seryjne.

Zamawiający wskazał na przykład dostawy pojazdu Newag na podstawie umowy z lipca

2021. Pojazd uzyskał wszystkie dokumenty w maju 2022, a zatem termin 10 miesięcy

wydaje się być terminem realnym dla pojazdu homologowanego.

Na podstawie złożonego zestawienia pytań i odpowiedzi udzielonych w ramach rozeznania

rynkowego z grudnia 2021 r. skład orzekający ustalił, iż w pytaniu dotyczącym terminu

dostawy Zamawiający nie wymagał wskazania, czy dotyczy on pojazdu homologowanego,

czy pojazdu, który będzie wymagał homologacji. Zamawiający ujął to pytanie następująco:

„Jaki czas przewiduje oferent na dostarczenie pierwszego pojazdu oraz kolejnych partii (ile

pojazdów w każdej z transz dostawy - jaki czas dostawy każdej partii”. Jak wyjaśniał Newag

- biorący udział w tych konsultacjach, treść pytania dotycząca pojazdów 3 i 4 członowych,

rozumiał jako odnoszące się do pojazdów już istniejących, wyprodukowanych, a nie

pojazdów jakie miałyby zostać zaprojektowane na potrzeby tego Zamawiającego. Stąd, jego

wskazanie na 18 miesięcy dotyczyło dostawy pojazdu już istniejącego. Należy zatem

założyć, iż odpowiedzi udzielane przez różnych producentów, którzy deklarowali okresy w

wymiarze: 18 m-cy, 29 m-cy, 30 m-cy, 36 m-cy, 40 m-cy i 50 m-cy, były podyktowane

istnieniem lub brakiem konieczności zaprojektowania pojazdu 3 i 4 członowego (wykonawcy,

którzy nie mieli żadnego pojazdu spełniającego parametry opisane w pytaniach deklarowali

czas dla pojazdu niehomologowanego). Nie można zatem w oparciu o takie rozpytanie

potwierdzić tezy Zamawiającego, iż termin 18 miesięcy zadeklarowany we wstępnych

konsultacjach rynkowych dotyczył pojazdu niehomologowanego. Ponadto, dopiero po wyniku

wstępnych konsultacji Zamawiający ostatecznie sprecyzował swoje oczekiwania techniczne

dla pojazdu, jaki chce zamówić, co mogłoby wpłynąć na udzielone wcześniej odpowiedzi

wykonawców.

Izba uwzględniła odwołanie w zakresie obu terminów uznając, iż określone przez

Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie

uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. Zamawiający przyjmuje, iż w przypadku

pojazdu homologowanego wykonawcy nie będą potrzebowali czasu na pozyskanie

(zamówienie) komponentów, co pozwolić miałoby na skrócenie terminu do 10 m-cy na samą

produkcję pojazdu. W ocenie składu orzekającego takie założenie nie może być przyjęte,

gdyż żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i

kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały

oczekiwania zamawiającego. Jak sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, może zachodzić

potrzeba dostosowania już wyprodukowanych pojazdów do warunków ustalonych w

zamówieniu, a tym samym dotychczas posiadane podzespoły mogą okazać się

nieprzydatne. Potwierdza to również wypowiedź Przystępującego po stronie Zamawiającego

o potrzebie dostosowania jego pojazdu prototypowego, co wymagać będzie zmiany rodzaju

napędu (na silnik elektryczny) oraz układu hamulcowego. Ponadto, w zależności od

warunków już zrealizowanych dostaw, zgromadzone podzespoły w celu utrzymania

pojazdów mogą nie być możliwe do wykorzystania. Termin narzucony przez Zamawiającego

faktycznie ingeruje w politykę działalności podmiotu, wymuszając zamrożenie środków bez

gwarancji ich zwrotu. Wykonawca do momentu ogłoszenia zamówienia wykonawczego nie

wie nawet dla jakiej ilości pojazdów będzie konieczne uruchomienie produkcji. Określając

termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać

będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również

etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona

jest od składanych zamówień. Według szacunków, czas oczekiwania na komponent może

wynosić od 11-14 miesięcy.

Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24-miesięczny na

dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i

homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z

punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie,

produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.

Należy podkreślić, iż Zamawiający ma możliwości uzyskania ofert, w których czas dostawy

będzie krótszy, niż prezentują to obecnie Odwołujący ustalając, np. kryterium oceny ofert. Na

etapie umowy ramowej wydaje się być zasadnym stworzenie takich warunków granicznych,

które pozwolą uzyskać najlepszą ofertę dostosowaną do warunków, jakie będą istniały w

chwili jej składania. Należy odnotować, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, iż na chwilę

wszczęcia postępowania prowadzonego w celu zawarcie umowy ramowej, Zamawiający nie

ma pewności co do tego, czy i kiedy mogłyby być udzielone zamówienia wykonawcze, co

jest powiązane z finansowaniem dostawy z KPO. Tym samym nie można w bliższej

perspektywie czasowej ustalić jak będą wyglądały łańcuchy dostaw, jak również jaka będzie

skala zamówienia wykonawczego - ilości pojazdów w wariancie I i II.

Stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje aktualne dla zarzutu nr 2 z odwołania PESA

(sygn. akt KIO 1284/22). Ponieważ żądania obu Odwołujących w niewielkim stopniu różniły

się co do terminu na dostawę pojazdu homologowanego Izba nakazała zmianę postanowień

swz uwzględniającą dłuższy o dwa miesiące termin, tj. 20 miesięcy, niż żądany w odwołaniu

Newag S.A.

Zarzut z pkt 13 odwołania dotyczy wymagania zastosowania w pojeździe wózków

klasycznych oraz narzuconej maksymalnej długości pojazdu typu I i II.

Zamawiający w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące

specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w pozycji lp. 5

w opisie układu jezdnego dla wózków wskazał: wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon

pojazdu, a w lp. 10 całkowitą długość pojazdu z elementami skrajnymi opisał do „55m” i do

„80m”, dla obu wariantów pojazdu.

Zamieszczony opis wózków identyfikuje jeden z dwóch występujących na rynku rozwiązań,

tj. nazywany „klasycznym” (wózki wagonowe), polegającym na tym, że pod każdym członem

występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które

łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy 3

członach w rozwiązaniu klasycznym wystąpi 6 wózków, a przy rozwiązaniu Jacobsa 4 wózki.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający dyskryminuje w sposób nieuzasadniony jedno z

rozwiązań, które jest wykorzystywane przez wielu producentów i zostało wprowadzone z

jednej strony dla ograniczenia kosztów eksploatacji, ale również w celu zwiększenia

bezpieczeństwa. Obecnie producentami, którzy wykorzystują rozwiązanie Jacobsa są:

Newag, PESA, Stadler, Alstrom. Przystępujący po stronie Zamawiającego (Cegielski) do

swoich pojazdów wykorzystuje wózki wagonowe (klasyczne). Również włoski producent

pojazdu Pendolino wykorzystuje wózki klasyczne. Ponadto PESA opracowała i jest w trakcie

homologacji pojazdu ezt 654 na wózkach wagonowych, zaprojektowany na potrzeby rynku

czeskiego (zaoferowany i w trakcie dostawy, nie uzyska dopuszczenia w warunkach

krajowych z uwagi na wysokość podłogi). Pierwsze pojazdy kolejowe na wózkach

wagonowych zostały wprowadzone przez Newag w latach 60-tych XX w. (19 EW/20 EW produkowane od 1962 r. do 1993 r.). Obecnie producent ten nie oferuje pojazdów na

wózkach wagonowych.

Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na zaplecze techniczne w jakie wyposażone są jego

PUT, w jakich następuje przegląd i naprawa pojazdów, rozwiązanie oparte na wózkach

Jacobsa jest dla Zamawiającego niekorzystne z uwagi na konieczność doposażenia w

specjalne podnośniki pozwalające podnieść cały pojazd wieloczłonowy. Na wózkach

klasycznych tego problemu nie ma, jest to zatem z punktu widzenia obsługi pojazdu

rozwiązanie dla Zamawiającego korzystne, zakładając konieczność obsługi zakupionych

pojazdów przez cały cykl życia pojazdów (30 lat). Zamawiający założył, iż każdy producent

może dostosować swoje pojazdy do jego wymagań, a producenci Newag i PESA

produkowali już pojazdy na wózkach klasycznych (19WE/20WE - Newag, ezt 654 PESA). W

trakcie rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazywał na ograniczenia dla

ruchu pojazdów na wózkach Jacobsa wynikające z jakości infrastruktury torowej (kategorii A

i B), na której nie mogą poruszać się pojazdy o większym nacisku na oś. W przypadku

wózków klasycznych jest niższy nacisk na oś, a pojazdy kolejowe na tych wózkach mogą

wjechać na wszystkie kategorie linii kolejowej A-D.

Ponadto, dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść wózków klasycznych

miałaby być specyfikacja punktów utrzymania taboru (PUT). Zamawiający wskazał w

załączniku do umowy ramowej 19 takich punktów. Zamawiający na rozprawie sygnalizował,

że tylko w 2 punktach może obecnie obsłużyć pojazdy na wózkach Jacobsa (z uwagi na ilość

dźwigów). Przystępujący dodatkowo wskazał, że również długość torów technicznych

stanowić może przeszkodę do tego, aby rozłączyć pojazd na wózkach Jacobsa. Przy

krótszym torze tylko wagony wcześniej rozłączone mogą na ten tor wjechać.

Zamawiający nie przedstawił analizy technicznej PUT pod względem długości torów

technologicznych, jak również innych analiz dotyczących ilości pojazdów na wózkach

Jacobsa, jakie obecnie są obsługiwane w PUT i kosztów, jakie ewentualnie niosłoby za sobą

doposażenie PUT w dźwigi w ilości pozwalającej zwiększyć ilość pojazdów na wózkach

Jacobsa. Ponadto, Zamawiający obecnie posiada 200 pojazdów z wózkami Jacobsa, które

obsługuje w PUT (pojazdy Newag - Impulse oraz PESA - Elf). Jak wyjaśniał, jest

właścicielem 8 z tych pojazdów, a pozostałe zostały mu przekazane do świadczenia usługi

transportu pasażerskiego przez Marszałków Województw.

Zamawiający we wstępnych konsultacjach rynkowych zadał pytanie w pozycji 5 tabeli o

rodzaj wózków. Pięciu z siedmiu wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi wskazali na wózki

Jacobsa, jeden na możliwość wykorzystania obu typów wózków i tylko 1 wykonawca wskazał

na wózki klasyczne.

W zależności od kategorii linii kolejowej występują różnice w dopuszczalnym nacisku na oś,

tj. dla kategorii A do 16 ton, a w kategorii B do 18 ton/oś. W SWZ pkt 6 załącznik 8

Zamawiający parametr ten określił na 18,86 tony (185 kN). Zamawiający opisując parametr

związany z naciskiem na oś faktycznie wskazuje na klasę linii C, a na tej mogą poruszać się

pojazdy z naciskiem na oś 20 ton.

Izba uwzględniała odwołanie w zakresie obu okoliczności podniesionych w zarzucie,

tj. narzuconym systemie wózków oraz długości pojazdów.

Ponieważ Zamawiający szczegółowo uzasadniał stanowisko w odniesieniu do wózków, Izba

uznała, iż podany parametr długości pojazdów nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistych

potrzebach Zamawiającego i prowadzi jednocześnie do ograniczenia możliwości

zaoferowania pojazdów spełniających pozostałe parametry techniczne, w szczególności

parametr dotyczący pojemności pojazdów (ilość miejsc).

Odnosząc się natomiast do wymogu technicznego dotyczącego wózków, skład orzekający

uznał, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego po

jego stronie nie uzasadnia wyłączenia rozwiązania powszechnie wykorzystywanego w

układzie jezdnym pojazdów kolejowych - wózków Jacobsa.

Na podstawie oświadczeń stron skład orzekający ustalił, iż część producentów wcześniej

wykorzystujących wózki wagonowe w pojazdach kolejowych zmieniła profil technologiczny

układu jezdnego na wykorzystujący wózki Jacobsa (np. Newag). Ponadto, wyniki rozeznania

rynku wskazują na przewagę stosowania wózków Jacobsa. Podane przykłady różnych

pojazdów i producentów korzystających z wózków klasycznych nie spełniały warunków

zamówienia (np. pociągi piętrowe - z większym naciskiem na oś, pojazdy wąskotorowe,

szerokotorowe, szybkich prędkości). Faktycznie spośród obecnie oferowanych pojazdów na

rynku krajowym to pojazd Przystępującego po stronie Zamawiającego może spełnić

parametry techniczne, które stanowią barierę dla pozostałych producentów,

wykorzystujących rozwiązanie Jacobsa, takich jak Newag, PESA, Stadler, Alstrom

(dostarczających dotychczas swoje pojazdy).

Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, iż po stronie Zamawiającego spoczywał

ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia dotyczącego

konstrukcji technicznej pojazdu, jakim jest układ jezdny. Zamawiający nie przedstawił

żadnego dowodu, z którego możliwy byłby wniosek o przewadze jednego rozwiązania nad

drugim (klasyczne wózki wagonowe/wózki Jacobsa). Strony zgodnie twierdziły, iż każde z

tych rozwiązań posiada wady i zalety. Zamawiający nie wykazał również, aby pojazdy na

wózkach Jackobsa nie mogły poruszać się pod torach na jakich będzie prowadzony ruch

pasażerski. Podany jednocześnie w swz parametr nacisku na oś pozwala na wykorzystanie

tego rozwiązania. Zasadniczy argument Zamawiającego dotyczy utrzymania pojazdu w PUT,

co wymaga odpowiedniego przygotowania zaplecza w dźwigi do podniesienia całego składu,

w celu rozłączenia członów pociągu. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnego

zestawienia, analizy potrzeb jakie wiązałyby się z doposażeniem w dodatkowe dźwigi, ponad

te które już pozwalają Zamawiającemu na obsługę pociągów na wózkach Jacobsa. Samo

stwierdzenie, iż zakup pojazdów na wózkach Jacobsa powodowałby dodatkowe nakłady

finansowe po stronie Zamawiającego na doposażenie PUT, nie zostało w żaden sposób

wykazane. Jak wynika z twierdzeń prezentowanych na rozprawie rozwiązanie Jacobsa

generuje oszczędność na etapie produkcji (mniejsza ilość wózków), co również może mieć

przełożenie na cenę pojazdu, koszty eksploatacji, a w konsekwencji pozwoliłoby na

wykorzystanie zaoszczędzonych środków na potrzeby doposażenia zaplecza technicznego.

Nie można również pominąć okoliczności, która nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający już

eksploatuje i zabezpiecza właściwe utrzymanie 200 pociągów na wózkach Jacobsa, co

potwierdza posiadanie zaplecza pozwalającego na zakup i utrzymanie pojazdów w tej

konstrukcji.

Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO

1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania

wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty

przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy

braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby

wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż

prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji.

III. Odwołanie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22).

W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4, 6, 7, 9, 11, 12

odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8.

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia:

1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób

nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie

niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy

pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na

sporządzenie oferty i realizację zamówienia;

3. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia

zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi

obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja

i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną

wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i

norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej.

Izba uwzględniła zarzut nr 2 - zgodnie z żądaniem Odwołującego nakazała wydłużenie

terminu dostawy. Stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione powyżej przy tożsamym

zarzucie w odwołaniu Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22).

W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.

W odniesieniu do zarzutu nr 1 - Odwołujący dąży w żądaniu do zaostrzenia warunku w ten

sposób, aby udział w postępowaniu mogły wziąć jedynie podmioty, które dostarczyły nowy

pojazd, a wartość tej dostawy wynosić miałaby co najmniej 200.000.000,00 PLN.

Przystępujący po stronie Zamawiającego kwestionował istnienie interesu w żądaniu zmiany zaostrzenia warunku przez Odwołującego, który spełnia obecny warunek udziału w

postępowaniu. Taki wykonawca nie może ponieść szkody - na obecnym etapie będzie

możliwe zawarcie z tym podmiotem umowy ramowej, co umożliwi ubieganie się o

zamówienie wykonawcze. Odwołujący na rozprawie odpierając ten zarzut podniósł, iż

istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy przy umowie

ramowej jest wynikiem wprowadzenia przez Zamawiającego limitu podmiotów, z którymi

podpisze umowy ramowe, tj. 7 podmiotów. Przy obecnym kształcie warunku udział w

postępowaniu mogą wziąć nie tylko producenci, a to może powodować, że PESA nie zmieści

się w grupie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa, stąd wnosi o zaostrzenie

warunku w sposób wskazany.

Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, które wymaga

wcześniejszego zawarcia umowy ramowej. Ustalenie węższego kręgu podmiotów, w

szczególności ograniczenie do tych które mają doświadczenie w dostawie nowych pojazdów

(a nie, np. modernizowanych) spowoduje, iż podmioty o podobnym profilu działalności będą

następnie konkurowały o uzyskanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie można

pozbawić wykonawcy, który dąży do zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu, prawa do

wniesienia odwołania, które może pozwolić na ograniczenie udziału podmiotów w

postępowaniu. Jest to działalnie uprawnione w tym znaczeniu, że wykonawca może

próbować doprowadzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które wyznaczać będą

kryteria oceny zdolności podmiotu do wykonania dostawy fabrycznie nowego elektrycznego

zespołu trakcyjnego. Kwestią niezależną od ustalenia istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia i możliwości poniesienia szkody na skutek decyzji o dopuszczeniu do udziału w

postępowaniu podmiotów, które mogłyby nie mieć doświadczenia w dostawie nowego

pojazdu, jest ocena samego warunku udziału w postępowaniu pod kątem zarzutów

podniesionych w odwołaniu.

Odwołujący kwestionując obecne brzmienie warunku, w którym Zamawiający wymaga

doświadczenia w dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających

co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich,

o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt

milionów złotych), wskazywał na brak zapewnienia proporcjonalności warunku z zakresem

przedmiotu zamówienia i możliwości weryfikacji koniecznego doświadczenia zawodowego.

Art. 112 ust. 1 Ustawy wyznaczać ma Zamawiającemu również minimalne warunki

konieczne do udzielenia w postępowaniu, które gwarantowałyby możliwość weryfikacji

przygotowania zawodowego, co w niniejszym zamówieniu jest dodatkowo uzasadnione

krótkimi terminami dostawy, wymaganiami jakie muszą być spełnione w celu uzyskania

dopuszczenia do eksploatacji. Brzmienie warunku w zasadzie wskazuje na brak spójności z

przedmiotem zamówienia, co czyni warunek nieproporcjonalnym.

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w

obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją

pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka

sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy

po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów

często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy

podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych

pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał

Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma

doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga

wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne

specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę

warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu

powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe

dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak

również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż

zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu

konkretny podmiot, tj. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na

etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać

wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny

i układ hamulcowy).

W odniesieniu do zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący podtrzymał go pomimo zmiany

wprowadzonej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania wskazując, iż zmiana treści

nadal nie rozwiewa wszystkich wątpliwości, które przede wszystkim są powiązane z

ustaleniem zakresu odpowiedzialności w okres 5 lat za każdą zmianę przepisu prawa, norm,

która mogłaby powodować konieczność wprowadzenia zmiany w konstrukcji, czy też

wyposażeniu pojazdu, co jedynie częściowo zostało uwzględnione w umowie w części

dotyczycącej zmian, jakie mogą być wprowadzone.

Zamawiający wskazał, iż od początku jego oczekiwaniem jest, aby na dzień odbioru pojazdu

spełniał wszystkie normy i przepisy prawa. W jego ocenie nie zachodzi sprzeczność

pomiędzy postanowieniami przywoływanymi przez Odwołującego, w których Zamawiający

oczekuje, aby pojazd był zgodny z aktualnie wprowadzonymi na dzień odbioru przepisami

(1.1.1.2 i 1.1.1.6). Żądania Odwołującego zmierzają do tego, aby Zamawiający odebrał

pojazd zgodny na dzień ofertowania, nawet jeżeli pojazd nie uzyskałby dopuszczenia z

uwagi na niezgodność z przepisami na dzień odbioru. Taki pojazd nie mógłby być przez

Zamawiającego eksploatowany, a po stronie Zamawiającego ponownie zachodziłaby

konieczność poniesienia kosztów na dostosowanie pojazdu. Mając na uwadze profesjonalny

charakter podmiotów działających na rynku Zamawiający zakłada, że profesjonaliści

kalkulując cenę zakładają sytuację, w której pomiędzy czasem od udzielenia zamówienia do

odbioru pojazdu wystąpią zmiany wymagające dostosowania pojazdu do tych zmian.

Żądania Odwołującego w zasadzie nie odnoszą się do współdzielenia ryzyka, ale zmiany,

której Zamawiający nie może zaakceptować.

Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego i traktuje je jako własne. Nie

wymaga ono uzupełnienia dla wykazania bezzasadności zarzutu.

Izba zgadza się, że ryzyko powinno być podzielone pomiędzy strony, a żądanie

Odwołującego zmierzało z kolei do tego, by je w całości przerzucić na Zamawiającego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z § 6

ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w

sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia

pełnomocników Odwołujących oraz Zamawiającego, w wysokości ustalonej na podstawie

rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio

Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, a w sprawie KIO

1824/22 Odwołującego (PESA) i Zamawiającego.

W sprawie o sygn. akt KIO 1280/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do

kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników

stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz

strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem oraz

wynagrodzeniem pełnomocnika, którego wysokość została ograniczona do kwoty

maksymalnej wynikającej z przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania

odwoławczego.

W sprawie o sygn. akt KIO 1283/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do

kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników

stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz

strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem, wynagrodzeniem

pełnomocnika i kosztami dojazdu, ustalonymi na podstawie rachunków przedłożonych przed

zamknięciem rozprawy.

W sprawie o sygn. akt KIO 1284/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów

postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do

wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się

koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w stosunku 1-2,

gdyż uwzględniony został jeden z trzech podtrzymanych zarzutów odwołania. Tym samym

Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 12.400 zł/6.200 zł. Zamawiający

zobowiązany był pokryć różnicę pomiędzy przypadającymi na niego kosztami postępowania

odwoławczego, a kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wniesienia wpisu, tj. w

wysokości 2.600,00 zł.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji

Przewodniczący:............................

Członkowie: