sygn. akt: KIO 1245/22
WYROK
z dnia 24 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie § 7 Załącznika nr 5 do
SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy
w sprawie zamówienia publicznego” w sposób, który nie będzie sprzeczny
z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i nie będzie naruszał zasad
współżycia społecznego, jak również w sposób niepowodujący rażącej
nierównowagi stron stosunku cywilnoprawnego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice na rzecz FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
sygn. akt: KIO 1245/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dzierżawa
kombajnu ścianowego wraz z obsługą serwisową i gwarancyjną do ścian 1801, 1802, 1803
dla PGG S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 082-222404.
Dnia 9 maja 2022 roku, FAMUR S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie następujących postanowień SWZ: „§ 7 Załącznika nr
5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego" - w zakresie w jakim zamawiający jednostronnie wprowadza do
projektowanych postanowień umowy zastrzeżenie dotyczące sposobu rozliczenia z tytułu
szkody za niezwrócone po okresie dzierżawy lub zniszczone przez zamawiającego części
w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów szkody, w sposób uniemożliwiający przygotowanie
oferty oraz z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP, poprzez wprowadzenie do
projektowanych postanowień umowy zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty oraz określający wymagania dotyczące
dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do
uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu
zamówienia,
2. art. 3531 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP, poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością
i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego,
jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający na etapie postępowania,
zastrzega możliwość niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim
powinien się on znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy,
3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP, poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością
i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego,
jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwość
niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on
znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy i ogranicza ciążący na nim
obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej wykonawcy niewykonaniem
zobowiązania do zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy do odpowiedzialności
tylko za część szkody.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz SWZ
poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego”,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
4) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem odwołujący, jako
wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez odwołującego
korzystnej oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu, która to oferta, uwzględniając
kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może
doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez odwołującego,
a zatem może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraconych
korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
W ocenie odwołującego, postanowieniami § 7 załącznika nr 5 do SWZ, zamawiający
wprowadza do umowy zastrzeżenie powodujące, iż niemożliwym staje się dokonanie
rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia i ustalenie adekwatnej ceny ofertowej.
Zamawiający przedmiotowym postanowieniem dąży do ograniczenia swojej
odpowiedzialności za szkodę wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania
obowiązków wynikających umowy, polegających zwróceniu po okresie dzierżawy
kompletnego przedmiotu dzierżawy w stanie
w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Zamawiający przewiduje możliwość niezwróceniu części przedmiotu dzierżawy, czyli
zwróceniu przedmiotu dzierżawy w stanie niekompletnym lub zwróceniu części przedmiotu
dzierżawy nadmiernie zużytych czyli zwróceniu przedmiotu dzierżawy w stanie zniszczonym
nie wynikającym z naturalnego zużycia i nie ponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkodę
z tego tytułu.
Zgodnie z art.705 Kodeksu cywilnego „Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany
jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim
powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy”.
Odpowiednikiem powyższej normy powszechnie obowiązującej w treści załącznika nr 5
do SWZ jest § 5 ust. 7 pkt 2 zgodnie z którym: „Przedmiotem zwrotu może być tylko
kompletny przedmiot dzierżawy w stanie wynikającym z eksploatacji w okresie
obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na
podzespoły (jednostki transportowe) jak przy dostawie, przy czym nie podlegają zwrotowi
elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”.
Powyższy § 5 ust. 7 pkt 2 Załącznika nr 5 do SWZ wprowadza do umowy ograniczenie
odpowiedzialności Dzierżawcy (zamawiającego) za zwrot kompletnego przedmiotu
dzierżawy w sposób pozwalający Wykonawcom na jednoznaczne ustalenie już na etapie
przygotowania oferty wartości części, których zwrócenie nie będzie wymagane (nie
podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją).
Natomiast zastrzeżone § 7 Załącznika nr 5 do SWZ ograniczenie odpowiedzialności
Dzierżawcy powoduje, że wykonawca nie jest w stanie ustalić jaka będzie wartość części
ewentualnie nie zwróconych po okresie dzierżawy, czy też jaka będzie wartość zniszczeń
części wynikłych z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, co uniemożliwia dokonanie
prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i przygotowanie oferty. Należy zwrócić uwagę,
że zamawiający nie daje wykonawcom w tym zakresie żadnych informacji pozwalających na
dokonanie oceny ryzyka utraty części czy zniszczenia przedmiotu dzierżawy przy zwrocie po
okresie dzierżawy. Jednocześnie już na etapie przygotowania oferty nakazuje wykonawcom
uwzględnienie takiego ryzyka, że przedmiot dzierżawy zostanie zwrócony w stanie
niekompletnym i uszkodzonym (ponad normalne zużycie), wskazując jednocześnie, że jeżeli
tylko dana zgubiona lub uszkodzona część była używana przez czas dłuższy niż 3 miesiące,
to odszkodowanie będzie obniżane niezależnie od faktycznej utraty wartości takiej części. Na
etapie postępowania wykonawca nie ma żadnych podstaw do tego, aby dokonywać
jakichkolwiek sensownych założeń, które pozwalałyby na miarodajne kalkulowanie ceny
ofertowej. Absurdalnym dokonywanie na etapie przygotowanie oferty, czy i jakie (jakiej
wartości) części zamawiający zgubi lub zniszczy po zakończeniu dzierżawy. Jednak mimo
tego, odwołujący podejmując próbę oceny prawdopodobieństwa wystąpienia ryzyka gubienia
czy niszczenia części urządzeń pracujących u zamawiającego, zwrócił się w trybie art.135
PZP o wyjaśnienie treści SWZ, jednakże do dnia sporządzenia odwołania zamawiający nie
udzielił odpowiedzi na zadane pytania.
Wobec braku odpowiedzi zamawiającego na postawione pytania, przy uwzględnieniu
treści skarżonego § 7 załącznika nr 5 do SWZ, a także kierując się dotychczasowym
doświadczeniem z wieloletniej współpracy z zamawiającym, odwołujący jest przekonany,
że kwestionowane postanowienie przede wszystkim zmierza do istotnego lecz
nieuzasadnionego ograniczenia odpowiedzialności zamawiającego za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy i z przepisów powszechnie
obowiązującego prawa (art. 705 k.c.). W praktyce bowiem niezwykle często dochodzi do
gubienia i niszczenia części w zakładach zamawiającego. Co istotne, proceder ten ma
miejsce już po demontażu kombajnów ścianowych na dole kopalni, a urządzenia są
zwracane Wydzierżawiającemu po wywiezieniu na powierzchnię kopalni w stanie
niekompletnym
i zniszczonym. Nawet najwyższa staranności wykonawcy na etapie demontażu czy w okresie
eksploatacji kombajnu nie prowadzi do wyeliminowania procederu gubienia części, bowiem
proceder ten ma miejsce na późniejszym etapie, prawdopodobnie podczas transportu
przedmiotu dzierżawy z podziemi na powierzchnię kopalni, przy którym wykonawca jest
nieobecny. To Dzierżawca powinien w ramach realizacji swoich obowiązków wynikających
z natury dzierżawy dołożyć wszelkich starań, aby po okresie dzierżawy zwrot przedmiotu
dzierżawy został dokonany zgodnie z art. 705 k.c. tj. w takim stanie, w jakim powinien się
znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy (kompletny). Zamawiający
natomiast, wg najlepszej wiedzy odwołującego, dotychczas nie wprowadził w swoich
zakładach żadnych rozwiązań pozwalających na skuteczne ograniczenie takich zdarzeń, nie
są też realizowane czynności, które pozwalałyby na ustalenie i pociągnięcie do ewentualnej
odpowiedzialności osób bezpośrednio przyczyniających się do powstawania szkody
w związku ze zgubieniem lub zniszczeniem części. Zamawiający skutki swoich zaniechań
w tym zakresie zdaje się przerzucać zapisem § 7 załącznika nr 5 na wykonawcę. Nie można
także wykluczyć, iż brak działań ze strony zamawiającego pozwalających na ograniczenie
gubienia się części i doprowadzenie do stanu, w którym przedmiot dzierżawy byłby zwracany
w stanie kompletnym, jest ze strony zamawiającego działaniem intencjonalnym. Po
zakończeniu okresu dzierżawy, przedmiot dzierżawy jako całość, nie jest już zamawiającemu
potrzebny, zamawiający nie wykazuje zatem starań pozwalających na dokonanie zwrotu
przedmiotu dzierżawy w stanie kompletnym. Natomiast poszczególne niezwrócone części,
stanowiące elementy składowe przedmiotu dzierżawy, potencjalnie mogą stanowić dla
zamawiającego pewną wartość użytkową. Po zalegalizowaniu ich niezwrócenia (nabycia)
przez zamawiającego w wyniku zapłaty „odszkodowania” wyliczonego na podstawie § 7
Umowy, mogą posłużyć zamawiającemu po ich ewentualnym „odnalezieniu” za części
zamienne do posiadanych własnych kombajnów ścianowych.
Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest
kompletny kombajn ścianowy i taki sam kompletny kombajn powinien zostać po okresie
dzierżawy zwrócony zgodnie art. 705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust. 7 pkt 2 Załącznika nr 5
do SWZ. Dla wykonawcy zwrot kombajnu pozbawionego niektórych (czasem istotnych)
części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne i aby
doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne jest odtworzenie brakującej
części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie brakującej części używanej (byłoby to
zupełnie nieracjonalne), a więc konieczne jest odtworzenie części nowej, dlatego szkodą
Wydzierżawiającego zawsze będzie w takiej sytuacji wartość zakupu lub wytworzenia nowej
części w miejsce utraconej. Nie ma żadnego uzasadnienia ani usprawiedliwienia dla
rozumowania zamawiającego
i planowanego przez niego sposobu „rozliczania się” z tytułu odszkodowania, polegającego
na tym, że gdy część kombajnu zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta
w wyniku eksploatacji, skoro nie może zwrócić kompletnego przedmiotu dzierżawy, to
wystarczającym miałaby być zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad
określonych w § 7 ust. 2 pkt 1 - 4.
Zgodnie z art. 471 k.c. „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi”.
Jednostronne ustalenie przez zamawiającego sposobu wyliczenia wartości
„odszkodowania” wg projektowanego § 7 załącznika nr 5 do SWZ, w ocenie odwołującego
narusza zasady współżycia społecznego, jest krzywdzące dla wykonawcy, a nade wszystko
powoduje, że wyliczenie ceny ofertowej staje się niemożliwe. Trzeba podkreślić, że taki
sposób ustalenia wartości odszkodowania nie wynika z usprawiedliwionych i uzasadnionych
potrzeb
i celów zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia. W ocenie odwołującego
zamawiający wprowadza takie postanowienie do umowy, aby ograniczyć swoją
odpowiedzialność za szkodę i jednocześnie zwolnić się z obowiązku należytej staranności
przy dokonywaniu zwrotu przedmiotu dzierżawy, pozostawiając sobie możliwości gubienia
i niszczenia elementów przedmiotu dzierżawy bez ponoszenia z tego tytułu pełnej
odpowiedzialności. Zaproponowany przez zamawiającego sposób wyliczenia
„odszkodowania”, nie prowadzi do naprawienia szkody, jaką Wydzierżawiający poniesie
w sytuacji zwrotu niekompletnego lub nadmiernie zniszczonego przedmiotu dzierżawy. Taki
sposób wyliczenia odszkodowanie jest całkowicie nieprecyzyjny, nieuwzględniający specyfiki
przedmiotu dzierżawy. Trzeba mieć na uwadze, że różne części zamienne kombajnu
ścianowego, mają różną żywotność i w różnym tempie tracą swoją wartość oraz właściwości
użytkowe. Ponadto kombajn ścianowy, który będzie przedmiotem dzierżawy składa się z
wielu części zamiennych, w tym wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki
napędowe, sworznie, tuleje, koła zębate także elementy handlowe jak np. łożyska,
bezpieczniki, przewody hydrauliczne, uszczelnienia Goetza itp., wobec czego nie sposób
ustalić, na podstawie dokumentów wskazanych przez zamawiającego w § 7 ust. 2 pkt 5
Załącznika nr 5 do SWZ, czy część opisana w którymkolwiek z tych dokumentów jest tą
samą częścią, która została rzekomo zgubiona. Zamawiający w kwestionowanym
postanowieniu dokonał pewnego uśrednienia wyliczenia wartości takich części, które w
ocenie odwołującego nie jest ani adekwatne, ani uprawnione. Zwykle części zużywające się
najwolniej mają także największą wartość i przyjęcie dla takich części sugerowanego
sposobu wyliczenia odszkodowania w żaden sposób nie odpowiada ich faktycznej wartości.
W takiej sytuacji zapłata odszkodowania na zasadach narzuconych przez zamawiającego,
nie będzie
w żadnym wypadku stanowiła naprawienia szkody, a potencjalnie może także prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy, gdyby okazało się,
że część „odnalazła się”. Niewątpliwie takiego działania zamawiającego nie można uznać za
realizujące jego usprawiedliwione i uzasadnione potrzeby. Nie można bowiem dać
przyzwolenia na takie konstruowanie postanowień umowy, które z założenia dają
przyzwolenie na nienależyte realizowani obowiązków przez zamawiającego bez
konieczności ponoszenia
z tego tytułu pełnej odpowiedzialności.
W ocenie odwołującego „uśrednienie wysokości odszkodowania” zastosowane przez
zamawiającego nie daje odpowiedzi na pytanie o prawdopodobieństwo zmaterializowania się
ryzyka związanego ze zgubieniem lub ziszczeniem części przez zamawiającego. Natomiast
ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego za tego typu zaniedbania stanowi wprost
obciążenie wykonawcy dodatkowymi kosztami. Koszty takie są jednak niemożliwe do
skalkulowania, z wyżej wskazanych przyczyn, a więc wykonawca nie może wycenić tego
dodatkowego ryzyka, podobnie jak zamawiający, prawdopodobnie nie jest w stanie wskazać
jakie części i w jakiej ilości zgubi lub zniszczy (byłoby to absurdalne). Przy czym należy
podkreślić, że o ile wykonawca pozbawiony jest możliwości ograniczenia ryzyka utraty lub
zniszczenia części przez zamawiającego, o tyle nie można twierdzić, iż zamawiający nie ma
żadnego wpływu na to czy części się gubią lub zostaną zniszczone.
W świetle kwestionowanego postanowienia wykonawca pozostaje więc w niepewności,
co do tego, w jakim stanie zostanie zwrócony przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy kompletny czy z brakującymi częściami. Jeżeli z brakującymi czy zniszczonymi częściami,
to jaki będzie rozmiar tych braków i zniszczeń i w jakiej części zostanie naprawiona szkoda
(bo wiadomo na bazie tego postanowienia, że nie zostanie naprawiona w 100%).
W przypadku części zagubionych, to zamawiający jednostronnie będzie deklarował, czy
część się zgubiła - wykonawca nie ma możliwości monitorowania transportu części
z podziemia kopalni na powierzchnię. Wydzierżawiający nie ma także żadnych
instrumentów, aby weryfikować prawdziwość takiego oświadczenia, a także aby w sposób
jednoznaczny
i precyzyjny określić moment zamontowania części w kombajnie, w sytuacji gdy jest to część
powtarzalna występująca w kombajnie w większej ilości niż jedna sztuka. Wykonawca tym
bardziej nie ma możliwości wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań zapobiegających
gubieniu części. To po stronie zamawiającego jest obowiązek zorganizowania prac
wykonywanych przedmiotem dzierżawy w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po
okresie dzierżawy w stanie kompletnym i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części.
Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do tego, aby Wydzierżawiający partycypował w
szkodzie jaką Dzierżawca może wyrządzić Wydzierżawiającemu poprzez zwrócenie
niekompletnego lub nadmiernie zużytego przedmiotu dzierżawy.
Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone
postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe
także dlatego, że wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest
dzierżawa kombajnu ścianowego i jeżeli taki jest rzeczywiście przedmiot zamówienia, to
kombajn ścianowy po okresie dzierżawy powinien zostać zwrócony kompletny, a jeżeli z
jakiś względów okazałoby się to niemożliwe (co powinno być sytuacją ekstremalnie
nadzwyczajną, której przy założeniu należytej staranności zamawiającego, nie należy
zakładać już na etapie zawierania umowy), to zamawiający powinien naprawić szkodę
wyrządzoną Wydzierżawiającemu
w pełnej wysokości.
Postanowienie § 7 załącznika nr 5, określające sposób wyliczenia „odszkodowania”, może
prowokować sytuacje, w których zamawiający nie będzie zdeterminowany do tego, aby
zwrócić kompletny przedmiot dzierżawy, lecz uzna, że bardziej opłacalną dla niego jest
zapłata „odszkodowania”. Wykonawca w takiej sytuacji pozostaje bez prawa dochodzenia
odszkodowania w pełnej wysokości, gdyż w § 7 ust. 3 Załącznika nr 5 do SWZ zastrzeżono,
że „Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi”.
Wskazany w spornym postanowieniu sposób ustalenia wartości odszkodowania, które
zamawiający miałby zapłacić wykonawcy z tytułu zwrócenia niekompletnego przedmiotu
dzierżawy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny także w zakresie odesłania do cen części.
Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,
ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o
jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu, z jakich dokładnie umów dostawy
części,
z kim i kiedy zawartych. Taka ogólność i niejednoznaczność określeń użytych w tym
postanowieniu powoduje, że wykonawca przygotowujący ofertę nie posiada informacji
niezbędnych do kalkulowania ceny ofertowej i zmuszony jest działać na płaszczyźnie
domysłów i dokonywać własnych założeń bez istotnych informacji źródłowych, co powoduje,
że cena ofertowa (o ile zdecyduje się na złożenie oferty) jest obarczona wysokim ryzykiem
nieproporcjonalności do wartości przedmiotu zamówienia.
Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie
określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są wszelkie koszty jakie
Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu
ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie pozwala na dalsze
korzystanie z tego urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wydzierżawiający w takiej
sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów związanych z odtworzeniem
brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności, które stanowią
100% wartości tych części.
Choć odwołujący ma świadomość, że w umowach zawieranych w wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego
ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia
umowy, to nie może być przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa podmiotowego
przez zamawiającego (art. 5 k.c.). Nadużycie uprzywilejowanej pozycji zamawiającego
poprzez ukształtowanie wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego stosunku
zobowiązaniowego)
w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do
nadużycia prawa podmiotowego zamawiającego powoduje, iż wykonawcy pozbawieni są
możliwości prawidłowej oceny ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania
ceny ofertowej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. W ocenie zamawiającego zarzuty nie są zasadne i powinny podlegać
oddaleniu. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnu
ścianowego. Zamiarem zamawiającego nie było i nie jest nabywanie w ramach tejże umowy
części zamiennych do kombajnów dzierżawionych lub innych kombajnów będących
w użytkowaniu zamawiającego.
Zgodnie z § 5 ust. 7 pkt 2 IPU „przedmiotem zwrotu może być tylko kompletny przedmiot
dzierżawy w stanie wynikającym z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy,
odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na podzespoły (jednostki
transportowe) jak przy dostawie, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne,
szybkozużywające się
i nieobjęte gwarancją”. W przypadku, gdy część kombajnu została przez dzierżawcę
zagubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, nie może on zwrócić kompletnego
przedmiotu dzierżawy. W zamiarze zamawiającego postanowienie § 7 dotyczy jedynie takich
części, których brak lub nadmierne zużycie zostanie stwierdzone w toku procedur
zmierzających do zwrotu kombajnu. Ten mechanizm pozwoli na sprawiedliwe rozliczenie
przedmiotu dzierżawy. Zamawiający podniósł, iż prowadzi postępowanie, w wyniku którego
zawarta zostanie umowa dzierżawy kombajnu ścianowego. Ujmując najprościej
zobowiązania stron - zamawiający dzierżawi kombajn w celu wydobywania przy jego
zastosowaniu węgla we własnej kopalni, zaś wykonawcy z tego tytułu przysługuje czynsz
dzierżawny. Po zakończeniu okresu dzierżawy zamawiający zwraca kombajn wykonawcy przy czym nie jest zobowiązany do wykonania remontu kombajnu i doprowadzenia go do
stanu sprzed dostarczenia.
Zgodnie z art. 705 Kodeksu cywilnego dotyczącym zwrotu przedmiotu dzierżawy „Po
zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić
przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do
przepisów o wykonywaniu dzierżawy”. Zgodnie zaś z art. 696 dzierżawca powinien
wykonywać swoje prawo zgodnie z wymaganiami prawidłowej gospodarki i nie może
zmieniać przeznaczenia przedmiotu dzierżawy bez zgody wydzierżawiającego. Jak z tego
wynika zawierając umowę
o dzierżawę kombajnu każdy wykonawca wie, że jego przeznaczeniem jest używanie przez
zamawiającego do wydobycia węgla we wskazanej kopalni, a nawet w konkretnej lokalizacji
(ścianie). Warunki, w jakich kombajn będzie eksploatowany zawiera szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (SOPZ - Załącznik nr 1 do swz). W toku eksploatacji w celu
zapewnienia przydatności do użytkowania zamawiający przewidział konieczność
wykonywania comiesięcznych przeglądów przedmiotu dzierżawy oraz zapewnił korzystanie
z usług serwisowych świadczonych przez wykonawcę (Część 6 SOPZ Obowiązki stron
związane z realizacją przedmiotu dzierżawy). Tym samym zapewnił, że korzystanie
z przedmiotu dzierżawy będzie wykonywane zgodnie z zasadami prawidłowej gospodarki.
Na marginesie dodać należy, że utrzymywanie przedmiotu dzierżawy w stanie, który pozwala
na eksploatację pokładów węgla leży w żywotnym interesie zamawiającego, gdyż przy
użyciu kombajnu zamawiający wydobywa węgiel, który następnie sprzedaje, dzięki czemu
prowadzi działalność gospodarczą. Odwołujący w istocie kwestionuje postanowienia
dotyczące rozliczeń przy zwrocie przedmiotu dzierżawy nie zgadzając się z wyceną części
zgubionych lub nadmiernie zużytych. Stanowisko odwołującego jest błędne w tym zakresie,
w jakim wskazuje, że postanowienia § 7 projektowanych postanowień umowy są sprzeczne
z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.
Po pierwsze podnieść trzeba, że ten sposób rozliczeń jest zgodny z postanowieniami art.
705 kc - „Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej
umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować
stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.” Ponadto art. 675 Kc (który znajduje
zastosowanie do umowy dzierżawy na podstawie art. 694 Kc) stanowi wprost, że „po
zakończeniu najmu najemca obowiązany jest zwrócić rzecz w stanie niepogorszonym;
jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem
prawidłowego używania.” M. Drela w Komentarzu do art. 705 Kc wskazuje „Komentowany
przepis znajduje zastosowanie, o ile strony nie umówiły się inaczej. Zgodnie z art. 697 KC
dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
dzierżawy w stanie niepogorszonym. Nie odpowiada natomiast za pogorszenie przedmiotu
dzierżawy będące następstwem prawidłowego używania (art. 694 w zw. z art. 675 KC).”
(kodeks cywilny. Komentarz red. E. Gniewek, P. Machnikowski). Jak wynika z powyższego
przepisy prawa powszechnie obowiązującego:
1. nie wymagają zwrotu rzeczy w stanie takim, w jakim była ona przekazana, a rzeczy
w stanie w jakim ona się znajduje po okresie używania;
2. pozwalają, aby strony umowy wprowadziły własne postanowienia dotyczące zwrotu
przedmiotu dzierżawy, gdyż ta kwestia podlega swobodzie umów.
Odnosząc się w kolejności do zarzutów odwołującego:
Ad 1. Postanowienia swz w zakresie zwrotu przedmiotu dzierżawy są kompletne,
jednoznaczne i pozwalają na wycenę oferty. Zgodnie z postanowieniami Części 4 SOPZ
Zasady odbioru o zwrotu przedmiotu dzierżawy wykonawca jest zobowiązany do
uczestniczenia w czynnościach demontażu oraz ma możliwość oceny stanu kombajnu
jeszcze przed rozpoczęciem demontażu. Jednocześnie, jak wykonawca wykonuje w takcie
umowy dzierżawy usługi serwisowe, a więc ma pełną wiedzę o stanie kombajnu w trakcie
jego użytkowania, aż do ostatniego dnia eksploatacji. Udział przedstawicieli wykonawcy
w demontażu nie pozbawia go więc instrumentów do weryfikacji kompletności przedmiotu
dzierżawy. Nie sposób w postanowieniach o rozliczeniu za zgubione lub nadmiernie zużyte
części kombajnu doszukać się naruszenia postanowień art. 99 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Postanowienia są jednoznaczne i wyczerpujące. Aby jeszcze bardziej doprecyzować te
postanowienia należałoby podać, które części zamawiający zgubi lub nadmiernie zużyje,
co w sposób niewymagający wyjaśnień należy ocenić jako absurdalne.
Ad 2. Zgodnie z art. 3531 kc zasada swobody umów doznaje ograniczenia, jeżeli
postanowienia umowy są sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego,
właściwością czynności prawnej lub zasadami współżycia społecznego. W omawianej
sprawie żadna z wskazanych okoliczności nie zachodzi. Powyżej wskazano, że art. 705 kc
stanowi ius dispositivi, co oznacza, że strony mogą dostosować zasady zwrotu przedmiotu
dzierżawy do własnych potrzeb. W omawianej sprawie postanowienia umowy precyzują
zasady rozliczeń
w konkretnych okolicznościach, które mogą wystąpić przy zwrocie przedmiotu dzierżawy, co
jest działaniem dozwolonym w świetle kc. Jednocześnie zasady zwrotu, które przewidują
zasady obliczania wartości części nie stoją w sprzeczności z właściwością stosunku
prawnego ani zasadami współżycia społecznego. Punktem wyjścia dla rozważań o
ekwiwalentności odszkodowania powinny być przepisy o zwrocie przedmiotu dzierżawy.
Ustawodawca racjonalnie założył, że dzierżawca nie odpowiada za pogorszenie przedmiotu
dzierżawy będące następstwem prawidłowego używania (art. 694 w zw. z art. 675 kc).
Wykonawca przystępując do postępowania wie, że otrzyma zwrot kombajnu, który był
używany przez okres dzierżawy. Nie jest prawdą twierdzenie odwołującego, że kombajn taki
nadaje się do dalszej eksploatacji bez dokonywania jakichkolwiek czynności naprawczych
czy remontowych. Odwołujący posiada zawarte umowy z zamawiającym, w ramach, których
wycenił:
• wartość przeglądu bieżącego kombajnu (R1) w okresie każdej zmiany jego lokalizacji,
po upływie 24 miesięcy okresu eksploatacji kombajnu (przezbrojenia ściany) w zakresie
niezbędnym dla zapewnienia deklarowanej, w umowie średniomiesięcznej dostępności na
kwotę ponad 1,5 mln zł netto,
• remont kapitalny kombajnu ścianowego na kwotę ponad 4,4 mln zł netto. W praktyce
kombajn bez remontu generalnego może być eksploatowany na maksymalnie 2 ścianach.
Tym samym domaganie się, przez odwołującego zapłaty ceny za części niezależnie od
tego jak długo były eksploatowane w wysokości 100 % wartości części nowej nie znajduje
uzasadnienia. Dostosowanie wysokości odszkodowania do stopnia zużycia części jest
zgodne z właściwością stosunku prawnego, jak też z zasadami współżycia społecznego.
Ad 3. Zamawiający nie uchyla się od odpowiedzialności za nienależyte wykonywanie
umowy w postaci zwrotu niekompletnego przedmiotu dzierżawy. Odpowiedzialność tę
jedynie reguluje w sposób odpowiedni do wartości części zgubionej lub nadmiernie zużytej odnosząc ją do wartości takiej rzeczy, gdyby nie została ona zgubiona lub zużyta.
Wykonawca nie otrzymałby kombajnu z częściami nowymi, a z częściami zużytymi w wyniku
normalnego korzystania z rzeczy i używania kombajnu zgodnie z jego przeznaczeniem oraz
zgodnie
z celem umowy. Odwołujący stara się wywołać wrażenie, że jedynie zapłacenie 100%
wartości części jest sprawiedliwe i właściwe, ignorując to, że wykonawca przystępując do
postępowania godzi się z tym, że zwrócony zostanie mu kombajn użytkowany, a więc
nienadający się do kolejnego użycia bez przeprowadzenia niezbędnych czynności
przeglądu, naprawy lub remontu (w zależności do długości trwania umowy dzierżawy).
Gdyby przyjąć logikę odwołującego, zamawiający po okresie dzierżawy byłby zobowiązany
do zwrotu nowego kombajnu lub kombajnu bezpośrednio po remoncie - tylko taki kombajn
bowiem nadaje się do kolejnego zamontowania na ścianie i użytkowania w taki sposób, aby
osiągnąć wymagane parametry.
Stanowisko zamawiającego zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 834/22. Izba wskazała, że:
1) nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP, a w konsekwencji także do art.
16 pkt 2 ustawy, gdyż treść kwestionowanego § 7 projektu umowy jest jednoznaczna,
zawiera dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, zaś kwestia wskazanych w nich
cenników wynika z SOPZ. (zarzut nr 1 w odwołaniu o sygn. KIO 834/22 tożsamy z zarzutem
nr 1
w przedmiotowej sprawie),
2) nie doszło do naruszenia art. 705 kc, gdyż przepis ten dopuszcza odmienne
uregulowanie w umowie zwrotu przedmiotu dzierżawy,
3) postanowienie § 7 projektu umowy nie sprzeciwia się właściwości stosunku, ustawie
lub zasadom współżycia społecznego, a zatem nie doszło do naruszenia art. 3531 kc.
4) Przewidziana przez Zamawiającego wysokość odszkodowania uwzględniająca czas
używania części, w świetle faktu, że wykonawcy zostałby zwrócony kombajn zużyty, nie
stanowi naruszenia zasada współżycia społecznego. Odszkodowanie przewidziane przez
Zamawiającego w § 7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych
przez wykonawcę kosztów. Co do zasady koszty związane z dzierżawą, wydzierżawiający
uwzględnia w czynszu dzierżawnym (w cenie oferty).
W świetle powyższego należy wskazać, iż odwołanie jest bezzasadne i z tego względu
winno być oddalone.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, uznając ja za
własna, a ponadto podnosi, co następuje.
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” w § 7 Zasady
rozliczeń
w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy, wprowadził postanowienie o następującej treści:
„1. W przypadku, gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu
dzierżawy sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia wartości tych części.
2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od
dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg
cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13do
24 miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
4) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej
24 miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.
5) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o
których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.".
Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny oraz uwzględniając okoliczności
sprawy, zdaniem Izby, projektowane przez zamawiającego postanowienia § 7 załącznika nr
5 do SWZ sprzeczne są z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszają
zasady współżycia społecznego, jak również powodują rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego.
Wskazać bowiem należy, na specyficzny charakter związany z zakończeniem realizacji
przedmiotowego zamówienia, który charakteryzuje się tym, iż w pierwszym etapie - po
zakończeniu okresu dzierżawy sprzętu, sporządzany jest protokół zdawczo-odbiorczy,
którego uczestnikami są strony umowy, zamawiający i wykonawca. Czynność ta
dokonywana jest
w kopalni, w miejscu pracy urządzenia. Już sam fakt, iż czynność ta dokonywana jest
bezpośrednio po zakończeniu pracy urządzenia dowodzi, iż dzierżawione urządzenie musi
być kompletne i sprawne do używania, gdyż było wykorzystywane do wykonywania
określonych prac.
Kolejnym etapem jest demontaż urządzenia, a następnie jego transport (w częściach) na
powierzchnię kopalni. W chwili zakończenia demontażu urządzenia do chwili zakończenia
transportu jego części na powierzchnię, wykonawca nie ma możliwości nadzorowania
poprawności czynności wykonywanych przez zamawiającego, co oznacza, że pełną
odpowiedzialność za prawidłowy transport, a co za tym idzie jego kompletność i ochronę,
ponosi zamawiający. Wykonawca nie ma możliwości nadzorowania tego procesu.
Tym samym, wszelkie wady związane z niewłaściwym transportem lub zagubieniem
elementów urządzenia obciążają zamawiającego.
Projektowane przez zamawiającego postanowienia § 7 załącznika nr 5 do SWZ,
wyłączają w sposób nieuprawniony, w pewnej części odpowiedzialność zamawiającego za
powstałą szkodę na majątku wykonawcy. Skoro bowiem przekazanie urządzenia, po
zakończeniu okresu dzierżawy, kwalifikuje to urządzenie jako kompletne, zdatne do dalszego
użytku, to brak takiej możliwości spowodowanej niewłaściwym transportem urządzenia na
powierzchnię, powoduje ujmę w majątku wykonawcy, kwalifikowaną jako szkoda.
Stwierdzona szkoda nie może, zdaniem Izby doznawać ograniczenia w sposób w jaki opisał
to zamawiający, gdyż po pierwsze nie jest znany jej zakres, po drugie - nie jest znana jej
wartość.
Aprioryczne ustalenie przez zamawiającego, uzależniające wypłatę odszkodowania od
okresu pracy danej części i wyliczonego stopnia jej zużycia nie wpisuje się kodeksową
równowagę stron stosunku cywilnoprawnego, gdyż de facto wykonawca, po transporcie
przez zamawiającego może otrzymać urządzenie inne, niepełne, nienadające się do dalszej
eksploatacji, a sytuacja ta wywołana jest wyłącznie działaniami i zaniechaniami
zamawiającego.
Okoliczność, iż zamawiający określił określone poziomy odszkodowania nie oznacza,
że wypełniają one w sposób prawidłowy zasady związane z prawidłową właściwością i
naturą stosunku zobowiązaniowego. Zwrócić bowiem należy uwagę na okoliczność, iż
wykonawca po otrzymaniu określonego w umowie poziomu odszkodowania nadal nie będzie
dysponował przedmiotem dzierżawy, który nadawałby się do dalszej eksploatacji.
Przywrócenie urządzenia do pełnej funkcjonalności wiąże się bowiem, w przypadku
zagubienia przez zamawiającego jednego z jego elementów, do konieczności kupienia
nowego elementu. Odszkodowanie ustalone przez zamawiającego nie pokryje zatem w
całości szkody jaką poniesie w takim przypadku wykonawca. Sytuacja ta wprost wskazuje na
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego.
Wskazać również należy, iż sam zamawiający nie jest w stanie określić zakresu części,
które mogą zostać zagubione lub nadmiernie zużyte (uszkodzone) w czasie transportu, cyt.
„Aby jeszcze bardziej doprecyzować te postanowienia należałoby podać, które części
zamawiający zgubi lub nadmiernie zużyje, co w sposób niewymagający wyjaśnień należy
ocenić jako absurdalne”, co wprost wskazuje na niezasadność opracowanych przez
zamawiającego postanowień umowy. Przyjmując bowiem stanowisko zamawiającego za
prawidłowe, to wykonawca miałby obowiązek przewidzieć jakie konkretnie części urządzenia
zostaną zagubione lub nadmiernie uszkodzone, co de facto prowadzi do wniosku,
że wykonawca musiałby poczynić pewne hipotetyczne założenia, które to będą części. Tym
samym zamawiający nakłada na wykonawcę nierealne obowiązki, niedające się ustalić i co
najważniejsze niedające się wycenić na etapie składania ofert. Okoliczność, iż wykonawca,
w trakcie trwania umowy, będzie pobierał czynsz dzierżawny, nie wyłącza odpowiedzialności
odszkodowawczej zamawiającego za części zagubione lub nadmiernie zużyte, dotyczące
etapu po zakończeniu umowy dzierżawy. Uszczuplenie w majątku wykonawcy może być
znaczące dla dalszego, możliwego użytkowania urządzenia.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 705 kc - „Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca
obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie,
w jakim powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.”
Powyższy przepis interpretować należy w ten sposób, że na zamawiającym spoczywa
obowiązek zwrotu przedmiotu dzierżawy w stanie odpowiadającym przedmiotowi dzierżawy,
na dzień jego przekazania do używania, oczywiście z uwzględnieniem stopnia jego zużycia.
Nie oznacza to, że zwrócony przedmiot dzierżawy może być zwrócony z takimi wadami,
które bez dodatkowych, niezbędnych inwestycji, nie będzie mógł być dalej użytkowany.
Izba zwraca uwagę, że tylko od zamawiającego zależy, w jakim stopniu przedmiot
dzierżawy zostanie zwrócony wykonawcy, gdyż to zamawiający dokonuje
przetransportowania zdemontowanego urządzenia na powierzchnię kopalni, w związku z
czym ma pełną swobodę w kreowaniu rozwiązań pozwalających na skuteczne ograniczenie
takich zdarzeń, które pozwalałyby na ustalenie i pociągnięcie do ewentualnej
odpowiedzialności osób bezpośrednio przyczyniających się do powstawania szkody w
związku ze zgubieniem lub zniszczeniem części.
Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający projektując ww. postanowienia umowne
naruszył wskazywane przez odwołującego przepisy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................