Sygn. akt: KIO 1230/22
WYROK
z dnia 26 maja 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Rafał Malinowski
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie ROKOM Sp. z o.o., POL-DRÓG
Warszawa Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Karnickiej 22, 03-162 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 00-874 Warszawa,
A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum w składzie Plus Inwest P. Ż. sp. jawna, Gnom sp. z o.o., z siedzibą
lidera konsorcjum: ul. Kolejowa 11 a 55-010 Żerniki Wrocławskie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1230/22 po
stronie odwołującego,
B. przy udziale wykonawcy: BUDiA-Standard Spółka z o.o., ul. Lwowska 31
lok.101 56-400 Oleśnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1230/22 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust 2
pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Konsorcjum w składzie ROKOM Sp. z o.o., POL-DRÓG Warszawa
Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Karnickiej 22, 03-162 Warszawa, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie ROKOM
Sp. z o.o., POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum:
ul. Karnickiej 22, 03-162 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Członkowie: ....................................
Sygn. akt: KIO 1230/22
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, na
realizację zadania pn: „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi
ekspresowej S8 na odcinku od węzła Syców do węzła Wieluń wraz z obwodnicą m. Kępno
(S11)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 213-562116 w dniu 3 listopada 2021r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum, w składzie:
ROKOM Sp. z o.o. POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie na
podstawie art. 513 pkt 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp
wnieśli odwołanie wobec:
1. czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy BUDiA-Standard Spółka z
o.o. z siedzibą w Oleśnicy zwanego dalej „BUDiA”),
2. zaniechania wezwania wykonawcy BUDiA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny, w sytuacji, gdy cena ofertowa tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i z obowiązującymi
przepisami, przy naruszeniu 224 ust 2 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie aktualizacji wartości
zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp, poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane w odwołaniu oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny
ofert oraz wezwanie wykonawcy BUDiA do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.04.2022 r. uplasowała się na
drugiej pozycji rankingowej, zatem uwzględnienie odwołania skutkuje bezpośrednio na wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
całorocznym kompleksowym (letnie i zimowe) utrzymaniu drogi ekspresowej S8 na odcinku:
od węzła Syców (km 93+505) do węzła Wieluń (km 129+630) oraz odcinka drogi
ekspresowej S11 stanowiącego obwodnicę Kępna od skrzyżowania „rondo Przybyszów" (km
0+000) do węzła Baranów (km 11+133). Zgodnie z SWZ, termin realizacji zamówienia to 48
miesięcy od zawarcia umowy. Usługi objęte zamówieniem rozliczane będą w zasadniczej
części w formule wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych
w ofercie wykonawcy. Specyfika sposobu realizacji zamówienia polega na braku
zagwarantowania przez Zamawiającego (poza pozycjami o charakterze ryczałtowym, jak
Zarządzanie kontraktem) znaczących wolumenów czynności utrzymaniowych (vide pytanie
nr 24 - do 10% wartości łącznej umowy). Tym bardziej zatem uznać należy, że
poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń, muszą mieć samodzielnie
charakter rynkowy i realny.
Dane odnośnie ilości poszczególnych czynności zawarte w SWZ, na podstawie
których wykonawcy dokonywali wyliczeń poszczególnych cen elementów składowych i
łącznej ceny oferty, zostały podane przez Zamawiającego w celu oceny i porównania ofert,
bowiem faktyczne wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia będzie miało źródło
w rzeczywistych ilościach usług. Jest to kontrakt długoterminowy, realizowany w bardzo
niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym - i niespotykanym rynkowo poziomie inflacji
oraz wzroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak
ceny paliw (w samym marcu wzrost o 28% miesiąc do miesiąca), energii, stali i rosnących
kosztów pracy. Dodatkowo Umowa przewiduje wręcz symboliczną waloryzację kontraktu (do
5%), co powoduje, że wyceny ofertowe muszą uwzględniać wysokie ryzyko kalkulacyjne dla
zagwarantowania choćby minimalnej rentowności kontraktu.
Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu postępowania (Druk
ZP-PN) wycenia wartości zamówienia została dokonana według cen z października 2021r.,
podczas gdy ofertowanie nastąpiło 30.03.2022r. Zgodnie z informacją podaną przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert w dniu 30.03.2022r., Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto: 74 989 507,17 zł. W oparciu o dane
opublikowane przez Zamawiającego w trakcie otwarcia ofert, relacje pomiędzy wartością
zamówienia ustaloną przez Zamawiającego, a cenami ofert innych wykonawców
potwierdzają, że w przypadku wykonawcy BUDiA występuje marginalna różnica procentowa
w stosunku do obydwu wskaźników obligujących Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień
ceny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający pomimo, że w trakcie trwania postępowania
zaistniały okoliczności, które nastąpiły już po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotne zmiany cen rynkowych nie dokonał aktualizacji wartości zamówienia, pomimo
powinności wynikającej z art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego, zaniechanie
dokonania przez Zamawiającego aktualizacji wartości zamówienia przy wystąpieniu
okoliczności związanych z wojną na Ukrainie nastąpiło w okolicznościach sprawy z
naruszeniem art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp. Zmiany cen rynkowych pomiędzy 24.02.br. a datą
rozstrzygnięcia postępowania (25.04.br.) mają charakter zmian wręcz drastycznych i
nienotowanych uprzednio chociażby przy okazji zmian inflacyjnych czy też związanych z
pandemią COVID. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Zamawiający dokonał aktualizacji, to
wezwanie BUDiA do wyjaśnień ceny stałoby się obligatoryjne na podstawie wskaźnika, o
którym mowa w art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp. Mając na względzie oszacowaną przez
Zamawiającego wartość zamówienia, jej aktualizacja z uwzględnieniem drastycznego
wzrostu cen z uwagi na konflikt zbrojny na Ukrainie obligowałaby Zamawiającego do
wezwania wykonawcy BUDiA do wyjaśnień ceny - spodziewać się można, że w wyniku
aktualizacji o chociażby 10% - relacja wartości zamówienia w stosunku do ceny ofertowej
wykonawcy BUDiA wynosiłaby ponad 40%.
Powyższe dowodzi, że mamy do czynienia z ceną oferty wykonawcy BUDiA, która
zarówno w relacji do niezaktualizowanej, w stosunku do okoliczności rynkowych, wartości
zamówienia, pozostaje na poziomie wręcz marginalnie poniżej wskaźnika obligującego do
wyjaśnień ceny (70,5%) a tym bardziej w sytuacji, gdyby Zamawiający dokonał koniecznej,
zdaniem Odwołującego, aktualizacji wartości zamówienia, wezwanie do wyjaśnień ceny
byłoby konieczne.
Ponadto, o zaniżeniu ceny oferty BUDiA świadczy także jej relacja do średniej
arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu na poziomie minimalnie niższym od
wskaźnika 30% obligującego do wezwania do wyjaśnień ceny.
W tej sytuacji zarówno relacja do wartości zamówienia jak również do średniej
arytmetycznej ofert stanowią dowód, że procedura wezwania do wyjaśnień ceny stała się
konieczna przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący powołał się na dane prezentowane przez GDDKiA, odnoszące się do
zmian podstawowych czynników kosztotwórczych, przy czym szczególne znaczenie ma
wzrost cen paliw - wg danych GUS w kwietniu miesiąc do miesiąca doszło do wzrostu na
niespotykaną skalę 28%. Odwołujący przywołał aktualne dane GUS w zakresie wskaźnika
inflacji oraz wskazał, że Zamawiający przewiduje bardzo ograniczone możliwości
waloryzowania kontraktu - zgodnie z Projektowanymi postanowieniami umowy maksymalny poziom waloryzacji to tylko 5% wynagrodzenia, co oznacza, że to cena oferty
musi zawierać kalkulację ryzyk. Dodatkowo, w trakcie trwania postępowania na wniosek
jednego z uczestników postępowania o dokonanie podwyższenia limitu waloryzacyjnego do
10% - Zamawiający wprost odmówił wprowadzenia takiej zmiany:
W przypadku oferty BUDiA mamy do czynienia zarówno z zaniżeniem ceny na
poziomie ceny całkowitej (zarówno w relacji do wartości zamówienia, jak i średniej
arytmetycznej), jak również na poziomie istotnych elementów cenotwórczych tej oferty.
Istotne znaczenie w sprawie ma przyjęty dla potrzeb realizacji zamówienia sposób
rozliczenia prac - mamy do czynienia z kontraktem zasadniczo obmiarowym - rozliczanym
według faktycznych ilości wykonanych czynności, po cenach jednostkowych zawartych w
ofercie (zatem każda z nich musi zapewniać faktycznie możliwość realizacji zamówienia i
być realna i rynkowa). Wyjątkiem jest wycena Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem), której
wartość nie może wynosić więcej niż 12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12 (pkt
17.1., 17.8 SWZ, § 4 ust. 2, ust. 5 PPU), zgodnie z SWZ pkt 17.9. Procentowe ograniczenie
kosztów Zarządzania Kontraktem w relacji do wartości wyceny łącznej powoduje, że im
mniejsza wycena ofertowa tym niższe koszty Zarządzania. Zamawiający w trakcie
postępowania wskazał również, że gwarantowany zakres prac to tylko 10% wartości
wynagrodzenia umownego.
Wykonawca BUDiA w ofercie, której wartość netto opiewa na 42 961 406,00 zł.
wskazał koszty zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem i podejmowaniem działań
interwencyjnych na poziomie 4 560 000,00 PLN netto - co stanowi 10,61% łącznej wartości
robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12.
Kwota ta stanowi 70,34% wartości wskazanej przez GDDKiA jako wartość Grupy prac
nr 11 w kosztorysie inwestorskim. Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem
postępowania, zapisy SST oraz PPU, kwota zawarta w ofercie BUDiA jest to kwota nie
dająca możliwości wykonania zakresu prac zgodnie z SWZ oraz SST. Odwołujący
przedstawił wyliczenia na okoliczność, że minimalny koszt zarządzania kontraktem oparty
jedynie na podstawowych kosztach wymienionych w SWZ SST przy minimalnych nakładach
wskazanych powyżej wynosi:
Minimalne koszty składające się na cenę jednostkową Zarządzanie kontraktem wraz z
patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych
1.
2.
2.a
2.b
2.c
5.
6.
7.
8.
9.
Koszty pracy
3 774 580,64 zł
Koszt utrzymania POK
czynsz najmu
koszty mediów na POK
wyposażenie POK/naprawa, utrzymanie
paliwo patrolu
wyposażenie patrolu
paliwo brygad interwencyjnych
wyposażenie brygad interwencyjnych
koszt zakupu niezbędnych pojazdów
72 000,00 zł
408 000,00 zł
20 000,00 zł
241 176,43 zł
10 000,00 zł
241 176,39 zł
20 000,00 zł
60 000,00 zł
4 846 933,50 zł
Wycena ofertowy BUDiA Standard dla Zarządzania Kontraktem wynosi jedynie 4 560 000,00
PLN
Odwołujący podkreślił, że w przedstawionym wyliczeniu nie ujęto wielu dodatkowych
kosztów i ryzyk, jakie niesie ze sobą realizacja kontraktu, w tym nie uwzględniono wzrostu
kosztów pracy. Dodatkowo, przyjęta dla potrzeb powyższych obliczeń cena paliwa na
poziomie 4,80 zł/litr, jak wiadomo, nie odzwierciedla od końca lutego br. realiów rynkowych.
Uwzględnienie cen stacyjnych paliwa z dnia dzisiejszego powoduje wyłącznie kolejny
znaczący wzrost kosztów realizacji usług przez wykonawcę.
Odwołujący, w oparciu o dane jakie pozyskał od Zamawiającego z kosztorysu
inwestorskiego dokonał także zestawienia cen poszczególnych cen w ofercie BUDiA w relacji
do wartości Zamawiającego (Załącznik nr 1 do odwołania). Zdaniem Odwołującego, Ilość
pozycji, których dotyczy zaniżenie, jak również ich wartość łączna potwierdzają konieczność
wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień ceny oferty.
Ponadto, oferta wykonawcy BUDiA zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów
składowych zamówienia i winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu
przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności. W ocenie
Odwołującego, na gruncie niniejszej sprawy zaszły przesłanki zastosowania względem
BUDiA dyspozycji przepisu art. 224 ust. 1 Pzp.
Zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je
obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym
też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe
i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć
potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie
pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące
się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej
ustawy Pzp.
Istotny charakter i znaczenie kwestionowanych pozycji a także udział w wartości
zamówienia oraz rażący poziom zaniżenia wyceny potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień
wskazanych istotnych elementów wyceny stało się obligatoryjne.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wykonawca BUDiA w postępowaniu na
sąsiadujący odcinek trasy objętej aktualnie przedmiotem zamówienia i tożsamy zakres prac,
potwierdził (wybór w dniu 4.03.2022r.), że zaoferowana przez niego cena była rażąco niska.
Wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawca BUDiA złożył wyjaśnienia z których
wynikało, że cena jaką zaoferował była rażąco niska - postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga
ekspresowa S8 Numer referencyjny: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr” prowadzone przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu Oddział w Łodzi - ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29
października 2021 r. numer 2021/S 211-553851.
Odwołujący dokonał na potrzeby aktualnego odwołania, zestawienia cen oferty
BUDiA z postępowania, o którym mowa powyżej, z aktualnym. Zestawienie to (Załącznik nr 3
do odwołania) potwierdza, zdaniem Odwołującego, że pomimo, że złożenie oferty w
aktualnym przetargu miało miejsce już po rozpoczęciu wojny w Ukrainie, to ceny oferty
BUDiA zamiast wzrosnąć wręcz uległy obniżeniu - co jedynie potwierdza, że wycena została
dokonana wadliwie.
Jak wynika z zawartego w odwołaniu zestawienia porównawczego cen całkowitych
ofert złożonych w postępowaniu, także w tym przypadku mamy do czynienia z zaniżeniem
wyceny oferty BUDiA na poziomie minimalnie poniżej wskaźnika obligującego do wyjaśnień.
Odwołujący dokonał zestawienia wyceny poszczególnych grup robót objętych
przedmiotem zamówienia przez Zamawiającego i w ofertach - Załącznik nr 2 do odwołania.
Zestawienie to potwierdza, w ocenie Odwołującego, że globalnie zaniżona wycena oferty
BUDiA ma ścisły związek z zaniżoną wyceną poszczególnych istotnych grup prac. Jak
wynika z zaprezentowanych danych, wycena rynkowa zamówienia dokonana przez
pozostałych wykonawców, ale również przez Zamawiającego, zgodnie potwierdzają, że cena
oferty BUDiA ma znamiona rażąco niskiej i nierynkowej. Sam fakt, że nie został osiągnięty
wskaźnik, o którym mowa w art. 224 ust 2 Pzp, nie oznacza braku obowiązku wezwania
wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO i podkreślił, że zawsze kiedy Zamawiający
nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.
W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił następujące zestawienia:
Załącznik nr 1 - Zestawienie porównawcze cen - porównanie wartości Zamawiającego z
kosztorysu inwestorskiego w relacji do oferty BUDiA,
Załącznik nr 2 - Zestawienie porównawcze cen grup robót pomiędzy ofertami złożonymi w
postępowaniu (w tym BUDiA) oraz wyceną Zamawiającego,
Załącznik nr 3 - Zestawienie porównawcze cen BUDiA w aktualnym postępowaniu w relacji
do cen BUDiA w postępowaniu „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga
ekspresowa S8 Numer referencyjny: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum:
Plus Inwest P. Ż. spółka jawna, Gnom sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Wykonawca BUDiA-Standard Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 24 maja 2022 r. wykonawca BUDiA-Standard Spółka z o. o.
przedstawił swoje stanowisko wobec treści odwołania. Przystępujący wniósł o odrzucenie
odwołania albowiem w zakresie podniesionego zarzutu odnosi się do braku rzekomej
aktualizacji wartości zamówienia, której Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego
dokonał, a co istotne która to wartość jest znana od 30 marca 2022 r., a tym samym
odwołanie czyniąc zarzut wobec rzekomego zaniechania określenia wartości zamówienia
powinno zostać wniesione w dniu 11 kwietnia 2022 r., a zatem jest spóźnione — toteż na
podstawie art. 528 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone; ewentualnie o oddalenie odwołania
w całości.
Przystępujący podniósł, że odwołanie winno zostać odrzucone z uwagi na oparcie się
w nim na zarzucie, który jest spóźniony. Wskazał, że w odwołaniu sformułowano de facto
jeden zarzut w postaci rzekomego naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z 16 pkt 1 i 2 Pzp
przy naruszeniu 224 ust 2 pkt 2 Pzp — błędnie wskazując termin na wniesienie odwołania.
Odwołujący zdaje się pomijać, iż czynność oszacowania wartości zamówienia jest odrębną
czynnością w postępowaniu, niemogącą wpływać na ocenę, czy cena przestawiona w
ofercie nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Nadto, odwołanie zostało skonstruowane
wadliwie z uwagi na to, treść zarzutu nie tylko w przeważającej części nie koresponduje z
okolicznościami uzasadnienia, ale jego treść nie odnosi się do oferty wykonawcy i
okoliczności z nią związanych, ale do szacunków Zamawiającego.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania (zaktualizowany
kosztorys inwestorski z dnia 29.03.2022 r.), w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych i
podał ją do wiadomości wszystkich uczestników przetargu. Czynność wyboru oferty
Odwołującego została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp i brak jest podstaw do jej zmiany.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przy
naruszeniu art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia
— odnosząc się wprost do czynności oszacowania wartości zamówienia przez
Zamawiającego, tymczasem przy uzasadnieniu zachowania terminu, błędnie wskazuje na
datę zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. 25 kwietnia 2022 r.) — co czyni
przedmiotowy zarzut spóźnionym. Informacja o wartości szacunkowej zamówienia była
znana już w dniu 30 marca 2022 r. Wynikała z protokołu z postępowania, gdzie wskazano
zaktualizowaną wartość na podstawie kosztorysu inwestorskiego z dnia 29.03.2022 r. Na
etapie badania ofert, po ich otwarciu, Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował
prawidłowości ustalenia przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Nie
wiadomo, na jakiej podstawie Odwołujący, założył że wartość szacunkowa została zaniżona.
Przystępujący przywołał wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1311/21, LEX
nr 3233123.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący podkreślił, że w myśl art. 555 Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu — nie może
przy dokonywaniu rozstrzygnięcia brać pod uwagę okoliczności nie objętych zarzutami
odwołania. Odwołujący nie wskazuje w zgłoszonym zarzucie, jakich rzekomo danych
Zamawiający miałby nie uwzględnić, dokonując oszacowania wartości zamówienia —
formułując zarzut w sposób ocenny i lakoniczny. Powołując się na orzecznictwo i doktrynę
Przystępujący podniósł, że wyłącznie treść sformułowanego zarzutu wyznacza zakres
rozpoznania — nie mogą być brane pod uwagę jakiekolwiek inne okoliczności, które nie
zostały wyraźnie wyartykułowane. Wobec powołania się w zarzucie na okoliczność
rzekomego zaniechania aktualizacji wyceny przez Zamawiającego — jako podstawy do
rzekomych dalszych czynności Zamawiającego (tut. wezwania do wyjaśnienia) — odwołanie
jest nie tylko spóźnione — ale wobec braku potwierdzenia tego zarzutu — nie może
prowadzić do abstrakcyjnego, hipotetycznego badania oferty wykonawcy względem
zmiennych rynkowych i adekwatności ich w czasie.
Podniesiony przez Odwołującego zarzut jest wadliwy także z tego względu, iż
obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty nie może być
uzasadniony poprzez zarzut niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia. Tymczasem
Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej cen — przy
naruszeniu 224 ust 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia przez
Zamawiającego, a co czyni zarzut skonstruowanym wadliwie.
Zgodnie z orzecznictwem, czynność oszacowania wartości zamówienia Jest bowiem
odrębnączynnością w postępowaniu nie mogącą wpływać na ocenę, czy cena przestawiona
w ofercie nosi znamiona ceny rażąco niskie. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., pozwala
zamawiającemu, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień.
Powyższe oznacza, że przedmiotem wyjaśnień mogą być wątpliwości zamawiającego w
zakresie zaoferowanej ceny ofertowej odnoszącej się do przedmiotu zamówienia
rozumianego jako przedmiotu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (wyrok KIO z 3.06.2014 r., KIO 981/14, LEX nr 1477567). Powyższe
potwierdza również wcześniejsze orzecznictwo (przykładowo: wyrok KIO z 6.05.2010 r.,
KIO/UZP 632/10, LEX nr 598468).
Abstrahując od wyżej przywołanych okoliczności, nie można zgodzić się z
wnioskowaniem Odwołującego, by Zamawiający nie dokonał aktualizacji wartości
zamówienia, a co miałoby prowadzić do tego, że przedstawiona w ofercie BUDiA Standard
sp. z o.o. cena jest rażąco niska na zasadzie art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przedstawione przez Odwołującego zestawienie wszystkich złożonych ofert
pozostaje bez znaczenia dla oceny oferty BUDiA Standard sp. z o.o. Takie zestawienie nie
ukazuje żadnych okoliczności, które by miały rzekomo świadczyć o rażąco niskiej cenie —
stanowiąc jedynie proste zestawienie złożonych ofert. Ceny wykonawców z uwagi na
istniejące różnice mogą różnić się pomiędzy sobą w sposób znaczący, jednocześnie nie
uwzględniając przy tym sposobu kształtowania ceny i wypracowanych warunków, które
mogą różnić się pomiędzy poszczególnymi wykonawcami. Tak samo jeśli chodzi o dołączony
do odwołania dowód w postaci Załącznika nr 2 — zestawienie porównawcze cen grup robót
pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu.
Jeśli Odwołujący chciał przeprowadzić taki dowód, to winien wziąć pod uwagę
wyłącznie oferty, których ceny są zbliżone do siebie — nie zaś jak to uczynił, wszystkie
złożone oferty. W takiej sytuacji przedłożone zestawianie nie stanowi o żadnych istotnych dla
rozstrzygnięcia faktach. Odwołujący mógłby wziąć pod uwagę oferty: FBSerwis S.A.,
Konsorcjum ROKOM Sp. z o.o. i POL-DRÓG, a to daje zupełnie odmienne wyniki niż
przedstawione przez Odwołującego. Wówczas to otrzymana średnia jest znacznie niższa —
a to prowadzi do przeciwnych wniosków niż formułowane przez Odwołującego,
potwierdzając brak spełniania przesłanek mających świadczyć o rażąco niskiej cenie.
Średnia arytmetyczna cen wskazanych ofert wynosi 63 578 060,96 zł, a więc jest różni się od
ceny zaoferowanej przez Przystępującego o ok. 20 % - a zatem nie ulega wątpliwości, że nie
został przekroczony próg 30 %.
Co więcej, porównując zaoferowaną kwotę do wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, również nie został przekroczony próg 30 %, o którym
mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Na marginesie Przystępujący wskazał, że przedstawiona w odwołaniu tabela zawiera
błąd w wyliczeniach — zamiast średnią arytmetyczną (jak wskazuje w tabeli „średnia ofert”)
wskazuje sumę cen złożonych ofert (660 562 863,52 zł), a co świadczy nie tylko o braku
rzetelności, ale również braku przydatności takiego zestawienia.
Odwołując się do powyższego zestawienia tabelarycznego i wskazanej średniej,
wskazać można, że zaoferowana cena przez Spółkę nie różni się w rażący sposób od
innych. Taka różnica między cenami jest zjawiskiem często występującym w
postępowaniach.
W przywołanym postępowaniu przetargowym na utrzymanie dróg krajowych
przedłożone oferty odbiegały nawet w większym stopniu od wartości zamówienia w niniejszej
sprawie. Nadto, umowa również była obarczona znacznym ryzykiem —jednak została ona
zrealizowana należycie. Wobec tego wystąpienie zjawiska przywołanej różnicy jest częstą i
normalną sytuacją, występująca w trakcie prowadzenia procedury przetargowej.
Jednocześnie, Przystępujący wskazał, że zaoferowana przez niego cena w zakresie
grupy prac 11, tj. zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem
działań interwencyjnych — wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnia aktualne warunki
rynkowe, a co znajduje potwierdzenie przy porównaniu proponowanych cen jednostkowych
przez wykonawców na tle innego postępowania. Przystępujący przedstawił tabelę, która
obrazuje przykładowe zestawienie cen w ramach przedmiotowych prac w postępowaniu pn.:
„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 2 części”, nr ref.
O/LU.D-3.2421.1.2022.12.ak — z której wynika, że przyjęta przez Przystępującego cena w
ramach niniejszego postępowania jest porównywalna do cen wykonawców w innym,
aktualnie toczącym się postępowaniu.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący powołuje się wprost w treści odwołania na
przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako mający rzekomo uzasadniać obowiązek zwrócenia się
o udzielenie wyjaśnień. Tymczasem zgodnie z tym przepisem, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług — a którego to progu oferta Przystępującego BUDiA Standard Sp. z o.o. nie
przekroczyła. Odwołujący uzasadnia rzekomy obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień
właśnie z powołaniem się na przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp — stanowiący o obowiązku
złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30%. Przedmiotowy próg 30% nie został przekroczony, a co oznacza brak
spełnienia przesłanki stanowiącej o obowiązku wezwania do wyjaśnień — na którym to
Odwołujący oparł swoje odwołanie, zakreślając w ten sposób zakres rozpoznania.
Dodatkowo, Odwołujący nie obejmuje zakresem zarzutu poszczególnych cen
jednostkowych, obejmując zakresem zarzutu wyłącznie całościową cenę. Z uwagi na fakt, że
postępowanie odwoławcze ma ściśle zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy
faktyczne stawianych zarzutów — poza zakresem rozpoznania pozostaje analiza
poszczególnych składników składających się na cenę,
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami, by rzekomo Zamawiający zaniechał
aktualizacji wartości zamówienia czy też nie uwzględnił aktualnej sytuacji na rynku, przy
wystąpieniu okoliczności związanych z wojną na Ukrainie oraz pandemią zostało dokonane z
naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołujący w sposób ocenny dokonuje analizy stanu
faktycznego, nie uwzględniając przy tym doświadczenia Zamawiającego i Przystępującego
oraz istnienia mechanizmu waloryzacji.
Przystępujący podkreślił, że wartość zamówienia została ustalona realistycznie, w
oparciu o doświadczenie Zamawiającego i z uwzględnieniem aktualnej sytuacji na rynku.
Analogiczne do przedmiotowego zamówienia Zamawiający realizuje już od 2016 r. Jedyną
różnicą jest objęcie zakresem kontraktu obwodnicy Kępna sl 1 — długość odcinka około 11
km. Zamówienie publiczne pn.: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj
Standard” drogi ekspresowej S-8e na odcinku Węzeł Syców Wschód ( bez węzła)— Węzeł
Wieluń (bez węzła ) km 83+505 — km 128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami”, nr
przetargu: O.PO.D-3.2413.61.2015, zgodnie z załączoną informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 12 stycznia 2016 r., wykonywane jest przez konsorcjum firm:
Budia Standard sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe LARIX sp. z o.o. , B.
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.. Oferta została wówczas wyceniona przez
wykonawcę na kwotę 27 952 622,32 zł. Postępowanie to zostało przeprowadzone przez tego
samego Zamawiającego, co potwierdza, iż ma on rozeznanie i świadomość dokonania
właściwego oszacowania wartości zamówienia. Przystępujący podkreślił, że umowa została
należycie wykonana.
Z uwagi na fakt, że wykonawcą przedmiotowego zamówienia jest Spółka, która to
wchodziła w skład podmiotów dotychczas realizujących analogiczne zamówienie z 2016 r.,
przyjąć należy, że BUDiA - Standard Spółka z o.o. posiada wiedzę o stanie technicznym
drogi, uwarunkowaniach lokalnych i może przez to precyzyjniej oszacować zakres prac do
wykonania.
Kolejno, na wypadek okoliczności, które to mogą wpłynąć na dalsze wykonywanie
umowy (jeśli hipotetyczne przyjąć pogorszenie się sytuacji w trakcie realizacji zamówienia),
przewidziana została klauzula waloryzacyjna. Zamawiający przewidział mechanizm
waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o zmieniające się wskaźniki GUS dla poszczególnych
koszyków waloryzacyjnych obejmujących wskazane asortymenty. W kontrakcie wskazano na
5 %, co przy uwzględnieniu faktu, że Zamawiający — wbrew twierdzeniom Odwołującego —
uwzględnił ryzyko rynkowe, jest z pewnością wystarczające.
Nadto, trzeba mieć na względzie, że waloryzacja umowna, nie wyłącza waloryzacji
sądowej. Waloryzacji sądowej nie wyłącza ani zamieszczenie w umowie klauzuli
waloryzacyjnej, ani też wcześniej już dokonana waloryzacja sądowa — dopuszcza się
wielokrotną waloryzację sądową (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski,
P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX]el.
2022, art. 439).
Dodatkowo, Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż nie do przewidzenia są w istocie
skutki związane z wystąpieniem wojny, a co z tym idzie — mogą one wpłynąć zarówno
negatywnie, jak i pozytywnie na gospodarkę. Na dzień dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej (tj. 25 kwietnia 2022 r.), nie były (i nadal nie są) znane konsekwencje dla
rynku, jakie wiążą się z wojną na Ukrainie. Podaje się, że obywatele Ukrainy stali się
istotnym wsparciem dla wielu naszych sektorów działalności gospodarczej, jak transport,
budownictwo, usługi czy produkcja () — a co wbrew twierdzeniom
Odwołującego winno wpłynąć pozytywnie na realizację przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Z uwagi na krótki okres od czasu wybuchu wojny — aktualnie nie jest jeszcze
możliwe do przewidzenia, jakie konkretne skutki na rynku wywoła konflikt zbrojny na
Ukrainie, a co za tym idzie — brak jest w istocie możliwości uwzględnienia jej skutków w
oszacowaniu ceny. Nie można na tej podstawie może kwestionować adekwatności
złożonych ofert czy też wymagać zainicjowania procedury składania wyjaśnień.
Nadto, Odwołujący w zaskakujący sposób dokonuje interpretacji wpływu pandemii na
gospodarkę i możliwość przewidzenia sytuacji na rynku. Pandemia koronawirusa trawa już
od ponad 2 lat, zatem nie sposób przyjąć, by Zamawiający nie uwzględnił jej wystąpienia.
Przystępujący wskazał, że złożona oferta uwzględnia aktualny poziom cen, w tym
wskazywanych przez Odwołującego paliw, stali, czy też kosztów pracy niezbędnych do
wykonania zamówienia. Przyjęte przez Przystępującego ceny są oparte na wyliczeniach i
długotrwałym procesie sporządzania oferty, która to bazuje na doświadczeniu i aktualnej
analizie rynku. Powyższe znajduje potwierdzenie przy porównaniu przyjmowanych cen przez
wykonawców również w innych postępowaniach, o analogicznym przedmiocie.
Odwołujący wskazał w argumentacji dotyczącej nieadekwatności wybranej oferty do
aktualnych poziomów cen zwiększenie m.in. poziomu stali. Tymczasem wzrost cen stali nie
musi mieć wpływu na rentowność umowy. Wykorzystanie stali stanowi marginalną część
całego zamówienia wobec całościowej kalkulacji, a zatem stal nie determinuje w istocie
wysokości kosztorysu. Niemniej jednak, przyjęte przez Spółkę wartości nie odbiegają od
tych, jakie wykonawcy przyjmują na tle innych zamówień — w których również oferty zostały
sporządzone już po wybuchu wojny na Ukrainie. Przystępujący wskazał, że przykładowo, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 2 części",
nr ref. O/LU.D-3.2421.1.2022.12.ak, wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa, dokonując wyceny poszczególnych prac z uwzględnieniem stali, wskazał
porównywalne — a nawet korzystniejsze — wartości. Przystępujący przedstawił Tabelę nr 4
— porównanie cen jednostkowych (dot. stali)
Analogicznie w przypadku cen paliwa — Odwołujący nie uwzględnił, że pojazdy mogą
mieć różne źródło zasilania — nie tylko wskazywane przez niego paliwo. Niemniej jednak,
podkreślenia wymaga, że BUDiA Standard jest podmiotem z długoletnim doświadczeniem,
mającą swoich partnerów, a dzięki długoletniej współpracy — otrzymuje niejednokrotnie
korzystniejsze oferty od kontrahentów niż konkurenci na rynku.
W nawiązaniu do powyższego należy zwrócić uwagę na fakt, iż skala działalności
spółki BUDIA Standard sp. z o.o., w tym ilość nabywanego paliwa — zarówno w
perspektywie każdego miesiąca jak i roku — pozwala na negocjowanie jego ceny z uwagi na
charakter odbiorcy hurtowego, a nie detalicznego. W ocenie Przystępującego powyższe
należycie uzasadnia możliwość zaoferowania średniej ceny paliwa — w okresie realizacji
zamówienia — na poziomie przyjętym w ofercie, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, iż
punktem odniesienia przy jej szacowaniu przez oferenta jakkolwiek nie powinny, a wręcz nie
mogą, być ceny oleju napędowego przy sprzedaży detalicznej.
Uwzględniając nawet cenę jednostkową paliwa w sprzedaży detalicznej, należy
wskazać, że analiza rynku — na przestrzeni kilkunastu ostatnich lat — pozwala dojść do
wniosku, iż każdy wzrost ceny za litr paliwa w efekcie przekłada się na spadek tejże ceny w
przyszłości. Przystępujący przedstawił wykres obejmujący uśrednioną cenę paliwa —
zarówno Pb95 jak i oleju napędowego — w okresie od 2005 r. do 2021 r.
Przystępujący wskazał również na występowanie znacznych różnić w cenie oleju
napędowego w okresie przypadającym na kilka miesięcy w obrębie jednego roku. Nie
sposób pominąć faktu, iż cena baryłki ropy począwszy od września 2021 r. sukcesywnie
wzrastała, osiągając szczyt w listopadzie 2021 r., aby w pierwszym tygodniu grudnia 2021 r.
osiągnąć cenę nieznacznie wyższą aniżeli cena z września 2021 r. Przystępujący stoi na
stanowisku, że aktualny wzrost ceny paliw — w związku z zaburzeniem dotychczasowych
stosunków dyplomatycznych na arenie międzynarodowej w wyniku nieoczekiwanego
wybuchu wojny w Ukrainie — nie może stanowić asumptu do zakwalifikowania zaoferowanej
ceny jako rażąco niskiej, bowiem wahania na rynku cen paliw są zjawiskiem całkowicie
naturalnym, które występowało już wielokrotnie w perspektywie kilkunastu ostatnich lat.
Powyższe pozwala stwierdzić, iż tak nieprzewidywalny wzrost aktualnych cen paliw i innych
surowców przyjmie w końcu tendencję spadkową doprowadzając do zmiany źródeł dostaw,
co winno umożliwić utrzymanie średniej ceny za litr paliwa na poziomie wynikającym ze
złożonej uprzednio oferty.
Przystępujący podkreślił, że nie sposób zgodzić się z wnioskowaniem Odwołującego, by
rzekomo w postępowaniu na sąsiadujący odcinek trasy objętej aktualnie przedmiotem
zamówienia i tożsamy zakres prac, potwierdził (wybór w dniu 4.03.2022r.), że zaoferowana
przez nią cena była rażąco niska. BUDA Standard sp. z o.o. przystąpiła do postępowania
pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych 22 zarządzanych przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu — droga ekspresowa S8”,
numer referencyjny: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr” prowadzonego przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu Oddział w Łodzi - ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 października 2021 r.
numer 2021/S 211-553851. Nie sposób jednak wnioskować na podstawie braku sprzeciwu,
by wykonawca „potwierdził” rażąco niską cenę. Skutkiem umorzenia postępowania w
sprawach KIO 705/22 727/22 729/22 powinna być ponowna czynność badania ofert, z
uwzględnieniem oferty BUDiA - Standard Spółka z o.o. Uwzględnienie przez Zamawiającego
odwołania, jak i brak wniesienia sprzeciwu ze strony wykonawcy nie zwalniał bowiem
Zamawiającego z obowiązku wnikliwego badania ofert i możliwości ponownego zwrócenia
się o wyjaśnienia w zakresie cen zaproponowanych przez wykonawcę.
Konieczności żądania wyjaśnień przez zamawiającego nie można rozumieć w ten
sposób, że pojawia się ona każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo)
oferty przed dokonaniem jej wyboru, W doktrynie wprost wskazuje się, że wykładnia
celowościowa tego przepisu ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których
zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie
wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z najniższą ceną lub
kosztem (A Matusiak (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak).
Jeśli chodzi o przepis art. 224 ust. 1 Pzp, to posługuje się on pojęciami nacechowanymi
elementami subiektywnymi odwołując się do "wątpliwości zamawiającego", jak też wskazuje
na przypadki gdy "cena wydaje się rażąco niska", co oznacza, że zamawiający nie jest w
każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację
oferty (wyrok KIO z 16.09.2021 r., KIO 2202/21, LEX nr 3248354).
Tymczasem Odwołujący niejako automatycznie uznaje, że skoro oferta
Przystępującego była najkorzystniejsza, to zasadnym jest wezwanie do wyjaśnień i
pomijając istotne okoliczności, które wpływają na możliwość wykonania zamówienia przez
BUDiA Standard Sp. z o.o. Zasadność wezwania powinna być analizowana każdorazowo w
zależności od przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na danym rynku. Brak jest tym samym
podstaw do odrzucenia oferty o co wniósł Odwołujący.
Odwołujący zdaje się błędnie interpretować sam cel przywołanej regulacji, zmierzając
do nieuzasadnionego wyeliminowania oferty BUDiA Standard sp. z o.o. Nieuprawnione jest
bowiem nakładanie na Zamawiającego obowiązku przeprowadzania procedury wyjaśnień na
okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną
— przeciwne rozumowanie byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego
w zakresie naruszenia art. 224 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
BUDiA-Standard Spółka z o.o. do przedstawienia wyjaśnień - w tym do złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny ofertowej tego wykonawcy jako rażąco niskiej.
W ocenie Zamawiającego, z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną
przez wykonawcę BUDiA-Standard Spółka z o.o. obiektywnie nie można zrealizować
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Podniósł, że ocena
zaistnienia takich przesłanek musi uwzględniać charakter konkretnego przedmiotu
zamówienia oraz specyfikę rynku. Podejrzenie zaoferowania przez wykonawcę rażąco
niskiej ceny, w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp powstaje obowiązkowo, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 (z uwagi na złożenie po terminie) i pkt 10 (zawierających błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu).
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zaktualizował wartość
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych i podał ją do wiadomości
wszystkich uczestników przetargu. Zmiana/aktualizacja ta nie była jednak tak oczywista, jak
oczekiwałby tego Odwołujący i wprost odnotowana w treści Protokołu. Zamawiający wyjaśnił,
że w przesłanym do wykonawców, na ich wezwanie, pliku, stanowiącym jednocześnie
kosztorys inwestorski, widnieje data 29.03.2022r., co oznacza, że Zamawiający przed
samym ujawnieniem wartości zamówienia, które miało miejsce bezpośrednio przed
otwarciem złożonych ofert w dniu 30.03.2022 r., dokonał sprawdzenia cen oraz stawek
ujętych w zamówieniu i urealnił je na moment otwarcia ofert.
Zamawiający przyznał, że w Protokole z postępowania wpisano wartość zamówienia
bez stosownej wzmianki, że jest to wartość zaktualizowana. Nie ma to jednak znaczenia dla
rzetelności czynności przeprowadzonych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego,
albowiem fakt zaktualizowania wartości zamówienia wynika z całokształtu dokumentów
zgromadzonych w postępowaniu. Dla potwierdzenia Zamawiający załączył kosztorys
inwestorski z dnia 28.10.2021 r., jak i zaktualizowany z dnia 29.03.2022 r. Z zestawienia obu
dokumentów wprost wynika wysokość różnicy wartości zamówienia, która nastąpiła w
związku z zastosowaniem przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 Pzp.
Zamawiający podniósł, że aktualizacja została dokonana należycie, co potwierdza
także fakt, że wartość 5 ofert z 9 złożonych ofert mieści się w wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego. Również średnia wartość ze wszystkich złożonych ofert mieści się w
wartości ustalonej przez Zamawiającego. Znakomita większość wykonawców złożyła zatem
oferty nieprzekraczające szacunku Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający po przeanalizowaniu zaktualizowanej
wartości zamówienia nie miał podstaw do stwierdzenia faktu przekroczenia obligatoryjnego
progu badania rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach.
W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego w zakresie kwestii rażąco
niskiej ceny ma wyłącznie charakter polemiczny, a wskazane argumenty na ich poparcie
mają charakter arbitralny i subiektywny.
Nie jest sporne między stronami postępowania, że cena wybranej oferty nie jest
niższa o ponad 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia, ani od średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert. Zauważyć należy, że dwie pierwsze oferty cenowo wysuwają się
naprzód w stosunku do pozostałych robót. Wykonawcy składający te oferty mają siedziby
zlokalizowane w niedalekiej (PBD KALISZ) lub bezpośredniej bliskości (BUDiA-Standard
Spółka z o.o. - Oleśnica) przedmiotu zamówienia (drogi S8). W związku z takim stanem
rzeczy potencjał ludzki i baza materiałowo - sprzętowa jest na miejscu, co znacząco obniża
koszty organizacyjne i realizacji zamówienia rzeczowego kontraktu.
Zamawiający wskazał, że wykonawca BUDiA-Standard Spółka z o.o. realizował
dotychczas (zakończenie kontraktu nastąpiło 12.05.2022 r.) umowę na „całoroczne,
kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” drogi ekspresowej S-8e na
odcinku Węzeł Syców Wschód (bez węzła) - Węzeł Wieluń (bez węzła) km 83+505 - km
128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami (O.PO.D-3.2413.61.2015). Natomiast PBD
Kalisz realizuje umowę na całoroczne kompleksowe utrzymanie w systemie "Utrzymaj
Standard" autostrady A2 na odcinku Modła-Dąbie od km 257+560 do km 303+145 wraz ze
wszystkimi jej elementami (O.PO.D-3.2413.02.2016). Taka sytuacja powoduje, że
wykonawcy mają możliwość zaproponowania ofert skalkulowanych w sposób najbardziej
ekonomiczny, uwzględniający rzeczywiste koszty realizacji zadania, bardziej
konkurencyjnych od innych ofert.
Zamawiający wskazał, że wartość zamówienia została ustalona realistycznie, w
oparciu o doświadczenie Zamawiającego w tym zakresie oraz z uwzględnieniem tendencji
związanej ze zwiększaniem się wynagrodzenia za realizację tego typu prac. W
postępowaniach przetargowych z 2015 i 2016 r. na utrzymanie dróg krajowych wybrane
oferty także odbiegały o około 30% wartości zamówienia, jest to zatem zwykła sytuacja, jaka
ma miejsce w trakcie prowadzenia procedury przetargowej. Biorąc pod uwagę powyższe,
takie ukształtowanie cen ofertowych nie daje Zamawiającemu podstaw do powzięcia
uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty wybranej. Zamawiający nie miał prawnego
obowiązku żądania wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny jedynie z uwagi na „niewielką”
różnicę między złożoną ofertą, a progiem ustawowym, od którego taki obowiązek powstaje.
Wystąpienie wyłącznie takiej okoliczności w sytuacji, kiedy żadne inne okoliczności nie dają
podstaw do uznania oferty za skonstruowaną w sposób nierzetelny nie stanowi podstawy do
wystosowania przez Zamawiającego wezwania do włożenia wyjaśnień. Złożone oferty były
na poziomie akceptowalnym. Odwołujący wskazał jednocześnie na poparcie wysuwanych
przez siebie argumentów jedynie własne wnioski, obliczenia i twierdzenia o optymistycznie
(w jego ocenie) skonstruowanej i zaniżonej cenowo ofercie konkurenta.
Zamawiający podkreślił, że ma obowiązek podjąć działania na podstawie obiektywnej
wiedzy i nie powinien opierać się na sferze domniemań i przypuszczeń. Wybiórczo
przedstawione przez Odwołującego obliczenia, po części zapewne prawidłowe, nie
przedstawiają realnej sytuacji możliwości należytego wykonania umowy. Wykonanie umowy,
która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego składa się z bardzo wielu czynności. Poza sferą uprawnień
Zamawiającego jest weryfikacja okoliczności, w jakim zakresie wykonawca zamierza
osiągnąć zysk. Oczywistym jest, że jedne z usług obciążone są większą marżą niż inne i jest
to indywidualna decyzja businessowa wykonawcy. Wobec tego wyrywkowe obliczenia,
przypadkowo dobranych usług nie stanowią, w ocenie Zamawiającego, rzeczowego
argumentu, przekonującego do podważenia dokonanego wyboru.
Zamawiający podkreślił także, że dokonał z należytą starannością oszacowania
wartości przedmiotu zamówienia w oparciu o doświadczenie w zakresie prowadzenia
analogicznych zadań zakresu kompleksowego utrzymania dróg ekspresowych, powołując się
na przykładowy kontrakt pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej na
odcinku od węzła Syców Wschód (bez węzła) do węzła Wieluń (bez węzła), od km 83+505
do km 128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami” realizowany przez konsorcjum firm:
Budia Standard sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe LARIX sp. z o.o. , B.
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. był realizowany w systemie utrzymaj standard
przez okres 72 miesiące, a koszt całkowity kontraktu wyniósł niespełna 31,2 mln zł.
(pierwotnie wg umowy 27.952.623,20 zł brutto). Poniesione koszty kontraktu w ostatnich
latach wyniosły:
-
2022: kwota ok 2,56 mln (styczeń - maj) - jeszcze w trakcie rozliczania
-
2021: kwota 5,44 mln
-
2020: kwota 5,45 mln
-
2019: kwota 5,37 mln
-
2018: kwota 4,94 mln
-
2017: kwota 4,85 mln
-
2016: kwota ok 2,54 mln (maj - grudzień)
Zamawiający wskazał przy tym, że kontrakt nie obejmował utrzymania obwodnicy Kępna
czyli S11f (ok. 11km). Wartość kontraktu była waloryzowana w oparciu o wskaźnik
wynikający z ustawy budżetowej oraz zwiększana na skutek zmian stawek minimalnego
wynagrodzenia. Kontrakt był również obarczony sporym ryzykiem, które wykonawca musiał
uwzględnić w swojej ofercie ryczałtowej. Mimo tego umowa została zrealizowana należycie.
Obecnie złożone oferty bezsprzecznie uwzględniają zwiększenie kosztów realizacji
zadania. Oferta BUDIA-Standard została bowiem wyceniona na 52.870,204,38 zł i
uwzględnia również utrzymanie drogi S11f. Roboty są zlecane wg potrzeb bieżących i po ich
zrealizowaniu rozliczane obmiarowo, stąd ryzyko gospodarcze po stronie wykonawcy jest w
dużej mierze ograniczone. Pozwala to również precyzyjniej wycenić prace do złożenia oferty.
Ponadto, jako dotychczasowy i wieloletni wykonawca utrzymania dla tego odcinka - zna on
lokalne uwarunkowania rynkowe, stan techniczny drogi i może precyzyjniej oszacować
zakres prac, które będzie musiał wykonać w trakcie 4-letniego kontraktu.
Zamawiający wskazał, że zwyżka cen zaistniała w szczególnych okolicznościach
gospodarczych, jakie miały miejsce w stosunkowo krótkim okresie czasu w porównaniu do
długości realizacji kontraktu. Zwiększenie cen, nawet znaczne, w krótkim okresie, jaki upłynął
od szacowania wartości zamówienia do terminu składania ofert, nie stanowi jeszcze stałej
tendencji i trudno na obecnym etapie zakładać, że przyjęte w złożonych ofertach ceny będą
znacząco odbiegać od takich cen w przyszłości. Jest to element, który wymyka się obecnie
rzetelnej analizie i jako taki nie może stanowić podstawy do kwestionowania adekwatności
złożonych ofert i w konsekwencji zainicjowania przez Zamawiającego procedury składania
wyjaśnień ujętej w art. 224 Pzp. Wzrost cen stali nie musi mieć wpływu na rentowność
umowy utrzymaniowej, albowiem asortymenty obejmujące produkty stalowe (wymiana barier
czy znaków drogowych) stanowią margines w skali całego kosztorysu, nie są to zatem
produkty, które determinują wysokość wynagrodzenia. Wahania tych cen nie mają
większego znaczenia dla wyceny usług. Podobnie przytoczone przez Odwołującego
stanowisko GDDKiA zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 175 nie ma znaczenia dla niniejszej
sprawy. Informacje internetowe o zmianie wysokości wskaźnika waloryzacyjnego z 5% do
10% dotyczyły wyłącznie umów inwestycyjnych, a zatem na roboty budowlane, a w
niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia jest wyłącznie świadczenie usług. W tym
zakresie przez GDDKiA nie są przewidywane zmiany w zakresie współczynników
waloryzacji, nie zostały także ogłoszone komunikaty w tej sprawie.
Odnosząc się do przykładowych wyliczeń Odwołującego obejmujących
doświadczenie w zakresie kosztów wynajmu pomieszczeń analogicznych jak niezbędnych
do realizacji niniejszego zadania - Zamawiający wskazał, że nie podano szczegółowych
danych umożliwiających ich weryfikację. Nadto, obiekt ten jest położony poza
województwem wielkopolskim i z uwagi na indywidualne cechy nieruchomości argumenty o
zaniżeniu lub zawyżeniu kosztów związanych z opłatami za media (zależnych np. od
indywidualnych uchwał lokalnych samorządów) i najmem nieruchomości są chybione.
Podobnie bez znaczenia dla sprawy są przedstawione przez Odwołującego jego
poglądy o nierzetelnym założeniu zużycia paliwa przez pojazdy wykonawcy - wyliczenia
oparte są na uśrednionych założeniach samego Odwołującego, który nie uwzględnia faktu,
że pojazdy mogą mieć inne źródło zasilania - elektryczne, hybryda, LPG, mogą mieć upusty
itp. tj. że występują okoliczności zmniejszające ilość zużytego paliwa. Przedstawiona
argumentacja stanowi zatem jedyne przedstawienie poglądów Odwołującego na tę kwestię.
Zamawiający wyjaśnił, że w akcie umowy uwzględnił możliwość zmiany
wynagrodzenia w przypadku zaistnienia szczególnych okoliczności skutkujących taką
potrzebą (§ 24 Aktu Umowy, Tom II SWZ) oraz przewidział mechanizm waloryzacji
wynagrodzenia (§ 7 Aktu Umowy, Tom II SWZ) w oparciu o zmieniające się wskaźniki GUS
dla poszczególnych koszyków waloryzacyjnych obejmujących wskazane asortymenty. W
ocenie Zamawiającego, opartej na dotychczasowym doświadczeniu, w zakresie udzielania
zamówień na realizację zadań utrzymaniowych takie zabezpieczenie w zakresie możliwości
korekty wynagrodzenia należnego wykonawcom jest wystarczające, także wobec
zaistniałych zmian w zakresie otoczenia gospodarczego. Potencjalne możliwości zmian
umowy, włącznie z art. 455 ustawy Pzp i wynikający z nich zakres ewentualnej zmiany
wartości zamówienia był Odwołującemu znany na etapie składania ofert, stąd też składając
ofertę miał na równi z pozostałymi uczestnikami przetargu możliwość ich uwzględnienia i
zminimalizowania części kosztów ponoszonego ryzyka.
Zamawiający, w związku z własnymi szacunkami kosztu realizacji zamówienia,
wiedzą praktyczną o faktycznych warunkach zamówienia, uznał, że nie zachodzą po jego
stronie wątpliwości co do realności i rzetelności ceny oferty wykonawcy, a jest to konieczna
przesłanka dla zastosowania art. 224 Pzp i wszczęcia procedury złożenia wyjaśnień ceny
konkretnego wykonawcy. Nie zachodziły zatem przesłanki obligatoryjnego żądania wyjaśnień
i z tej przyczyny zarzut należy uznać za chybiony. Warunkiem uznania takiego zarzutu za
zasadny przez Izbę jest udowodnienie zaistnienia przesłanek z art. 224 Pzp. Ciężar dowodu
w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, gdyż to on wywodzi skutki prawne z określonych
faktów. Odwołujący nie wykazał jednak, aby poziom ceny przyjętej w ofercie
Przystępującego był poniżej poziomu, który czyniłby niemożliwym wykonanie świadczenia.
W ocenie Zamawiającego, z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, sposób
obliczenia ceny, warunki realizacji zadania oraz odnotowane różnice cenowe między
ofertami, zaktualizowaną wartość szacunkową zamówienia, nie było uzasadnienia dla
powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, co do realności ceny oferty BUDiA-Standard
Spółka z o.o. i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie
z wymaganiami SWZ. Biorąc po uwagę całokształt okoliczności sprawy Zamawiający uważa,
że postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp są bezzasadne.
W dniu 25 maja 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że
uwzględniając wniesione odwołanie oraz mając na uwadze:
- odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 19.05.2022r.,
- pismo procesowe Przystępującego po stronie Zamawiającego z dnia 24.05.2022r.,
uwzględniając treść informacji dotyczących aktualizacji szacunków zawartych w odpowiedzi
na odwołanie oraz złożonego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie
załącznika pn. „1. Kosztorys inwestorski z 28.10.2021 r.” wycofuje jako bezprzedmiotowy w
tej sytuacji zarzut naruszenia art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie aktualizacji
wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych i wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego w odniesieniu do tego zarzutu.
Odwołujący wyjaśnił, że udostępniony mu Protokół postępowania Druk ZP/PN, co
przyznaje Zamawiający, zawiera informacje nt. oszacowanej wartości zamówienia jako kwoty
60 967 079 zł netto z adnotacją o dacie dokonania tego oszacowania jako 27.10.2021r. okoliczność bezsporna. Dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przekazał
zarówno kosztorys inwestorski z daty 27.10.2021r. na kwotę inną niż w protokole tj. 58 374
282,20 zł netto, jak i kosztorys, jaki otrzymał Odwołujący na etapie przed wniesieniem
odwołania zawierający odręczny dopisek „aktualizacja” z datą na stronie tytułowej
29.03.2022r. który zawiera wyceną na kwotę tożsamą z zawartą w protokole tj. 60 967 079 zł
netto. Zestawienie wartości szacunkowej z Protokołu na kwotę 60 967 079 zł netto oraz daty
tego oszacowania 27.10.2021r. z wartością z kosztorysu z 29.03.2022r. na tą samą kwotę
sugerowały że pomimo adnotacji sama oszacowana wartość nie uległa zmianie.
Odwołujący oświadczył jednocześnie, że podtrzymuje zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze
wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i
obowiązującymi przepisami, wnosząc o jego uwzględnienie.
Odnosząc się do wniosku Przystępującego BUDiA o odrzucenie odwołania z pisma
procesowego z dnia 24.05.br. Odwołujący wniósł o jego oddalenie. Podniósł, że zarzut
naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze
wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i
obowiązującymi przepisami, jest zarzutem samodzielnym i niezależnym w stosunku do
drugiego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z treścią odwołania, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie
wezwania do wyjaśnień ceny Przystępującego pomimo, że cena jego oferty charakteryzuje
się marginalną różnicą procentową w stosunku do obydwu wskaźników obligujących
Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień ceny tj. wartości zamówienia i średniej
arytmetycznej ofert. Odwołanie wskazuje wprost, że zarzut naruszenia art. 224 ust 1 w zw. z
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został powołany bowiem poza relacją do wartości zamówienia
(brakujące 0,5% do wskaźnika 30 % w stosunku do wartości zamówienia) o zaniżeniu ceny
oferty BUDiA świadczy także jej relacja do średniej arytmetycznej ofert złożonych w
postępowaniu (również na poziomie minimalnie niższym od wskaźnika 30% obligującego do
wezwania do wyjaśnień ceny (brakujące 2,5%). Jak wskazuje odwołanie, w tej sytuacji
zarówno relacja do wartości zamówienia, jak również do średniej arytmetycznej złożonych
ofert stanowią potwierdzenie, że procedura wezwania do wyjaśnień ceny stała się konieczna.
Odwołujący podkreślił, że art. 224 ust 1 i art. 224 ust 2 Pzp stanowią niezależne i
odmienne podstawy wezwania do wyjaśnień ceny i konsekwentnie zostały odrębnie
zakwestionowane w odwołaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje w odwołaniu faktu, że wartość wskaźnikowa
nie została osiągnięta, gdyby była, zarzut naruszenia art. 224 ust 1 byłby zbędny ponieważ
Zamawiający miałby obowiązek wezwania do wyjaśnień ceny. Odwołujący w odwołaniu oraz
prezentowanej argumentacji i załącznikach dokonał zestawienia poszczególnych cen
Przystępującego wyłącznie ze znaną mu wartością zamówienia (z udostępnionego przez
Zamawiającego kosztorysu - aktualizacja) a także cenami złożonych w postępowaniu ofert.
Odwołanie nie zawiera konsekwentnie żadnych dowodów dotyczących relacji do
podwyższonej w stosunku do znanej Odwołującemu wartości zamówienia i jego elementów
składowych, ponieważ wartości takie nie były Odwołującemu znane. Z treści odpowiedzi na
odwołanie wynika natomiast potwierdzenie, że obliczenia, jakie są zawarte w odwołaniu, i
wnioski, jakie są w nim formułowane w odniesieniu do relacji ceny BUDiA, zarówno do ceny
łącznej jak i wycen grup prac, zostały dokonane poprawnie w stosunku do wartości
zaktualizowanej przez Zamawiającego. W konsekwencji wciąż w pełni aktualny jest zarzut
zaniechania wezwania wykonawcy BUDiA do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzut ten został bez wątpliwości podniesiony we
właściwym terminie, tj. w stosunku do rozstrzygnięcia postępowania i zaniechania wezwania
Przystępującego do wyjaśnień ceny i nie ma żadnych podstaw do jego odrzucenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestników tego
postępowania wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia zarówno po stronie
Odwołującego, jak i Zamawiającego, tj. Konsorcjum w składzie: Plus Inwest P. Ż. spółka
jawna, Gnom sp. z o.o. oraz wykonawcę BUDiA Standard Sp. z o.o. Przystąpienia zostały
zgłoszone zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia 224 ust 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji
wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego tego zarzutu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 pkt
3 Pzp, tj. jako wniesionego po upływie ustawowego terminu. W ocenie Izby, nie budzi
wątpliwości fakt, że wniesione odwołanie obejmuje zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp sformułowany w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 224 ust. 2
pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych. Pomimo jednak, że Odwołujący sformułował w odwołaniu powyższe zarzuty
w jednym akapicie, to nie sposób przyjąć, że jest to jeden zarzut dotyczący zaniechania
przez Zamawiającego aktualizacji wartości zamówienia. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został podniesiony wobec zaniechania przez
Zamawiającego dokonania czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy BUDiA do
złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty. Czynność wezwania do wyjaśnień jest
dokonywana w ramach badania i oceny ofert, zatem o zaniechaniu tej czynności można
mówić po zakończeniu przez Zamawiającego badania i oceny ofert, czego wynikiem jest
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na powyższe, termin na wniesienie
odwołania w zakresie zarzutu zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień biegnie od
momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ma zatem podstaw by uznać, że odwołanie w
zakresie tego zarzutu zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Fakt, że
ustawowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
nie był w niniejszej sprawie kwestionowany przez strony i uczestników postępowania.
Uwzględniając powyższe, rozpoznaniu na rozprawie podlegało odwołanie w zakresie
zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi
przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust
2 Pzp, poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że powyższy zarzut jest niezasadny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym
(letnim i zimowym) utrzymaniu drogi ekspresowej S8 na odcinku: od węzła Syców (km
93+505) do węzła Wieluń (km 129+630) oraz odcinka drogi ekspresowej S11 stanowiącego
obwodnicę Kępna od skrzyżowania „rondo Przybyszów" (km 0+000) do węzła Baranów (km
11+133).
Zgodnie z postanowieniami SWZ, usługi objęte zamówieniem rozliczane będą w
zasadniczej części w formule wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych
podanych w ofercie. Zamawiający zawarł w SWZ dane dotyczące ilości poszczególnych
usług, na podstawie których to danych wykonawcy mieli dokonać wyliczenia cen elementów
składowych i łącznej ceny oferty. Tak wyliczona cena oferty służyła ocenie i porównaniu
ofert. Faktyczne wynagrodzenie wykonawcy będzie odnosiło się do rzeczywistych ilości
wykonanych usług. Projekt umowy za wykonanie zamówienia przewiduje waloryzację
wynagrodzenia wykonawcy na poziomie do 5%. Zamawiający Akcie Umowy uwzględnił
możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia szczególnych okoliczności
skutkujących taką potrzebą (§ 24 Aktu Umowy, Tom II SWZ) oraz przewidział mechanizm
waloryzacji wynagrodzenia (§ 7 Aktu Umowy, Tom II SWZ) w oparciu o zmieniające się
wskaźniki GUS dla poszczególnych koszyków waloryzacyjnych obejmujących wskazane
asortymenty. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 74 989 507,17 zł.
Oferta złożona przez wykonawcę BUDiA zawiera cenę, która jest niższa od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT o mniej niż 30%. Wskaźnik 30% nie został też
osiągnięty, biorąc pod uwagę porównanie tej ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert. Zatem, w odniesieniu do ceny oferty wykonawcy BUDiA nie
wystąpiły wskaźniki procentowe obligujące Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień ceny
oferty, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Okoliczność powyższa została
potwierdzona zgodnie przez strony postępowania.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zaniechania
aktualizacji wartości zamówienia przez Zamawiającego w związku z drastycznym wzrostem
cen oraz przyznaniem, że taka aktualizacja została faktycznie dokonana przez
Zamawiającego, obszerna argumentacja przedstawiona w odwołaniu, że gdyby Zamawiający
dokonał aktualizacji wezwanie BUDiA do wyjaśnień ceny stałoby się obligatoryjne na
podstawie wskaźnika, o którym mowa w art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp , całkowicie straciła swoją
aktualność jako uzasadnienie rozpoznawanego zarzutu.
Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny oferty BUDiA zawarte w odwołaniu zawiera szereg stwierdzeń, które wyrażają
subiektywny jedynie pogląd Odwołującego. Twierdzenie, że w przypadku oferty BUDiA
mamy do czynienia zarówno z zaniżeniem ceny na poziomie ceny całkowitej (zarówno w
relacji do wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej) jak również na poziomie
istotnych elementów cenotwórczych tej oferty, zostało oparte wyłącznie na porównaniu cen
zawartych w tej ofercie do cen zawartych w ofertach innych wykonawców. Pojęcie „zaniżenia
ceny” nie zostało przez Odwołującego sprecyzowane, a nie jest to pojęcie równoznaczne z
określeniem ceny poniżej kosztów wykonawcy pozwalających na prawidłową realizację
zamówienia. Podkreślić należy, że samo arytmetyczne porównanie cen różnych
wykonawców nie dowodzi jeszcze podejrzenia rażąco niskiej ceny. W tym zakresie, w
szczególności co do okoliczności, że cena oferty lub ceny poszczególnych elementów oferty
zawarte w ofercie BUDiA są zaniżone w stosunku do realnych kosztów realizacji
zamówienia, nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób wykazane.
Nie można przyznać racji Odwołującemu, że o „zaniżeniu ceny” oferty BUDiA
świadczy także jej relacja do średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu na
poziomie minimalnie niższym od wskaźnika 30% obligującego do wezwania do wyjaśnień
ceny. Nie jest to okoliczność, którą można uznać samą w sobie za wystarczającą do
uruchomienia procedury wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Cena niższa
bowiem od cen innych ofert jest ceną rynkową dopóty dopóki pokrywa koszty realizacji
zamówienia i nie naraża wykonawcy na straty finansowe z tego tytułu. Dowód na przeciwne
okoliczności nie został przez Odwołującego przeprowadzony.
Jeśli chodzi o wycenę Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem), której wartość nie może
wynosić więcej niż 12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12 (pkt 17.1., 17.8 SWZ, §
4 ust. 2, ust. 5 PPU) to nie budzi wątpliwości fakt, że została dokonana w ofercie BUDiA
zgodnie z wymogami SWZ pkt 17.9. tj. „Wartość netto dla Grupy 11 (Zarządzania
Kontraktem) nie może wynosić więcej niż 12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12.
Jeśli wartość ta zostanie przekroczona Zamawiający odrzuci ofertę, jako niezgodną z
warunkami zamówienia.” Odwołujący potwierdził, że wycena tego elementu w ofercie BUDiA
została dokonana na poziomie 10,61% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12, a
zatem zgodnie z regulacją narzuconą przez Zamawiającego w SWZ.
Odwołujący podnosił, że „Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem
postępowania, zapisy SST oraz PPU, kwota zawarta w ofercie BUDiA jest to kwota nie
dająca możliwości wykonania zakresu prac zgodnie z SWZ oraz SST.” Na poparcie swoich
twierdzeń Odwołujący przedstawił własne wyliczenia minimalnego kosztu zarządzania
kontraktem, jednak nie wykazał, że wyliczenia te zostały oparte na realnych i obiektywnych
założeniach, które odnoszą się przede wszystkim do kosztów ponoszonych przez
wykonawcę BUDiA.
Ponadto, pogląd Odwołującego, że Ilość pozycji, których dotyczy zaniżenie w
stosunku do kosztorysu inwestorskiego, jak również ich wartość łączna, potwierdzają
konieczność wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, nie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w sposób bezpodstawny przyjął, że „oferta
wykonawcy BUDiA zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia
i w jego ocenie winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności.” również nie został
poparty obiektywnymi dowodami. W świetle argumentacji Odwołującego należało przyjąć, że
całkowicie arbitralnie Odwołujący zakłada, iż wyjaśnienia, które miałby złożyć wykonawca
BUDiA nie będą skuteczne i przekonujące, choć do przyjęcia takiego założenia na obecnym
etapie, tj. przed złożeniem i oceną wyjaśnień przez Zamawiającego nie ma żadnych
podstaw.
Izba wyraża pogląd, że w świetle art. 224 ust. 1 Pzp, okoliczności i ocena oferty
danego wykonawcy w innym postępowaniu nie może wprost wpływać na sposób oceny
oferty złożonej w danym aktualnym postępowaniu. Nie sposób też przyjąć, że oferty
składane w różnych postępowaniach powinny być skalkulowane w oparciu o tożsame ceny
jednostkowe. Wykonawca zawsze ma prawo i możliwość kalkulowania oferty indywidulanie,
uwzględniając zarówno specyfikę i warunki danego zamówienia, jak i warunki dostępne
samemu wykonawcy w danym czasie. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał w niniejszej
sprawie, aby zmniejszenie niektórych cen jednostkowych w stosunku do oferty we
wskazanym postępowaniu miało być wynikiem zaniżenia oferty w stosunku do realnych
kosztów realizacji zamówienia. Powyższe nie dowodzi również „wadliwości dokonanej
wyceny oferty przez wykonawcę BUDiA”.
Podnoszone przez Odwołującego okoliczności odnośnie wzrostu cen na skutek wojny
na Ukrainie z pewnością powodują także zmiany m.in. na rynku usług, jednak w ocenie Izby
słuszne jest w tym zakresie także stanowisko Przystępującego, iż aktualnie nie jest jeszcze
w pełni możliwe do przewidzenia przez wykonawców, jakie konkretne skutki na tym rynku
wywoła konflikt zbrojny na Ukrainie, biorąc pod uwagę w szczególności termin realizacji
zamówienia. Brak jest zatem jasnych przesłanek co do skutków długofalowych, które
wykonawca miałby uwzględnić przy szacowaniu ceny oferty w niniejszym postępowaniu. Nie
można tym samym na tej podstawie kwestionować adekwatności złożonych ofert. Przykłady
wzrostu cen przywołane przez Odwołującego w odwołaniu nie zostały konkretnie odniesione
do specyfiki przedmiotu zamówienia oraz konkretnych warunków realizacji zamówienia
dostępnych danemu wykonawcy. W przypadku cen paliwa — Odwołujący nie uwzględnił, że
faktycznie pojazdy mogą mieć różne źródło zasilania — nie tylko wskazywane przez
Odwołującego paliwo. Podobnie, niewielkie znaczenie dowodowe w niniejszej sprawie ma
powoływany przez Odwołującego wzrost cen stali - z uwagi na zakres wykorzystania tego
materiału dla realizacji zamówienia.
Podsumowując, należało stwierdzić, że z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty
wykonawcy BUDiA obiektywnie nie można zrealizować zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Na uwagę zasługuje przy tym argumentacja Zamawiającego,
który wskazał, że wykonawca BUDiA realizował dotychczas (zakończenie kontraktu nastąpiło
12.05.2022 r.) umowę na „całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj
Standard” drogi ekspresowej S-8e na odcinku Węzeł Syców Wschód (bez węzła) - Węzeł
Wieluń (bez węzła) km 83+505 - km 128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami (O.PO.D3.2413.61.2015). Wykonawca ten, podobnie jak wykonawca PBD Kalisz, który realizuje
umowę na całoroczne kompleksowe utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady
A2 na odcinku Modła-Dąbie od km 257+560 do km 303+145 wraz ze wszystkimi jej
elementami (O.PO.D-3.2413.02.2016), ma możliwość zaproponowania oferty skalkulowanej
w sposób najbardziej ekonomiczny, bowiem uwzględniający rzeczywiste koszty realizacji
zadania, bardziej konkurencyjne od innych ofert. Jak zauważył Zamawiający, złożona oferta
uwzględnia zwiększenie kosztów realizacji zadania. Oferta BUDiA została bowiem
wyceniona na kwotę 52.870,204,38 zł i uwzględnia również utrzymanie drogi S11f.
Wykonawca ten, jako wieloletni wykonawca utrzymania dla tego odcinka, zna lokalne
uwarunkowania rynkowe, stan techniczny drogi i może precyzyjniej oszacować i wycenić
zakres prac, które będzie musiał wykonać w trakcie 4-letniego kontraktu.
Zauważyć także należy, że różnica w cenach ofert różnych wykonawców jest
naturalnym zjawiskiem gry rynkowej. Jak wyjaśnił Zamawiający różnica w cenach
występująca w niniejszym postępowaniu jest zwykłą sytuacją, jaka miała miejsce w trakcie
prowadzenia procedury przetargowej w ubiegłych latach. W związku z tym nie daje ona
Zamawiającemu podstaw do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty
wybranej. Uzasadnione wątpliwości muszą bowiem wynikać z konkretnych okoliczności
wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do obiektywnych kosztów realizacji
zamówienia. Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie miał on prawnego obowiązku żądania
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny wyłącznie z uwagi na „marginalną” różnicę między
ceną oferty, a progiem ustawowym, od którego powstaje ten obowiązek, zwłaszcza w
sytuacji, gdy żadne inne okoliczności nie dają podstaw do podejrzenia, że cena danej oferty
została skalkulowana w sposób nierzetelny. Na tej podstawie Zamawiający, biorąc pod
uwagę własne szacunki kosztów realizacji zamówienia, a także wiedzą praktyczną o
faktycznych warunkach realizacji zamówienia, uznał, że nie zachodzą wątpliwości co do
realności i rzetelności ceny oferty wykonawcy BUDiA, co jest konieczną przesłanką do
wszczęcia procedury złożenia wyjaśnień ceny oferty w świetle art. 224 ust. 1 Pzp. Brak
słuszności tego stanowiska Zamawiającego nie został przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego w żaden obiektywny sposób podważony.
Biorąc powyższe pod uwagę, należało uznać, że z uwagi na opis przedmiotu
zamówienia, sposób obliczenia ceny, warunki realizacji zadania oraz odnotowane różnice
cenowe między ofertami, zaktualizowaną wartość szacunkową zamówienia, nie było
uzasadnienia dla powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, co możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę BUDiA-Standard Spółka z o.o.
cenę zgodnie z wymaganiami SWZ. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do
udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, a tym samym naruszenia art. 239 ust 1 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez tego wykonawcę
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
.
Przewodniczący: ....................................
Członkowie: ....................................