Sygn. akt: KIO 1227/23
POSTANOWIENIE
z dnia 11 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 maja
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez
wykonawcę
Budimex S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wysokomazowiecki z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………….…………
Sygn. akt: KIO 1227/23
Uzasadnie nie
Powiat Wysokomazowiecki z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
„budowa budynku administracji publicznej — Starostwa Powiatowego w Wysokiem Mazowieckiem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 marca 2023 r., nr
2023/S 053-156507. W dniu 21 kwietnia 2023 r., Zamawiający opublikował na swej stronie internetowej Projektowane
postanowienia umowy.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC przez uzależnienie,
w ramach projektowanych postanowień Umowy, dokonania końcowego rozliczenia prac od podpisania przez strony
protokołu końcowego odbioru robót bez wad (bezusterkowy odbiór robót), również w przypadku stwierdzenia wad
nadających się do usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy
o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1);
2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez
Zamawiającego nieadekwatnych terminów usuwania zidentyfikowanych wad i usterek bez odniesienia się do czasu
technologicznie możliwego, właściwego dla danej wady, usterki czy awarii, co nakłada na wykonawcę zbyt duże i
trudne do przewidzenia ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania, co stanowi postanowienie skrajnie
niekorzystne dla wykonawców, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy
(zarzut nr 2);
3)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC w zw. z art. 473 §1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 §2 KC w
zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy
a) kar umownych za odstąpienie i b) górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i
nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i
prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3);
4)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
przez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym
wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem
określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 4);
5)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC przez sformułowanie w ramach wzoru umowy
postanowienia dotyczącego zrzeczenia się przez wykonawcę prawa do zgłaszania roszczeń związanych z
lokalizacją terenu budowy, co w konsekwencji prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i nakłada na
wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu dużej uznaniowości
wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 5).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Ustalono także, że 9 maja 2023 r., zamawiający przesłał Prezesowi Izby oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe
okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku, o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak
w pkt 1 sentencji.
Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed
otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:………….…………