Sygn. akt KIO 115/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Michał Pawłowski
Małgorzata Rakowska
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 29 stycznia 2024 roku, w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2024 roku przez wykonawcęEnerga Oświetlenie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sopocie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Ostróda
postanawia:
1.Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący:…………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt KIO 115/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Ostróda prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Bieżąca konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia ulicznego i parkowego.
W dniu 9 stycznia 2024 roku wykonawca Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sopocie, działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej ustawa), wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego:
- niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, tj. oferty Przedsiębiorstwa Robót Elektrycznych i
Technicznych EL-TRONIC sp. z o.o. z/s w Ostródzie, określonym w przepisach art. 275 pkt 1 ustawy, w sytuacji gdy
Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego, przyłączonego do
majątku oświetleniowego Gminy Miejskiej Ostróda, nie wyraża zgody, aby utrzymanie, konserwację i eksploatację
infrastruktury podłączonej do tejże sieci prowadził podmiot trzeci (wykonawca wyłoniony w postępowaniu o zamówienie),
- niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze nieodpowiedniego trybu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci trybu podstawowego i zaniechaniu w powyższych
okolicznościach ogłoszenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy, mimo
że usługi mogą być w tym przypadku świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze oraz z uwagi
na ochronę praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, a przy tym nieistnienia rozsądnego rozwiązania
alternatywnego lub rozwiązana zastępczego dla wykonania zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.naruszenie art. 275 pkt 1 ustawy (przez jego zastosowanie) w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” przez ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
podstawowym, określonym
w przepisach art. 275 pkt 1 ustawy i wybór najkorzystniejszej oferty w trybie podstawowym,
w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego
przyłączonego do majątku oświetleniowego Gminy Miejskiej Ostróda, nie wyraża zgody aby utrzymanie, konserwację i
eksploatację infrastruktury podłączonej do tejże sieci prowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego), a Zamawiający powinien zastosować tryb z wolnej ręki;
2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy w zw. z art. 140 k.c., przez
ich niezastosowanie, nieudzielenie Energa Oświetlenie Sp. z o. o. zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy zostały ku
temu spełnione wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie
i wybór najkorzystniejszej oferty w sytuacji, kiedy udzielenie zamówienia powinno nastąpić
z wolnej ręki;
3.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasady przejrzystości. Dokumentacja w sprawie zamówienia publicznego nie wskazuje ryzyk dla
wybranego wykonawcy, wiążących się
z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności Zamawiającego, a będący wyłączną
własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o.;
4.naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym m.in. efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych;
5.naruszenie art. 255 pkt. 6 ustawy w zw. z art. 58 § 1 k.c. , przez nieunieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji otrzymania dwukrotnie oficjalnego stanowiska Energa Oświetlenie Sp. z o. o. w
sprawie braku zgody
na dysponowanie majątkiem stanowiącym jej wyłączną własność, co prowadzi do sytuacji,
w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
-uwzględnienie odwołania w całości,
-dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania,
-przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł oraz innych uzasadnionych kosztów
określonych na podstawie rachunków lub spisu kosztów, które Odwołujący złoży do akt sprawy,
-nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżąca konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia
ulicznego i parkowego” nr ZP.271.35.2023.
Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od daty przekazania przez Zamawiającego informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. od dnia 4 stycznia 2024 roku.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania od czynności Zamawiającego niezgodnej z
prawem w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżąca konserwacja,
naprawy i utrzymanie oświetlenia ulicznego i parkowego” nr ZP.271.35.2023 oraz wybrania w toku tego postępowania
oferty najkorzystniejszej.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były
podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, co niniejsze odwołanie
materializuje.
Interes prawny w zaskarżeniu czynności Zamawiającego posiada ten, który wskutek decyzji Zamawiającego traci
możliwość uzyskania zamówienia i ta przesłanka w niniejszym postępowaniu jest spełniona, albowiem przez wybór
nieodpowiedniego, naruszającego przepisy ustawy trybu zamówienia publicznego, Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, gdyby
Zamawiający – zgodnie z obowiązującymi normami prawa – przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy, który jest wyłącznie właściwym trybem z uwagi
na spełnienie warunków z tego przepisu, tj.: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn:
- technicznych o obiektywnym charakterze,
- związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów (prawo własności),
przy czym Zamawiający nie wskazał żadnego rozsądnego rozwiązania alternatywnego
lub zastępczego, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Przyjmuje się, że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. zarówno interes faktyczny, jak i prawny. Interes
prawny musi być oparty na prawie lub chroniony przez prawo. O istnieniu interesu prawnego decydują zatem przepisy
prawa materialnego, z których wywodzić można prawo lub obowiązek. Ocena czy dany podmiot posiada interes w
uzyskaniu zamówienia winna być badana na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy
uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić
do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem przedmiot, na którym
ma następować świadczenie usług objętych zamówieniem w przedmiotowym postępowaniu, stanowi własność
Odwołującego, a cały proces postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ocenie Odwołującego nie
uwzględniał ani nie formułował w sposób przejrzysty warunków realizacji zamówienia w zakresie odnoszącym się do
własności Odwołującego. Dokumenty przetargowe nie określały bowiem warunków realizacji zamówienia przez
wybranego wykonawcę, którym nie jest Odwołujący, w sytuacji wyraźnego braku zgody Odwołującego na realizację
zamówienia względem jego własnego majątku przez inny podmiot.
Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu art. 505 ust. 1 ustawy, stanowi przesłankę
materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje
o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany na etapie
wnoszenia danego środka, które to warunki odwołujący spełnia kilkutorowo. Odwołujący stoi na stanowisku, że
zastosowany przez Zamawiającego tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nieprawidłowy i w
związku
z powyższym nie składał on oferty w tym wadliwie zastosowanym trybie.
Jednocześnie Odwołujący spełnia przesłankę posiadania interesu prawnego, albowiem złożył w toku ww. postępowania
pismo z dnia 1 grudnia 2023 r., którym Odwołujący wzywał Zamawiającego do wyjaśnienia treści dokumentów
przetargowych, ich dostosowania
do warunków własnościowych infrastruktury objętej przedmiotowym zamówieniem oraz
do unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie przepisów ustawy oraz przepisów kodeksu cywilnego w zakresie
prawa własności. Odwołujący wskazywał na przesłanki niejasności SW Z i dokumentów przetargowych w zakresie
informacji o uwarunkowaniach prawnych i faktycznych wiążących się ze złożeniem oferty i wykonaniem prac objętych
zamówieniem, jak również niejasności w zakresie objęcia ceną ofertową potencjalnych roszczeń finansowych
właściciela infrastruktury objętej zamówieniem (Energa Oświetlenie Sp. z o. o.) związanych z naruszeniem prawa
własności w przypadku, gdy Spółka ta nie udziela zgody na korzystanie z majątku oświetleniowego. Wskutek
powyższego, Odwołujący uzyskał status uczestnika postępowania. Odwołujący przy tym zwraca uwagę, że dokumenty
przetargowe w kontekście powyższych aspektów zamówienia nie były sformułowane w sposób przejrzysty i istniała
potrzeba doprecyzowania ich w zakresie, który podnosił Odwołujący. Według Odwołującego treść dokumentacji budziła
poważne wątpliwości i według niego
nie była jasna. W tym zakresie istniały uzasadnione zastrzeżenia i wątpliwości
co do merytorycznych wymagań przedmiotu zamówienia. Dla Odwołującego nie jest bowiem jasne, jak wybrany
wykonawca miałby realizować wymagania przedmiotu zamówienia
w warunkach braku zgody właściciela infrastruktury na wykonywanie jakichkolwiek czynności na tym majątku.
Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę na powyższe również pismem
z dnia 9 stycznia 2024 r. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia jako podmiot, któremu przysługuje
wyłączne prawo własności względem infrastruktury stanowiącej przedmiot usług objętych zamówieniem w ramach
przedmiotowego postępowania.
W załączeniu do niniejszego Odwołania, Odwołujący składa dokumentację potwierdzającą tytuł własności do
infrastruktury oświetleniowej na terenie Gminy Miejskiej Ostróda. Zgodnie
z art. 7 pkt 30 ustawy przez wykonawcę należy rozumieć: osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący posiada status wykonawcy, albowiem jest osobą prawną oferującą swoje
usługi na rynku świadczenia usług, któremu zostałoby udzielone zamówienie w niniejszym postępowaniu, gdyby
Zamawiający zastosował tryb właściwy. Środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują ponadto innemu
podmiotowi, jeżeli miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia. Inny podmiot (tzn. osoba fizyczna, osoba prawna,
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej), musi być w stanie wykazać spełnienie
materialnoprawnych przesłanek do skorzystania ze środka ochrony prawnej – jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołującemu przysługuje wyłączne prawo własności względem infrastruktury stanowiącej
przedmiot usług objętych zamówieniem w ramach przedmiotowego postępowania, a co wynika z powyższego wskutek
udzielenia zamówienia innemu wykonawcy, naruszone zostało prawo własności Odwołującego, jak również po stronie
Odwołującego powstanie szkoda będąca wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, pozostająca w
adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom postępowania, albowiem wskutek
tych naruszeń Odwołujący nie uzyskał zamówienia. Odwołujący posiada zatem obiektywną i wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, tj. nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Bieżąca konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia ulicznego i parkowego” nr ZP.271.35.2023.
W świetle powyższego, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia
niniejszego odwołania. Zamawiający swoimi czynnościami sprzecznymi z prawem pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy Odwołujący chciał i powinien uzyskać zamówienie w trybie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit.
a) oraz b) ustawy, a ponadto w prowadzonym postępowaniu treść dokumentów przetargowych budziła poważne
zastrzeżenia i niejasności względem statusu własnościowego infrastruktury objętej zamówieniem, a umowa która byłaby
zawarta w wyniku tego postępowania z wybranym ostatecznie wykonawcą nie może być realizowana, albowiem
właściciel przedmiotowej infrastruktury nie wyraża zgody na wykonywanie jakichkolwiek działań na jego majątku przez
inny podmiot niż on sam. Tym samym, istniały uzasadnione zastrzeżenia i wątpliwości
co do merytorycznych wymagań przedmiotu zamówienia. Dla Odwołującego nie jest bowiem jasne, jak wybrany
wykonawca miałby realizować wymagania przedmiotu zamówienia w takich warunkach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień publicznych w dniu 28 listopada 2024 roku pod numerem 2023/BZP 00518748/01.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 21 grudnia 2023 roku,
w terminie zostały złożone trzy oferty:
-Przedsiębiorstwo Robót Elektrycznych i Technicznych EL-TRONIC spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostródzie,
-Usługi Elektryczno- Montażowe ANDREX A.K. Ostróda, Idzbark,
-ETO SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie.
Izba ustaliła, na podstawie akt postępowania odwoławczego oraz informacji przekazanej przez Zamawiającego za
pismem z dnia 24 stycznia 2024 roku, że w dniu
4 stycznia 2024 roku została opublikowana przez Zamawiającego informacja o wyniku postępowania pod nazwą Bieżąca
konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia ulicznego
i parkowego.
Zgodnie z informacjami wynikającymi z akt postępowania, w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia:
-Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Robót Elektrycznych i
Technicznych EL-TRONIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostródzie,
-w postępowaniu wpłynęły również oferty złożone przez:
·Usługi Elektryczno- Montażowe ANDREX A.K. Ostróda, Idzbark (łaczna punktacja 92,50 pkt)
·ETO SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (oferta została odrzucona).
Izba ustaliła również, że w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowym
postępowaniu w dniu 5 grudnia 2023 r. Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sopocie, wniosła odwołanie
na czynność wszczęcia postępowania w trybie podstawowym oraz zaniechanie przez Zamawiającego wszczęcia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wniósł odwołanie od:
„1. niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego, polegającej
na ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym
w przepisach art. 275 pkt 1 p.z.p., w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym
dysponentem majątku oświetleniowego, przyłączonego do majątku oświetleniowego Gminy Miasta Ostróda, nie wyraża
zgody, aby utrzymanie, konserwację
i eksploatację infrastruktury podłączonej do tejże sieci prowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego);
2. niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego polegającej
na zaniechaniu w powyższych okolicznościach ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z
wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz b) p.z.p., mimo że usługi mogą być w tym przypadku świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z uwagi na ochronę praw
wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, a przy tym nieistnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub
rozwiązana zastępczego dla wykonania zamówienia.”.
Odwołanie to (z dnia 5 grudnia 2024 roku) zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
grudnia 2023 r oku sygn. akt KIO 3672/23 jako złożone po terminie.
Izba z urzędu stwierdza w tym miejscu, że na podstawie postanowienia z dnia
15 stycznia 2024 roku wydanego przez Izbę sygn. akt KIO/W 2/24 Iz ba uchyliła zakaz zawarcia umowy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżąca konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia
ulicznego i parkowego”.
Izba ustaliła, że w treści odwołania (str. 4) Odwołujący podał, że nie złożył oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - Odwołujący stoi na stanowisku,
że zastosowany przez Zamawiającego tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nieprawidłowy i w
związku z powyższym nie składał on oferty w tym wadliwie zastosowanym trybie.
Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy, że na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
- art. 7 pkt 30 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
- wykonawcy - należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów
lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego;
- art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
- art. 505 ust. 2 ustawy - Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w , oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 528 pkt 2 ustawy nakłada obligatoryjną przesłankę odrzucenia odwołania
jeżeli Izba stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów nieuprawnionych do
wniesienia odwołania wytyczony został przez ustawodawcę w ten sposób, że wskazane zostały podmioty uprawnione do
wniesienia odwołania na określonym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, każdy
podmiot, który nie mieści się w kręgu podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania będzie podmiotem
nieuprawnionym.
Krąg podmiotów uprawnionych do skutecznego wniesienia odwołania zakreśla art. 505 ustawy. Kluczowe znacznie dla
określenia kręgu podmiotów uprawnionych do skutecznego wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1
ustawy, ma moment wniesienia odwołania tj. czy odwołanie zostaje wniesione przed terminem składania ofert w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia, czy też odwołanie zostaje wniesione po terminie składania ofert.
Po terminie składania ofert oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
krąg podmiotów uprawnionych do skutecznego złożenia odwołania zostaje zakreślony (ograniczony) do podmiotów, jakie
złożyły oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby chcieć rozumieć ten przepis w inny sposób, szerzej przez odniesienie do
nieokreślonego kręgu podmiotów to w ocenie Izby prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której każdy podmiot, na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia mógłby kwestionować wszelkie czynności i zaniechania
Zamawiającego. Jak również taka interpretacja byłaby wprost niezgodna z obowiązującymi przepisami.
Wymaga wskazania w tym miejscu, że wykonawcą zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej i ten zakres określenia kręgu podmiotowego
pokrywa się z podnoszonym w doktrynie zakresem „innego podmiotu” wskazanego w art. 505 ust. 1 ustawy – „inny
podmiot (tzn. osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej)” (tak
Komentarz. Prawo zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023 r. str. 1325). Takie określenie nie
stanowi przypadkowości, bowiem jak wynika z regulacji art. 7 pkt 30 ustawy i stanowisk doktryny (jw. dla art. 7 pkt 30
ustawy) odwołanie do tak szerokiego zakresu podmiotowego miło na celu przekreślenie wszelkich wątpliwości
odnoszących się
do tego, czy ofertę w postępowaniu może złożyć jedynie przedsiębiorca. Tym samym dopuszczono jednoznacznie w
ustawie szeroki krąg podmiotów uprawnionych do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przekreślając tym samym wszelkie doktrynalne spory odnoszące
się do tożsamości prawnej podmiotu uprawnionego do udziału w postępowaniu. Ta wzajemna korelacja przepisów
pozostająca we wzajemnej zgodności
i podlega również powiązaniu z etapami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Status wykonawcy (osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej), w
definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 30 ustawy, jest skorelowany z etapami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co jednoznacznie wynika również z treści przepisu.
W pierwszej części przepisu (art. 7 pkt 30 ustawy) ustawodawca jednoznacznie odnosi się
w do podmiotów (osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej),
które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług
lub ubiega się o udzielenie zamówienia – jest to bardzo szerokie określenie kręgu podmiotowego, w którym ustawodawca
odnosi się zarówno do podmiotów, które są w stanie oferować dany przedmiot objęty zamówieniem, jak również te co
będą się o takie zamówienia ubiegać. Odniesienie
to powiązane jest z etapem postępowania po ogłoszeniu postępowania (a przed terminem składania ofert). Wszystkie
zainteresowane podmioty danym zamówieniem mogą na tym etapie kwestionować działania Zamawiającego, w tym
również kwestionować np. przyjęcie przez Zamawiającego określonego trybu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (dla przykładu: kwestionowanie przyjętego przez Zamawiającego trybu konkurencyjnego
lub kwestionowanie trybu niekonkurencyjnego prowadzonego postępowania). Zestawiając tak szerokie określenie kręgu
podmiotów powiązanych z etapem postępowania (art. 7 pkt 30 ustawy) z regulacją art. 528 pkt 2 ustawy w nawiązaniu do
kręgu podmiotowego z art. 505 ust. 1 ustawy i podanych „innych podmiotów” Izba stwierdza, że „inne podmioty”
określone w tym przepisie, to właśnie te wszystkie, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, a które to są osobą
fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. W wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku
z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt. XII Ga 92/12 jednoznacznie podano, że W rozumieniu tego przepisu (w orzeczeniu art.
179 ust. 1 ustawy z 2004 roku, obecnie art. 505 ust. 1 ustawy
z 2019 roku) „innymi osobami" będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość
zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy
też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby,
gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny
do tej kategorii legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych uprawnionych musi
wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki
materialnoprawne odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą wykazać
swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają odwołanie. względnie muszą wykazać, że
działania lub zaniechania zamawiającego pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu,
interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość
uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie. Przesłanka
posiadania tak rozumianego „interesu” w uzyskaniu danego zamówienia pozwala, zatem (...) skarżyć czynności
zamawiającego polegające na nieprawidłowym zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki.
Orzeczenie to, choć wydane w oparciu o ówcześnie obowiązujący stan prawny, z uwagi
na zbieżność przepisów pozostaje aktualne.
Mając powyższe na uwadze, Izba wskazuje, że w rozpoznawanej sprawie Odwołujący w dniu 5 grudnia 2023 roku złożył
odwołanie, w którym kwestionował tryb prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co oznacza,
że miał pełną świadomość tego, że uprawniony był do takiego działania. Jednakże odwołanie to zostało odrzucone
z powodu uchybienia terminu na jego skuteczne wniesienie.
W drugiej części przepisu art. 7 pkt 30, po przecinku (,), ustawodawca precyzyjnie odnosi się
do podmiotów (osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej), które
złożyły ofertę lub zawarły umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie podziału wynikającego z użycia
znaku interpunkcyjnego
„przecinka” (,) powoduje, że w tym zakresie przechodzimy do zakresu podmiotowego powiązanego bezpośrednio z
procedowaniem postępowania o zamówienie (kolejny etap postępowania) przez odniesienie się do tych podmiotów, które
złożyły ofertę lub do tych podmiotów, które zawały umowę. Oznacza to, że „wykonawca” na tym etapie postępowania
tj. po terminie składnia ofert, rozumiany jest jako ten co złożył ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma już
mowy o „innych podmiotach”, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, bowiem na tym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (po terminie składania ofert) wykonawcą jest ten co złożył ofertę, czyli podmiot który
bierze udział w postępowaniu. Oznacza to, że na tym etapie postępowania ograniczona jest już ilość wykonawców (ilość
wykonawców jest taka, jak ilość złożonych ofert
w postępowaniu). Wykonawcą pozostaje również ten, który zawarł umowę – a to już jest kolejny etap zawarcia umowy
po przeprowadzonym postępowania o udzielenie zamówienia.
W podsumowaniu powyższego Izba wskazuje, że tak dokonana wykładnia przez Izbę znajduje odzwierciedlenie w
uzasadnieniu zawartym w stanowisku doktryny, a mianowicie: Status wykonawcy jest skorelowany z etapami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w toku którego następuje stopniowe ograniczanie kręgu podmiotów,
które są definiowane jako wykonawcy. Od najszerszego, nieograniczonego kręgu podmiotów na etapie ogłoszenia
o zamówieniu, po wąską grupę podmiotów, które złożyły oferty, by ostatecznie wykonawcą pozostał jedynie podmiot, który
zawarł umowę i realizuje zamówienie. (tak Komentarz. Prawo zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz,
Warszawa 2023 r. str. 90).
Mając na uwadze cały powyższy wywód – jak również ugruntowane zarówno
w orzecznictwie jak i doktrynie stanowiska, co do tego, że „wykonawcą” w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego uprawnionym do skutecznego wniesienia odwołania
na etapie postępowania o zamówienie po składaniu ofert, jest ten podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego – Izba stwierdza, że Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sopocie nie jest wykonawcą, a to oznacza, że nie jest uprawniona do skutecznego wniesienia odwołania
bowiem nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Tym samym, na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Izba
stwierdziła podstawę odrzucenia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu.
Przewodniczący:…………………………….
…………………………….
…………………………….